Ricardo Ramiro Tola Fernandez

CAPITULO 1
EL DERECHO PENAL
1.- DESCRIPCION ABREVIADA DE DELL ESTADO ACTUAL
DEL
DE Lass diversas vicisitudes que se
L DERECHO PENAL.- La

penales 1 de en
registraron
,
las diversas
la cual disciplinas
el Derecho penal las denominadas
penal,, sedépresenta Ciencias
como su princi
principal
pal
soporte, sirven para ilustrarnos y percata rnos que éstas, no siempre
percatarnos
tuvieron, ni tendrán una condición per perma
manennente,
te, de transformaciones,
crisis y reformulaciones, se componen su historia, de tal manera
que no muy po coss autores lograron afirmar con mucha vehemencia
poco
que la «(...) historia del Derecho penal es la Historia de su
desaparición...»2 hasta se ha sostenido que la desaparición del
Derecho penal esysólo cuestión de tiempo.

Inicio de esta manera, el presente capítulo de Derecho penal,

rompiendo con aquella costumbre expuesta y justif icada por Luis
justificada
Jiménez de Asúa3, de comenzar el estudio de una ciencia exponiendo
su definición, en el entendido que antes que preservar este modo
habitual
actos, de eproceder
parece
parec utilidad en por
de mayorestablecido la repetición
la exposición de los mismos
del Derecho penal
del momento, realizar como en medicina un premonitorio, como el
iniciado y, a ser continuado seguidamente, la razones obedecen, por

Véase sobre las Ciencias Penales las obras «Principios de Derecho Penal-La
Ley y el Delito», de Luis Jiménez de Asúa; Editorial Sudamericana Lexis
Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005 y el «Manual de Derecho Penal»,
Parte General; de Eugenio Raúl Zaffaroni; EDIAR Sociedad Anónima
Editora, Comercial, Industrial y Financiera; Argentina; 2003.
POLAINO Navarrete, Miguel. «INSTITUCIONES DE DERECHO
 PENAL», Parte General; Editora Jurídica Grijley E.I.R.L.; Perú; Pág.31;
2005.
JIMENEZ De Asúa, Luis. «PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL LA LEY
Y EL DELITO»; Lexis Nexis, Abeledo Perrot Editorial Sudamericana; Pág. 18.

Ri c a r d o Ra mi ro To l a Fer n a n d e
ez
z

un lado al desasosiego del Derecho penal en nuestro medio, que al

igual que un flujo de ideas, afortunadamente no como una
disgregación, turba la «Ciencia del Derecho pena penal»l» de nuestro
entorno, sin inmutar, sin embargo, las leyes del ordenamiento
jurídico
jurídico penal, salvo aquellas materializadas en las reformas par
penal, parcia
ciales
les
del Código penal del año 1997, a través de la Ley N° 1768 de 10 de
marzo de 1997, y las que por observancia de la Constitución Política
del Estado actual deben considerarse.

No sea tan alarmante, como a primera vista se juzjuzga,

ga, el hecho que la
dogmática penal cambie, es decir, se desenvuelva pasa ndo de un
pasando
estado a otro, en todo caso era lógico que así sucediera y suceda má
máss
adelante. Desde sus inicios científicos, que al decir de Juan Bustos
Ramírez4, se ubica en el lluminismo o en el período posteri or a él,
posterior
hasta nuestros días se conocen de los mismos, es que las
consideraciones generales sobre el Derecho penal no pueden dejar
de reflejar las notas esenciales que caracterizaban
mentalidad y la civilización de cada perí y caracterizan la
odo histórico, de esta manera
período
las ideas penales son, en cada época, manifestaciones de la
correspondiente urdimbre de creencias, de aquella trama
fundamental de evidencias dadas por supuestas sobre la cual se
asientan las ideas de una época.
Sostiene
que Migueldías,
en nuestros Polaino, evocando aenJesús
se ha convertido María Silva
un auténtico
Sánchez,
lugar común
la alusión a que el Derecho penal está en crisis, y agrega la crisis, en
realidad, es algo connatural al Derecho penal como conjunto
normativo o, como mínimo, resulta, desde luego, inmanente al
Derecho penal moderno5. Esta afirmación permite esclarecer que

<4> BUSTOS Ramírez, Juan. «OBRAS COMPLETAS», Tomo I; ARA Editores

E.I.R.L.; Perú; 2004; Pág. 345.
<5) POLAINO Navarrete, Miguel. Op. Cit.; Pág. 31.

10

Der ech o Pe n a l - Pa r t e Gen e r a l

toda crisis implica una situación dudosa de continuación, o cese de

un asunto o de un proc eso, en las pala
proceso, palabras
bras de Zaffaroni, sería la
indicación del momento en que la falsedad del discurso jurídico-
penal alcanza tal magnitud de evidencia, que éste se derrumba
desconcertando al pena
penalism
lismoo de la región.

De distinta naturaleza a las crisis, son aquellas otras realidades, que

se Emitan a someter a esas situaciones o proc
procesos,
esos, a un nuevo examen
para confirmar, corregir o repararlos, tal proceder de diagnosis no
pretende las reformas del Derecho penal en bas basee a los costos del
penal,, como sí a su revisión, de esta manera ambas
sistema penal
categorías deben discriminarse a tiempo de estudiar este complejo
y atrayente campo del Derecho.

Un momento históricamente superado; con resabios en el prese

presente,
nte,
 fue aquel período en que al Derecho penal se le negó la condición
de ser una ciencia genuinamente juríd ica, que en su momento
jurídica,
produjeron reacciones, como sostiene Cobol del Rosal de: «(...)
ión de defensa frente a actitudes de negación o de invasión de
posición
posic
competencias prop ias del Derecho penal.. .se jug
propias jugab a, por decir así,
aba,
su misma naturaleza como tal Derecho, en esa discusión
científica. .Y de ahí también, la inacabable cuestión sobre el método,
.

sobre el concepto, sobre el objeto, etc...de la Ciencia del Derecho

penal.. .»6, que de una manera reactiva obligó a una fijación intensa
en la elaboración del delito como institución jurjurídi ca. Y esto sucede
ídica.
con el despertar potente de las ciencias sociales y naturales a
mediados del siglo XIX, donde el pos positivi smo, había impuesto la
itivismo,
isa que «(...) la única actividad que merecía el calificativo de
premisa
prem
ciencia era aquella que se basaba en la experiencia y en los hechos
indubitados que podí
podíanan ser aprehendidos con un método purame
puramente
nte

<6> COBO Del Rosal M. ET.AL. «DERECHO PENAL»; Parte General; Editorial
TIRANT LO BLANCH; Valencia; 1990: Pág. 191.

11
Ric a r d o Ram i r o To l a Fer n a n d e
ez
z

causal o explicativo. A la actividad jurídica se le negaba el carácter

de ciencia, precis
precisamente
amente por faltarle estas cualidades...»*7. La
consideración jurídica del delito debía, por tanto, ser sustituida por
una sociológica o antropológica, surgiendo así una nueva ciencia:
la Criminología. Frente a este posit ivismoo científico, surgió, al
positivism
mismo tiempo, un positivismo jurídico que, prescindió de las

dimensiones
..ámbito sociales ely delito
y estudiando políticas
políticas del delito, desterrándolas
exclusivamente de de
desde un punto su
vista jurídico,, con ayuda de un método puramente jurídi
jurídico co8; en otras
jurídico
palabras, a un sistema naturalista se superpone un sistema
valorativo9.

De particular referencia resulta ser también aquellas elaboraciones

deoperatividad
la realdedenuestros
la Criminología los sistemas que tiende
días, penales a la descripción
en términos de
que nada
tienen que ver con la forma en que los discursos jurídicos penales
presuponen, surgiendo de esta manera diversas concepciones y
tendencias con relación al Derecho penal y al sistema penal, según
lo exponen Mauricio Martínez Sánchez10 y Alvaro Orlando Pérez
Pinzón11, concretamente se trata de la «Teoría del Derecho Penal

<7) MUÑOZ Conde, Francisco. «INTRODUCCION AL DERECHO PENAL»,

2da. Edición; Editorial B de F; Montevideo-Buenos Aires; 2007; Pág. 164.
<8) En el siglo actual, el Neokantismo, en un intento de superación del concepto
positivista de ciencia, trató de fundamentar el carácter científico de la
actividad jurídica, distinguiendo entre ciencias de la naturaleza y ciencias
del espíritu.

(9) BUSTOS Ramírez, Juan. Op.Cit. Tomo I; Pág. 418.

<10> MARTINEZ Sánchez, Mauricio. ¿QUE PASA EN LA CRIMINOLOGIA
MODERNA?; EditorialTEMIS; Bogotá-Colombia; 1990;Pág.l.
<H))
<H Véase al respecto las obras «CURSO DE CRIMINOLOGIA», Tercera
Edición; Editorial TEMIS; Bogotá-Colombia; 1991 y «LA PERSPECTIVA
ABOLICIONISTA»; Editorial TEMIS; Bogotá-Colombia; 1989, del citado
autor criminólogo colombiano.

12
D er ec h o Pe n a l - Pa r t e Gen e r a l

Mínimo» y el «Abolicionismo»12 que como premi

,premisa
sa de exposición
debe quedar distante de aquel pasadoo no inmediato del abolicionismo
pasad
mecanicistas que plantearon en su momento los anarquistas como
Contursi Lisi, León Tolstoy y Anatole France13

El movimiento minimalista parte del cuestionamiento de la

legitimidad del Derecho penal como medio idóneo de solución de
conflictos sociales: La tesis básica sería, que el Derecho penal es
básica
violencia, y la violencia (el crimen) difícilmente se puede borrar
con violencia (Derecho penal). La caracterización y hasta la
equiparación del Derecho penal con la violencia es el punto de inicio
de las diversas exposiciones doctrinarias, así muchos tratados y
libros escritos con relación a nuestja materia, como es el caso de
Alberto M. Binder, Francisco Muñoz Conde, Miguel Polaino
a, Eugenio Raúl Zaffaroni, por citar algunos ejemplos. La
Navarreta,
Navarret
corriente del Derecho penal mínimo «(...) tiene el acierto de
proponer una intervención limitada y racional del sistema punitiv
punitivo,
o,
en consonancia con el carácter fragmentario, subsidiario y de la
ultima ratio del Derecho penal y con el principi
principioo de intervención
penal mínima y necesaria.. .»14; para que el Derecho penal pueda
arribar a resultados positivos, ha de reducirse su brutalidad y su
positivos,
violencia, por lo que su legitimación pas pasaa por aceptar criterios
buscarr medidas alternativas a la
estrictamente garantistas, a más de busca
pena en numerosos tipos de delito en los que su imposición ha
demostrado un rotundo fracaso15.

(12) MARTINEZ Sánchez, Mauricio. Op.Cit.; Pág.l.

(13) Sobre sus ponencias véase la obra de Luis Jiménez Asúa. Op.Cit. , o de
aquella otra fugaz tesis sostenida por Luis Jiménez de Asúa.
(14) POLAINO Navarrete Miguel. Op.Cit. Pág.37
(i 5) Este es uno de los principales temas de la Penología, el fracaso histórico de
las penas privativas de libertad, tanto de larga como de corta duración, en
 el sentido
Parte que lo
General; exponeLO
TIRANT COBO del Rosal,
BLANCH; Valencia; Al: «Derecho Penal»;
M. Et.1990.

13

Ri c a r d o Ra m ir o To l a Fer n a n d e
ez
z

Comprende Eugenio Raúl Zaffaroni, que el Derecho penal mínimo,

desde sus inicios hasta el presente, ofrece una de las respuestas más
interesantes a esa caracterización actual del sistema pen al, en sentido
penal,
de poner en relieve o cargar el acento, en los eventuales costos de
una anarquía puniti va; en tanto que el abolicionismo parece poner
punitiva;
de relieve en los costos del sistema pen al; en el entendido que «(...)
penal;
penaless tal cual operan en la
niega la legitimidad de los sistemas penale
realidad social actual y, como principio general, de cualquier otro
que pudiera pro
proyect arsee en el futuro como alternativa sobre modelos
yectars

formales yradical
abolición abstractde slos solucióny de
demismos conflictos,depostulando
la asunción la soluciónuna de
conflictos por instancias y mecanismos informales...», al que se hace
alusión, es el abolicionismo radical del sistema pen al, o sea, su radical
penal,
reemplazo por otras instancias de solución de los conflictos, esto
les diferenciaría de un abolicionismo anárquico16 16.
*

Frente a la reducción del sistema pen al, encontramos, sin embargo,

penal,
posturass neo-criminalizadoras, o lo que es lo mismo,
en la realidad postura
una expansión del Derecho penalpenal,, en atención a los diversos riesgos
que se presentan en la sociedad moderna17, que lesionan o ponen en
peligro los diversos bien
bienes
es jurídicos de manera intolerable, que par
jurídicos paraa
muchos sería la justificación para la actual tendencia a la
 incriminación
un nuevos fenómenos
«Derecho dedeintervención»; de criminalidad
pero resulta medio de
porlas
evidente que

<16) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. «EN BUSCA DE LAS PENAS PERDIDAS»;

Editorial EDIAR, Sociedad Anónima Editora Comercial, Industrial y
Financiera; Argentina; 1989; Pág.93-94.
(17) Es notoria la aparición en las modernas sociedades postindustriales de nuevos
fenómenos como la manipulación genética, la piratería informática, la
difusión de pornografía a través de intemet o la criminalidad organizada,
que lesionan o ponen en peligro bienes jurídi cos de la comunidad o del
jurídicos
individuo

14

D er ech o Pe n a l - Pa r t e Gen e r a l

características del actual Derecho penal de las modernas sociedades

postindustriales
postindus triales no se agotan en la simple tendencia a la
criminalización de nuevos fenómenos delictivos, recientemente
Jakobs, ha tiatado de sintetizar los rasgos princ
principales de la moderna
ipales
sociedad occidental y la actitud del Derecho pena l, entonces en su
penal,
entender, el actual sistema penal se caracterizaría: a) Por una
progresiva
progresiv a anonimidad de los contacto sociales, b) Por la

uniformidad comportamientos
dePor
la Economía, d) enriesgo
la conciencia del Porel
masa,yc)e)Por predominio
una de 6
uniformidad
del sistema punitivo. r
~~'k
Estas características, según lo expone Polaino, determinan la-
configuración del denominado «Derecho penal de dell enemigo o dej*
—enemigos», una especie de Derecho de polic ía, que somete bajof/
policía,
sospecha al ciudadano considerado como un posible
posible creador de
 peligross no perm
peligro itidos,, esto es, como un potencia
permitidos potenciall enemigo, lo cual o
 lleva consigo la tipificación de conductas creadoras de peligro18.

Con referencia a las revisiones y las reformas del Derecho penal, ¿

dejando ya de lado los diversos argumentos de la crisis del Derecho z
pen al, se tiene
penal,
discusión nunca los debensobre
quee cesante
qu sostenerse necesariamente
el delito pena,, sobre
y la pena tantoaquella
en su
conceptualización como en el contenido de sus elementos, sobre &
este particu lar, es decir, sobre el delito se conoce diversos esquemas, £
particular,
, quee desde estos momentos no deben ser entendidos como posicion
qu posiciones
esfl
discutidas al interior del Derecho penal, como sí discusiones

Así el sistema clásico se encontraba sustentado por el naturalismo -

Así
del siglo XIX, o sea en aquella tendencia filosófica que atribuía a la '

Ri c a r d o Ram i ro To l a Fer n a n d e z

naturaleza inferior un papel decisivo en el humano acontecer y en

la historia, con exclusión del espíritu y lo sobrenatural, su aspiración
era someter a las ciencias del espíritu al ideal de exactitud de las
ciencias naturales y reconducir consiguientemente el sistema del
Derecho penal a componentes de la realidad mensurables y
empíricamente verificables19 En tanto que el sistema neoclásico
.
 basadoo en la filosofía de los valores neokantianos y que
estaba basad
pretendióó devolverles un fundamento
apartándose del naturalismo, pretendi
autónomo a las ciencias del espíritu, considerando que su
ad consiste en que se debe referir la realidad a
peculiaridad
peculiarid
determinados valores supremos en los que se ba sa las respectivas
basa
disciplinas, configurarla y delimitarla mediante los mismos y
desde filosóficamente
el punto de vista deen
dichos valores20 La teoría
.

sistematizarla
finalista se basa teorías ontológico-
fenomenológicas, ququee intentaban poner de relieve determinadas leyes
estructurales del ser humano y convertirlas en el fundamento de las
ciencias que se ocupan del hombre; entonces, resultaba lógico colocar
un concepto bás ico antropológico y prejur
básico ídicoo como el de la acción
prejurídic
humana en el centro de la teoría general del delito y construir a
partir de la constitución ontológica de la acción un sistema, que le
viene previamente dado al legislador, de estructuras lógico reales.

Después del finalismo, no se había construido un nuevo sistema de

Derecho penal, hasta que a este ontologismo característico del
finalismo de Welzel, se fue imponiendo el enfoque de tipo
normativista de las cuestiones jurídico- penales. Dos autores
jurídico-penales.
marcaran historia en esta evolución: Roxín, primero, y Jakobs,
después, ambos contrapusieron sus distintas perspectivas

Dichos criterios sólo pueden ser, o bien factores objetivos del mundo extemo
o procesos subjetivos psíquicos intemos, de ahí que se ofreciera una división
del sistema del Derecho penal entre elementos objetivos y subjetivos.
Partiendo de esos presupuestos el injusto y la culpabilidad debían ser
interpretados desde criterios valorativos.

16
Der ec h o Pe n a l - Pa r t e Gener a l
normativistas. Roxín publicó un trabajo en el que atacó el concepto
final de acción por bas arsee en una óptica ontologista inadecuada a
basars
las necesidades del Derecho y al carácter normativo de los elementos
del concepto de delito, pres
present
entándose como un defensor de un punto
ándose
de vista normativista: En términos generales admite que el
normativismo encuentra un límite en la realidad empírica, la cual
propiass exigencias y condicionaría las construcciones
tendría sus propia
jurídic
jurí as y las soluciones a que deben conducir. Por otro lado, pos
dicas postu
tula
la
una dogmática del Derecho penal abierta a principios políticos
criminales desde los que interpreta las normas jurídi
jurídico-posi
co-positivas
tivas..
Veinte años después de ésta postura, Jakobs presentó también su
concepción del Derecho pena penall como contrapuesta a la de su maestro
Welzel, esto es con una concepción diametralmente opuesta al
ontologismo finalista, tarea inicia en el año de 1983, en el prólogo
a la primera edición de su tratado de parte general, donde señala los
lineamientos de una obra que rompe definitivamente con la tradición
finalista. Jakobs, encuentra que la elaboración de las categorías
dogmáticas no puede hacerse con base en una fundamentación
ontológica del derecho. El injusto y la culpabilidad no se infieren
de estructuras lógico-objetivas, preexistentes, que vinculen la
libertad de configuración del legislador. El contenido de los
elementos de la teoría del delito depende de los fines y funciones
que cumpla el derecho, consistentes en garantizar la identidad una
sociedad. Se trata de conceptos normativos edificados con total

independencia de la naturaleza de las cosas21.

La ley penal bolivi
boliviana máss propiamente el Código penal, ha sido
ana,, má
tributaria de estos esquemas del delito, con la Ley de Modificaciones
<2» MONTEALEGRE Lynett, Eduardo, Et. Al. «FUNCIONALISMO Y
NORMATIVISMO PENAL» Una Introducción a la obra de GÜNTHER
JAKOBS,
XXI», enhomenaje
Libro «LOS DESAFIOS DELGÜNTHER
al profesor DERECHOJAKOBS; EN EL
PENAL ARA SIGLO
Editores;
Perú; 2005; Pág.25.

17

Ric a r d o Ramiro To l a Fer n a n d e

ez
z

al Código penal, Ley Ne 1768 de fecha 10 de marzo de 1997,

adoptamos el esquema finalista en lo concerniente a los contenidos
de los elementos del delito, actividad que implica básic
básicamente una
amente
revisión, que está lejos de ser considerado como una crisis del
Derecho pen
penal.
al.

Siendo este el estado del Derecho penal en nuestro entorno, y en

tanto no existan las reformas del Código penal, que puede plantear
nuevamente revisiones en sus contenidos, se advierte que nuestro
Derecho penal mantiene los márgenes de estabilidad necesarios par
paraa
regular la vida en re ación social.

2.- DERECHO PENAL Y CIENCIA DEL DERECHO

PENAL.-Toda comunidad políticamen
políticamente te organizada admite e
impone normas, de todas esas normas sociales, las má máss importantes
para la convivencia humana son las juríd icas, es decir, aquellas qu
jurídicas, quee
un determinado momento histórico se diferencian de todas las otras
y cuya efectividad es garantizada mediante la fuerza públic
pública,
a, esto
es lo que se conoce como el «ordenamiento jurídi jurídico-pos
co-positivo
itivo»»22,
dentro del cual y como una parte cualificada se encuentra el Derecho
parte
penal, que se «(...) compone de la suma de todos los precep
preceptos
tos que
 regulan los pre
presu
supu
puestos o consecuencias de una conducta conminada
estos
con una pena o con una medida de seguridad y corrección.. ,»23, esto
significa que el Derecho penal se ocupa concretamente del delito,
delincuente y la sanción, y que a diferencia de aquellas otras
disciplinas que también las tratan, como son la Criminología,
Penología, Derecho de ejecución penal, Derecho proces procesal
al penal,
Derecho de medición de la pen a, etc., su estudio está orientado al
pena,

(22) El ordenamiento jurídic

jurídicoo positivo, es el conjunto de normas creadas o
reconocidas por una comunidad políticamente organizada que garantiza
su efectividad mediante la fuerza pública.
<23> ROXIN, Chus.«DERECHO PENAL»; Parte General; Editorial CIVITAS;
Madrid-España; 2001: Pág. 41.

18

Der ec h o Pe n a l - Pa r t e Gen e r a l

pensamiento decisorio, a la delimitación normativa, a la exposición

pensamiento
y el análisis estructural teórico del delito y de la sanción.

Como todo sector del ordenamiento jurídico puede ser concebido

objetivamente, como conjunto de normas y subjetivamente, como
facultad o poder que emana de dichas normas y regulado por ellas.
Con ello, en esencia, se ha querido manifestar la doble significación

del concepto
destinadas Derecho
a reglar como equivalente
la conducta humana en sociedad, porde
a: conjunto unnormas
lado; y
a prerroga tiva,, poder, facultad, señorío individual o subjetivo, por
prerrogativa
el otro. En similar sentido la conceptualización del Derecho penal
penal,,
debe reflejar ambos aspectos, es decir, considerando tanto al «Jus
Poenale» como al «Jus Puniendi»; superando de esta manera aquella
tendencia de considerar en las definiciones sólo el aspecto objetivo
en detrimento del subjetivo o viceversa.
De concepción objetiva, a manera de ejemplo, son los siguientes
conceptos: «(...) conjunto de normas jurídi cas que asociación a la
jurídicas
realización de un delito como presuppresupuesto
uesto,, la aplicación de penas
y/o medidas de seguridad, como principales consecuencias
jurídicas.. .»24, «(...) es el grupo de normas juríd icas con las cuales
jurídicas
el Estado prohíbe, mediante la amenaza de una pena pena,, determinados
comportamientos humanos, acciones u omisiones.. .»25, conceptos
fincados por Francisco Muñoz Conde y Antolisei respectivamente.
De corte subjetiva es la definición propues
propuestata por Edmundo Mezger:
«(...) conjunto de aquellas normas jurídi cas que en conexión con el
jurídicas
propio Derecho penal asocian al delito como presupuest presupuestoo otras
consecuencias juríd icas de índole diversa que la pena, sobre todo
jurídicas
medidas que tienen por objeto la prevención de los delitos...».
<24> MUÑOZ Conde, Francisco. Et. Al. «DERECHO PENAL», Parte General;
Sevilla- Barcelona; 2000; Pág.34.
<25> ANTOLISEI, Francesco. «MANUAL DE DERECHO PENAL»; Giuuffré
Editore; Milano; Pág.l; 1949.

19

Ri c a r d o Ram i r o To l a Fer n a n d ez
ez

Tomando en cuenta ambas concepciones, es decir, el objetivo como

el subjetivo, pued
puedee apuntarse que el Derecho penal es el conjunto de
normas jurí
jurídicp
dicp-pos
-positivas, reguladoras de
itivas, dell poder pun
punitivo
itivo del Estado
Estado^^
oue establece el concepto de delito, asignándole una consecuencia,
jurídica deno
nomm inada sanción.
2.1.- Ciencia del Derecho Penal o Dogmática Jurídico-
Penal.-Dentro del Derecho pena l, ocupa lugar central la dogmática
penal,
jurídico
jurídico-pen al, que estudia las normas como algo dado y establecido,
-penal,
con pre
presci
scinde
ndenc ia de la po
ncia postura que tome el intérprete, en el entendido
stura
que el término dogma significa proposic ión o enunciado que debe
proposición
aceptarse por sí misma, y que en términos generales se la entiende
como los fundamentos o puntos capitales de todo sistema, ciencia o
doctrina.

Esto significa que en el Derecho penal debe estudiarse dos entidades

diferentes: 1) las leyes del ordenamiento jurídico que describen
delitos sancionados con penas y medidas de seguridad; y 2) el
conjunto de conocimientos metódicamente logrados que desarrollan
explican el contenido
ye interdependencia de lasintegrándolas
interna, leyes penales,enrevelando
penales, sucoherente
un sistema conexión
y sin contradicciones, o sea las sistematizan; má máss concretamente
mientras el Derecho penal es el objeto de conocimiento de la Ciencia
penal, la Dogmática penal es la propia actividad científica
encaminada al conocimiento sistemático de este objeto. Y esto
significa que en el primer caso nos referimos al «Derecho penal
positiv
posi o» y, en el segundo a la «Ciencia del Derecho pena
tivo» l» o
penal»
«Dogmática jurídico-penal», cuyo objeto es el Derecho penal
posit
po sitivo, ya que las leyes pos
ivo, positi vas determinan tanto la materia sobre
itivas
la que versa dicha ciencia cuanto el punto de vista desde el que la
analiza, constituyendo a su vez su límite.

Es corriente encontrar en el estudio del Derecho penal, dos

concepciones de la expresión dogmática, qu
quee deben tomarse en cuenta

20
 Der ec h o Penal - Pa r t e Gen e r a l

discriminadamente a tiempo de emprender su estudio, estas

acepciones son las siguientes: a) La dogmática es un conjunto de
conceptos y conocimientos doctrinalmente propu estoss o inferidos,
propuesto
producto del resultado de una elaboración conceptual sistemática,
que tiene como objeto de conocimiento el Derecho posi tivo o sea
positivo
las normas jurí
jurídicas,
dicas, obtenida mediante elempleo de proc
procedim
edimien
ientos
tos
lógico-abstractos; b) La dogmática se configura como un método
científico de investigación propio del jurista, en el área de
conocimiento jurídico-pe nal, en orden a la configuración de un
jurídico-penal,
sistema penal26.

La dogmática jurídica cumple las siguientes funciones: a) La

interpretación y la crítica de las leyes pena les;; b) La ordenación y
penales
sistematización de toda la materia judicial en el orden criminal; c)
La estabilización y cumplimiento de los princ
principios
ipios jurídi
jurídico-p
co-pena
enales
les;;
d) La elaboración de proposiciones doctrinales ante los problem
problemas
as
dogmáticos; e) La seguridad juríd ica en una aplicación uniforme y
jurídica
armónica del Derecho positivo;
posit ivo; f) El perfecc
perfeccion
ionamiento del Derecho
amiento
punitivo en cuanto ordenamiento regulador de conflictos
criminales27 .

3.- DENOMINACIONES.- El curso del Derecho penal, está lejos

de ser, como se ha visto, una historia pacífi ca, las constantes
pacífica,
revisiones y crisis que se manifestaron y registraron estuvieron
orientadas de gran manera a busca
buscarr su acreditación jurídica, que al
jurídica,
haber sido alcanzada desterró aquellas discusiones sobre su concepto,
objeto y hasta su propia denominación, por ello sostiene Juan Bustos
propia
Ramírez que la historia del Derecho penal no ha sido pací ficaa ni
pacífic
siquiera en lo referente a su denominación 28 tal problern
problernatiza
, atización
ción

<26) POLAINO Navarrete, Miguel. Op. Cit.; Pág. 14-15.

(27) Ibidem. Pág.22.
<28> BUSTOS Ramírez, Juan. Op.Cit.; Pág 241.

21

Ric a r d o Ra m i r o To l a Fer n a n d e z

trasciende en la discusión no en consideración a una vinculación

académica o formal, si se llegó a tal grado de discusión es en gran
medida por su fuerte resonancia en el contenido que se le ha
pretendido dar al Derecho penal o que se le da da,, así por ejemplo
cuando se sostenía que este debía ocuparse del estudio del hombre
delincuente, se habló de una Antropología criminal, como el
e, otros ejemplos tendrán similar razonamiento.
presente,
present

No obstante, de existir una fuerte tradición por la denominación de

«Derecho pen al»,, que hace alusión a la pena como su principa
penal» principall
característica, y qu > según se conoce inicialmente fue utilizado por
Regnerus Engelhard, la prod
producc penall ha orientado
ión de la Ciencia pena
ucción
sus inquisiciones a los problemas planteados por el delito,
postergando de esta manera el estudio de la pena, que ha sido
concebido desde sus inicios como una mera consecuencia del delito,
cuando su estudio debió haber sido entendido y proyectado como
un concepto nuclear de la disciplina, que es la tendencia actual en la
doctrina jurídico penal de nuestros días29. Históricamente se conoce
jurídico
con relación a la denominación, que los probl
problemas
emas má
máss ahondados
fueron los surgidos a raíz de la aparición de la escuela posit
positiva
iva
italiana, que incrustó en los modernos sistemas pena penales
les el estado
grosoo y las medidas de seguridad, que junto a las penas dieron y
peligros
peli
dan cuenta del sistema dualista (este es el caso de nuestra legislación
penal,, Artículo 25 del Código pen
penal al), y que al decir de Alfonso Reyes
penal),
Echandía30, repercuten notablemente con relación al nomen juri juriss de
Derecho pena l, tornándolo un tanto restringido, en el entendido que
penal,
lo penal hace alusión a la pena, en tanto que las medidas de seguridad
pena,
carece de tal vinculación; de ahí que en su criterio debería optarse
por la denominación de «Derecho Sancionador», Roxin, es de la

<29> COBO del Rosal, M. Et. Al. Op.Cit.; Pág. 193; 1990.
(30) REYES Echandía, Alfonso. «DERECHO PENAL»; Editorial TEMIS; Bogotá-
Colombia; Pág.2; 1990.

22

D er ech o Pe n a l - Pa r t e Gen e r a l

tendencia a denominarlo «Derecho Penal y de Medidas», Zaffaroni,

considera que se debería volver a la denominación de «Derecho
criminal», que es la segunda denominación má máss usual y que de
acuerdo a su evolución histórica su concesión a la denominación
actual de Derecho pena l, se funda en la intencionalidad de poner el
penal,
acento en el carácter sancionador de esté Derecho, dejando a su ve vezz
la idea de la expiación, actualmente y siguiendo el comentario sobre

su evolución
autónoma, ses bien
más
má conoce de su reaparición;
fusionada peropenal,
a la de Derecho no decon
unaelmanera
objeto
de dar claramente a entender la entidad o la gravedad de la materia
que se abarca; así suele encontrarse producci ones literarias con el
producciones
nombre de Derecho penal criminal.
Otras denominaciones han sido propuestas como la de «Código de
Defensa Social»,
Criminal», «Derecho Protector
denominaciones que no de
hanlosprosp erado en«Sociología
Criminales»,
prosperado el mundo
científico y que como se tiene expuesto reflejaron en cierto momento
histórico, el contenido que se pretendió atribuir al Derecho pena
penal.
l.

4.- DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO.- El

Derecho objetivo alude al conjunto de leyes o sea a las reglas
jurídica
jurídicass que se imponen a los individuos que viven en sociedad,
quienes se hallan obligados a su observancia, ya que su trasgresión
prov
pr ocaa indudablemente una reacción general contra quien la realiza.
ovoc
En tanto que el Derecho subjetivo designa la facultad o poder
reconocido a una persona por la ley y que le perrrite realizar
determinados actos.

En nuestra materia el Derecho penal concebido como un conjunto

de normas, expresión formal de la voluntad del Estado en asuntos
les,, alude a una concepción objetiva (Jus Poenale), así Liszt,
penales
pena
apunta que el Derecho penal objetivo es:«(...) el conjunto de reglas
jurídicass establecidas por el Estado que asocian al crimen como
jurídica

23

Ric a r d o Ra m ir o To l a Fer n a n d e z

hecho, la pena, como legítima consecuencia. El Derecho penal

objetivo está constituido por las normas juríd
jurídica
icass referidas al delito,
.
al sujeto responsable de su realización y a las consecuencias del
delito, esto es, a las pena
penass y las medidas de seguridad; su estudio se
centra en las normas jurídico-p
jurídico-penales
enales y su sistematización.
El Derecho penal subjetivo31 (Jus Puniendi), se ocupa de la potesta
potestadd
punitiva del Estado, trataría según el desaparecido Dr Dr.. Miguel del
«(...) derecho de castigar del Estado, a conminar la ejecución de los
delitos con penas, y, en el caso de su comisión a imponerlas y a
ejecutarlas. . .»32, o lo que es lo mismo según Juan Bustos Ramírez,
una decisión político-cr
político-criminal
iminal plas
plasmada en una norma que declara
mada
punible un hecho y perse guiblee a su autor33.
perseguibl
Siguiendo la exposición doctrinaria de Santiago Mir Puig34, tres
cuestiones revisten particular importancia a tiempo de estudiar el
(31) Sostiene Eugenio Raúl Zaffaroni: Que no es concebible un derecho penal
«subjetivo» entendido como un «derecho a incriminar» ejercido por el
«sujeto» Estado. No nos cabe duda de que el derecho penal es la forma de
control social más grave institucionalizada por el Estado; pero de allí no
puede seguirse que el Estado «goce» de un derecho subjetivo a incriminar
conductas de los habitantes de la Nación v penarlas. El Estado no tiene
«derecho» a incriminar ni a penar, sino que tiene el deber de hacerlo,
porque es un deber que surge de su función misma, es decir, de la propia
razón de su existencia. El Estado existe porque es necesario para posibilitar
la coexistencia y, por ende, para esta función le resulta imprescindible
incriminar y penar, porque de otro modo no puede tutelar adecuadamente
ciertos bienes jurídicos contra ciertos ataques: «TRATADO DE DERECHO
PENAL», Parte General, Tomo I, Sociedad Anónima Editora, Comercial,
Industrial y Financiera, 1998.
(32) MIGUEL Harb, Benjamín. «DERECHO PENAL»; Librería Editorial
«Juventud»; La Paz-Bolivia; Pág. 11-12; 1988.
(33) BUSTOS Ramírez, Juan. Op. Cit.; Pág. 546.
<34> MIR Puig, Santiago. «INTRODUCCION A LAS BASES DEL DERECHO
PENAL», 2da. Edición; Editorial IBdeFjMontevideo-BuenosAires; 2007;
Pág. 97.

24
 D er ec h o Pe n a l - Pa r t e Gen e r a l

Derecho penal subjetivo, éstos son: a) Su titularidad, b) Su

fundamento y c) Sus límites.

Titularidad del Derecho penal subjetivo: En el entendido que

la pena y la medida de seguridad, solo puede ser concebido
como un atributo exclusivo del Estado, concepción que va má
máss
allá de lo político, según el cual el Estado pretende aparecer
político,
y
como monopolizador del recurso a lajcoaccion tísica^

b) I Fundamento del Derecho penal subjetivo: Muñoz Conde35 al

''~z
''~z referirse al Jus punien di, considera que el poder punitivo se
justifica
justi propiaa existencia, es decir, porque es una
fica por su propi
realidad, una amarga necesidad con la que hay que contar para
el mantenimiento de una convivencia mínimamente pa pacíf
cífic
icaa
y organizada, que ha de alcanzarse, asumiendo que el
fundam
fun damento
ento fun
funcio nal del jus puniendi se corresponde con su
cional
función, que desde la óptica del Derecho poposit
sitivo, que atribuye
ivo,
tanto a la pena como a la medida de seguridad la función de
protección
protecci ón de los bienes juríd
bienes icos por medio de la prevenc
jurídicos prevención
ión
de delitos, el fundamento del juspuniendi sólo puede hallarse
en la necesidad de protección de la sociedad36.

Es frecuente también referirse al llamado fund

fundament
amento opol
político
ítico
del jus puniendi, que tiende a responder a la interrogante^por
quéé este derecho es o debe ser ejercido por el Estado, evocando
qu
de esta manera aquella polémica que viene desde el
mientoo ilustrado, Luis Jiménez de Asúa consideraba que
pensamient
pensa
hoy, como antes,^el Estado tiene derecho a castigar y que según
 MUÑOZ Conde, Francisco. Op. Cit.; Pág. 69.
Véase al respecto las obras de Santiago Mir Puig. «INTRODUCCION A
LAS BASES DEL DERECHO PENAL»; 2da. Edición; Editorial IB de
Montevideo-Buenos Aires; 2007; Pág. 98 y ss.; y «LA LEY Y EL DELITO»;
de Luis Jiménez de Asúa; Pág. 40 y ss.

25

Ricar do Ra m ir o To l a Fer n a n d e
ez
z

Santiago Mir Puig37 tal derecho puede fundarse en distintas

,

concepciones política
políticas,
s, así se ha hecho alusión afirma Zaffaroni
a la seguridad jurídica o la protección de la sociedad.
Cuando se da realce a la defensa de las garantías del ciudadano
como posib
posiblele delincuente o como activo instrumento de
prevención de delitos dirigido a la protección de los biene
bieness
icos, se orienta el fundamento polític
jurídicos,
juríd políticoo en consideración
a la concepción del Estado social y democrático de Derecho.

c) ) Límites del Derecho penal subjetivo: Los límites del Derecho

penal subjetivo están tanto a nivel de la-creación de la norma
penal como al nivel de su aplicación, las prim
primeras
eras son llamadas

procesales y de ejecución», la suma de ambas garantías dan

procesales
lugar aun sistema penal garantista que no sólo legitima
puniendii estatal sino que también
democráticamente el Jus puniend
deslegitiman el uso abusivo de la potestad puniti
punitiva:
va:

c.l) Garantías penal

penales
es:
 c. 1.1) Principio de Economía de las Prohibiciones Penales o
de Necesidad: Fundamentalmente comprende dos
aspectos: imposición de las^péñáTmiñimgs necesariasy
(fiíaxnna economía en la configuración de delitost es decir
darle "naturaleza de delito a. sólo aquello que sea
verdaderamente grave y que se reconozca como
incontrolable de otra manera. Este principio se concreta
principio
en el principio de la menor injerencia posib
posiblele o de

intervención mínima. Desde este punto de vista tanto el

<37) MIR Puig, Santiago. «LOS LIMITES DEL JUS PUNIENDI», en la obra «EL
DERECHO PENAL CONTEMPORANEO, Libro Homenaje al profesor
Raúl Peña Cabrera, Tomo I, Editorial ARA Editores; Perú; 2006; Pág. 65.

26

Der ech o Pen al - Pa r t e Gen e r a l

hecholadegravedad
caso que recurra pena criminal,
a lamisma
de la cuanto, enuna
ha de encontrar su
justifica
just ción suficiente en la necesidad de la tutela.
ificación

De este princip io se derivan algunos otros que le dan

principio
contenido preciso, tales como: a) Principio de
Prohibición de Exceso o de Proporcionalidad 38 38:: Surgió
como un límite al poder de pol policía, generalizándose
icía,
poster
posteriorm entee hasta alcanzar sus connotaciones actuales
iorment
como princip io general. Por este princi
principio pio las penas
principio
deben ser proporcio nadas a la entidad del delito
proporcionadas
quee éstos no pueden ser reprimidos con pen
cometido o qu penas
as
máss graves que la propia entidad del daño causado por
má
el delito. Este princi pio rige el establecimiento y
principio
 aplicación de toda especie de medidas restrictivas de la
libertad.
determinarse exigenciaundejuicio
Tal mediante proporcionalid
propo
dercionalidadadónha
ponderación
ponderaci de
entre
la «carga coactiva» de la pena y el fin perse guido por la
perseguido
conminación pena
penal.l. La pon
ponder
deraci ón debe efectuarse desde
ación
la perspectiva del derecho fundamental y del bien
ico que ha venido a limitar su ejercicio,
jurídico
juríd
determinando si las medidas adoptadas son o no
proporcionad
proporc as a la defensa del bien que da origen a la
ionadas
restricción. La proporcion alidad así entendida atiende
proporcionalidad
en primer término a la gravedad del delito cometido y a
la mayor o menor reprochabilidad del autor. blPrincipio
Non Bis In Idem: Este principio tiene un doble

El principio de proporcionalidad de las penas se fue introduciendo,

paulatinamente en los Códigos penales a partir de la revolución francesa de
1789; pero no fue finalizada la II Guerra Mundial y las declaraciones
internacionales que le sucedieron como la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948 donde se materializan en regulaciones
bien precisas, la eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles,
inhumanos o degradantes.

27

Ricar d o Ra m ir o To l a Fer n a n d ez

significado: de una parte

parte,, es un principio material, según
principio
el cual nadie debe ser castigado dodoss veces por la misma
infracción y, de otra, es un princi
principio
pio proce sal, en virtud
procesal
del cual nadie puede ser juzga juzgado doss veces por los
do do
mismos hechos.
 Este principioPolítica
Constitución tiene consagración
del Estado quelegislativa en la
en el Artículo
117.11, establece: «(...) Nadie será proces ado ni
procesado
condenado más de una vez por el mismo hecho... >7?. En
procedimientoo penal en su
igual sentido el Código de procedimient
Artículo 4 dispone: «(...) Na
Nadie
die será pr
proce
ocesad
sadoo ni
condenado más de una vezpor el mismo hecho, aunque
se modifique su calificación o se aleguen nuevas
circunstancias...»y el Artículo 45 que hace referencia a
la indivisibilidad de juzgam
juzgamiento:
iento: «(...) Por un mismo
hecho no sepod
podrá
rá seguir diferentesprocesos aunque los
imputados sean distintos...». De igual forma el Pacto de
san José de Costa Rica la reconoce como una garantía
judiciall en el Artículo 8 número 4) así como el Pacto
judicia
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su
Artículo 14 número 7).
c.1.2) El
1.2)El Principio de Dignidad de la persona: Se manifiesta
por el reconocimiento a la autonomía ética de la per
person
sona,
a,
en el entendido que la persona es un fin en sí mismo,
puedee ser medio para otro objetivo y que el
que jamás pued
Estado está su servicio, en tal consideración no puede
ser considerada
sometida la persona
a la tutela como un objeto o quedar
del Estado.

Implica en segundo lugar, el reconocimiento a su

indemnidad persona l, en el entendido que ninguna
personal,
<”> ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA, GACETA OFICIAL.
«Constitución Política del Estado»; 2009; Pág. 44.

28
 Der ech o Pe n a l Pa r t e Gen e r a l

intervención del Estado puede significar una afectación

a la persona como tal. En ese sentido significa que el
Estado no puede incidir en la esencia de un derecho o
impedir absolutamente su ejercicio; sobre este

perpetuo en se
fundamento excluido la pena
lashalegislaciones de muerte
penales40. y el pre
presi
sidi
dioo

c. 1.3) Principio de Ofensividad o Lesividad u Ofensión:

Expresa el dogma nullum crimen sine iniura, esto es,
que todo delito comporta, necesariamente, un daño u
ofensa a un bien jur
jurídico determinado, y no es imaginable
ídico
un delito que no lo realice. El delito conlleva la
exteriorización y materialidad, de un hecho y, al mismo
tiempo que con tales hechos se dañe un bien jurídico
protegido.
protegido.

c. 1.4) Principio de Responsabilidad Personal o de Culpa-

máss un valor histórico que prác
bilidad: Tiene má tico,, en el
práctico
entendido que sus componentes no son vinculantes con
la culpabilidad sino con otros aspectos distintos a la
culpabilidad.

c.2) Garantías de persec

persecución
ución proce sales y de ejecución:
procesales
Expresado a través de la Garantía del debido proc proceso
eso,,
más material de
dell Derecho pr
proc esall pena
ocesa penall qu
quee de
dell Derecho
penal, como tal su tratamiento corresponde en ese
ámbito.

c.3 Límites al sistema penal en su conjunto : Principio de

Intervención Legalizada o de Legalidad: Su
 formulación clásica en materia penal se debe a
Feuerbach, que lo enunció en los siguientes términos:

(40) BUSTOS Ramírez, Juan. Op. Cit.; Pág. 551.

29
Ri c a r d o Ram i r o To l a Fer n a n d e
ez
z

Toda aplicación de una pena supone una ley previa

anterior (nulla poena sine lege); la aplicación de una pena
poena
previstaa en la
presupone la realización de la infracción previst
figura legal (nulla poena sine crimine); la infracción
viene determinada por la pena legal (Nullum crimen
sine poena legali).

La pos teriorr evolución doctrinal completó la

posterio
formulación de Feuerbach, en la actualidad puede
enunciarse
prop osic iones: materia penal mediante
en a)[ÑuIIum'cnmeñ laso~principío
sine lege siguientes i
fcle legalidad criminallfainguna conducta, por reprobable
que parez
parezcaca y por mucho que lesione el derecho, puede
conceptuarse delito si la ley no lo proscribe así); b)|NullaJ
proscribe
¡(oenasine lege o princ
principio
ipiodeT
deTega hdad peñá
egahdad peñá??(no pued
pueden
en
imponerse más penas que las establecidas por el

por otra la en
legislador caso,
cadaad
penalidad
penalid hallándose
prevista
previs ta en cadaprohibido sustituir
figura delictiva y,
más aun inventar penas
penas;; c)Ñemo damñetúr nisi perl
perlégal
égalej
ej
(iudicium o principio de legalidad proces
procesaíV
aíVnadie puede
ser castigado sino en virtud de un ju
juicio formal ante juece
icio juecess
naturales, en el que se respeten las garantías establecidas
 por ley); d) Principio de legalidad en la ejecución (n
(noo
puede ejecutarse pena alguna sino en la forma previs
prevista
ta
por la ley).

Tanto nuestra Constitución Política del Estado, como el

Código pena l, así como otros textos legales recogen este
penal,
principi
princ o, en el primero tenemos el Artículo 116.11 que
ipio,
dispone que: <-/.. J Cualquier sanción debe funfundars
darsee en
una ley anterior al hecho pun
punible.
ible...»^.
..»^. En ese mismo
<41) ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA, GACETA OFICIAL;
«Constitución Política del Estado»; 2009; Pág. 44.

30

D er ech o Pe n a l - Pa r t e Gen e r a l

sentido la Convención Americana sobre Derechos

Humanos de San José de Costa Rica, aprobada y ratificada
por nuestro país a través de la Ley N° 1430 de 11 de
febrero de 1993, en su Artículo 9no. la reconoce, como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
aprobado y elevado a rango de ley por la Ley N° 2119 de
11 de septiembre de 2000.

El Código penal dispone en el Artículo 70 que: «(...}

Nad ie será condenado a sanción alguna, sin haber sido
Nadie
oído yjuz
juzgad
gadoo conforme al Código de pr
proc
ocedi
edimie
miento
nto
l. No po
penal.
pena podr
dráá ejecutarse ninguna sanción sino en
virtud de sentencia emanada de autoridad judicial
competente y en cumplimiento de una ley, ni ejecutarse
 de distinta manera que la establecida en ella...». El
Código de procedimi ento penal en su Artículo Io regula
procedimiento
que: «(...) Nad
Nadie
ie será condenado a sanción alguna sino
esporsentencia ejecutoriada, dictada luego de habersido
oído pr
previ
eviam
amen
ente
te en ju
juicio
icio oral y púb
público,
lico, celebrado
conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratados
internacionales vigentes y este Código...».

El principio de Intervención legalizada, contiene los

siguientes principios: a) Principio de Taxatividad,
Determinación o Tipicidad Objetiva: Por este principio
penaless deben ser expresos e inequívocos, y
los tipos penale
por consiguiente deben indicar claramente los elementos
normativos y descriptivos de la conducta reprochable.
Excluye, por ende, la analogía, las cláusulas generales,
las normas indeterminadas y los elementos normativos
quee implican reenvío a valoraciones sociales; b) Reserva
qu
de la ley: Por el cual la punibilidad de una conducta
sólo puede ser establecida por ley; queda por fuera de

31
Ricar do Ra mi ro To l a Fer n a n d ez
ez

este concepto la costumbre como fuente del Derecho

penal, los principi
principiosos generales del Derecho y la
jurispruden
jurisp cia y c) La Exigencia de Irretroactividad: Que
rudencia
en términos generales significa que un hecho no pued
puedee
ser sometido a una ley posteri
posterior.
or.

5.- CARACTERES DEL DERECHO PENAL.- El Derecho penal

por su naturaleza y campo de aplicación tiene notas propias
distintivas de los otros derechos, que lo caracterizan como una de
las ciencias jurídicas de gran importancia. Precisamente por ser una
jurídicas
parte cualificada_del ordenamiento jurídic o, tiene particu
jurídico, particularidad
laridades
es
que los distinguen de las otras disciplinas como ser el Civil,
Comercial, etc.

Estos caracteres son los siguientes:

El Derecho penal es Derecho públic
públicoo: La división entre
Derecho público y Derecho privado no es clara ni pací
pacífica
fica,,
sin embargo, resulta habitualmente aceptada en la literatura
jurídic
jur a de raigambre continental42. Como criterio
ídica
generalizado el Der echo pú
Derecho públi co comprende el sector del
blico
mundo jurídico relativo al Estado y al interés general, de ahí
que entre sus notas distintivas se realce su superioridad
jerárquica sobre el Derecho privado y la imperatividad de sus
prescripciones. A su vez comprende al Derecho público
externo y al interno; al primero de ellos pertenece el Derecho
internacional, al segundo, el Dere’cho constitucional y el
Derecho pen
penal.
al.

El Derecho penal está situado dentro del Derecho púb

público,
lico,
debido a que se bas
basaa en el principio de subordinación del

<42> PEDRO Sagúes, Néstor. «TEORIA DE LA CONSTITUCION»; Editorial

ASTREA de Alfredo y Ricardo Depalma; Buenos Aires; Pág. 65.; 2001.

32

Der ech o Pen al - Pa r t e Gener a l

 individuo al poder del Estado, qu quee se le enfrenta ordenándole
mediante la norma pen al, según lo sostiene Roxin, procura
penal, procurando
ndo
«(...) tutelar bien
bienes
es jurídi cos contra ataques que los afectan y
jurídicos
lesionan con ello la seguridad juríd
jurídica.
ica. ,»43 esto significa que
. ,

el objeto de la tutela penal

penal,, aunque en muchas ocasiones
recaigan en bienes o intereses individuales, como bien lo
subraya Alfonso Reyes Echanaía, son considerados por el
Estado como bás básicos para la subsistencia de la sociedad, lo
icos
que realza su interés público; sin embargo, la razón de pe peso
so
estriba en que el Derecho penal sólo puede ser ejercido con
carácter exclusivo y excluyeme por el Estado, aun en aquellos

excepcionales
par
parte.
te. casos en que la juri
jurisdicción actúa a instancia de
sdicción

En su momento el Dr Dr.. Miguel consideraba y no existe al

presente razones para no seguir pensando en similar sentido,
que la naturaleza pública del Derecho penal resulta má máss
irrefutable que nunca, en el sentido que no es concebible
Derecho sin que
que no hay tenga como
Derecho su fuente de producc
norma producción en elregular
jurídicaiónpara Estadolay
convivencia humana sin que prov engaa y sea garantizado en su
proveng
cumplimiento por la sociedad política y jurídic jurídicamente
amente
organizada, que es el Estado.

b) ¡ Carácter Fragmentario: Por el carácter fragmentario se

eentiende que
xtenderse Jas sconminaciones
a toda las infraccionespenales
. Esto seno por qué
tienencuando
explica se
asimila y se tiene presente que no todos los bienes jurí jurídicos
dicos
precisann de la protección pen
precisa al. Para que la protección penal
penal.

<43) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. «MANUAL DE DERECHO PENAL»;

 Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera; Argentina;
Pág. 44; 2003.

33

Ri c a r d o Ra m i r o To l a Fer n a n d e z

de un bien o un interés pueda estimarse adecuada, el bien o

interés de que se trate ha de ser digno de pro
protec
tecció
ción,
n, susceptible
de protección y, finalmente, ha de hallarse necesitado de
protección;; pero además la protecci
protección protección
ón penal no debe referirse
a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino
solamente a los más graves y má
máss intolerables.

Juan Bustos Ramírez cita como ejemplo de esta característica

el caso del patrim onio, que está protegido en el Código pen
patrimonio, penal;
al;
pero aclara que no todo ataque a este bien jurídico tiene una
respuesta peral, como es el caso del incumplimiento de un
contrato o el no pa go de una deuda44.
pago

c) Carácter Subsidiario: En el entendido que distintas ramas del

Derecho sancionan las perturbaciones a los bienes jurídjurídicos,
icos,
asíí por ejemplo en el Derecho civil (nulidad y anulabilidad de
as
ciertos actos jurídicos, resarcimiento de daños y perjui
jurídicos, perjuicios
cios,,
etc.) en el Derecho de familia (pérdida de la autoridad de los
padres,, nulidad de matrimonio, etc.); pero la reacción penal
padres
no resulta adecuada sino allí donde el orden jurídi
jurídico
co no puede
ser protegido por medios menos gravosos que la pena. Si
recurriendo a medios no pen
penale
aless puede garantizarse una eficaz
puede
protección del orden jurídi co, no se debe acudir a la pena.
jurídico,
 El Derecho penal solamente interviene en última instancia,
cuando los restantes medios de que <el Derecho dispone han
fracasado en su función de tutela, o sea desempeña una función
de «ultima ratio» o de «extrema ratio» del ordenamiento
jurídico como un todo. Ahora que los bienes jurídi
jurídicos
cos sean
tutelados por una coerción reparadora ordinaria y por otra
preventiva o reparadora especial, es algo que no duplica los

<44) BUSTOS Ramírez, Juan. Op.Cit.; Pág. 549.

34

Der ech o Pe n a l - Pa r t e Gen e r a l

bienes jurídicos circunstancia que no le resta autonomía

legislativa.
científica y
6.- NA
NATUTURA
RALELEZAZA DEL DERECHO PENAL.- Todavía no se
ha logrado uniformar criterios con relación a la naturaleza del
penal,, hoy al igual que en el pas
Derecho penal ado estos se encuentran
pasado
fragmentados, una parte de la doctrina considera que el Derecho
penal tiene una naturaleza sancionadora, primaría y autónoma, y
otra que le atribuye una naturaleza constitutiva, secundaria y
accesoria.

Para ir delimitando la naturaleza del Derecho penal, debe partirse

de los elementos del delito, que invariablemente son la acción,
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad; de todos estos se ha
reconocido que la antijuridicidad a parte de ser uno de los prime
primeros
ros
elementos de la estructura del delito, es común a todo el Derecho',
en esa orientación se ha sostenido qu
quee el Derecho pena
penall no contribuye
a la creación de la antijuricidad, sino que se limita a agregar penas
a las conductas que son antijurídicas a la luz de
dell Derecho extrapenal
(Civil, Comercial, Administrativo, etc.). Una concepción purame
puramente
nte
sancionadora del Derecho penal45, como la descrita, se sustenta por
quienes, como Maurach, afirman que el Derecho penal propo proporcio
rciona
na
la sanción, no la valoración y que el Derecho penal no pronuncia
prohibición alguna: sólo fija las consecuencias jurídica
jurídicass que la
infracción de lo proh
prohibid
ibidoo produce en su prop
produce io campo. Pertenecen
propio
a esta postura,, además, Grispigni, Jiménez de Asúa, Federico Estrada
postura
Vélez, etc.

El fundamento técnico de tal posición se encuentra en el pensamiento de

Binding, que concebía el delito como realización, no como infracción, de
la ley penal. Desde tal punto de vista el delito no hace sino cumplir las
previsiones establecidas en la ley penal, generando la aplicación de la sanción
correspondiente.

35

Ric a r do Ramiro To l a Fer n a n d ez

ez

Frente a esta tendencia Carrara, Rocco, Manzini, Florian y otros,

han afirmado que el Derecho penal además de sancionador es
constitutivo, es decir que establece biene
bieness jurí
jurídicos propioss o los
dicos propio
define de antemano brindándoles protección legal, para realizar el
ordenamiento juríd ico, tales como el deber de socorro al que hace
jurídico,
referencia Rodríguez Mourullo o las tentativas cuando se lesionan
según Zaffaroni. Por eso según el citado autor argentino, lo más
correcto «(...) sería pues, afirmar que el derecho penal es
predominantemente
predominante mente sancionador y excepcionalmente constitutivo.
Pese a ello, cabe consignar que el Derecho penal siempre es
sancionador en el sentido que no crea los biene
bieness jurídic
jurídicos,
os, sino que
les agrega su tutela penal.. ,»46, con una u otras pala bras también ese
palabras
fue el criterio del Dr
Dr.. Miguel.

7.- METODO.- En cualquier campo de actividad método significa

procedimi
proc ento seguido para alcanzar un objetivo, y, más
edimiento
específicamente, para llegar a un conocimiento científico o
comunicarlo a los demás, como tal, es una cualidad que sólo tiene
la actividad humana, siendo así el Derecho penal, como conjunto
normativo, carecería de método, siendo má máss apropiado afirmar que
puedee hablarse del método en la creación, interpretación o aplicación
pued
de ese conjunto normativo mismo y que se fueron instrumentando
de diversa forma, conforme se verificaban diversos fundamentos
filosóficos en nuestra ciencia, en ese sentido el Derecho penal se ha
valido de tantos métodos como concepciones de la coerción penal y
del derecho penal mismo ha habido.

No es este el lugar para estudiar la diversidad de los métodos que se

registraron en nuestra materia (tales como el método lógico
abstracto, teleológico, método exegético, etc.); pero para ir

<46’ ZAFFARONI, Raúl Eugenio. «MANUAL DE DERECHO PENAL»; Pág.

56-57.

36

Der ec h o Pe n a l - Pa r t e Gen e r a l

introduciendo preci
precisió n, indicaremos, como lo sostiene Cobo del
sión,
Rosal, cuando se refiere a la naturaleza del Derecho penal
penal,, que este
es Derecho y como tal una ciencia cultural, por consiguiente tal
método debe ser el de estas ciencias, o sea el método jurídic
jurídico,
o, que
se funda en la dogmática jurídica que tiene ciertos principios
generales de los cuales hay que deducir las consecuencias lógicas47.
El método empleado por el penal
penalista
ista para conocer el Derecho penal
positivo se llama dogmática, porque parte de las normas jurídi
positivo jurídicas
cas
positivas consideradas como un dogma, es decir, como una
declaración de voluntad con pretensión de validez general para
solucionar prob lemass sociales. La «(...) Dogmática jurídico-penal,
problema
por tanto, trata de averiguar el contenido de las normas penal es, sus
penales,
presupuesto
presu s, sus consecuencias, de delimitar los hechos punible
puestos, punibless
de los impunes, de conocer, en definitiva, qué es lo que la voluntad
general expresada en la ley quiere castigar y cómo quiere
hacerlo...»48.

El método de la dogmática comprende las etapas del método

científico en general, aunque con terminología propia designa cada
uno de sus momentos: a) interpretación, b) construcción de
instituciones, c) sistematización y d) comunicación.

8.- SISTEMATICA.- Para una exposición ordenada y sistemática

del contenido del Derecho pen
penalal,, se distingue entre una Partegeneral
y otra denominada Especial, denominada por la Escuela Clásica del
Derecho pena l, como bipar
penal, tito. En la primera se estudian, en primer
bipartito.
lugar, los «fundamentos generales» de la materia, la «teoría General
del Delito», y las «consecuencias jurídic
jurídicas
as del delito». En la Parte
especial se estudian las particula
particulares res infracciones delictivas y las

<47> MIGUEL Benjamín. Op. Cit.; Pág. 16.

(48> MUÑOZ Conde, Francisco. Op.Cit.; Pág. 209.

 37

Ric a r d o Ram i r o To l a Fer n a n d e z

sanciones específicas de cada una de ellas. También el Código penal

responde a esta sistemática ya que consta de dos libros: el Libro
o, que es la parte general, que tiene 7 títulos y comprende
primero,
primer
108 artículos y, la parte especial del Libro segundo que trata de los
delitos en particular, con 12 títulos y uno final, comienza desde el
‘ Artículo 109 al 363 ter.

Se estima que la mejor sistemática del Derecho pena penall es la formulada

por Luis Jiménez de Asúa, a saber: A) Introducción (concepto del
Derecho penal, historia del Derecho pena penal,l, Filosofía del Derecho
al, legislación pernal contemporánea, fuentes), B) Parte General
penal,
pen
(la ley pena
penal,l, el delito, el delincuente y la sanción) y C) Parte Especial
(delitos en particula
particular).
r).
 38

CAPJTULO II
EL DERECHO PENAL Y SU RELACION CO
CON
N
OTRAS CIENCIAS
1.- CONSIDERACIONES GENERALES.- La prop propia
ia razón de
ser del delito, que se expresa en ofensas a los bienes jurídi jurídicos
cos
colectivos e individuales, justi ficaa por qué existe diversas disciplinas
justific
emparentadas que hacen del hecho, el autor y la persec persecución
ución penal
el objeto de los esfuerzos legislativos y científicos y que sólo junto
penall regulan legalmente todo el campo de la jus
con el Derecho pena justic
ticia
ia
penal,
pena l, surgiendo así determinadas relaciones de interdependencia,
que no debe entenderse como subsidiaridad o subordinación,
particularmente con las otras ramas del ordenamiento jurídi jurídico
co
positi
pos vo, del cual el Derecho penal, se configura como una parte
itivo,
cualificada, ya que se proyecta como su última y más temible
defensa, debido a su función de última ratio.

Esta interrelación interdisciplinaria, que resultan ser importantes

* paraa el Derecho pena
par l, se establecen por una parte con las disciplinas
penal,
 del ordenamiento jurídi
jurídico
co posit ivo (Derecho Civil, Derecho del
positivo
. Menor, Derecho Internacional, etc.), y por otra, con aquellas
disciplinas de las denominadas «ciencias penpenales», o sea ese «(...)
ales»,
conjunto de conocimientos relativos al delito, delincuente, pena o
sanción y a los demás medios de defensa contra la criminalidad... »49,
dentro de la cual se encuentran la Criminología, Criminalística, el
Derecho de ejecución pena
penal,
l, etc.

No ha de agotarse, sin embargo, las interrelaciones únicamente con

estas disciplinas mencionadas, de hecho pued
puedee evocarse otras tantas
relaciones con otras disciplinas, con las reservas necesarias, como
sería el caso de la Psicología jurídica y de aquellas que como ésta,
jurídica

<49 > MIGUEL, Benjamín H. Op.Cit.; Pág. 19.

39

Ric a r d o Ra m ir o To l a Fer n a n d e
ez
z

sin dudan encuentran un común denominador en el estudio de dell delito,

del delincuente y de la sanción, en el entendido que el conocimiento
de una ciencia no puede construirse sin el auxilio de otros saberes
con los que se conecta en una red de interdisciplinariedad*5500.

2.-RELACIONES CON DISCIPLINAS JURIDICAS NO

PENALES.-

2.1.- Con el Derecho Constitucional.- El Derecho

constitucional, según Rafael Raveau citado por Ciro Félix Trigo, es
una rama del Derecho públic
públicoo interno, que determina la naturaleza
y organización fundamental del Estado. Este criterio de lo
fundamental o no para un Estado, depende del criterio jurídico-
político
político de cada comunidad, según lo expresa el constitucionalista
Néstor Pedro Sagúes, sin embargo, lo «fundamental» referenciado
en el concepto se «(...) refiere a la estructuración de los podere
poderess
básicos de ese Estado, y a la delimitación de sus facultades,
competencias y atribuciones, así como al reconocimiento de los
derechos persona les y sociales que se reputen esenciales.. .»5’.
personales

En sentido figurado puede sostenerse qu

quee el Derecho constitucional
«(...) es una suerte de corsario del mundo jurídi co...se ocupa...a
jurídico...se
menudo, de asuntos de derecho civil, mercantil, proceprocesal
sal,, pena
penal,
l,
etc., y no únicamente del Estado en sentido estricto.. .»52, de donde
se desprende que la relación entre el Derecho penal y el Derecho
constitucional es y debe ser siempre una cqnstante, en el entendido
que todo delito comporta, necesariamente, un daño u ofensa a un

(50> ZAFFARONI. Eugenio Raúl. Et. Al. «MANUAL DE DERECHO PENAL»;

Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera; Buenos
Aires-Argentina; 2007; Pág. 122.
(51) SAGUES, Néstor Pedro. Op.Cit.; Pág. 59.
(52) Ibidem. Pág. 60.

40

D er ech o Pe n a l - Pa r t e Gen e r a l

bien jurídico determinado (principio de ofensividad). El Derecho

constitucional«(....) fija los principios básico
principios básicoss que garantizan la vida.
La libertad, el honor, la seguridad y la propiedad, cuya trasgresión
acarrea las sanciones que establece el Derecho Penal.. ,»53. En ese
sentido la Constitución
manifestación legal de laPolítica
políticadel Estado
penal constituye
(Eugenio la primera
Raúl Zaffaroni),
dentro de cuyo referente las leyes pena les han de ser elaboradas,
penales
aplicadas e interpretadas, como lo tiene consagrado el Artículo 410
de la Constitución Política del Estado: «primacía de la constitución».

vezz desde el momento que la Constitución, en su parte

A su ve
sustantiva, regula los
o explícitamente, contemplan y libertades
derechos los fundamentales,
límites del implícita
poder punitivo, que en
el caso de nuestra Constitución Pofítica del Estado, en el título IV,
dedica todo un capítulo a las denominadas «Garantías
Jurisdiccionales», así en el Artículo 118.1. establece que: «(...) Está
prohibida la infamia, 1a. muerte civil y el confinamiento...», los
mismos ququee se traducen en princi pios fundamentales informadores
principios
del Derecho penal y que en su conjunto conforman su diseño
constitucional.

Y si busc
buscamos
amos la última relación entre ambas, deberá tenerse pres
presente
ente
que la pena representa el último recurso del poder del Estado, que
es contemplada, por regla general, en las diversas Constituciones,
de cuya regulación se desprende consecuencias en orden a su
concepto, finalidad, determinación, etc., según lo sostiene Cobo del
Rosal.

2.2.- Con el Derecho Administrativo.- El sometimiento de la

actividad administrativa del Estado al orden jurídico, es un hecho

<53> TRIGO, Ciro Félix. «DERECHO CONSTITUCIONAL BOLIVIANO»;

Editora ATENEA S.R.L.; La Paz-Bolivia; Pág. 56; 2003.
 41
Ri c a r d o Ramiro To l a Fer n a n d e
ez
z

de los tiempos modernos, suele citarse como fecha de nacimiento

del Derecho administrativo, la ley francesa de organización
administrativa de 1800, por ello se ha sostenido qu quee su gran juvent
juventud
ud
y su reciente y extraordinario desarrollo, han conspirado contra su
definición. Sin ingresar en esa po
polém
lémic a, y a los fines de este apartado,
ica,
evocare el concepto de Alfredo Revilla Quezada, que sostiene que
el Derecho administrativo, es la rama del Derecho que presi preside
de la
organización y funcionamiento de los servicios públic os, a ese
públicos,
cometido organiza toda la Administración Pública, adscribe
competencias y responsabilidades a corporaciones y funcionarios,

regula
Públicaminuciosam ente ylas
y los ciudadanos relaciones
crea las condiciones la Administración
entre dentro de las cuales
el Estado debe prestar los servicios públi cos a la comunidad.
públicos

Esta actividad del Estado en sus relaciones con los gobernados no es

libre, abierta y arbitraria, sino ceñida a normas y procedim
procedimientos
ientos
cuya violación general ocasiona consecuencias jurjurídicas;; hasta aquí
ídicas

la
pacífi
pac ca, sinentre
relación
ífica, el Derecho
embargo, penal
no sucede y Derecho
lo mismo cuandoadministrativo es
se va más allá de
este razonamiento, cuando nos percatam
percatamos os que el« (...) Derecho
Penal...protege determinados valores que afectan inmediatamente
a la Administración Pública; per o, a la vez, la Administración ejerce
pero,
potestadd sancionadora por medio de la cual tutela sus propios
una potesta
intereses o los intereses de la comunidad...», tornándose así
extraordinariamente problemática,
problemát
ma, que según José
problema,
proble Miral54decir
Cerezoica, Cobo
de M. por
, se registra del Rosal,
primera vez
en el Estado liberal, propiame
propiamentente la distinción del ilícito
administrativo y el ilícito pe
penal, y qu
nal, quee se acentúa con el advenimiento
del liberalismo social a fines del siglo pas ado y el crecimiento
pasado
constante de la actividad administrativa del Estado, que por otra

<54> CEREZO Mir, José. «OBRAS COMPLETAS», Tomo I, DERECHO PENAL,

Parte General; ARA Editores E.I.R.L.; Perú; 2006; Pág. 69.

42

D er ech o Pe n a l - Pa r t e Gener a l

parte, no podía renunciar a los medios coactivos para imponer la

realización de su actividad administrativa, corriendo a su vez el
riesgo de un desarrollo excesivo del Derecho penal. Aunque más
que una situación de relación conflictiva se trata de entender que se
está producie ndo «(...) un gravísimo avance del derecho
produciendo
administrativo sobre el derecho penal, contra el cual se impone un
rechazo frontal.. .»55.

La solución de este problema comprendía la segregación de un

Derecho
penal,
pena penal meramente administrativo del cuerpo del Derecho
l, para ello surgió varios criterios sustanciales de distinción
del ilícito penal y del ilícito administrativo, surgiendo así diversas
teorías, la «teoría de la diferenciación cuantitativa» se ha impuesto
a las «teorías de la diferenciación cualitativa» y «teorías eclécticas»,
sosteniendo que la diferencia entre ilícito administrativo e ilícito
penal es pura mente cuantitativa, así como las sanciones
puramente

administrativas, con relación a las penal

penales.
es.
El proceder diario generado por la legislación aduanera, la tributaría
y otras, refleja la potestadd sancionadora de la administración pú
potesta públi
blica
ca,,
 que es autónoma de la penal, en el entendido que la realización de
los fines que le están atribuidos requiere de un mecanismo de
doblegamiento independiente de la penal, de ahí que se sostenga
enfáticamente
que pertenece aque la sanción disciplinaria
la administración a,sólo
pública,
públic alcanzarala
puedee imponerse
pued
no pudiendo
onas ajenas a la misma, y ante tal eventualidad el Derecho penal
personas
pers
refuerza las instituciones del Derecho administrativo, como sucede
en los delitos contra la corrupción cometido por particulares
(Artículo 158 y ss. del Código pena l). Sin embargo, el
penal).
reconocimiento de « (...) la atribución de un autónomo poder
sancionatorio a la Administración...» 56 ha merecido
,

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op.Cit.; Pág. 109

(56)
COBO del Rosal, M. Et. Al. Op.Cit.; Pág. 44.

43

Ri c a r d o Ra m ir o To l a Fer n a n d e
ez
z

cuestionamientos, así se ha sostenido que la administración públ

pública
ica
se convierte en juez y parte, de igual manera y bajo el presupue
presupuesto
sto
que es posib le la aplicación de una sanción administrativa en sede
posible
administrativa y una sanción penal en sede judi cial se ha dicho que
judicial
se estuviera violando el principio de non bis in idem.

2.3.- Con
contra el Derechointernacional
la criminalidad Internacional.- La presencia
y la criminalidad y la lucha
transnacional,
ha dado lugar a una estrecha relación entre el Derecho penal y el
Derecho internacional, hoy ya no es extraño sostener que la
delincuencia ha rebasado las fronteras y como tal tampoco resulta
difícil comprender que es preciso contar con instrumentos juríd
preciso jurídicos
icos
forjados en el ámbito del Derecho internacional.

El Derecho internacional público debe ser entendido como el

conjunto de normas que rigen las relaciones entre los Estados, las
organizaciones y otras perso nas internacionales, estableciendo y
personas
determinando los derechos y deberes recíprocos que les
corresponden. Es por ello que el Derecho internacional públi
público
co
designa el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional, en
jurídico
otra época llamado ius gentium o ‘Derecho de gentes’, expresión
con la que se aludía a la idea de un orden jurídico no escrito para
regular las relaciones entre los pueblos, noción vinculada a la de
pueblos,
Derecho natural.

En tanto que el Derecho internacional privado pude ser entendido

privado
como el conjunto de normas que, teniendo present
presentee la existencia de
relaciones jurídicas entre ciudadanos de diversos Estados y la
posibilidad de colisión de leyes en sus respectivos territorios;
determinan el ordenamiento jurídico competente para regular las
relaciones privadas que no dependen por entero de la legislación
privadas
material interna, además de ocuparse de la nacionalidad y del
derecho de extranjería.

44

-
Der ech o Pen al Pa r t e Gen e r a l

La relación del Derecho penal con el Derecho internacional se

verifica principalmente en las siguientes áreas:
a) Derecho Internacional Penal57: Qu Quee se ocupa del estudio de la
tipificación internacional de delitos por vía de tratados y el
establecimiento de la jurisdic
jurisdicción
ción penal internacional. Como
una de sus ramas se encuentra el «Derecho Inter Internacio
nacional
nal
Humanitario», aplicable en los conflictos armados, mediante
el cual se trata de garantizar el respeto a la pers ona humana en
persona
la medida compatible con las exigencias militares y con el
orden pú
públi co,, así como de atenuar el rigor de las hostilidades58,
blico
su origen se remonta a partir de la creación de la Cruz Roja.

También es importante referirnos al «Derecho Inte Internac

rnaciona
ionall
de los Derechos Humanos», qu quee tiene por objeto garantizar un
mínimo de derechos a cualquier ser humano, por el mero hecho
de serlo, cualquiera sea su nacionalidad o situación59. Se ocupa
de la regulación y protección de los derechos llamados de

primera y segunda
fundamentales, generación,
a ese con como
conocidos
fin se cuenta derechos
los siguientes
instrumentos internacionales como la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Pactos

(S7> El Derecho internacional penal surge a partir del final de la primera guerra,
para ocuparse de la delincuencia entre estados y de la responsabilidad
criminal internacional de los gobernantes. Comenzó en el siglo XX con la
tentativa fallida de criminalizar ai emperador de Alemania en el Tratado
de Versalles, que puso fin a esa guerra. Hubo luego varios proyectos de
códigos de delitos internacionales; pero la cuestión cobró mucha relevancia
a partir de los juicios de Nuremberg y Tokio.
<58> S1LVIE-STOYANKA JUNOD. «LA PROTECCION DE LAS VICTIMAS
DEL CONFLICTO ARMADO DE LAS ISLAS FALKLAND-MALVINAS»;
CICR; Pág. 09; Ginebra; 1984.
<59> ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Et. AL Op.Cit.; Pág. 152-153.
 45

Ric a r d o Ram i r o To l a Fer n a n d e

ez
z

Internacionales de Derechos Humanos y Protocolo Facultativo

(1966), el Pacto de San José de Costa Rica (1969), la Convención
Interamericana de Desaparición Forzada de Personas, La
Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y
de las Libertades Fundamentales de 1950 y la Corte Penal
Internacional.

b) Derecho Penal Internacional: Que determina el ámbito de

validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus
tribunales pena les, se halla regido por el «Tratado de Derecho
penales,
Penal Intemac i onal» firmado el 23 de enero de 1889 y ratificado
paíss por Ley de 25 de febrero de 1904.
por nuestro paí

2.4.- Con el Derecho Civil.- El Derecho civil tiene por objeto

tratar las normas que regulan las relaciones entre particulares, del
disfrute de las cosas del mundo exterior (bienes) que el hombre
necesita para poder obtener los medios de subsistencia necesarios,
como la propiedad de derechos reales sobre las cosas o situaciones
diversas de contenido económico, que crean un vínculo entre do doss o
más perso nas,, una de las cuales puede exigir de otra o de otras una
personas
determinada prest
prestació n, consistente en dar, hacer o no hacer alguna
ación,
cosa (derecho de obligaciones).

Q Aunque el esDerecho
v patrimonial
patrimoniales civil
particulares,
particulare regula
s, existe relaciones de
varios puntos exclusivamente
contacto con el
Derecho penal, o mejor dicho le ofrece ciertos presupu presupuestos
estos
necesarios, así por ejemplo cuando los tipos pena les, especialmente
penales,
en los delitos contra el patri monio, se estructuran sobre las
patrimonio,
definiciones legales suministradas por la ley civil, como sucede en
el delito de Despojo (Artículo 351 del Código penal) cuyos elementos
penal)
materiales recaen
constituido», sobre la
categorías «posesión»,
que «tenencia»
no resultan o unsino
entendióles «derecho real
es a partir
de su remisión a la ley civil (Artículo 87 y ss. del Código Civil).

46

Der ech o Pe n a l - Pa r t e Gen e r a l

Otro aspecto en cuanto a la relación entre el Derecho civil y el

Derecho pen al, es el concomiente al tema de la responsabilidad civil,
penal,
puesto
pue quee el delito (Artículo 14 de
sto qu dell Código de proce
procedim
dimient
ientoo pen
penal)
al)
no sólo da lugar al origen de la acción pen al, también da nacimiento
penal,
a la acción civil, que está orientada a la reparación de los daños y
perjuicios emergentes. Este proce procedimiento
dimiento se abre cuando la
sentencia condenatoria se encuentra ejecutoriada (Artículo 382 del
Código de procedim
procedimientoiento pen
penal), debiendo tramitarse la misma ante
al),
el Juez de Sentencia y ejecutoriada la resolución que determine la
responsabilidad civil, el juez debe ejecutar la decisión en sujeción a
las normas del Código de procedimie
procedimiento
nto civil. (Art. 38
3877 del Código
de procedi
procedimient
mientoo pen
penal).
al).

2.5.- Con el Derecho del Menor.- El Derecho del Menor es

una disciplina jur
juríd
ídica quee trata exclusivamente la situación per
ica,, qu person
sonal
al
del menor, su amparo, su protección y su proce proceso
so formativo, su
objeto es el menor en todos sus perío dos de formación evolutiva,
períodos
 como la infancia y adolescencia (Artículo 1 de la Ley 2026).

La relación entre ambos se pone de manifiesto a tiempo de tratar la

imputabilidad, cuando conforme al Artículo 5 del Código penal, se
tiene que existe a partir de los dieciséis años, hasta aquí no existe
mayor proble
problemama en cuanto a la aplicación de la ley pen
penal.
al. Siguiendo
el espíritu de este artículo, la Ley 2026 o Código del Niño, Niña y
Adolescente, trata sobre la «responsabilidad en infracciones»,
estableciendo en el Artículo 222, que la responsabilid id social se
aplicará a los adolescentes comprendidos desde los doce años hasta
los dieciséis años, al momento de la comisión de un hecho tipificado
como delito en el Código penal o leyes penales especiales, siendo
pasibl
pas es a las medidas socio-educativas; ¿pero qué sucede cuando se
ibles
comete una infracción por parte de un niño o niña? La misma Ley
2026 (Artículo 223) considera que en este caso cuando las niñas y
quee no hubieran cumplido los doce años de edad, están exentos
niños qu

47

Rica r do Ra m ir o To l a Fer n a n d e z

de responsabilidad social, quedando a salvo la responsabilidad civil,

proscribiendo la aplicación de una medida privat iva de libertad
privativa
(Artículo 224 de la Ley 2026).

Conforme se tiene expuesto la responsabilidad social sólo es

aplicable a los adolescentes comprendidos desde los 12 años hasta
los
Estas años, a quienes
16 medidas, como seloles debe aplicar
sostiene medidas
Zaffaroni, no socio-educativas.
penas,, en el
son penas
entendido que la finalidad de la prevención especial (Artículo 25
del Código pen al), como medio para proveer a la tutela de los bien
penal), bienes
es
s, no es su finalidad, como lo es el tutelar al menor mismo.
jurídicos,
jurídico
Sobre este particular la sociedad en general ha prese
presencia do las ideas
nciado
renovadoras de nuevos modelos de intervención psi psicos
cosocial con los
ocial
menores
de justicia,infractores,
justicia, los mismos
que auspiciaban que van
el control desde aquellos
e internamiento delmodelos
menor ,

luego el modelo de rehabilitación, o los modelos de protecci

protección
ón que
atenuaban la responsabilidad del menor con respecto a sus actos
hasta nuestros días, dónde se registra las medidas alternativas al
internamiento, cuyos fundamentos legislativos pueden ser
encontrados en las «Reglas Beijing» o «Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la administración de just
Naciones iciaa para menores»,
justici
que auspicia la promoción integral del menor y la reducción
sustancial del internamiento con objeto de restringir al máximo sus
efectos.

Todo este movimiento legislativo es asumido por el Código Niño,

quee en su Artículo 237 dispone que comprobada
Niña y Adolescente, qu
la comisión de una infracción, el Juez de la Niñez y Adolescencia
podrá aplicar las siguientes medidas: 1. Sanciones: a) Amonestación
y advertencia; b) Libertad Asistida; c) Prestación de Servicios a la
comunidad. 2. Ordenes de Orientación: a) Instalarse en un lugar de
residencia determinado o cambiarse de él; b) Abandonar el trato
con determinadas perperson as;; c) Eliminar la visita a bar
sonas es y discotecas
bares

48

Der ech o Pena l - Pa r t e Gen er

er a l

o centros de diversión determinados; d) Matricularse en un centro

de educación formal o en otro cuyo objetivo sea enseñarle alguna
profesiónn u oficio; e) Adquirir trabajo; f) Abstenerse de injerir
profesió
bebidas alcohólicas, sustancias alucinógenas, enervantes,
estupefacientes o tóxicos que prod
produzc an adicción o hábito y ordenar
uzcan
el tratamiento correspondiente. 3. Privativas de Libertad: a) Arresto
Domiciliario; b) Semi-libertad; c) Privación de libertad en Centros
Especializados.

La idea fundamental de las alternativas al intemamiento de menores

está centrada en la idea de evitar al menor una respuesta de tipo
punitivo, por lo que el recurso del intemamiento ha tenido fuertes
críticas, basa
basada parámetross de corte ético, de estigmatización,
dass en parámetro
de recursos de efectividad. Frente á este panorama el Consejo de
Europa apoya la des-judiciali zación como alternativa al proce
des-judicialización so y
proceso
al intemamiento, que han sido valorados como positivos desde el
punto de vista de la efectividad, así como de su costo ya que la
misma es relativamente económica. Tal resultado posi tivoo también
positiv
es registrable en el denominado medio abierto y sobre todo del
propio
prop io medio donde se ha desenvuelto el menor con la intervención
de prog
programa
ramass psic
psico-am
o-ambie
biental
ntales.
es.

En una concepción general las alternativas al intemamiento de los

menores infractores deben descansar en los siguientes punt
puntos:
os: 1)
Peligrosidad; 2) situación familiar y 3) Nec
Necesida
esidades
des formativas.

3.- RELACIONES CON LAS DISCIPLINAS DE LA

LAS
S
CIENCIAS PENALES.-

3.1.- Con la Criminología.- La Criminología nace como una

disciplina científica con la Escuela Positiva, en el seno de una
micaa que se prolo
polémic
polé nga, incluso, hasta nuestros días. No es este el
prolonga,
lugar para realizar una exposición histórica de las diversas
 49

Ri c a r d o Ram i r o To l a Fer n a n d e
ez
z

concepciones que de la Criminología se ha elaborado60 ; pero si es

siblee describir de manera general el proc
permisibl
permi eso que conduce a la
proceso
situación actual, que nos permitirá establecer las relaciones entre
ambas y aun má máss asimilar los cambios planteados por el «Derecho
penal mínimo» y el «Sistema abolicionista» en el contexto de una
«Criminología contemporánea».

En un primer momento, bajo los fundamentos de la teoría de la

«patología social», las investigaciones criminológicas se centraron

bioló el delincuente
sobregicos,
biológico s, psico
psicológicyossobre
lógicos y sociológicos, quepretendió
el delito, y se a través de estudios
definir los
personalidadd delincuente, o aislar las causas del delito.
rasgos de la personalida
Estos son los pilares teóricos de la «Criminología tradicional»,
«causalista o positivis ta». En este sistema se tiene que la
positivista».
Criminología y el Derecho penal son do doss disciplinas autónomas, ni
opuestas ni separadas, más bien en constante colaboración íntima.
Así el Derecho
estudio se traducepenal ofrecerle
en unalsupuesto indispensable de esta. su
a la Criminología Sinnobjeto
Si de
Derecho
penal no sería posi ble concebir la Criminología, esta surge en el
posible
momento en que una organización social determinada, a través de
la norma penal, fija objetos de protección y con ello determina qué
es delito y quien es delincuente y al mismo tiempo una forma
especial de reacción social. Sobre este concepto trabaja la

Criminología y a su vez en un proceso

proceso de retroalimentación, nos
proporciona conocimientos que representan datos de gran utilidad
para el Derecho pena
penal,l, como sucede por ejemplo en la fijación de la
pena (Artículos 37 y 38 y ss. del Código pena l), que obliga a los
penal),
es a conocer la personal
jueces
juec personalidad
idad del delincuente.

A partir de la decadencia del modelo terapéutico (que consideraba

al delito y al delincuente como fenómenos de la pato
patologí
logíaa social),
(60> Sobre este particular puede consultarse la obra de mi autoría:
«CRIMINOLOGIA», Tercera Edición; 2010.

50

Der ech o Pe n a l - Pa r t e Gen e r a l

se pierde interés por el análisis del hombre delincuente, desviando

su atención hacia la reacción y las instancias sociales a través de las
cuales la conducta es «filtrada» y definida. Sobre estos presup
presupuest
uestos
os
y cuando se pudo afirmar que la ley penal no era producto de un
consenso, que por el contrario, solo constituye el auténtico
instrumento de preservación de los intereses de las clases
dominantes, el vuelo fue total61; 61; por eso dice Mauricio Martínez
quee en el ámbito de la investigación criminológica se supera
Sánchez, qu
el para
paradigmaa etiológico por parte de la «Criminología crítica», dando
digm
comienzo a una rica discusión sobre la legitimación y las funciones
del sistema penal, que se convierte en el principal objeto
epistemológico de la Criminología moderna62.

Entonces la relación entre Criminología y Derecho penal dentro de

este sistema criminológico se ve materializado, en la finalidad que
ambos pro
profes
fesan
an,, aunque acudan a medios diversos, y qu
quee en términos
generales puede afirmarse que es la realización de la justic
justicia
ia social
y por ende de una mejor just
justicia penal,, el Derecho penal a partir del
icia penal
estudio de las normas jurídico-penales y la Criminología a través
del conocimiento de la realidad. La crítica de las normas en su
aspecto ideal y la crítica a la realidad reglada por ellas, es
fundamentada, actualmente, por el Derecho penal mínimo o
contradicción del Derecho penal63, que se constituye en la antesala
a un Abolicionismo no mecanicista del Derecho penal64.

3.2.- Con la Criminalística.- La Criminalística es la ciencia

que estudia los medios para la investigación y descubrimiento del

<61> BERGALLI, Roberto. «CRITICA A LA CRIMINOLOGIA»; Editorial TEMIS

Librería; Bogotá-Colombia; Pág. 176,1982.
<62 > MARTINEZ Sánchez, Mauricio. Op.Cit.; Pág. 1; 1990.
(63 > PEREZ Pinzón, Alvaro. «CRIMINOLOGIA»; Editorial TEMIS; Bogotá-
Colombia; Pág. 91.
(64> MARTINEZ Sánchez, Mauricio. Op.Cit.; Pág. 13.

51

Ric a r d o Ra m ir o To l a Fer n a n d e
ez
z

delito y del delincuente65 Debe su nombre a Hans Gross, quien en

.

Gratz, Austria en 1892 publi có su libro «Manual del Juez66», otros

publicó
la conocen con el nombre de «Policía Científica» o «Técnica
Policíaca», otras denominaciones prim
primige nias que no tuvieron mayor
igenias
ecoo fueron los de «Arte Policial», «Técnica Policial», «Policiología»,
ec
etc.

La Criminalística se divide en «táctica» y «técnica» criminales, el

primero se encarga del proced
procedimiento
imiento técnico, psicoló
psicológico
gico y
económico-procesal adecuado para la averiguación y
esclarecimiento de acciones punibles y el descubrimiento del
delincuente; y el segundo se ocupa de
dell conjunto de medios y métodos
científico-técnicos que se utilizan durante la investigación de los
delitos a los fines del descubrimiento, fijación, ocupación e
investigación de los distintos elementos, indicios, materiales o
evidencias físicas halladas en el lugar del suceso o durante la
realización de la inspección o de cualquier otra acción de instrucción
que conlleve la búsqueda de estos elementos.

Según el Dr. Miguel «(...) la acción preventiva general y especial

del Derecho Penal quedaría sin efecto real, no podría aplicarse si no
se descubre el delito o al delincuente, la acción conminatoria y
represiva de la criminalidad quedarían como simple norma sin
aplicación real si tanto delito o delincuente quedan
desconocidos...Esa es su relación e interdependencia con el Derecho
Penal, éste le da la definición del delito en concreto y en lo genérico
y la Criminalística le permite por sus investigaciones la aplicación
objetiva y real...».

<65) CAJIAS K., Huáscar. «CRIMINOLOGIA»; Editorial Juventud; La Paz-

Bolivia; Pág. 36.
<66) Es en ésta obra donde expuso su doctrina sobre las técnicas científicas de
investigación del delito.

52

D er ec h o Pen al - Pa r t e Gener a l

3.3.- Con la Penología.- El creador del término Penología fue el

publicista
publicis ta germano-americano Francis Lieber, quien en 1834 usó el
término para designar la rama de la ciencia que trata (o debe tratar)
del castigo del delincuente. La pen
penolo gía, antigua ciencia carcelaria,
ología,
es la encargada de la investigación y estudio de la aplicación de las
penas en concreto. No se ocupa del estudio de las penas insertas en
los textos de leyes, sino de la dinámica de las penal
penalidade
idadess impuestas
nte, a la ejecución de las mismas en sus aspectos reales e
judicialmente,
judicialme
integrales. Su actual concepto dejando atrás los tormentos, la
venganza, etc., responde a siglos de evolución y es entendida como
«(...) la ciencia que estudia la ejecución de las penas y de las medidas
penas
de seguridad»67 67 ; salvo algunas excepciones este es el concepto
*
imperante entre los doctrinarios sobre lo que debe entenderse por
Penología.

El descontento generalizado gira en torno a la denominación de

«Penología», ya que etimológicamente vendría a ser el estudio de la
pena,, lo que provoca
pena ría conceptualizaciones inexactas como sería
provocaría
el caso del trabajo con criterios solo de retribución, castigo y
sufrimiento68 lo que definitivamente no está de acuerdo con el fin
,

que bu sca la pen

busca a, porque deja de lado la finalidad correctiva propia
pena,
de la sanción (Artículo 25 del Código pena
penal).
l).

La correlación entre Penología y Derecho penal es sumamente

íntima, ya que este último es el que determina lo que es el delito y

<67> CAJIAS K„ Huáscar. «ELEMENTOS DE PENOLOGIA»; Librería Editorial

«Juventud»; La Paz-Bolivia; 1990; Pág.15.
(68) El movimiento de humanización de las penas fue originado tempranamente
en Europa por John Howard, estudioso y filántropo inglés, iniciador de una
importante etapa renovadora en la materia. Este movimiento penológico
que inicia Howard, abolió las penas de galeras y la de tormentos; tan
comunes por aquellos tiempos, trayendo la iniciativa de nuevos tratamientos
humanitarios en casas de corrección, cárceles y presidios; sobre todo en el
 nuevo mundo americano, que asimila con mejor disposición las enseñanzas
humanitaristas en esta disciplina.

53

Ri c a r d o Ram i r o To l a Fer n a n d e
ez
z

las sanciones aplicables69 , entonces cuando sostenemos que el

primero es la ciencia que se ocupa de la ejecución de las penapenas,
s,
necesariamente tal presupuesto parte de las limitaciones ofrecidas
por el Derecho penal, extendiéndose inclusive en la ejecución de la
quee cumplirse según las normas y dentro
sanción, la misma que tiene qu
de los límites señalados por éste.

3.4. - Con el Derecho Procesal Penal.- El Derecho procesal

penal puede ser entendido como «(...) la rama del orden jurídic
jurídicoo
interno de un Estado, cuyas normas instituyen y organizan los
órganos públic os que cumplen la función judicia
públicos judiciall penal del Estado
y disciplinan los actos que integran el procedim
procedimiento
iento necesario para
imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal.. .»70

Conforme a esta definición se evidencia que hay una relación directa

entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal, pues este
constituye el medio indispensable para poner en práct ica las normas
práctica
del Derecho penal sustantivo, así cuando se comete un delito, emerge
inmediatamente la acción penal orientada a la investigación del
hecho, su juzgami ento y la imposición de una pena o de una medida
juzgamiento
de seguridad (Artículo 14 de la Ley Procesal Penal), y esta última se
imponen a los que delinquen por la única y exclusiva vía del pro proce
ceso
so
penal;; ya que el Derecho pro
penal proces al penal tiene, en pal
cesal palabr
abras
as de Estrada
Vélez, un carácter instrumental que establece rígidas normas para
conformeyagarantizar
proteger el complejo
nuestra reforma derechos
de actual,
procesal
proce sal de los sindicados
tal condición tambiény
es extensible a las víctimas.

3.5. - Con el Derecho de Ejecución Penal.-El Derecho de

ejecución penal «(...) es el conjunto de normas positivas que se
positivas

(69) Ibidem. Pág. 16.

<70> MAIER B.J., Julio. «DERECHO PROCESAL PENAL»; Editores del Puerto
S.R.L.; Buenos Aires; 2004; Pág. 75.

54

Der ech o Pe n a l - Pa r t e Gen e r a l

relacionan a los diferentes sistemas de penas, a los procedim

penas, procedimientos
ientos
de aplicación, ejecución o cumplimiento de las mismas; a la custodia
y tratamiento, a la organización y dirección de las instituciones y
establecimientos que cumplen con los fines de la prevención,
represión y rehabilitación del delincuente, inclusive aquellos
organismos de ayuda social para internados y liberados.. ,»71.

El Derecho de ejecución pen al no debe ser entendido como una part

penal partee
del Derecho pena l, tampoco se ha declarado su autonomía absoluta,
penal,
en el momento actual su situación gira en torno a una «relativa
autonomía». Si partimos del razonamiento que el Derecho penal
fija el objetivo general de la pena y establece la cuantía de biene
bieness
jurídicos de que se puede privar al pena penadodo para procurar la
prevención especial, el Derecho de ejecución penal sobre estos
stos ofrece los lincamientos generales y necesarios en el
presupuestos
presupue
establecimiento de las modalidades de ejecución para cumplir la
 función de la prevención especial.

1711 DEL PONT, Marco. «PENOLOGIA Y SISTEMAS PENITENCIARIOS»;

Ediciones DEPALMA; Buenos Aires; Pág. 25; 1974.

55

CAPITULO III
HISTORIA .DEL DERECHO PENAL
1.- NO
NOCIO
CIONENESS GENERALES.- La historia del Derecho penal
se encuentra vinculada con las diversas etapas del Derecho de
castigar y como tal, según Alfonso Reyes Echandía, es el producto
de una larga y penos
penosaa evolución de los sentimientos, creencias,
costumbres, instituciones y leyes de la sociedad frente al fenómeno
del delito. Este proceso va desde la venganza privad
proceso privadaa72, la divina y
públi períodoo humanitario protector de valores jurídic
ca hasta el períod
pública jurídicos
os