LA REPRESENTACIÓN

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CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES DE ACTO JURIDICO

I. LOS HECHOS JURÍDICOS

Los hechos que acaecen pueden ser de dos tipos:

1.- Materiales, cuando no generan efectos jurídicos. Estos hechos pueden ser, al igual
que los jurídicos que se verán a continuación, de la naturaleza y del hombre. Sin
embargo, no interesan mayormente al derecho, por lo que no generan efectos
jurídicos, lo que, a su vez, justifica el que se les denomine materiales.

2.- Jurídicos, cuando generan efectos jurídicos. Así, hecho jurídico es todo suceso de
la naturaleza o del hombre que produce la adquisición, modificación o extinción de un
derecho subjetivo. Según esta conceptualización, se dividen en:

a) Hechos jurídicos de la naturaleza, o hechos jurídicos propiamente tales o

naturales–como también se les denomina-. Probablemente los más relevantes sean
los siguientes:

i) El nacimiento, pues da origen a la persona natural.

ii) La muerte, porque pone fin a la existencia de la persona natural.
iii) La demencia, ya que priva al demente de la capacidad de ejercicio.
iv) La mayoría de edad, puesto que otorga la plena capacidad de
ejercicio.

b) Hechos del hombre, que pueden ser:

i) Sin intención de producir efectos jurídicos, ya sean lícitos o ilícitos. Son

los cuasicontratos, los cuasidelitos y los delitos civiles.

ii) Con la intención de producir efectos jurídicos, y lícitos. Bajo este

concepto caen los actos jurídicos, como el contrato, el testamento, el pago, la
ocupación, la tradición, etc.1

II. CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO

Por consiguiente, acto jurídico es el ejercicio de una facultad que el sistema jurídico

1
Otras clasificaciones de hecho jurídico (Vial, págs 22.25):
1.- Positivos y negativos, según si los efectos se producen a condición de que suceda algo o de que no
suceda.
2.- Constitutivos, extintivos e impeditivos, según si dan origen a un derecho subjetivo, extinguen una
relación jurídica o obstan a la eficacia de los hechos jurídicamente constitutivos, respectivamente. La clasificación
es relevante para efectos probatorios: el que alega cada uno de estos hecho debe probarlo.
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otorga al hombre, y que consiste en la manifestación de voluntad que se hace con la

intención de crear, modificar o extinguir un derecho subjetivo.

Es una manifestación de voluntad, lo que lo diferencia de los hechos jurídicos

propiamente tales o de la naturaleza. Y es una manifestación de voluntad realizada
con la intención de producir efectos jurídicos, lo que lo diferencia de los cuasicontratos,
los cuasidelitos y los delitos, que si bien son actos voluntarios, no tienen por objeto, sin
embargo, crear, modificar o extinguir derechos subjetivos.

Parte de la doctrina moderna señala que los propósitos perseguidos por el autor del
acto jurídico no son justamente obtener efectos jurídicos, sino un resultado económico
o social. Quien compra o quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un propósito
práctico, y no obtener obligaciones y derechos. El acto jurídico, según esta tendencia,
consiste en una manifestación de voluntad, pero que se encamina a la obtención de un
fin práctico o económico, mas que uno jurídico.2

El acto jurídico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar derechos

(modificación del derecho de propiedad mediante la constitución de un derecho de
usufructo); transferir derechos (tradición); transmitir derechos y obligaciones
(testamento); o extinguir derecho y obligaciones (como el pago o la renuncia de un
derecho).

El acto jurídico es, sin duda, el reconocimiento de la autonomía privada, desde que es
la forma en que se manifiesta el poder de autorregulación que el ordenamiento jurídico
confiere a las personas.

Las doctrinas alemana e italiana distinguen entre acto jurídico y negocio jurídico,
según si los efectos a que da origen el hecho voluntario del hombre con intención de
generar efectos jurídicos, son precisamente los que él ha deseado, caso en que se
trata de un negocio jurídico, o si, por el contrario, son los que la ley atribuye al hecho
voluntario, caso en el cual se trata de un acto jurídico. Ejemplo de negocio jurídico es
el contrato; de acto jurídico la construcción de un edificio en terreno ajeno sin
conocimiento del dueño. La distinción, con todo, no es recogida por el Código Civil.3

El Código Civil no sistematiza ni teoriza el acto jurídico. En el libro IV (De las

Obligaciones en General y de los Contratos) señala ciertas normas para un
determinado tipo de acto jurídico: los contratos. A partir de dichas normas la doctrina
ha derivado una generalización para construir una teoría general de los actos jurídicos,
en general. En el libro IV no se emplea la denominación de acto jurídico.

III. FUNDAMENTO DEL ACTO JURÍDICO: LA AUTONOMÍA PRIVADA

2
Cariota Ferrara y E. Betti, según Vial, pág. 32.
3
Vial, pág. 29.
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A. ASPECTOS GENERALES

Como se señaló, la teoría del acto jurídico fue construida a partir de la normativa de
contratos (art. 1438 y sgts.). Por eso, se funda particularmente en la autonomía
privada, consagrada, a modo general, en los arts. 12, 1545, 1560.

La autonomía privada es concebida para estos efectos (también se la puede entender,

en un sentido más general, como la libertad de cada cual para dirigir su vida según sus
propios designios) como un poder de autorregulación otorgado por el ordenamiento
jurídico. De ahí que lo distintivo del acto jurídico no sea sólo el hecho que genera
efectos porque las partes así lo desean, y en la mayoría de los casos los efectos que
ellas desean, sino también que esos efectos se producen en la medida que son
reconocidos por el derecho objetivo.

Las principales vías que permiten comprender el principio de autonomía de la voluntad

se vinculan con los valores de la responsabilidad personal, la justicia y la eficiencia:

1.- Responsabilidad. El acto jurídico, desde un punto de vista ético, se basa en

responder a la palabra empeñada; vale decir, el derecho otorga un valor vinculante a la
promesa, de manera tal que su inobservancia no sea inocua. Este reconocimiento
tiene su antecedente histórico en dos tradiciones:

a) La germánica, que otorga gran valor a la promesa.

b) La influencia cristiana en el Derecho Romano, que generó el principio pacta
sunt servanda.

2.- Justicia. El acto jurídico envuelve una presunción de justicia, porque no hay razón
para considerar injusta una relación entre partes que se creado libre y
espontáneamente. Además, se supone que quienes convienen en la celebración del
acto lo hacen porque éste les reporta beneficio, lo que redunda en que el intercambio
entre las partes no es una suma cero, sino una positiva para ambas: las dos estiman
recibir algo de mayor valor que aquello de lo cual se desprenden, es decir, obtener un
beneficio con la celebración del acto. Este planteamiento ha tenido por fundamento un
concepto subjetivo del valor: lo que cada uno aprecia como valioso, idea reconocida
por el art. 1441. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes
se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra deba
dar o hacer a su vez”; o sea, la justicia del intercambio es subjetiva, no objetiva, lo que
hace presumirla.

Sólo excepcionalmente el Derecho Civil controla la equivalencia objetiva de las

prestaciones. Y cuando lo hace, como por ejemplo a través de la lesión enorme, no
anula el contrato, sino que se limita a aplicar ciertos correctivos.

3.- Eficiencia. Este enfoque mira al contrato desde el punto de vista de la eficiencia,
Hay tres motivos que, en su conjunto, hacen que el contrato contribuya a aumentar el

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bien común:

a) El contrato es útil como incentivo para crear bienestar.

b) Atribuye los recursos.
c) Favorece la cooperación espontánea, sin dirección previa.

B. LÍMITES A LA AUTONOMÍA PRIVADA

Ya se dijo que el acto jurídico se caracteriza tanto porque produce efectos debido a
que la intención de las partes así lo ha querido, cuanto porque estos efectos se
producen, en definitiva, porque el ordenamiento jurídico los reconoce y dota de
eficacia.

En consecuencia, natural resulta que existan ciertas limitaciones a la autonomía de la

voluntad, quedando claro, eso sí, que ésta sigue siendo el principio, y aquéllas la
excepción. Estas limitaciones se engloban bajo el concepto de orden público, que se
justifica por dos razones:

1- La necesidad de intervenir cuando no existe una situación objetiva que garantice un

libre intercambio.
2.- La necesidad de obtener ciertos fines públicos que no son alcanzables a través de
los intercambios privados.

El orden público, basado en estos dos motivos principales, se desglosa en dos

grandes grupos:

1.- Orden público de protección, que busca cautelar la posición de los contratantes que
presumiblemente se encuentran en una situación de desventaja al momento de
contratar. Nació en el ámbito laboral, pero se ha extendido a otras materias, como los
mercados de valores y el derecho de los consumidores. Además, este orden publico
se ha desarrollado muy fundamentalmente en materia de información, favoreciendo las
tomas de decisiones informadas, sea por medio de normas de rotulación, sea
sancionando los abusos de publicidad, sea regulando la tenencia de información
privilegiada (en los mercados de valores, por ejemplo).

2.- Orden público de dirección, constituido por reglas generales dadas para la
organización de la economía. Su operación depende del sistema económico en el que
se desenvuelve: así, en una economía planificada, impone el contenido de las
relaciones privadas, y su instrumento fundamental es el contrato dirigido; en cambio,
en una economía de mercado, intenta ordenar más que de dirigir, lo que se
materializa, entre otras cosas, en el rechazo a las posiciones dominantes o abusivas,
así como a la competencia desleal.

El orden público opera estableciendo cortapisas al alcance de la autonomía privada, y

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lo hace en alguno de estos cuatro ámbitos:

1.- Decisión de celebrar o no el acto. En principio, las personas son libres para
celebrar un acto o no hacerlo. Sin embargo, en ciertas ocasiones el derecho prohíbe
celebrar ciertos actos y en otras obliga a hacerlo:

a) El derecho prohíbe celebrar ciertos actos. Se trata de los actos o contratos

prohibidos por el ordenamiento jurídico. Éste, en el derecho privado, veda la
celebración de ciertos actos por medio del objeto y la causa ilícitos o contrarios a las
buenas constumbres. Así, es un contrato prohibido aquel que se celebra con el fin de
cometer un delito.

b) El derecho obliga a celebrar ciertos actos. En ciertas ocasiones, las personas

deben celebrar ciertos actos aun cuando no sea su voluntad el hacerlo, como sucede
con los monopolios, los servicios públicos o con el seguro automotriz. En esto casos
de habla de acto jurídico forzoso, que es aquel en que un sujeto, por diversas
circunstancias, está obligado a celebrar un acto jurídico.

2.- Determinar el contenido del acto. Dado que las normas de derecho privado son
renunciables, las personas son libres para dar a sus actos el contenido que deseen,
con dos límites:

a) Actos y contratos dirigidos. La ley, a través de normas de orden público,

establece contenidos mínimos para ciertos actos. Es el caso del testamento, por medio
de las asignaciones forzosas; los servicios públicos, mediante la fijación de tarifas; en
general los monopolios; y los contratos de arrendamiento, a través de las normas de
desahucio.

b) Actos y contratos de adhesión. Es una limitación de hecho a la autonomía

privada en virtud de la cual una de las partes fija las condiciones generales bajo las
cuales se celebra el acto, y la otra se limita a aceptarlas o rechazarlas. Este tipo de
actos cumple una importante finalidad económica, ya que reduce los costos de
transacción. Pero presenta algunos riesgos. En primer lugar, las cláusula sorpresivas,
esto es, aquellas imposibles de ser conocidas antes de celebrar el contrato. Ante ellas
se duda de la existencia de consentimiento. En segundo lugar, las cláusulas abusivas,
es decir, aquellas que imponen ciertas condiciones notablemente más gravosas para
una de las partes, alterando la esencia económica de la operación, normalmente para
aquella que no las redactó. En este caso hay consentimiento, pero su valor es dudoso
por atentar contra las buenas costumbres.

3.- Definir con quién se celebra el acto. Las personas son libres de contratar con quien
lo deseen. Sin embargo, en ciertas oportunidades, si bien existe la libertad de celebrar
o no el acto, no existe la de elegir a la persona con quién hacerlo, de manera que el
celebrarlo implica hacerlo con quien determine el derecho. En otros casos, la limitación
es doble: alcanza a la decisión de celebrar o no el acto, y a la de escoger la persona

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con quien hacerlo.

En la primera hipótesis están, por ejemplo, algunos monopolios, como la telefonía. En

la segunda, en tanto, la mayoría de los contratos forzosos.

4.- Libertad en cuanto a la forma. El principio es que los actos jurídicos sean
consensuales, esto es, que se perfeccionen con la sola concurrencia de voluntades, o
en la forma en que las partes hayan acordado. En la práctica, sin embargo, ello es la
excepción, pues la ley exige para numerosos actos ciertas formalidades, por diversas
razones, como validez, prueba, publicidad, etc.

IV. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

A. ENUNCIACIÓN

En los arts. 1439 y siguientes, el Código Civil hace una clasificación de los contratos
que la doctrina ha extendido a los actos jurídicos. Así, los actos jurídicos pueden ser:

1.- Unilaterales y bilaterales.

2.- Patrimoniales y de familia.
3.- Gratuitos y onerosos.
4.- Entre vivos y por causa de muerte.
5.- Formales y consensuales.
6.- Puros y simples y sujetos a modalidad.
7.- Principales y accesorios.
8.- Dependientes.
9.- Nominados e innominados.
10.- Declarativos, constitutivos y traslaticios.
11.- De administración y de disposición.
12.- Causados y abstractos.

B. LAS CLASIFICACIONES EN PARTICULAR

(i) Actos Unilaterales y Bilaterales

Es unilateral el acto que para formarse necesita de la manifestación de voluntad de

una sola parte, y bilateral cuando exige el acuerdo de voluntades de dos o más partes.
Se dice, además, que el acto es multilateral o plurilateral cuando requiere el acuerdo
de más de dos partes. La parte del acto unilateral se denomina “autor”.

Así, son actos jurídicos unilaterales: el testamento, la renuncia de ciertos derechos,

cuando es permitida, la ocupación, la confirmación de un acto nulo, la aceptación de

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una herencia, etc.4 Son bilaterales, en tanto, el contrato, la tradición, el pago, etc. Por
último, puede ser multilateral el contrato de sociedad, y lo es la novación por cambio
de acreedor.

“Cada parte puede ser una o más personas” (art. 1438); en consecuencia, parte es la
persona o grupo de personas que constituyen un solo centro de intereses.

La clasificación atiende al número de voluntades que es necesario que concurran para

que el acto nazca válidamente. Así, si basta la voluntad de una sola parte para que el
acto pueda celebrarse válidamente, sin que otra u otras puedan disentir u oponerse, el
acto es unilateral; de lo contrario, si se necesita que otra u otras partes también
declaren su voluntad de aceptar que el acto nazca, éste es bilateral o multilateral.

Como la clasificación atiende sólo a la formación del acto, el que sea necesaria la
concurrencia de otras partes para que aquél produzca sus efectos no le da el carácter
de bilateral. Esta necesidad adicional puede verificarse de dos maneras: en ocasiones,
es necesario que manifiesten su voluntad en algún sentido, como en el testamento, en
que los herederos deben aceptar la herencia; en otras, es preciso que el acto les sea
puesto en su conocimiento, como en la revocación del mandato, el desahucio del
arrendamiento, o la renuncia a la sociedad, caso en los cuales se habla de actos
jurídicos recepticios.

Los actos jurídicos bilaterales se denominan también convenciones. Los actos

jurídicos bilaterales o convenciones pueden definirse, entonces, como los acuerdos de
voluntades que tienen por objeto crear, modificar o extinguir derechos subjetivos.
Cuando la convención los crea, recibe el nombre de contrato.5 Y éste, a su vez,
4
En cuanto a los actos jurídicos unilaterales, la doctrina distingue:
1.- Actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples: exigen, por disposición de la ley, el que concurra la
manifestación de voluntad de una sola persona, por ejemplo: el testamento (arts. 999 y 1003).
2.- Actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos: son algunos en que concurren varias personas a
la celebración del acto, en vista de un interés común; por ejemplo, el reconocimiento de un hijo natural que hacen
su padre y madre.
Algunos autores creen que en este tipo de acto hay una suma de actos jurídicos subjetivamente simples.
Existen también los llamados negocios jurídicos colectivos, que se podrían situar en una categoría
intermedia entre los actos uni y bilaterales. En el acto jurídico bilateral se requiere para que se forme, la
concurrencia de dos o más partes, y estas partes concurren con intereses diversos. Por ello, se dice que el acto
jurídico bilateral está caracterizado por ser una transacción entre intereses contrapuestos. Pero esto no siempre se da
así, porque en muchos casos se presenta un acuerdo de voluntades, pero entre voluntades que tienden a un mismo
fin, vale decir, no son contrapuestos los intereses de unos y otros. Esto fue constatado por la doctrina alemana e
italiana y se ha sostenido que en este caso no se estaría ante un acto jurídico bilateral, porque para que éste exista
tiene que haber intereses contrapuestos y en este caso no los hay, por lo que se estaría ante un negocio jurídico
colectivo. Ejemplo: art. 2053 contrato de sociedad.
Otro sector de la doctrina rechaza esta distinción y dice que los negocios jurídicos colectivos deben quedar
insertos entre los actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos. Pero, se les replica que existe cierta
diferencia, porque los actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos producen sus efectos respecto de
terceros, en tanto que el negocio jurídico colectivo produce sus efectos para todos los que intervienen en el.
5
En los arts. 1437 y 1438, el Código Civil confunde los términos convención y contrato, pues en los
primeros trata de los “contratos o convenciones”, y en el segundo define el “contrato convención”.
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pueden ser unilateral y bilateral o sinalagmático, según si resulta obligada sólo una de
las partes o si resultan ambas, respectivamente (art. 1439).

Esta clasificación tiene importancia en diversos aspectos:

1 En la formación misma del acto.

2.- En cuanto a las normas de interpretación del respectivo acto jurídico. El legislador
da distintas normas para la interpretación de los actos jurídicos uni y bilaterales. Y es
obvio que así sea, porque para interpretar estos últimos hay que buscar la intención
común. Las reglas básicas en materia de interpretación de los actos jurídicos
bilaterales estás en los arts. 1560 y siguientes. La interpretación en los actos jurídicos
bilaterales tiende a ser más objetiva, en tanto que en los actos jurídicos unilaterales se
presenta con un carácter subjetivo.

3.- En relación con el estatuto jurídico que va a regir a uno u otro acto, se establece
por la ley un estatuto jurídico general para los actos jurídicos bilaterales, en los arts.
1438 y sgtes. Estas normas que se dan a propósito de los contratos no son
enteramente aplicables a los actos jurídicos unilaterales; incluso hay algunos que
tienen un estatuto jurídico propio, como el testamento. Así por ejemplo, en materia de
manifestación de voluntad el legislador es mucho más exigente cuando se trata de un
acto jurídico unilateral.

(ii) Actos Patrimoniales y Actos de Familia

Actos jurídicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de carácter pecuniario e

interesa particularmente a sus autores; crea, modifica o extingue un derecho
pecuniario. Por ejemplo, el contrato de arrendamiento.

Acto jurídico de familia, mientras, es aquel que se refiere a la situación del individuo
dentro de la familia y a las relaciones del mismo frente a los demás miembros del
grupo familiar e incluso de la sociedad. Ejemplos de este tipo de acto son el
matrimonio y la adopción.

Esta división no es absoluta; no implica que en un acto de familia no pueda haber

significación económica o patrimonial. Corroboran esta idea las diferentes formas
patrimoniales que puede adoptar el matrimonio: separación de bienes, régimen de
sociedad conyugal y el régimen de participación en los gananciales.

Diferencias:

1.- Los actos jurídicos de familia están regidos por normas que consagran
derechos irrenunciables. Así, el marido no puede renunciar al derecho de administrar
los bienes de la sociedad conyugal, ni al derecho y obligación de alimentar a sus hijos.
Más que al interés privado, este tipo de actos mira al interés de la familia y de la

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sociedad. Los actos jurídicos patrimoniales sólo miran al interés privado y sus
derechos son esencialmente renunciables (art.12).

2.- En los actos jurídicos de familia, el principio de la autonomía de la voluntad se

encuentra fuertemente limitado. La voluntad o consentimiento sólo se exige para que
el negocio se forme o nazca, pero sus efectos están regulados en la ley, no pudiendo
modificarse por las partes. Excepcionalmente, en el matrimonio se deja a los
contratantes alterar el régimen legal de sociedad conyugal por el de separación parcial
o total de bienes. Por el contrario, en los actos jurídicos patrimoniales el principio de la
autonomía de la voluntad es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto
como para regular sus efectos. En virtud de este principio las partes pueden modificar
o derogar las normas supletorias civiles e, incluso, pueden crear los llamados negocios
innominados o atípicos (como el contrato de suministro), que no se encuentran
tipificados ni estructurados en la ley.

3.- En cuanto a los fines que se persigue, en los actos de familia está comprometido
no sólo el interés de quienes realizan el acto, sino que también el interés de la
sociedad, porque se entiende que en ellos están en juego valores de orden superior.
Ello porque los actos de familia dicen relación con la constitución de la familia, lo que
interesa a toda la colectividad, porque se estima que mientras mejor esté constituida la
familia, menos problemas tendrá aquélla.

En cambio, en los actos patrimoniales sólo está en juego el interés de quienes

concurren a su celebración.

(iii) Actos Gratuitos y Onerosos

El acto jurídico es gratuito cuando cede en beneficio de una sola de las partes, y
oneroso cuando lo hace en beneficio de ambas. Es una clasificación que sólo rige
respecto de los actos jurídicos patrimoniales y bilaterales.6

Importancia de distinguir entre acto jurídico a título gratuito y acto jurídico a título
oneroso:

1.- El error in persona sólo tiene cabida en los negocios a título gratuito, siendo
indiferente, por regla general, en los negocios a título oneroso.

2.- La ley es más exigente para celebrar un negocio a título gratuito. Tratándose de la
donación la ley exige un trámite que la preceda, llamado insinuación, que consiste en

6
Según la teoría subjetiva el acto es a título gratuito cuando el propósito de una de las partes sea beneficiar
a la otra, aunque en definitiva tal beneficio no se produzca. Para la teoría objetiva (Planiol), el acto jurídico será a
título gratuito cuando el beneficio realmente se produzca, de lo contrario el negocio no será gratuito. La donación
con gravamen, para la teoría subjetiva (en que sólo cuenta la intención), constituirá un acto jurídico a título gratuito.
Según el art. 1405 el acto jurídico será gratuito en lo que salda descontado el gravamen. Parece ser que nuestro
Código Civil sigue la concepción objetiva según se desprende de sus arts. 1398 y 1405.
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una autorización previa al acto, otorgada por juez competente.

3.- Los actos de comercio siempre son a título oneroso.

(iv) Actos Entre Vivos y Actos por Causa de Muerte

Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es
supuesto necesario para que ellos produzcan efecto.

Actos entre vivos son todos los demás, aunque sus efectos se subordinen a la muerte
de una de las partes, pues, en esta hipótesis, la muerte no es de la esencia del acto,
sino un elemento accidental del mismo. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento
se conviene que junto con la muerte de uno de los contratantes, se extingue para
siempre el contrato. No obstante la muerte de uno de los contratantes el acto sigue
siendo entre vivos. Acto mortis causa típico es el testamento (art. 999).

(v) Actos Formales y Consensuales

Acto jurídico formal es aquel que está sujeto a la observancia de ciertas formas
especiales, para su validez, prueba o publicidad. Acto consensual es aquel en que la
voluntad o consentimiento puede expresarse sin que sea necesario recurrir a ninguna
formalidad.

Debe tenerse presente que las partes pueden hacer solemne un acto que por ley no lo
sea (compraventa de cosas muebles, art. 1802, y arrendamiento por escrito, art. 1921).
En este caso el acto puede producir efectos si no se cumplen las formalidades, cuando
se ejecuten hechos que importen renuncia de éstas.

(vi) Actos Puros y Simples y Actos Sujetos a Modalidad

Actos puros y simples son aquellos que no están sujetos a modalidades (se dice que el
acto puro y simple da inmediatamente nacimiento a un derecho cuyo ejercicio puede
ser inmediato y su duración indefinida). Por su parte, los actos sujetos a modalidad son
aquellos cuyos efectos están subordinados al cumplimiento de ciertas cláusulas
restrictivas particulares, introducidas por las partes: la condición, el plazo y el modo.

(vii) Actos Principales y Actos Accesorios

"El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella." (art.1442).

Esta clasificación atiende a si el acto puede o no subsistir por sí mismo, sin necesidad

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de otra convención.

El acto principal subsiste por sí mismo; el accesorio, en cambio, asegura una

obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

Refiriéndose al acto jurídico accesorio, el Código Civil emplea el término subsistir, y no

existir, ya que éste puede existir plenamente antes del acto jurídico que contenga la
obligación principal. Así, se puede constituir hipoteca (accesorio) para garantizar una
obligación futura (principal). Por ejemplo, la garantía general hipotecaria (accesorio)
existe antes de contraer una obligación con el banco (principal), pero para subsistir
requiere de la obligación principal a la cual acceda.

Los actos jurídicos accesorios fundamentales son las cauciones. "Caución significa
generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda."
(art. 46).

La clasificación de los actos en principales y accesorios sólo tiene importancia para

determinar la extinción de unos y otros, de acuerdo con el aforismo que dice que "Lo
accesorio sigue la suerte de lo principal". De ahí que el art.2516 exprese: "La
acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben
junto a la obligación a que acceden."

(viii) Actos Jurídicos Dependientes

Llámanse actos jurídicos dependientes a los que para existir o para producir efectos
están subordinados a la existencia de otro u otros (que no son principales, aunque
deben ser ciertos y determinados), pero no para asegurar el cumplimiento de estos
últimos. Ejemplo: las capitulaciones matrimoniales. “Se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren
los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo
podrá pactarse separación parcial de bienes." (art.1715,CC).

Estas capitulaciones van a producir sus efectos cuando se celebre el otro acto jurídico
del que depende. El objeto del acto dependiente es asegurar el cumplimiento de la
obligación principal.7

(ix) Actos Jurídicos Típicos o Nominados y Actos Jurídicos

7
Del mismo modo, la jurisprudencia ha declarado que "Si no produce efecto la compraventa de un
establecimiento de comercio, tampoco puede producirlo aisladamente la cesión de arrendamiento y de la promesa
de venta del local en que aquél funciona (pactado en una cláusula de la compraventa), pues debe reputársele
subordinada a la existencia de la de la compraventa." (Corte de Valparaíso; R., t.7, sección primera, pág. 222-
considerandos 13 y 14, pág 229).
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Atípicos Innominados

Actos jurídicos típicos o nominados son los que están regulados y estructurados por la
ley; por ejemplo, el matrimonio, la adopción, el testamento, la compraventa, la
hipoteca, etc.

Innominados o atípicos, son los actos jurídicos que no están configurados por la ley.
Surgen como creación de los particulares en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad y de la libertad de las convenciones o libertad contractual. Tienen pleno valor,
siempre que se ajusten en general a las reglas de los actos y declaraciones de
voluntad conocidas: requisitos de existencia y de validez. Ejemplo de esto son los
contratos de suministro, abastecimiento, consignación, etc.8

(x) Actos Jurídicos Constitutivos, Declarativos y Traslaticios

1.- Actos constitutivos: son aquellos que crean una situación jurídica o un derecho
nuevo que antes no existía. Así, un contrato es constitutivo porque hace nacer en las
partes derechos que antes no tenían y crea las calidades de deudor y acreedor.

2.- Actos declarativos: son los que no hacen nacer un nuevo derecho, ni tampoco
crean una nueva situación jurídica, sino que se limitan a reconocer derechos y
situaciones jurídicas preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un
derecho que la persona ya tenía con anterioridad, ejemplo: adjudicación en la partición
de bienes.

3.- Actos traslaticios: son los que transfieren de un titular a otro un derecho que ya
tenía existencia, ejemplo: tradición.

(xi) De Administración y de Disposición

El criterio para distinguir unos de otros no es objetivo ni inequívoco, porque debe

antenderse a la función económica más que a la naturaleza misma del acto. Así, son
de disposición los que conciernen al valor capital del patrimonio, los que pueden
importar pérdida o disminución de éste, y de administración los que tienden a
conservarlo, aun cuando contemplen enajenación.

La importancia de esta clasificación se observa en relación con las personas que

obran en interés de otras, pues la ley suele imponer a los actos que éstas celebran y

8
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "Deben calificarse de innominados los contratos no comprendidos en
los que se hayan especialmente definidos por la ley y sujetos a sus reglas especiales (...). Dentro del principio de la
libertad de las convenciones nada se opone al valor y eficacia de los contratos que revisten la condición de
innominados, mientras no pugnen con los preceptos jurídicos del orden público, que corresponden a los actos y
declaraciones de voluntad y a las prescripciones generales que reglan toda clase de contrato." (Corte Suprema, 28
de dic. de 1921. R., t.21, secc.1, pág. 391).
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ejecutan más exigencias cuando son de disposición que de administración.

(xii) Actos Causados o Materiales y Actos Formales o Abstractos

Son causados o materiales aquellos en que la causa aparece manifiesta o está

indicada (como en la compraventa). Son actos formales o abstractos aquellos cuya
causa no cobra expresión en ellos o que se celebran sin guardar relación alguna con
una determinada (letra de cambio).

V. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO JURÍDICO

A. GENERALIDADES

De acuerdo con el art. 1444, “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la
esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no
siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula
especial, y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

Como consecuencia de la autonomía privada, en las partes recae la facultad principal

de determinar el contenido de los actos que celebran. Con todo, la ley establece
algunos requisitos mínimos para todo acto jurídico, lo que queda en evidencia de la
lectura del art. 1444.

B. LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO EN PARTICULAR

(i) Elementos o Cosas Esenciales

Elementos de la esencia son aquellos necesarios y suficientes para que el acto nazca;
necesarios, porque sin ellos no puede generarse, y suficientes, porque con ellos basta
para darle existencia.9

Los elementos de la esencia se dividen en dos grupos:

1.- Generales o comunes, que son aquellos que deben estar presentes en todo acto
jurídico. Son la voluntad, el objeto y la causa.

2.- Especiales o de calificación, que son aquellos propios de cada acto jurídico en
particular. Por ejemplo, son de este tipo el precio y la cosa en la compraventa (art.

9
Stolfi, citado por Vial, pág. 34.
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1793); una mujer y un hombre en el matrimonio (art. 102); poner una cosa en común,
en la sociedad (art. 2053); la disposición de bienes en un testamento (art. 999); etc.

La ausencia de los elementos esenciales deviene en que el acto o no produce efecto

alguno, o degenera en otro diverso.

(ii) Elementos de la Naturaleza

Los elementos o efectos de la naturaleza son las consecuencias del acto que tienen
lugar por disposición de la ley, en silencio de las partes; por tanto, la voluntad de éstas
no es necesaria para que ellos se generen, pero sí para modificarlos o extinguirlos.10

Son característicos del derecho privado, dada la renunciabilidad de sus normas

establecida en el art. 12. Ejemplos: la obligación de saneamiento del vendedor, la
onerosidad del mandato, la condición resolutoria tácita, etc.

(iii) Elementos Accidentales

Elementos, cosas o efectos accidentales son los que se adhieren al acto por medio de
una estipulación de la o las partes (por ejemplo, fecha y forma de pagar el precio). No
son ni esenciales ni naturales, por lo que no son requisitos ni se subentienden en el
silencio de las partes. Es el caso del plazo, la condición, el modo y la representación.

Sin embargo, algunos de los elementos accidentales están regulados por ley debido a
su frecuencia e importancia, por lo que cuando son convenidos, pasan a ser de la
naturaleza.

En ciertos casos, lo que típicamente es una cosa accidental en cualquier acto jurídico,
es de la esencia en otros, como sucede con la condición en el fideicomiso, y con la
condición o el plazo en el contrato de promesa (art. 1554 n°3).

VI. REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO

Los requisitos del acto jurídico se dividen en dos grupos:

1.- De existencia. Son aquellos cuya necesarios para que el acto exista. Son los
siguientes:

a) Voluntad.
b) Objeto.
c) Causa.

10
Vial (pág. 36) nota que hablar de “elementos” de la naturaleza es errado, porque las consecuencias de un
acto no pueden ser elementos del mismo. Por eso, sólo hay elementos esenciales y efectos naturales o accidentales.
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d) Solemnidades, en los casos en que las leyes las exigen. Algunos autores
estiman que las solemnidades no son un requisito distinto del de la voluntad, pues
–dicen- en los actos solemnes ésta se manifiesta a través de aquéllas.

2.- De validez. Son aquellos que le dan una existencia sana al acto, exenta de vicios.
Pueden faltar y el acto existe de todos modos, pero lo hace con en forma viciada. Son
los siguientes:

a) Voluntad no viciada.
b) Capacidad
c) Causa lícita.
d) Objeto lícito.

En los capítulos sucesivos se analizará cada uno de estos requisitos.

CAPITULO SEGUNDO: LA VOLUNTAD

I. ASPECTOS GENERALES

En términos generales, la voluntad es la aptitud para querer algo. En los actos jurídicos
bilaterales recibe el nombre de consentimiento.

La voluntad se descompone en un aspecto interno y otro externo:

1.- Interno. El aspecto interno de la voluntad mira al ámbito subjetivo de la persona, a

la intención de celebrar el acto. Es, desde la perspectiva de la autonomía privada,
decisivo para que el acto resulte eficaz. Lo conforman:

a) El propósito del sujeto de realizar el acto, lo que importa decir que éste sea
un producto de su decisión, que sea un acto voluntario. Por ello, cuando interviene la
fuerza física no hay voluntad de ningún tipo, de manera que no hay acto jurídico.

b) La intención de que el acto produzca efectos, es decir, que cree, modifique o

extinga derechos subjetivos. Esta intención desaparece en dos hipótesis:

i) Cuando el acto es voluntario, pero no hay intención de obligarse, es

decir, falta el elemento de seriedad, que se hace notorio cuando lo hechos exteriores
de la declaración permiten inferir dicha característica.

ii) Cuando hay vicios de la voluntad.

2.- Externo. Al derecho le son indiferentes las meras intenciones, razón por la cual
exige que la voluntad sea comunicada mediante signos externos que permitan
conocerla. La manifestación de la voluntad se puede hacer por cualquier medio, salvo
que la ley exija una formalidad para ello, e cuyo caso ésta constituye la forma de

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manifestarla.

Por otra parte, la declaración de voluntad puede ser:

1.- Recepticia, cuando debe ser notificada a cierta persona o no surte efectos (ofertas,
otorgamiento de poder).
2.- No recepticia, cuando surte efecto inmediato desde su exteriorización según la
forma prescrita por la ley (testamento, reconocimiento de hijo).

II. REQUISITOS DE LA VOLUNTAD

Para que la voluntad sea considerada por el derecho debe reunir dos requisitos:

1.- Ser seria, y lo es cuando es manifestada por persona capaz y con el propósito de
producir efectos jurídicos. Cuando el acto es voluntario, pero no hay intención de
obligarse falta el elemento de seriedad. Esto se manifiesta cuando los hechos
exteriores de la declaración nos permiten inferir que no es seria.

2.- Ser exteriorizada, lo cual puede ocurrir de diversas formas:

a) Expresa, cuando el contenido del propósito de celebrar el acto es revelado

explícita y directamente a través del lenguaje, oral o escrito, y sin ayuda de
circunstancias concurrentes (como, por ejemplo, en la compraventa con escritura
pública).11

b) Tácita, cuando el contenido del propósito de celebrar el acto se deduce de

ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o comportamiento de una persona,
en forma concluyente y unívoco. Un ejemplo legal es el art. 1241: “La aceptación de
una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de
heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente
su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su
calidad de heredero”.12

c) En silencio. Por regla general, el silencio no constituye manifestación de

voluntad en ningún sentido; o sea, quien calla no expresa intenciones positivas ni
negativas, porque simplemente no expresa. Pero en ciertas circunstancias, sin
embargo, el silencio es interpretado como una manifestación de voluntad. Estos casos
son los siguientes:

11
Según Claro Solar (citado por Vial, pág. 45, nota al pie n°54), la manifestación expresa de voluntad
puede realizarse en palabras o, incluso, mediante gestos que la signifiquen por sí solos (por ejemplo, un gesto de
aprobación hecho con la cabeza).
12
Según Von Thur, citado por Vodanovic (pág. 383), la manifestación de voluntad también puede ser
presunta, cuando la ley ordena que ciertos actos de una persona se interpreten, cualquiera sea su real intención,
como declaración de voluntad en un determinado sentido.
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i) Cuando la ley lo señala. Así, lo hace en los arts. 2125 y 1233. El

primero prescribe que “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de
negocios ajenos, están obligados a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el
encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su
silencio se mirará como aceptación”. El segundo, en tanto, declara que “El asignatario
constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia”.

También se cita como ejemplo al caso de la "tácita reconducción" del art. 1956
inc. 3º, que dice: "Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito el
arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la
terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho
igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá
renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes..."

En opinión de Alessandri, en el caso del art. 1956 no hay silencio como

manifestación de voluntad, porque el silencio supone necesariamente la ausencia total
y absoluta de manifestación del otro sujeto. Tiene que haber una pasividad total del
sujeto, de manera que no sea posible saber su pensamiento. Sin embargo, en este
caso hay una voluntad tácita que se desprende de la aceptación del pago de la renta
por el arrendador después de terminado el contrato de arrendamiento.

ii) Cuando va acompañado de ciertas condiciones que permitan

considerarlo, sin ambigüedades, como manifestación de voluntad. Es lo que se
denomina silencio circunstanciado (por ejemplo, el silencio del proveedor por años
constituye aceptación del pedido), que determina el juez sobre la base de los usos que
se dan en el tráfico. Es circunstanciado porque de las circunstancias de hecho debe
inferirse inequívocamente que al callar se pretende efectuar una declaración positiva.

iii) Si así lo han convenido las partes. Un ejemplo típico está dado por las
cláusulas de prolongación automática de la sociedad o el arrendamiento

El silencio puede ser fuente de obligaciones, además, cuando se ha abusado de él por

dolo o negligencia, caso en que puede dar origen a una obligación indemnizatoria
extracontractual.

III. LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS BILATERALES, O CONSENTIMIENTO

A. GENERALIDADES

En el acto jurídico bilateral no basta la manifestación de voluntad de una parte, ni

tampoco la de dos partes si se hace en forma aislada. Para que surja el acto jurídico
bilateral se requiere un acuerdo entre las partes, en torno de un objeto y de los
elementos del acto jurídico. Este acuerdo toma el nombre de consentimiento, porque
en el fondo es el asentimiento que cada parte presta a la voluntad contraria. La palabra

17
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consentimiento viene de consentire, que significa traer un mismo sentimiento.

Se define al consentimiento como el acuerdo de dos o más voluntades sobre un

mismo objeto jurídico.

El consentimiento puede ser fruto de negociaciones o ser instantáneo. Las

negociaciones no generan obligaciones contractuales, salvo que las partes contraten
sobre las reglas bajo las cuales se va a regir la negociación. Por lo mismo, el principio
es que las partes pueden retirarse de ellas cuando lo deseen, sin necesidad de
justificar el retiro y sin que éste genere ulteriores obligaciones. Nadie tiene derecho al
éxito de la negociación, dado el carácter esencialmente aleatorio de éstas. Por
excepción, cuando se ha actuado dolosa o negligentemente, el retiro puede genera
responsabilidad extracontractual.

El consentimiento formado instantáneamente, por su parte, se presenta, en general, en

aquellas situaciones en que una de las partes impone las condiciones de contratación
a la otra, como sucede en los contratos por adhesión.

B. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

(i) Regulación

El Código Civil parte de la base de que el consentimiento está formado y, por eso, no
lo define ni contiene reglas relativas a su formación. Este silencio ha sido suplido por el
Código de Comercio, en sus arts. 97 al 106. Estas reglas, en todo caso, sólo se
aplican a la formación del consentimiento en los actos juridicos consensuales, no
aplicándose, en consecuencia, a los actos jurídico solemnes ni a los reales.

El argumento de texto para aplicar estas normas del Código de Comercio puede estar
dado por el art. 24 del Código Civil, el que alude al espíritu general de la legislación y a
la equidad natural. Utilizando estos conceptos, se puede sostener que reciben
aplicación en materia civil las normas que al efecto consagra el Código de Comercio.
Al mismo resultado se puede llegar invocando al contexto general de la legislación (art.
22 del Código Civil), el que naturalmente incluye a este último cuerpo legal.

(ii) Cómo se Forma el Consentimiento

(a) La Oferta y la Aceptación

El consentimiento es el resultado de dos actos jurídicos distintos: la oferta y la

aceptación. Como actos jurídicos que son, deben cumplir con todos los requisitos
civiles que exige la ley:

1.- Voluntad exenta de vicios.

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2.- Debe tener un objeto lícito.

3.- Debe tener una causa lícita.
4.- Solemnidades cuando son exigidas.

A ellos, el Código de Comercio agrega ciertas condiciones particulares.

(1) La Oferta

a. Concepto y Requisitos

La oferta es un acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a otra la
celebración de una convención, en los términos definidos por el propio oferente, de tal
forma que para que quede perfecta baste la simple aceptación del destinatario.

Para producir efectos legales, a más de los requisitos generales de todo acto jurídico,
la oferta debe cumplir con los siguientes:

1.- Debe ser Completa. Para cumplir con esta condición, la oferta debe contener a lo
menos los elementos de la esencia del acto o contrato. En caso contrario, no es más
que una propuesta orientada a negociar.

2.- Debe estar dirigida a persona determinada, pues si está contenida en circulares,
catálogos, notas de precios corrientes, prospectos o, en general, anuncios impresos,
no es obligatoria para el que las hace, quien, en propiedad, formula una invitación a
hacer ofertas (art. 105 inc 1°).

Las ofertas genéricas dirigidas a alguien en particular son válidas, pero en la práctica
ineficaces, porque llevan implícita la condición de que al momento de la demanda los
efectos ofrecidos (art. 105 inc. 2°):

a) No hayan sido enajenados.

b) No hayan sufrido alteración en su precio.
c) Existan en el domicilio del oferente.

Además, como la declaración de voluntad de todo acto jurídico, debe ser exteriorizada.
Así, en los contratos solemnes y reales se deben realizar las formalidades que exigen
estos actos para que la oferta surta efectos y se forme el consentimiento. En los no
solemnes, en cambio, la oferta puede ser expresa o tácita. Es del primer tipo la
efectuada en forma verbal o escrita, y que revela explícita y directamente el deseo de
contratar; y es del segundo tipo la que consiste en cualquiera acción que
inequívocamente, de acuerdo con los usos, tenga el efecto comunicativo de ser oferta
(como llamar taxi, la señal en el remate, etc.).

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b. Vinculación de la Oferta

Este tema incide en determinar si el oferente puede o no revocar su oferta, y en caso

afirmativo, bajo qué condiciones. Como regla general, puede afirmarse que el oferente
puede revocar su oferta siempre que se cumplan dos condiciones: no se haya formado
aún el consentimiento, y no haya renunciado a su derecho a hacerlo.

(2) Aceptación

La aceptación es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta

su conformidad con ella. Para que pueda dar origen al consentimiento, debe cumplir
los siguientes requisitos adicionales:

1.- Debe ser pura y simple. Si no observa este requisito, la aceptación pasa a ser una
contraoferta, y el primitivo destinatario se constituye en oferente a la vez que el
oferente originario en destinatario. Así lo expresa el art. 102, de acuerdo con el cual
“La aceptación condicional será considerada como una propuesta”.

2.- Debe ser oportuna, lo que significa que ha de prestarse mientras la oferta se
encuentre vigente. La vigencia de la oferta se extingue por alguna de estas causales:
13

a) Vencimiento del plazo. El primer plazo que se contempla al efecto es el que

el propio oferente determine (art. 99). Si no existe plazo voluntario, la ley suple este
silencio de las partes señalando la regla de la naturaleza. Para estos efectos, distingue
entre propuestas verbales y propuestas escritas.

La propuesta verbal debe ser aceptada en el acto; más allá, el oferente queda
libre de toda responsabilidad (art. 97).

Para determinar cuando se extingue el plazo de la propuesta escrita es preciso

efectuar otra distinción. Si las partes residen en el mismo lugar, concepto que se ha
entendido como misma plaza de comercio, que es el lugar donde se realizan
transacciones comerciales de la misma especie, el plazo es de 24 horas. Mientras, si
las partes no residen en el mismo lugar o plaza de comercio, la oferta debe ser
aceptada o rechazada a vuelta de correo. Esta última expresión no es, como se

13
Ricardo Sandoval López efectúa una clasificación distinta de los motivos por los cuales puede la oferta
perder su vigencia. Señala que ello puede ocurrir por:
1.- Retractación tempestiva.
2.- Caducidad de la oferta, la que a su vez se produce por:
a) Muerte del proponente.
b) Incapacidad sobreviniente del oferente.
c) Quiebra del proponente.
d) Expiración del plazo legal o convencional.
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observa, jurídica, y tampoco existen en el Código de Comercio disposiciones que

contribuyan a determinar su alcance y sentido. Corresponde a una época pretérita en
que existían mensajeros que llevaban y traían el correo, mecanismo que no existe en
la actualidad. En definitiva, la tarea de establecer su alcance y sentido corresponde a
los jueces.

Vencido el plazo, la aceptación es extemporánea y carece de relevancia para el

proceso formativo del consentimiento. Sin embargo, el art. 98 inc. 3° señala que en tal
caso –aceptación extemporánea- el proponente es obligado, bajo responsabilidad de
daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación. Esta norma encuentra su
fundamento en la buena fe y, asimismo, en el hecho que el silencio del oferente puede
interpretarse como una presunta aprobación de la aceptación dada fuera de plazo,
como consecuencia de lo cual el aceptante puede incurrir en ciertos costos amparado
en su creencia. Arturo Alessandri estima que este aviso de retractación sólo debe
prestarse cuando el oferente no ha indicado plazo voluntario de vigencia de la oferta.
La cátedra, en cambio, considera que siempre, pues el legislador desea proteger a
quien yerra en el cálculo del plazo sufriendo un perjuicio.

b) Retractación tempestiva. Es el acto por el cual el proponente revoca la oferta

antes que haya sido aceptada por la persona a quien va dirigida la oferta.

Existen dos doctrinas tocantes a la facultad del oferente de retractarse de su

proposición: la francesa y la alemana: la primera, de evidente carácter individualista,
no concibe que una persona pueda limitar su voluntad mediante una simple
declaración unilateral. De acuerdo con ella, la retractación es siempre posible en
cuanto no se haya formado el consentimiento.

Paralelamente, la doctrina alemana expresa que la oferta es vinculante para el

oferente, quien se ve impedido de retractarse de ella mientras permanezca vigente,
salvo que se haya reservado el derecho de hacerlo. Los alemanes consideran que la
retractación es una falta de seriedad que provoca desconfianza y reticencia en el
comercio.

El Código de Comercio adopta una posición intermedia, porque en Chile el

principio es que la oferta no vincula al oferente, salvo mención en contrario. De
acuerdo con el art. 99, éste puede retractarse en el tiempo medio que corre entre la
formulación de la oferta y su aceptación, a menos que:

i) La aceptación haya sido ya prestada, pues en tal caso se ha formado el

consentimiento, recibiendo cabal aplicación el art. 1545 del Código Civil (art. 101
primera parte).

ii) Renuncie a su derecho de revocar la oferta al formularla, ya sea (a)

comprometiéndose a esperar contestación o (b) a no disponer del objeto del contrato,
sino después de desechada o transcurrido un determinado plazo. La renuncia del

21
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derecho a revocar la oferta no se presume (art. 99 inc. final), toda vez que aquélla le
impone al oferente, bajo la fuerza de su propia voluntad, una obligación unilateral, cual
es esperar respuesta o no disponer de lo suyo. Esto, a su vez, deposita en manos del
destinatario la posibilidad de celebrar el contrato.

En consecuencia, el oferente puede retractarse siempre que no se haya

formado aún el contrato y no hubiere renunciado a su derecho de revocar la oferta. La
revocación efectuada en estas condiciones tiene el carácter de tempestiva, es decir,
oportuna, adecuada, apropiada, y obsta a que se forme el consentimiento. Por el
contrario, la realizada fuera de estos casos es intempestiva y no impide la
consumación de éste, el que se entiende formado con la aceptación del destinatario.14

Efectuada la retractación de forma legal, nace una obligación para el oferente:

debe indemnizar al destinatario los gastos en que haya incurrido y los daños y
perjuicios que hubiere sufrido. Dicha obligación desaparece si aquél decide cumplir el
contrato propuesto (art. 100).15

Esta indemnización tiene un carácter precontractual ya que emana de la ley

como fuente de las obligaciones (art. 1437 del Código Civil). No es contractual porque
no existe un incumplimiento de contrato, ni extracontractual debido a que los daños no
pueden ser atribuidos a culpa o a dolo. El fundamento de esta responsabilidad se
puede encontrar en el abuso de derecho. Además, se puede afirmar que si bien es
cierto que todavía no existe un contrato, no lo es menos que hay una especie de
negociación en estado de gestación.

c) Caducidad de la oferta, que se produce por muerte o incapacidad legal. Estos

hechos jurídicos hacen caducar la oferta aunque se haya fijado un plazo por el
oferente (art. 101). Igualmente, no dan lugar a indemnización alguna, salvo que se
pruebe culpa o dolo de los representantes legales o herederos del oferente en cuanto
no hayan dado pronto aviso de su fallecimiento o incapacidad.

14
Un problema que se plantea en este caso es determinar qué sucede en caso de que el oferente que se
obligó a esperar contestación o a no disponer de la cosa objeto de la propuesta sólo una vez desechada esta o
transcurrido cierto plazo, muere o se incapacita. La duda es si quedan obligados los herederos o el representante
legal del proponente.
Según Alessandri, la incapacidad legal o muerte del policitante no obliga a los representantes o herederos
a llevar a cabo el contrato, "porque el art.99 del C de C que obliga a celebrar el contrato, a pesar de la retractación,
es de carácter excepcional y su interpretación debe ser restrictiva". La no formación del consentimiento por
caducidad "no trae obligación alguna para el oferente, pues el único caso contemplado por la ley en que el
policitante responde de los perjuicios causados al destinatario se refiere a la retractación del primero, antes de que
la aceptación se dé y haya vencido el plazo señalado al efecto".
Otro sector de la doctrina estima que la oferta del art.99 del C de C genera una obligación, cual es la
obligación de no retractarse, obligación que no tiene carácter personalísimo y que, por consiguiente, pasa a los
herederos o al representante en su caso. Es decir, los herederos y el representante estarían obligados por la oferta
hecha por el causante en las condiciones que indica el art. 99 del C de C.
15
Recuérdese que el oferente también es obligado a indemnizar los perjuicios cuando el destinatario de la
oferta ha prestado su aceptación fuera de plazo y él no ha dado aviso de su retractación.
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Algunos sostienen que la declaración de quiebra produciría el mismo efecto

porque implicaría la incapacidad del fallido. Tal opinión es errada. Lo que sucede es
que éste se ve inhibido y privado de la disposición de sus bienes (arts. 64 inc. 1° y 65
de la Ley de Quiebras). En otras palabras, la oferta caduca en razón de que el fallido
ha perdido la administración de sus bienes, no porque pase a ser incapaz.16

Por último, es preciso recordar que la aceptación debe ser exteriorizada, como
toda declaración de voluntad. Con ocasión de esta característica ella puede ser
expresa o tácita. Es del primer tipo cuando se manifiesta en términos formales y
explícitos; del segundo, mientras, cuando el asentimiento de la persona a quien va
dirigida la propuesta resulta de la verificación de ciertos actos que involucran
inequívocamente su propósito de admitirla, como sucede cuando da comienzo a la
ejecución del contrato. Del art. 103 se lee que “La aceptación tácita produce los
mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa”.

(ii) Momento en que se Forma el Consentimiento

Una primera distinción que es preciso efectuar con relación a este tema es si se trata
de un contrato entre presentes o entre ausentes:

1.- Entre presentes. Pueden destacarse dos corrientes que tratan de explicar qué debe
entenderse por esta expresión. La primera señala que los contratos entre presentes
son aquellos que se verifican estando ambas partes, proponente y aceptante, en el
mismo lugar y al mismo tiempo. La segunda, menos estricta y más acorde con las
facilidades de comunicación actuales, postula que son tales aquellos en que sin
embargo de no encontrarse las partes físicamente en el mismo lugar, pueden de todos
modos comunicarse sus decisiones de inmediato.

Cuando el contrato es entre presentes, la aceptación debe, desde luego, prestarse

acto seguido de efectuada la oferta y, en ese instante, el consentimiento queda
formado.

2.- Entre ausentes, o existe acuerdo para que la persona a quien se dirigió la oferta
tome cierto tiempo de reflexión, comunicando después su decisión al oferente. En este

16
Así se obtiene de los siguientes preceptos de la Ley de Quiebras:
1.- Art. 64. Consagra el efecto del desasimiento del deudor fallido. Prescribe esta norma que “Pronunciada
la declaración de quiebra, el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administración de todos sus bienes
presentes, salvo aquellos que sean inembargables. El desasimiento no transfiere la propiedad de los bienes del
fallido a sus acreedores (...)”. Obviamente, quien no puede disponer de sus bienes no puede formular ofertas.
2.- Art. 66. Contiene el principio par condictio creditorium, que se deriva del art. 2469 del Código Civil, y
de acuerdo con el cual una vez declarada la quiebra ningún acreedor puede mejorar su posición frente al deudor; los
derechos de cada uno de ellos quedan irrevocablemente fijados. El día que es declarada la quiebra queda fija la
masa de los acreedores y de los bienes. Se dice que el juicio de quiebra es universal, porque involucra a todos los
bienes del deudor y a todos los acreedores.
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evento destacan dos doctrinas:

a) De la declaración, según la cual el consentimiento se forma una vez que hay

aceptación legal, siendo irrelevante que el oferente conozca o no la aceptación.

Se funda en que el consentimiento se forma por el acuerdo de voluntades, y el

acuerdo se produce cuando el aceptante manifiesta su conformidad con la oferta que
se le hizo.

Se la critica por que la formación del consentimiento y del contrato queda

sujeta al arbitrio del aceptante.

Esta doctrina ha sido objeto de un correctivo, que es la doctrina de la

expedición. Según ésta, el consentimiento debe entenderse formado desde que el
aceptante remite al oferente la respuesta. Se la critica por que la expedición de la
aceptación por alguno de los medios señalados puede ser revocada, ya que según las
Convenciones Postales Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible retirar
las cartas del buzón, previa comprobación de que el reclamante es el autor de la carta,
con lo que se llega a la misma situación de la teoría de la declaración.

b) Del conocimiento, para la que el consentimiento se configura cuando el

oferente se entera de la existencia de la aceptación. Esta corriente se basa en que
toda declaración de voluntad debe ser conocida por la persona a quien obliga. Esta
postura ha sido objeto de, entre otras, las siguientes críticas:

i) Retarda la conclusión de los negocios. Esperar a que el oferente tome

conocimiento de la aceptación implica dilatar la formación del contrato, lo que ha
querido evitar el legislador con el propósito de brindar estabilidad a la vida del
comercio.

ii) De ser aceptada sería necesario agregar un requisito adicional para

dar por constituido el consentimiento, cual es que el aceptante se imponga a su vez
del hecho que el oferente está en antecedentes de su aceptación, todo lo cual llevaría
a un círculo vicioso.

iii) Podría prestarse para fraudes, ya que quedaría al arbitrio del oferente
la formación del contrato, en cuanto puede evadir la toma de conocimiento de la
aceptación.

iv) No admitiría la aceptación táctica, consagrada en el art. 103, y podría

producirse la tradición antes que el contrato. Debe tenerse presente que en materia
mercantil la tradición no está dada por al entrega física de los bienes, sino por el envío
de las mercancías (principio de ejecución), lo que constituye una tradición simbólica
(art. 148 inc. 1°). De este modo, el destinatario de la oferta podría otorgar su
aceptación enviando las mercancías, verificándose una aceptación tácita y, también, la
tradición, pero sin que se haya perfeccionado aún el contrato que precisamente le
24
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sirve de título.

También existe para esta teoría un correctivo, que es la doctrina de la

recepción. Postula que el consentimiento debe considerarse producido una vez que la
aceptación sea recibida por el oferente.

En Chile el consentimiento se forma en el instante de la aceptación, aunque el

proponente no esté en antecedentes de ella. El Código de Comercio adhiere a la
doctrina de la declaración de voluntad, lo que queda en evidencia en los siguientes
artículos:

a) Art. 101. Habla de dada la contestación, no de “dada a conocer” o “remitida”

o “desde que se informa al proponente”.

b) Art. 99. Señala que el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio

entre el envío de la propuesta y la aceptación. No puede después porque se entiende
formado el consentimiento.

c) Art. 104. Agrega que residiendo los interesados en distintos lugares, el

consentimiento se entiende formado en el domicilio del aceptante.

d) Art. 106. Añade que el contrato propuesto por intermedio de corredor se

tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y
simplemente la propuesta.17

Esta situación plantea dos problemas: en primer lugar, cómo sabe el oferente de la
aceptación; y, en segundo lugar, cómo prueba el oferente que el aceptante aceptó.
Esto se soluciona estableciendo las condiciones en la práctica contractual. Lo más
común es que la aceptación se haga por notario y carta certificada. El fax tiene el
problema de que el aceptante no se queda con copia de su aceptación, por lo que no
puede probar. En todo caso, esto se salva con fax certificado. La idea es que ambas
partes puedan probar su declaración.

Precisar el momento a contar del cual se entiende formado el consentimiento es

importante, desde luego, porque se perfecciona el contrato, pero lo es además para
los siguientes efectos:

1.- Determina la capacidad de las partes.

2.- Determina la licitud o ilicitud del objeto respecto de las cosas embargadas y las
especies litigiosas.

3.- Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, pues en todo contrato se

17
El corredor es un simple intermediario; no un mandatario, porque si lo fuese declararía él mismo la
voluntad de su mandante.
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 LA REPRESENTACIÓN
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entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración.

4.- Riesgo de la cosa que se debe. A contar del momento en que se perfecciona el
contrato los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba son del
acreedor (art. 142 y arts. 1550 y 1820 del Código Civil).

5.- Art. 1817 del Código Civil, que soluciona el problema de la venta simultánea a dos
o más personas atendiendo al criterio residual de que será preferido el comprador que
detente el título más antiguo.

6.- Para determinar la extensión temporal de la facultad del proponente de retractarse

de su oferta.

7.- Art. 139, en cuanto la compraventa se entiende perfecta por la entrega de la cosa, y
se presumirá que las partes han aceptado el precio que tenga en el día y lugar en que
se hubiere celebrado el contrato.

(iii) Lugar Donde se Entiende Formado el Consentimiento

Definir el lugar donde debe entenderse formado el consentimiento resulta pertinente

porque determina los siguientes aspectos:

1.- La competencia relativa de los tribunales que deban conocer de los litigios que se
susciten entre las partes.

2.- La legislación aplicable a la forma que debe asumir el acto o contrato (art. 17 del
Código Civil).

3.- Los usos y costumbres que pueden aplicarse en el cumplimiento e interpretación

del contrato.

El problema se origina con ocasión principalmente de los contratos entre ausentes y

cuando las partes no lo han resuelto. Dado que nuestra legislación sigue el criterio de
la declaración o aceptación, consecuente con ella el art. 104 dispone que se entenderá
formado el consentimiento en el lugar “(...) de la residencia del que hubiere aceptado la
propuesta primitiva o la propuesta modificada”.

Si, en cambio, se adhiere a la doctrina del conocimiento, el consentimiento debería

entenderse constituido en el domicilio del oferente.

Los contratos que se celebran por teléfono participan de las características de los
contratos entre presentes y ausente. De los primeros en cuanto al momento en que se
forma el consentimiento, y de los segundos en lo que dice relación al lugar en que se
entiende configurado.

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IV. CONFLICTOS ENTRE LA VOLUNTAD INTERNA Y LA DECLARADA

A. ASPECTOS GENERALES

Hay dos grandes razones por las cuales la voluntad interna puede no conciliarse con la
declarada externamente:

1.- El acto (la declaración) no es atribuible a la persona, en el más elemental sentido,

es decir, en el de la simple decisión de realizar una acción, como firmar un documento.
Al sujeto se le puede privar de la facultad de tomar esta decisión, caso en el que sólo
existe una conducta, pero no propiamente una acción. Esta privación se presenta por
dos vías:

a) Fuerza física, en virtud de la cual el sujeto no puede decidir, y lo que ejecute

no es un acto voluntario bajo ningún respecto. Tiene que ser física, pues cuando es
moral, aunque pueda desplegar gran influencia y presión, de todos modos subsiste la
decisión de celebrar o no celebrar el acto o acción.

b) Por perturbación de la conciencia, hecho que no permite atribuir una acción a

una determinada persona. De todas formas, esto no elimina la responsabilidad.

2.- Existe una desadecuación entre lo que quiere y lo que hace. En este caso existe
una acción, es decir, un acto voluntario que es atribuible al sujeto; pero, entre lo que
declara y lo que quiere efectivamente hay una desadecuación, una discordancia. Este
segundo grado de conflicto entre la voluntad declarada y lo auténticamente querido se
refiere al propósito jurídico de la acción de producir efectos en este orden. Esta
desadecuación puede ser voluntaria o involuntaria:

a) Voluntaria, por tres vías:

i) Reserva mental.
ii) Falta de seriedad o iocandi causa.
iii) Simulación.

b) Involuntaria, hipótesis en la que se producen los vicios de la voluntad:

i) Error.
ii) Dolo, porque induce al error.
iii) Fuerza moral (la física está excluida en el primer orden de conflicto).

Los conflictos entre la voluntad expresada y la realmente auténtica han dado origen a
dos grandes corrientes, que tratan de resolverlos según sus posturas:

1.- De la voluntad real (Savigny). De acuerdo con esta teoría, en un eventual conflicto

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entre la voluntad declarada y la real debe prevalecer ésta, porque ella es el centro del
acto jurídico, al punto que éste genera efectos precisamente porque las partes así lo
quieren. La declaración, para esta postura, no es más que la forma de exteriorizar la
voluntad interna.

Es criticada esta doctrina porque no lleva a una seguridad en las relaciones jurídicas, y
juega en contra de la buena fe. En el intento de contrarrestar estas críticas, Ihering
formuló la doctrina de la culpa "in contrahendo", según la cual los contratantes deben
poner diligencia no sólo en el cumplimiento de las relaciones jurídicas ya formadas,
sino también en las relaciones en gestación y a las previas conducentes a la
realización del acto jurídico.

2.- De la declaración de voluntad. Para esta corriente, el conflicto debe resolverse a

favor de la voluntad expresada, ya que lo interno-subjetivo del individuo no puede ser
objeto del derecho. La doctrina de la declaración de voluntad se orienta a obtener
seguridad jurídica y a proteger la buena fe del tercero. Para ello, busca objetivizar el
acto, basándose en que éste produce efectos intersubjetivos, es decir, entre personas;
en consecuencia, no es una máxima interior, sino que nace para producir efectos
exteriores. La declaración no es, de este modo, un medio de exteriorizar la voluntad,
sino constitutiva de ésta. Responde a la idea de estar obligado en lugar de creerse
obligado.

La crítica natural que se le puede formular es que presenta el riesgo de que en ciertas
circunstancias no se considere para nada al elemento interno y se dé eficacia a una
mera apariencia de voluntad.

A la época de la dictación del Código Civil, la tendencia predominante era la doctrina

de la voluntad real o interna. El Código Civil se inspira principalmente en los
postulados de la revolución francesa, los que pretenden reafirmar y asegurar la libertad
del individuo frente al poder central representado por el rey. Se trata en lo posible de
asegurar la libertad individual y la autonomía de las personas.

Es por lo anterior que nuestro Código Civil sigue la teoría de la voluntad real o
subjetiva, lo que se concluye por los siguientes motivos:

1.- La misma doctrina del error, que permite anular contratos cuando la voluntad
interna no concuerda con la declarada.

2.- El art. 1560, según el cual "Conocida claramente la intención de los contratantes,
debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras."

3.- El art.1069 en su inc. 2º dice: "Para conocer la voluntad del testador se estará más
a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido."
Opone ciertos hechos externos que establecen una voluntad frente a lo literal de las
palabras.

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4.- La teoría de la causa, pues ésta atiende a los motivos de las partes.

Sin embargo, el principio de prevalencia de la voluntad interna se encuentra

atemperado o morigerado en ciertas disposiciones del Código Civil, especialmente con
el objeto de evitar perjuicios a terceros. Esta es la idea contenida en el art. 1707, en
virtud del cual los terceros sólo se atienen a la voluntad declarada (escritura pública),
aunque la voluntad real sea otra (escritura privada).

Sin embargo, a favor de la doctrina de la declaración se pueden señalar los siguientes

argumentos:

1.- Nueva lectura del 1560. El punto es si la intención está en la fuente o el resultado.
La intención se muestra en lo que aparece.
2.- Arts. 1563 y 1546, que integran a la interpretación de los contratos, aparte de la
intención, lo que cualquiera persona común puede creer que la declaración involucra.

B. DESADECUACIONES VOLUNTARIAS ENTRE LA VOLUNTAD INTERNA Y LA DECLARADA

(i) La Reserva Tácita o "Reservatio Mentalis"

Existe cuando el declarante, a sabiendas que lo declarado no responde a su intención,

reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad. Supone que el receptor
desconoce la voluntad real. Prevalece la voluntad declarada en razón de actos propios
que le son atribuibles al declarante y que hacen que la voluntad interna pase a
segundo orden. Para que vicie el acto, la otra parte debe saber que la voluntad
manifestada no es la deseada, caso en el cual la voluntad carece de uno de sus
elementos fundamentales: la seriedad.

(ii) Declaración "Iocandi Causa"

Aquí la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, como promesas

irrealizables, frases corteses o jactanciosas, frases de broma, ejemplos de la cátedra,
etc. Puede producir efectos cuando la persona destinataria creyó en la declaración,
habiendo ésta sido hecha en forma negligente o dolosa, y la primera reportado daño a
causa de ella.

En todo caso, la declaración puede crear una apariencia que debe ser impugnada, de
modo que en caso de conflicto sólo queda alegar nulidad. En este caso, corresponde
la prueba al oferente, quien deberá acreditar que no tenía intención seria de obligarse.
Para ello puede utilizar todos los medios de prueba; incluso los testigos, ya que no se
trata de probar un acto o contrato que haya debido constar por escrito, sino su
inexistencia o nulidad (arts. 1708 y 1709 inc. 1º).

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(iii) La Simulación

(a) Concepto

Es la declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las

partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no
existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. Se puede dar en
los actos bilaterales, pues en los unilaterales es ineficaz, porque lo que existe
realmente ahí en una reserva mental. Con todo, podría presentarse en éstos cuando
son recepticios y se cuenta con el acuerdo del destinatario, como la notificación al
deudor en una cesión de créditos, en un requerimiento, en un despido,18 o como si se
aparenta renunciar a una sociedad colectiva con el acuerdo de los socios.

La simulación supone, por tanto, un acuerdo real entre las partes contratantes (acto
disimulado) que se oculta bajo la apariencia de un acto no realmente deseado (acto
simulado). El acto simulado debe existir siempre; en cambio, el acuerdo oculto o
disimulado puede consistir en otro acto o en ninguno.

Pero hay que advertir que la simulación no está tratada en el Código Civil y no hay en
él una acción de simulación, como, por ejemplo, sí la hay de nulidad nulidad. Para
resolver este problema que plantea la simulación, la doctrina y la jurisprudencia han
extraído de las reglas del art. 1707 los principios necesarios para resolver y decidir el
tratamiento legal de los actos simulados.

Declara este artículo: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar
lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros”.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón
de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteren en la
contraescritura, y del traslado en cuyas virtud ha obrado el tercero”.

Del inc. 1º del art. 1707 se debe concluir:

1.- Que la simulación, en principio, puede ser lícita y que el acto real se impone entre
las partes y es legítimo que éstas puedan pactar privadamente las consecuencias
verdaderas de un acto jurídico exteriorizado de otra manera.

2.- Que el acto simulado, en principio, no puede perjudicar a los terceros, ya que
dichos efectos les serán inoponibles.

La simulación responde al principio de apariencia, que establece que cuando alguien

actúa en virtud de una apariencia, el derecho concede valor a esa apariencia respecto
de terceros.

18
Vodanovic, pág. 360.
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(b) Clasificación de la Simulación

La simulación puede ser lícita o ilícita, y absoluta o relativa.

(1) Simulación Lícita e Ilícita

Es lícita la que no persigue fines dolosos, sino que está determinada por fines
inocentes o morales, como evitar conflictos entre personas con igual derecho a un
beneficio, o ponerse a salvo de indiscreciones. Por ejemplo:

1.- En la compraventa de una cosa, en la escritura pública se hace constar que el pago
fue hecho al contado, y en una contraescritura privada, se establece que hay saldo
pendiente. Lo que se busca es proteger al tercero adquiriente, porque así no estará
afecto a la posibilidad de que le toquen los efectos de la acción resolutoria en caso que
quien debía pagar no lo haga (art. 1876 inc. 2º). Esto es posible porque no se puede
hacer valer la resolución de un contrato por contraescritura privada, vale decir, es
inoponible a terceros (art. 1491).

2.- Para reducir el valor subjetivo estratégico de un predio que se quiere comprar,
mediante mandato se ordena que un tercero lo haga.

La simulación es ilícita, en tanto, cuando se hace con fraude a la ley o a terceros. Se

hace con fraude a la ley cuando se pretende ocultar un acto ilegal con una apariencia
de legalidad, es decir, se busca esquivar una norma de orden público. Es muy común
en el aspecto tributario, donde se simulan actos, como entrega de facturas.

Se hace con fraude a terceros cuando se hace con la intención de perjudicarlos. Lo

más común es que estos terceros sean los acreedores. Así por ejemplo, se disuelve la
sociedad conyugal y se traspasan los bienes de valor a la mujer en caso que el marido
tenga grandes deudas. O se vende a otra persona a un precio vil sin realmente vender,
para perjudicar a los acreedores.

Cabe señalar que el fraude a terceros tiene también sanción penal (art. 497 C.P), y
que de él emana asimismo la acción pauliana o revocatoria (art. 2468), cuyo objeto es
revocar aquellos actosrealizados por el deudor en fraude de sus acreedores. Sin
embargo, la acción de simulación es diversa de la pauliana, pues mientras ésta busca
reintegrar al patrimonio del deudor bienes que han salido fraudulentamente, la primera
intenta conservar en el patrimonio de aquél bienes que han salido sólo aparentemente.

(2) Simulación Absoluta y Relativa

La simulación es absoluta cuando el acto simulado no esconde o disimula ningún otro;

o sea, las partes en realidad ningún acto jurídico quieren celebrar, y sólo
aparentemente realizan uno (como la venta hecha por el deudor en perjuicio de los
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acreedores, cuando en realidad no vende).

La simulación es relativa, por su parte, cuando el acto simulado esconde otro

disimulado; es decir, cuando se desea concluir un acto jurídico determinado, pero
aparentemente se efectúa otro, ya por su carácter (venta a vil precio, cuando
realmente es donación), ya por los sujetos (X vende a Y para que éste venda a mujer
de X), o ya por su contenido (se contrata a X para Y labor, pero se le dedica a C labor).

A diferencia de la simulación absoluta, la relativa presenta dos actos:

1.- El ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido
realizar.
2.- El oculto, sincero, real o disimulado, que es el que las partes realmente han querido
celebrar y han dejado en secreto para sí.

(c) Efectos Jurídicos de la Simulación

Los efectos de la simulación son diversos dependiendo de si ésta es absoluta o

relativa; y, cuando es de este último tipo, los efectos entre las partes varían respecto
de los efectos entre éstas y terceros.

(1) Efectos de la Simulación Absoluta

Como no hay voluntad de celebrar acto alguno, ni siquiera hay voluntad de celebrar un
acto jurídico aparente y, en general, ninguna clase de acto jurídico, el acto simulado
absolutamente adolece de nulidad absoluta por falta de consentimiento (Corte de
Santiago. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.39, secc. primera, p.411).

Cualquiera de las partes puede pedir, fundándose en el art. 1707, que se declare la
vigencia del vínculo secreto de que da cuenta la contraescritura y en la que aparece
que ningún acto se quiso celebrar.

Frente a los terceros de buena fe, esto es, los que tenían desconocimiento de la
simulación, se presenta como una situación en que el acto simulado debe
considerarse como un acto existente, de manera que las partes no podrán invocar la
simulación absoluta ante el tercero. Si no fuera así, se permitiría que a través de la
simulación se perjudicara a terceros.

En otras palabras, la simulación es inoponible respecto de terceros, y ellos deberán

atenerse al acto exteriorizado.

Si el tercero tiene interés en atacar la simulación puede hacerlo; lo que no está

permitido es que las partes aleguen la simulación frente a los terceros. Ampara a éstos
el art.1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la

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simulación.

(2) Efectos de La Simulación Relativa

a. Entre las Partes

Entre las "partes" vale el acto oculto o simulado y carece de valor el acto ostensible en
virtud del principio del art. 1545. El acto, además, carece de causa. De tal manera que
no podría una de las partes, para evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la
otra la simulación, porque según se deduce del art. 1707, este medio sólo puede
emplearse por los terceros.

La Corte de Valparaíso manifestó el 12 de junio de 1935 que en los casos de

simulación relativa, para establecer las verdaderas relaciones jurídicas que han
existido entre las partes, debe prescindirse del acto simulado y atenderse al acto real,
considerando la prueba rendida (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.33, secc.
primera, p.17).

b. Frente a Terceros

Respecto de "terceros" el acto ostensible se considera existente y válido; los autores

de la simulación no pueden escudarse en ella para atacar la adquisición hecha por un
tercero de buena fe (art. 1707).

Pero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que conoce la simulación,
pueden las partes esgrimir ésta, siempre que el acto oculto cumpla con los requisitos
generales de los actos jurídicos, puesto que si no se los observa, se puede alegar la
invalidez del acto.

(d) La Acción de Simulación

La acción de simulación es personal y declarativa.

Según la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y verídica de las
partes y hacerla primar sobre la que falsamente expresaron (Revista de Derecho y
Jurisprudencia: t.31, secc. primera, p.65).

Aquí se presenta un problema en relación con el cómputo de los plazos de

prescripción de esta acción de simulación.

Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer
el acto oculto e investir de seriedad al simulado o público, pues desde ese momento
hay interés en ejercitar la acción.

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Los terceros, por su parte, sólo pueden ejercitar la acción de simulación si tienen
interés en la declaración de ésta, es decir, si tienen interés en que aparezca la
verdadera voluntad. Para ellos, el plazo de prescripción se empieza a computar desde
el momento que tuvieron conocimiento del acto o contrato oculto. Sin embargo, hay
quienes afirman que la acción de simulación es imprescriptible, porque en tal acto no
ha habido voluntad y, por lo tanto, no existe y lo que se pide es la declaración de su
inexistencia.

Este principio es refutable, puesto que la totalidad de las acciones son prescriptibles,
con excepción de las que señale la ley como imprescriptibles.

En todo caso, hay acuerdo en que si ha operado la prescripción adquisitiva de la cosa

objeto del acto, no puede intentarse acción de simulación.

La simulación puede dar origen a una acción civil y a una acción penal: la primera,
para dejar sin efecto el contrato y obtener la correspondiente indemnización de
perjuicios; y la segunda, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto
simulado en perjuicio de terceros. Ambas acciones son independientes (Revista de
Derecho y Jurisprudencia: t. 15, secc. segunda, p.9).

En caso de conflicto entre los terceros, debe prevalecer el interés de aquellos que
prefieren el acto aparente.

(e) Prueba de la Simulación

Los terceros deben acudir a las reglas de la prueba delictual, y no contractual. Los
jueces aprecian soberanamente las pruebas, y no están sujetos al tribunal de
casación.

Cuando la simulación se efectúa a través de escritura pública, es decir, una para el

acto aparente y otra para el acto secreto, entre las partes valdrá el acto que probare
representar la voluntad real de ellas, pero, frente a terceros, para que valga la
contraescritura tienen que darse dos condiciones muy difíciles (art. 1707):

1.- Que las modificaciones se anoten al margen de la escritura matriz, es decir la

original.
2.- Que la copia (traslado) en virtud de la cual obró el tercero tenga esas
modificaciones.

Entre las partes, cualquier medio de prueba es válido, con dos límites:

1.- Solemnidades, si el tipo de acto así lo requiere.

2.- Que sea escrito (art. 1708 y 1709). Esto elimina la prueba de testigos, pero no otros
medios como las presunciones.

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El tercero se puede valer del acto secreto, para lo cual no tiene límites de prueba, por
lo que puede recurrir incluso a los testigos. No podía ser de otra forma, ya que la
obligación de dejar constancia escrita es de las partes, y esto porque no está en
manos del tercero el cumplirla.

(f) Interposición de Persona

Ocurre cuando en un acto jurídico se interpone un extraño para ocultar al verdadero

interesado en él. La interposición puede ser:

1.- De persona real. Para que existe necesita:

a) Tres personas, una de las cuales se presta para formar, a su nombre, el

vínculo que le interesa en realidad a otra persona que está fuera del acto.
b) El acuerdo entre el que promueve la interposición y la persona interpuesta.

Puede ser legal (Y pide a X que compre a C porque Y es enemigo de C, después X

vende a Y) o ilegal.

La persona interpuesta intervendrá en el primer acto con el único fin de traspasar,

mediante un segundo acto, al verdadero interesado los derechos adquiridos.

2.- Simulada. Se hace figurar como contratante a quien no lo es en realidad, el cual

presta su nombre y persona para encubrir, ante terceros, el nombre y persona del que
real y directamente se ha obligado con los demás contratantes. Para que haya
interposición simulada es necesario:

a) Que la persona interpuesta sólo coopere materialmente en el acto, prestando

su nombre.
b) Que el contrato en realidad de celebre entre el verdadero interesado (con
nombre fingido) y el tercero.
c) Que haya acuerdo entre el verdadero interesado, el que presta su nombre y
el que supuestamente contrata con éste.
d) Que el que presta su nombre (testaferro) no adquiera derecho alguno.

Lo derechos y obligaciones no se detienen en el interpuesto, sino que nacen

directamente al patrimonio del interesado, aunque bajo un nombre mentido.

La determinación de si hay una persona interpuesta es una cuestión de hecho.

C. DESADECUACIONES NO VOLUNTARIAS ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y LA DECLARADA VICIOS DE LA

VOLUNTAD

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(i) Aspectos Generales

Pertenecen a lo que anteriormente se denominó como desadecuaciones no voluntarias

entre la voluntad real y la declarada. Específicamente se dan cuando las razones del
actuar, de la voluntad, no se concilian con las que se atribuyen a ese acto.

La cadena de motivaciones que inducen a un individuo a realizar un acto son

innumerables. El sujeto puede sufrir en una o varias partes de ese proceso distintos
errores. Algunas de estas desadecuaciones son importantes para el derecho; otras
irrelevantes, tomando éste las primeras para proteger, por un lado, la integridad del
consentimiento (la voluntad), y, por otro, la seguridad en el tráfico jurídico (la
confianza). El derecho se sitúa en el medio entre estos dos polos optando por uno de
ellos según sea el caso. Estas motivaciones erradas relevantes son los vicios de la
voluntad, que el derecho ataca estableciendo tres causales: el error, el dolo y la fuerza.

La masificación actual de los contratos ha hecho que la información juegue un rol

fundamental en la formación del consentimiento, determinando que su manipulación
incida especialmente en el error y el dolo, que suponen un proceso de negociación
previo. La tendencia actual sobre el particular está orientada a que el derecho actúe
preventivamente, otorgando un conjunto de reglas sobre difusión pública de
información. Esta labor preventiva se da en dos ámbitos:

1.- La protección del consumidor, con medidas de rotulación y publicidad no engañosa.

2.- En los mercados de valores, las AFP, las isapres, etc.

Entre los requisitos de validez del acto jurídico, el art. 1445 señala que: "Para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: (...) 3)
que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio
(...)". En el mismo libro y título, art.1451 se dice: "Los vicios de que puede adolecer el
consentimiento son error, fuerza y dolo."; vicios que son aplicables en general a todo
tipo de actos jurídico (unilaterales o bilaterales), aunque es discutible que el dolo se
pueda aplicar al testamento.

La doctrina nacional cree, en forma mayoritaria, que estas normas son de aplicación
general. Sin embargo, hay algunos que consideran que no puede darse a estas reglas
una aplicación tan general, porque hay actos jurídicos que por su naturaleza requieren
un análisis especial en lo que se refiere a los vicios del consentimiento. Así sucede en
los actos jurídicos unilaterales y en todos los actos relacionados con la sucesión por
causa de muerte, pues en ellos se estima que los vicios han de tener un carácter
distinto que en materia contractual, porque la naturaleza misma de estos actos es
diversa. Se señala, además, que los vicios contemplados en el art. 1451 sólo son
aplicables en materia patrimonial; así por ejemplo, el legislador da reglas especiales en
materia de vicio del consentimiento en el matrimonio (art. 33 Ley de Matrimonio Civil).

No obstante lo anterior, las normas sobre vicio del consentimiento también son

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aplicables a la voluntad, es decir, a los actos jurídicos unilaterales.

Cabe señalar que algunos autores sostienen a la lesión como vicio del consentimiento,
aunque ello es discutible (art. 1691); sin embargo, la mayoría de los autores sostienen
lo contrario.

Ciertas teorías suponen que existen causas que suprimen la voluntad o excluyen el
consentimiento. Estas causas serían la demencia o privación de razón (arts.1447 y
1682) y el error esencial obstativo u obstáculo, el que se presentaría cuando: a) recae
sobre la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra; b) recae sobre la
identidad de la cosa específica de que se trata; y c) recae sobre la causa de la
obligación (v. Alessandri-Somarriva, ob. cit., t.1, p.333; y Victorio Pescio, ob.cit., t.2,
p.55).

(i) El Error

(a) Concepto

Es el concepto equivocado que se tiene de la ley, cuando es de derecho, o de una

persona o cosa, cuando es de hecho. Consiste en una estimación que no se adecúa a
la realidad. En lógica, es la disconformidad del pensamiento con la realidad. A
diferencia del el error, la ignorancia es el estado de una persona que desconoce un
hecho real, que nada sabe. No obstante, el legislador equipara al ignorante con el que
incurre en error.

Para que haya error, debe existir primero una declaración de voluntad unilateral o
bilateral, y haber una apariencia externa de acto, puesto que el error propiamente tal
se produce en el proceso intelectual de la decisión de efectuar la acción, en otras
palabras, en la formación de la voluntad. Esto hace muy difícil la etapa de la prueba.

El error más elemental que se concibe se da en la declaración, cuando ésta no

manifiesta lo que realmente se quiso declarar. Aquí el error no se da en el proceso
intelectual de la concepción del acto, es decir, en la decisión de efectuar la acción, sino
en cómo se lleva a cabo ésta. El art. 1057 dice que el error del nombre en la
declaración no la vicia si se sabe inequívocamente a quien se refería. Sólo cuando es
manifiesto y puede ser entendido por el otro produce efectos.

(b) Tipos de Error

El error puede ser de derecho o de hecho, y este último, a su vez, esencial, sustancial,
accidental, y sobre la persona.

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(1) Error de Derecho

Error de derecho es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley. De acuerdo

con el art. 1452, "El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento."

Esta disposición viene a ser una consecuencia del art. 8, que expresa: "Nadie puede
alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.

Está, además, en concordancia con el art.706 inc. final, que dice: "Pero el error en
materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en
contrario."

Sin embargo, con el fin de evitar el enriquecimiento injusto, el legislador admite un

caso de error de derecho que vicia el consentimiento; es el art. 2297 que expresa: "Se
podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía
por fundamento ni aun una obligación puramente natural." Por su parte, el art. 2299
señala: "Del que da lo que no debe, no se presume que dona, a menos de probarse
que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el
derecho."

El fundamento del rechazo al error de derecho como vicio de la voluntad se encuentra

en que no puede admitirse que una persona alegue la ignorancia de la ley para
justificar sus acciones, porque en caso de permitirlo, la norma jurídica perdería su
fuerza. Permitir que se deje sin efecto una declaración de voluntad en razón de que se
hizo por no tener conocimiento del ordenamiento jurídico, equivale a permitir que éste
pueda ser contrariado sin obstáculos.

La doctrina moderna y algunas legislaciones nuevas, como el Código Civil italiano de

1942, señalan que el error de derecho sí vicia el consentimiento, aunque sólo cuando
ha sido la razón única o, al menos, la principal del contrato.

(2) Error de Hecho

El error de hecho es cualquiera consideración equivocada que se tenga para la

decisión de celebrar un acto, y que no se refiera al derecho. Sólo vicia el
consentimiento en los casos que la ley señala, en el resto son de carga de quien los
sufre. Como se indicó, puede ser esencial, sustancial, accidental y sobre la persona.

a. Esencial

De acuerdo con el art. 1453 "El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las
partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa
específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese
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 LA REPRESENTACIÓN
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vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra."

El error esencial recae, por tanto, en los objetos más esenciales en la formación del
consentimiento: el acto que se celebra, y, en los casos de contratos que contemplan
obligaciones de especie, en la identidad de ésta.

La doctrina agrega otro tipo de error esencial: el error en la causa, consagrada en el

art. 1467. La causa es el motivo que induce al acto o contrato, de tal manera que si
hay error en tales motivos, no habría causa y, por lo mismo, tampoco una
manifestación de voluntad.

Ejemplos legales de error esencial se pueden encontrar en materia de tradición, en los

arts. 676 y 677, y en materia de transacción, el art. 2457.

En verdad, puede decirse que cuando las declaraciones de las partes son disonantes
en el objeto, no es que haya error, sino que no hay consentimiento. El error se produce
cuando hay una declaración externa en relación con la cual una parte se ha
equivocado en el concepto del objeto en que se ha contratado.

Por esta misma característica de este tipo de error, la doctrina ha discutido cuál es la
sanción que conlleva. Se reconocen dos tendencias al respecto: la primera favorable a
la nulidad absoluta o inexistencia, y la segunda a la nulidad relativa:

1.- Francesa. Denomina al error esencial error obstáculo u obstativo, porque impide la
formación del consentimiento. Esta doctrina tiene su antecedente en que la legislación
francesa no contempla el error esencial, de manera que se pensó que la ley lo había
omitido intencionalmente, para dar a entender que el error esencial no viciaba el
consentimiento, sino que simplemente impedía que éste existiera. Su sanción es, por
tanto, la inexistencia, o la nulidad absoluta.19

2.- La jurisprudencia chilena ha considerado que el error esencial conduce a la nulidad

relativa, basándose en los siguientes argumentos:

a) Los arts. 1453 y 1454 contemplan el mismo régimen, ya que el segundo de

ellos, que se refiere al error sustancial, indudablemente sancionado con nulidad
relativa, señala que “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento (...)”.

b) El art. 1682, que establece taxativamente las causales de nulidad absoluta,

no contempla entre ellas al error.

Todavía, si se considera que la razón de la nulidad absoluta dice relación con el interés
público, se debe concluir que el error obstáculo cae, desde este punto de vista, dentro
de la nulidad relativa, porque su presencia perjudica solo el interés privado de los

19
Alessandri Besa sostuvo que la inexistencia en nuestro derecho no tenía cabida, por lo que el error
esencial tiene como sanción la nulidad absoluta.
39
 LA REPRESENTACIÓN
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individuos.

b. Sustancial

Según el art.1454 inc. 1º: "El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando
la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa
de lo que se cree, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa de algún metal semejante."

La sustancia o calidad esencial de la cosa puede referirse a la cosa misma o a una

prestación, es decir, a hacer algo, caso en el cual la esencialidad comprende la
naturaleza de la conducta, como así la persona que ha de realizarla. Vicia el
consentimiento cuando dicha sustancia o calidad esencial es distinta a la que se cree.

En doctrina se discute lo que debe entenderse por sustancia o calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato. Al respecto hay dos interpretaciones.

1.- Interpretación objetiva: Sustancia es la materia de que se compone el objeto sobre

que recae la obligación. Calidad esencial, por su parte, es la que da al objeto una
fisonomía propia que lo distingue de los demás. Pothier da un ejemplo clásico: se
refiere a la persona que compra un candelabro de cobre plateado creyendo que es de
plata pura. También hay error substancial cuando se cree adquirir un caballo de
carrera y el animal es de tiro. Pothier señala que la substancia es la cualidad de la
cosa que los contratantes han tenido principalmente en vista.

2.- Interpretación subjetiva: atiende a la voluntad de las partes. La sustancia y la

calidad esencial deben buscarse no objetivamente en la cosa misma (materialidad),
sino subjetivamente en la apreciación de las partes. El error substancial puede,
entonces, no sólo recaer sobre la substancia de la cosa, sobre su composición, sino
también sobre cualquiera otra cualidad que sea determinante para contratar y que sea
conocida por las partes sin necesidad de cláusula especial, como la antigüedad o el
valor artístico de un objeto.

La doctrina mayoritaria estima que el error substancial es el que recae sobre las cosas
que han sido determinantes en la celebración del contrato.20

Algunos señalan que el problema de la substancia no puede limitarse a un aspecto

20
Para Claro Solar, la substancia es la cualidad que hace que una cosa sea lo que es. Por su parte,
Alessandri sostiene que el problema de substancia se reduce a la materia con que está compuesta la cosa.
Las dos doctrinas tienen argumentos a favor:
Así, se ha sostenido que Pothier dice que la substancia es la calidad esencial del objeto sobre el que versa
el acto o contrato, y que esa calidad esencial no tiene por qué ser la materia de que se compone la cosa.
Por otro lado, nos encontramos que el ejemplo que da el Código Civil no está referido a la calidad esencial,
sino que a la materia misma de que está compuesta la cosa. Hay que recordar que el Mensaje del CC señala que los
ejemplos sirven para ilustrar el verdadero sentido de cada disposición, es decir, la intención del legislador.
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 LA REPRESENTACIÓN
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puramente material, y ello porque la concepción del Código Civil en materia de actos
jurídicos es esencialmente voluntarista. Por consiguiente, el análisis de la substancia
debe hacerse en relación con la voluntad y no con la materia de que está hecha la
cosa. Indican, además, que lo que debe considerarse es la calidad de la cosa que lleva
a celebrar el acto jurídico.

Otros afirman que hay que tener en cuenta que la técnica adoptada por el Código Civil
en esta materia se basa en observaciones objetivas y subjetivas. Afirman que el error
substancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, de carácter objetivo que
dependen de la naturaleza misma de la cosa y que son conocidos por las partes sin
necesidad de una manifestación de voluntad en tal sentido.

Pero nuestra legislación considera también los motivos que haya tenido una de las
partes referidas a cualidades no esenciales y que hayan sido conocidas de la
contraparte. Se piensa que el Código Civil adopta una posición ecléctica, distinguiendo
el error substancial de otros errores que también vician el consentimiento, pero
separándolos. De tal manera que ese error es substancial cuando recae sobre
calidades que tienen una objetividad suficiente que permiten ser conocidos por las
partes sin necesidad de una declaración de voluntad expresa en tal sentido. De tal
manera que si el error recae sobre otras calidades de la cosa, para que haya vicio del
consentimiento es necesario que la contraparte haya sabido que la consideración de
esas calidades no esenciales fue lo que llevó a la otra parte a ejecutar el acto o
celebrar el contrato. Esa calidad no esencial tiene que haber sido determinante para
que la parte que la invoca haya celebrado el acto o contrato, y ello tiene que haber
sido sabido por la contraparte.

El art.1454, respecto del error substancial, comprende la concepción objetiva y

subjetiva.

c. Error Accidental

El inc.2 del art.1454 dice: "El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia
el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo
de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte".

Este error no recae sobre una cualidad naturalmente considerada esencial en el

tráfico, sino que sobre otra cualidad que una de las partes ha elevado a esencial y en
virtud de la cual ha contratado. El Código Civil manifiesta que esta cualidad debe ser el
principal motivo para contratar, no obstante lo cual la doctrina ha hecho extensiva la
disposición a cualquier cualidad sin la cual la o las partes no hubiere contratado.
Ahora, para que este error vicie el consentimiento, la importancia de la cualidad
mencionada debe ser conocida por la otra parte.

En consecuencia, son dos los requisitos para que el error accidental vicie el

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 LA REPRESENTACIÓN
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consentimiento:

1.- Sea determinante.

2.- Sea conocido por la otra parte.

Son las concepciones subjetivistas, es decir, aquellas que dan principal importancia a
la voluntad, las que determinan que el legislador le dé importancia al error sobre las
cualidades accidentales. Porque, en ciertos casos, son esas cualidades accidentales
las que determinan la manifestación de voluntad, es decir, lo que mueve a la parte a a
contratar son esas cualidades y no otras; por esa razón es que el Código Civil
establece que el error en la calidad accidental es vicio cuando esa calidad determina la
manifestación de voluntad y ello ha sido conocido por la contraparte. De esta forma el
legislador protege la voluntad de la persona y el motivo que la llevó a manifestar su
voluntad. Pero, si bien es cierto que nuestra legislación acepta en este punto a la
teoría subjetivista, también lo es que no lo hace en forma absoluta, por lo que toma
algunos resguardos para proteger a los terceros, que se traducen en la necesidad de
expresar dichos motivos.

Debe tenerse presente que el conocimiento de la calidad de la cosa que ha motivado a

una de las partes es condición en los actos jurídicos bilaterales, porque el art. 1454 se
refiere a éstos y no cabe la menor duda que este artículo está referido a los actos
bilaterales: "El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento "de los que contratan", sino cuando esa calidad es el principal motivo
"de una de ellas para contratar", y este motivo ha sido conocido "de la otra parte."

d. Error en la Persona

De acuerdo con el art. 1455, "El error acerca de la persona con quien se tiene
intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá
derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato”.

Por lo tanto, el principio es que el error en la persona no vicia el consentimiento; la

excepción, es que lo hace cuando aquélla sea esencial en la celebración del acto, esto
es, el error en la persona vicia el consentimiento en los actos jurídicos intuito
personae.

Así, en materia de familia casi todos los actos son de este tipo (por ejemplo, el
matrimonio, art. 33 de la ley de matrimonio civil); en el campo patrimonial, mientras, es
más frecuente en los actos gratuitos, como la donación y el testamento.

Por regla general, los actos onerosos no son intuito personae, salvo algunos en que,
como el mandato, la persona es el motivo principal de la celebración del acto. Otro
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 LA REPRESENTACIÓN
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caso es el mutuo, en el que, además de la persona en sí, también influye su calidad,

como sus antecedentes bancarios. Lo mismo se puede decir de la sociedad y la
transacción. Cabe destacar que en los contratos de servicios el error en la persona es
sustancial, como lo es, por ejemplo, que un ingeniero no sea tal.

e. Error en los Motivos

Son las motivaciones subjetivas de la persona para celebrar el acto, que son materias
que quedan fuera de la formación del consentimiento y que el derecho considera
irrelevantes, pues sólo lo son aquellos que versan sobre el acto mismo.

En los actos gratuitos, el error en los motivos es un error que recae sobre un
elemento del acto, como es la causa, pues ésta son los motivos del acto. En tanto, en
los onerosos la causa son los antecedentes de la prestación de la otra parte. Sería un
error en los motivos en un acto jurídico gratuito, por ejemplo, que una persona done a
otra porque creyó que ella era la que le había salvado la vida; en un acto jurídico
oneroso, mientras, que un compre un libro porque pensó que lo había perdido. En el
primero caso, el acto sería rescindible, en tanto que en el segundo no.

(c) Prueba del Error

La prueba del error es extremadamente difícil, porque acontece dentro de un proceso

intelectual. Ello genera que su aplicación práctica sea muy escasa.

Quien sufre error debe probar que la diferencia entre lo que quiso e hizo de debió a un
falso concepto de la realidad.

Para tales efectos se admiten todos los medios de prueba, siendo el más frecuente,
sin embargo, el de las presunciones. El error debe ser excusable, justificable; es decir,
no debe tener origen en la negligencia propia del que lo invoca, como consecuencia
del principio de que "nadie puede aprovecharse de su torpeza o mala fe."

Surge una duda con respecto al error en los actos bilaterales, en el sentido de si es
necesario que el conocimiento del error en que incurre una parte lo haya tenido la otra.
Está fuera de discusión el hecho que en los actos bilaterales basta que una de las
partes haya incurrido en el error para que se produzca el vicio del consentimiento, de
acuerdo con lo estatuido por el art. art.1454 inc. 1º. En consecuencia, si una parte
estaba en conocimiento de que la otra estaba incurriendo en error y guardó silencio,
podría existir dolo.

(d) Imputabilidad del Error (culpa in contrahendo)

Cuando hay error, se mira desde el punto de vista de quien lo sufre, razón por la cual
se le otorga la acción de nulidad. Pero es probable que el error le sea imputable, es
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decir, que se produzca por su culpa, caso en el cual el derecho compensa y otorga a la
contraparte una acción indemnizatoria.

(e) Error Común21

El error común se opone al error individual, que es el que se viene tratando hasta
ahora, porque es el que sufren muchas personas conjuntamente. A diferencia de lo
que sucede con los demás errores, cuando se invoca el error común no se hace con el
fin de anular el acto; antes bien, el objeto es que éste se considere válido, a pesar de
no estar ajustado a la ley.

Por regla general, el error común no se acepta sino en casos excepcionales, cuando
se aplica la máxima error communis facit jus, esto es, el error común hace derecho.
Tiene por fundamento el interés social, porque se estima que hay es conveniente fiarse
de las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.

El error común hace derecho donde concurran los siguientes requisitos:

1.- Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas en la localidad en que
el acto se celebra, lo que constituye el elemento que le da su fisonomía.

2.- Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un título con
apariencia de legítimo. Es lo que sucede con el funcionario público ilegalmente
nombrado por la autoridad competente. En este requisito se encuentra la validez del
acto: "la apariencia" que hace producir efectos jurídicos válidos.

3.- Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley, es decir, que
quien lo invoque ignore la verdad (art.706 inc.1º).

En nuestra legislación el error común no se consagra en forma general, pero sí en

forma excepcional, como en los siguientes artículos:

1.- Art. 704 n°4: “No es justo título (…) El meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido
revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, el heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la
posesión efectiva, servirá de título el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido”.

2.- Art. 1013, relativa a la habilitadad putativa de un testigo en el testamento.

3.- Art. 2058. En virtud de esta norma, la nulidad de la sociedad no perjudica a terceros
de buena fe. En este caso, el error común supone que terceros de buena fe han
contratado con la sociedad que sólo existe de hecho, pues su contrato de constitución
21
Vodanovic, págs. 421 y 422.
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es nulo.

4.- Art. 1576 inc. final, en virtud del cual el pago hecho de buena fe al poseedor del
crédito es válido.

5.- Art. 122, que consagra el matrimonio putativo.

¿ Se podría entender como principio general fuera de los arts. mencionados ?.

En opinión de Alessandri se podría, ya que los casos mencionados serían una

aceptación del principio general. La jurisprudencia ha reconocido otros casos de error
común. (ver Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.36, secc. primera, p.286).

(ii) Dolo

(a) Concepto

El Código Civil define el dolo en el art. 44 como "(…) la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro". Este concepto de dolo es el más extremo,
porque responde a la actitud del sujeto cuyo único fin es causar daño. Por lo mismo,
no se concilia con la aceptada en la práctica, que es mucho más amplia.

En verdad, para que haya dolo en materia civil es suficiente que exista lo que en el
Derecho Penal se conoce como dolo eventual, que es aquel en que el sujeto se
representa mentalmente la consecuencia dañina de su actuar, pero ésta le es
indiferente; o sea, no necesariamente hay detrás de la acción una intención positiva de
dañar, y que éste se produzca o no es sólo una consecuencia posible. Responde a la
idea de conseguir los propósitos a cualquier precio, y es perseguible porque la actitud
del sujeto era potencialmente dañina.

En materia civil el dolo es equivalente a hablar de culpa grave, como lo declara el art.
44, según el cual, además, aquélla consiste en "(...) no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. (...)”.

El concepto de dolo, entonces, incluye el dolo directo, el eventual, y el descuido

absoluto.

Dentro del Derecho Civil, el alcance del dolo se advierte en tres ámbitos:

1.- Relevancia en la formación del consentimiento, que admite la acción de rescisión

(art. 1458).
2.- Antecedente de la responsabilidad civil (art. 2314).
3.- Agravante de la responsabilidad civil contractual (art. 1558). El que actúa con
culpa sólo actúa en el ámbito de lo previsible; en cambio, el que actúa con dolo se

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hace cargo de todos los perjuicios, incluso los imprevisibles, por eso es agravante.

Como vicio del consentimiento, el dolo es la maquinación fraudulenta destinada a

engañar a la víctima, determinándola a celebrar el acto. Se induce a la víctima a
incurrir en un error en dicha manifestación de voluntad.

(b) Clasificación del Dolo

1.- Bueno o malo. Es bueno el que consiste en lisonjas, halagos y exageraciones; en

cierta sagacidad y astucia. Es malo el definido por la ley.

2.- Positivo o negativo. El dolo positivo consiste en un hecho, mientras que el negativo
en una reticencia, una abstención. Como vicio del consentimiento ello equivale a decir
que el dolo positivo consiste en el actuar del sujeto manifestado en hechos concretos
destinados a obtener la manifestación de voluntad que de otro modo no se habría
obtenido. Por ejemplo: usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene. Se
traduce en una actitud activa del individuo.

El dolo negativo consiste en una abstención que engaña con el objeto de obtener la
manifestación de voluntad. El silencio constituye dolo en términos generales, cuando
una persona calla estando por la ley, la costumbre y las circunstancias del caso,
obligada a hablar, y otra persona celebra un acto que no habría celebrado, o lo habría
hecho en otras condiciones, si la primera hubiera hablado.

3.- Principal o determinante, y accidental o incidental. Dolo principal o determinante es

el que determina o decide a una persona a celebrar un acto jurídico, en forma tal que
de no mediar, ella no habría contratado. Ejemplo: cuando una persona compra un
determinado objeto pidiéndole al vendedor que sea de determinado metal, y el
vendedor le entrega ese objeto pero de un metal distinto.

Dolo incidental, en tanto, es el que no determina a una persona a celebrar el acto

jurídico, pero sí ha concluirlo en otras condiciones que aquellas en las que lo hubiera
hecho en ausencia del dolo, generalmente menos onerosas. Ejemplo: si la persona
desea comprar un objeto determinado y el vendedor, con la finalidad de obtener un
mejor precio, le asegura que es de un metal valioso.

(c) El Dolo Como Vicio del Consentimiento (art 1458)

(1) Requisitos

a. Actos Jurídicos Bilaterales

Conforme con el art. 1458, "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es
obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no
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hubieran contratado.
En los demás casos, el dolo da lugar sólo a la acción de perjuicios contra la persona o
personas que lo hayan fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras
por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta ocurrencia del provecho
que han reportado del dolo."

Requiere dos elementos, que conforman el dolo principal:

1.- Ser determinante, y lo es cuando la voluntad o consentimiento se explica en razón

del dolo; cuando aparece que sin él no se hubiere contratado.

2.- Que sea obra de una de las partes, si el acto es bilateral, ya que en caso contrario
puede provenir de quien sea. En el primer caso –acto bilateral-, si el dolo proviene de
un tercero, éste puede ser obligado a reparar extracontractualmente los daños
causados, pero no se generan efectos en el contrato.

Cualquier otro dolo es incidental, y da derecho a indemnización de perjuicios.

b. Actos Jurídicos Unilaterales

El art. 1458 sólo se refiere al dolo obra de una de las partes. Según se desprende de
diversas disposiciones, el dolo vicia la voluntad cuando es principal o determinante,
siendo indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con el
acto o de un tercero.

Tratándose de los actos jurídicos unilaterales, el único requisito para que el dolo vicie
la voluntad es que sea determinante.

Ejemplos:

1.- Art.968 n°4: sobre indignidades para suceder. Es indigno para suceder “El que por
fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar”.

2.- Art.1237: sobre repudiación de asignaciones. “Ninguna persona tendrá derecho

para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo
representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar”.

3.- Art.1782: sobre renuncia de los gananciales. La mujer puede renunciar a sus
gananciales (inc. 1º), pero esa renuncia no pude rescindirse “(…) a menos de probarse
que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un
justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales” (inc. 2º).

(2) Forma Como se Produce el Dolo

Son maniobras que inducen al error; no maniobras que conducen a la formación del
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consentimiento, que constituyen dolo bueno. Esto muestra que el derecho es ajeno a
la moral estricta, y siempre permite algún grado de exageraciones y falsedades.

El dolo vicia el consentimiento porque está orientado a producir un error, y se

diferencia de éste porque en virtud de aquél el error es inducido por una de las partes.
En definitiva, lo que hace el dolo es aumentar el límite de lo relevante para el derecho
en relación con el error; así, un error en los motivos a causa del dolo, o en el valor de
la cosa, sí vicia el consentimiento. En consecuencia, es vicio del consentimiento
siempre que actúe en cualquier parte de la cadena de razones que se tienen para
contratar.

En un lugar más crítico está el dolo por omisión, que se presenta cuando una parte
calla algo que si la otra parte lo hubiese conocido, no hubiere contratado o lo hubiere
hecho en otras condiciones. Pero para que esta reticencia sea dolosa debe existir una
obligación de informar, que, en todo caso, es la excepción y no la regla. Por ejemplo,
las normas de rotulación, publicidad de precios, mercados de valores. Esto se debe en
gran medida al hecho que una negociación persigue intereses particulares, es decir, no
es una suma cero, y en este contexto, a menudo la información obtenida tiene algún
valor y ha costado conseguirla.

Cuando la ley no ha establecido obligación de informar, la reticencia dolosa se

encuentra con la mala fe, y se produce cuando las circunstancias indican que una
parte debió entregar una información a la otra. Este deber se produce según dos
enfoques:

1.- Cuando una parte posee una información que mantiene bajo su control, y que le es
inaccesible a la otra parte.

2.- Económico, según el cual si una persona está en condiciones de conseguir una
información a un costo razonable, a esa persona le compete conseguirla. En tanto, si
el conseguir la información le implica un costo desproporcionado en relación con el
valor de la cosa, no le compete a esa parte conseguir la información, la que debe ser
proporcionada por la otra, o de lo contrario hay reticencia dolosa.

(3) Efectos del Dolo

Cuando se cumplen las condiciones señaladas, es decir, cuando es principal, el dolo

genera un vicio de nulidad relativa. En los demás casos, esto es, cuando es incidental,
sólo da acción de perjuicios, la que se dirige por el total del daño contra el o los que
fraguaron el dolo, y por el provecho contra quienes se beneficiaron de él (art. 1458 inc.
final), aunque éstos no hayan tenido conocimiento de dolo.22

Pero ni aun cuando se cumplen todos los requisitos se concede acción al incapaz que

22
Vodanovic, pág. 431.
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ha actuado dolosamente (ni a sus herederos o cesionarios). En todo caso, no se

considera dolo la aserción de mayoría de edad ni, en general, la de señalar que no hay
causa de incapacidad (art. 1685).

En doctrina se plantea el problema de si el contratante víctima del dolo apto para viciar
el consentimiento puede o no pedir la indemnización de perjuicios junto con la nulidad
del contrato.

Según algunos autores se podría por las siguientes razones:

1.- El art.1458 inc. 2º dice que "En los demás casos el dolo da lugar solamente a la
indemnización de perjuicios (…)". O sea, cuando el dolo no es obra de una de las
partes ni determinante, sólo da acción de perjuicios, por lo que debe entenderse que
en los casos en que sí cumple con dichas condiciones, el que lo ha sufrido dispone de
ambas: la de nulidad y la de perjuicios.

2.- Se argumenta, además, que todo dolo es un "delito civil", y según lo establece el
art.2314, el que ha cometido un delito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización.

(4) Prueba del Dolo

De acuerdo con el art. 1459, “El dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los demás debe probarse”. Hay presunción de dolo en la
ocultación y detención de testamento. Para esta prueba no hay limitación de testigos.

(iii) La Fuerza (art. 1456)

Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para

determinarla a ejecutar un acto jurídico. La fuerza física consiste en el empleo de
procedimientos materiales de violencia; por ejemplo, al hombre que se le toma la mano
y se le obliga a firmar. La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, las que
pueden ser al honor, dignidad, prestigio, patrimonio y la persona en sí, que infunden un
temor insuperable en la persona. La fuerza como vicio del consentimiento siempre
debe provenir del hombre.23

23
Así, la situación económica y los hechos de la naturaleza no son constitutivos de fuerza. Se sostiene por
un sector de la doctrina que en los casos de los actos en estado de necesidad no hay vicio del consentimiento,
porque tal estado no ha sido creado para obtener la manifestación de voluntad; se indica además, que conforme al
art.1545, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no habría razón para anular el
contrato invocando el estado de necesidad.
Otros autores opinan que si bien el acto ejecutado en estado de necesidad no adolece de vicio del
consentimiento, podría obtenerse la declaración de ineficacia o su modificación, porque si bien es cierto que en este
caso hay un vacío en nuestra legislación, ya que en ella no se da una solución concreta, no es menos cierto que
reclamada la intervención de un tribunal en forma legal y en materias de su competencia, éste no puede negarse a
49
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Cuando se habla de ella como vicio de la voluntad se habla sólo de la moral, pues la
física excluye toda voluntad; elimina la acción, quedando sólo la conducta. Vicia la
voluntad porque el sujeto que ha tomado una decisión no lo ha hecho libremente. Para
que vicie el consentimiento debe ser:

1.- Injusta o ilegítima. Es el elemento cualitativo de la violencia. Existen muchos tipos

legales de fuerzas o amenazas legítimas, como el acreedor que amenaza con
demandar a su deudor si no paga. Por lo tanto, es injusta cuando:

a) El mal es ilegítimo.
b) Cuando hay chantaje, mediante el cual se exige para realizar un acto o
prestación, otro acto a cambio. En este caso, aisladamente los actos pueden ser
legales, pero en su conjunto constituyen una fuerza.

2.- Debe ser grave y actual, es decir, presentar cierta intensidad como para provocar
una impresión fuerte. Esta gravedad se mira subjetivamente, por lo que depende del
sujeto al cual ha sido dirigida, y está dada por la amenaza y su seriedad. No debe
estar necesariamente dirigida a la persona que va a tomar la decisión, sino que puede
estar dirigida, según el Código, al cónyuge o consorte, ascendientes y descendientes,
pero en verdad se refiere a todos quienes tengan una relación lo suficientemente
cercana como para afectar la decisión de la persona.

Según el art. 1456 inc. 1º “Se mira como una fuerza de este género todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”. El inc. 2º aclara que
“El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes
se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.

3.- Determinante, la declaración de voluntad debe ser el efecto de la fuerza. Para esto,
los dos elementos principales son:

a) La gravedad de la fuerza objetivamente.

b) El sujeto al que va dirigida.

Es indiferente quien la ejerza, a diferencia de lo que sucede con el dolo, que debe
ejercerlo una de las partes. Así lo señala el art. 1457: “Para que la fuerza vicie el
consntimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta

ejercer su jurisdicción ni aun con el pretexto de no haber ley que resuelva el conflicto cometido a su decisión, ya
que en éste caso, el juez va a tener que resolverlo conforme al espíritu general de la legislación y a la equidad; y no
hay duda que los principios de equidad pueden llevar a determinar que un acto es ineficaz o que debe ser
modificado. No es obstáculo para ello lo que establece el art. 1545, ya que ésta disposición razona sobre la base de
un contrato que se ha celebrado en circunstancias normales.
La otra opinión argumenta señalando que el art. 1545 no distingue entre estados normales y estados de
necesidad y que, por lo tanto, no podría hacerse distinción alguna al respecto. Pero no cabe duda que los principios
generales de equidad deben prevalecer en este aspecto y llevar necesariamente a la invalidación de los contratos
defectuosos celebrados en tal situación.
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 LA REPRESENTACIÓN
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que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el
consentimiento”.

Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin limitación de medios

probatorios.

(iv) La Lesión Enorme

(a) Aspectos Generales

El art.1451 no consagra la lesión como vicio del consentimiento. Según la doctrina, la

lesión es el detrimento patrimonial que una parte experimenta cuando, en un contrato
conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la prestación que suministra. El
perjuicio nace, pues, de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un
contratante y otro, desigualdad que debe ser notoria.

La figura de la lesión sólo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos y

conmutativos, ya que en ellos el beneficio o pérdida se puede determinar de inmediato,
excluyéndose por tanto los contratos oneroso aleatorios, gratuitos y de familia.

Dos corrientes doctrinarias intentan explicar la lesión:

1.- Corriente subjetiva. Algunos autores consideran que la lesión se funda en una
presunción de vicio del consentimiento, porque –afirman- quien sufre lesión con el acto
que celebra o ejecuta es por presión de la circunstancias, circunstancias que de no
mediar habrían determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial no
habría contratado, o lo habría hecho en condiciones no tan desventajosas.

Sostienen algunos autores que en la lesión el contratante resulta perjudicado por un

vicio que afecta su voluntad que no es distinto de otros vicios del consentimiento: o es
porque celebró el contrato sin darse cuenta (por error), o por temor o miedo (fuerza), o
porque fue engañado por maquinaciones o artificios de carácter dudoso (dolo).

2.- Corriente objetiva. La lesión es un simple vicio objetivo, en que sólo basta probar o
acreditar el desequilibrio o la desproporción matemática de las prestaciones, haciendo
abstracción de las causas que han motivado la manifestación de voluntad, esto es, de
si ha habido o no vicio del consentimiento.

Así, quien alegue la concepción subjetiva debe probar que la voluntad esté viciada; en
cambio, el que alega la objetiva sólo debe probar el desequilibrio de las prestaciones.

El reconocimiento de la figura de la lesión es la introducción del principio moralizador

en las relaciones jurídicas.

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 LA REPRESENTACIÓN
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(b) La Lesión en la Legislación Chilena

Para aseverar que nuestra legislación considera a la lesión como vicio objetivo, los
autores se apoyan en las siguientes razones:

1.- La historia de la ley: el Proyecto de 1853, en su art. 1629, enumera a la lesión entre
los vicios del consentimiento; su posterior supresión estaría demostrando la intención
del legislador de no considerarla entre estos vicios.

2.- No es de aplicación general, ya que el Código Civil señala los casos determinados
en que se admite:

a) Compraventa (arts. 1889 y 1890).

b) Permuta (art. 1900).
c) Aceptación de una asignación hereditaria (art. 1234).
d) Partición de bienes (art. 1348).
e) Mutuo (art. 2206 en relación con el art. 8 de la ley 18010).
f) La anticresis (art. 2443).
g) Cláusula penal (art. 1544).

3.- La naturaleza de la sanción: la sanción a los vicios del consentimiento es la nulidad

del acto; tratándose de la lesión, en cambio, la sanción es variada y tiende a evitar el
perjuicio de la parte lesionada, no a anular el acto. En la lesión hay una acción
rescisoria, pero de naturaleza especial, puesto que no produce la nulidad.

4.- Se agrega que en nuestra legislación se considera a la lesión como vicio objetivo
porque sólo basta demostrar la desproporción.

(c) Casos de Lesión

(1) Compraventa

Art. 1889: "El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende; el comprador sufre a su vez lesión enorme
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato."

Art. 1890 inc. 1º: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su
arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deducción de una décima
parte, y el vendedor, en el mismo caso podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o
restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima
parte”.

Art. 1891: "No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de

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 LA REPRESENTACIÓN
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bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia."

Se concede, por tanto, un derecho opcional a la parte que ha obtenido para hacer
subsistir el acto declarado nulo, que consiste en completar o devolver el justo precio.

La lesión en la compraventa procede solamente con respecto a los bienes inmuebles.

(2) Permuta

Se define a la permuta como un contrato en que las partes se obligan mutuamente a

dar una especie o cuerpo cierto por otro (art. 1897).

Art. 1900: "Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicaran a la permutación

en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato, cada permutante será
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del
contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio."

También se concede el derecho de opción.

(3) Aceptación de una Asignación Hereditaria

Art. 1234: "La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá
rescindirse sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión
grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de
aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de
sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más
de la mitad."

Sin embargo, la doctrina entiende que "este no es un caso de lesión en el

sentido técnico, sino de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del error que
jurídicamente comprende a ésta. Y como no es imputable a la persona que acepta la
asignación, el legislador por razón de justicia, le permite 'rescindir' la aceptación"
(Vodanovic, A.). Así, la nulidad o rescisión podría configurarse bajo la figura del error,
ya que el asignatario aceptó, ignorando o desconociendo disposiciones
testamentarias.

(4) Partición de Bienes

Art. 1348: "Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las
mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la

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 LA REPRESENTACIÓN
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mitad de su cuota."

Pero según lo establece el art. 1350, "Podrán los otros partícipes atajar la acción
rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en
numerario."

(5) Mutuo

Según el art. 2196: "El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de
las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir
otras tantas del mismo género y calidad."

Por su parte, el art. 2206 declara que "El interés convencional no tiene más límites que
los que fueren designados por ley especial, salvo que, no limitándolo la ley, exceda en
una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en
cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente."

Y el art. 8 de la Ley 18010 (1981) establece que "Se tendrá por no escrito todo pacto
de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se
reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención. En todo caso,
cuando corresponda devolver intereses en virtud de los dispuesto en esta ley, las
cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el art. 3
inciso primero."

Así, en un contrato de mutuo en que se presta dinero el interés convencional no puede

exceder del 50 por ciento del interés corriente (ley) al momento de contratar. Por
ejemplo, si el interés corriente es de 4 por ciento, se puede pactar un interés de hasta
6 por ciento. Si se conviene un interés de 8 por ciento, los intereses que excedan el
máximo convencional se reducirá al interés corriente que rija al momento de la
convención. La sanción consiste en la reducción o limitación de la prestación excesiva
a los límites legales.

(6) La Anticresis

"La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que
se pague con sus frutos." (art. 2435).

Por su parte, el art. 2443 señala que "Las partes podrán estipular que los frutos se
compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma
reducción que en caso de mutuo."

La sanción es, como se aprecia, similar a la del mutuo.

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(7) Cláusula Penal

Art. 1544: "Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo que la otra parte debe prestarse, y la
pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que
se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta
en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable
o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximun del interés que es
permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las
circunstancias pareciera enorme."

Según se desprende del precepto citado, si se estipula una pena para el caso
de no cumplirse la obligación principal, que consiste en el pago de una suma
determinada, y de acuerdo al límite exigido por la ley es enorme, es decir, excede al
duplo de la obligación principal, la sanción es la reducción de la pena al límite legal,
esto es, al doble de la obligación principal.

Para la doctrina -según se vio- la lesión es propia de los contratos onerosos y

conmutativos. Pero de los casos señalados por el Código Civil sólo la cpmpraventa y el
mutuo exhiben ese carácter. La partición, la cláusula penal, la aceptación de una
asignación hereditaria no son contratos; el mutuo es contrato pero no oneroso y
conmutativo, y lo mismo sucede con la anticresis.

(c) Sanción a la Lesión

Concluyendo, se debe apuntar a que la sanción de la lesión no es siempre la misma. A

veces, puede comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso, en
ciertos casos, completando la prestación deficiente en los términos señalados por la
ley, como ocurre en la compraventa (art. 1890). En otras ocasiones la sanción de la
lesión es reducir la estipulación lesiva a términos razonables, como sucede en el
mutuo y en la cláusula penal.

En general, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que
incide o la reducción de la proporción de las prestaciones.

IV. FORMALIDADES

A. ASPECTOS GENERALES

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(i) Concepto

En cuanto a la terminología empleada, hay autores que diferencian la solemnidad de la

formalidad, y señalan que la primera es el género y la segunda la especie; del mismo
modo como otros proponen lo inverso, esto es, que la formalidad es el género y la
solemnidad la especie. Y hay quienes creen que formalidad y solemnidad son términos
sinónimos y consisten en las exterioridades perceptibles para los sentidos en que se
materializa o concreta y consta la voluntad.

Nuestro Código emplea indistintamente ambas expresiones, como aparece claramente

en el art. 1443 cuando señala que el contrato "(…) es solemne cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales (…)".

La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de cualquier

forma (verbal o escrita) sea suficiente para perfeccionar el acto jurídico, sin que se
requiera, por ende, solemnidad alguna para ello. Sólo interesa que la voluntad sea
exteriorizada sin vicios.

Sin embargo, en ciertos casos la sola manifestación de voluntad no es suficiente para

la perfección del acto, por lo que la ley, en atención a la naturaleza del acto que se
celebra, exige que aquélla sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse
hacen que el acto no produzca ningún efecto civil. Así, la solemnidad es la forma como
debe manifestarse la voluntad según la ley.

Principales actos jurídicos solemnes:

a) El matrimonio (art.102),
b) El reconocimiento de un hijo natural (art. 272),
c) La constitución de un fideicomiso (art. 735),
d) El testamento (art.999),
e) El pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras
(art. 1204),
f) La donación de bienes raíces (art. 1400),
g) Las capitulaciones matrimoniales (art. 1716),
h) El pacto de sustitución del régimen de sociedad de bienes o de separación parcial
por el de separación total (art.1723),
i) La compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y de una sucesión
hereditaria (art. 1801),
j) La constitución de hipoteca (art. 2409).

Las formalidades son sólo excepcionalmente elementos esenciales del acto, por lo que
se las debe considerar de derecho estricto. Sus principales fines son lograr que la
voluntad sea expresada en forma seria, informada y pública.

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Se distinguen dos grandes grupos de formalidades:

1.- Legales, que son las solemnidades, las formalidades de prueba, habilitantes, de
publicidad y administrativas.

2.- Convencionales.

(ii) Justificación del Acto Solemne

1.- Los actos solemnes se prueban por sí mismos. La solemnidad del acto
facilita la prueba, en términos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por
la ley, no hay forma de probar el acto. Por ejemplo, la compraventa de un bien raíz
debe probarse por su solemnidad, la escritura pública.

Al respecto, el art. 1701 inc. 1º expresa que "La falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula
penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno." Sin embargo, en los arts. 305 y 309 se
contemplan dos excepciones: la primera de ellas señala que el estado civil de casado
o viudo, y de padre o hijo legítimo, podrá probarse por las respectivas partidas de
matrimonio, de nacimiento o bautismo, y de muerte; el art. 309 señala que "la falta de
los referidos documentos podrá suplirse en caso necesario por otros documentos
auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos
constitutivos del estado civil de que se trata, y en defecto de estas pruebas por la
notoria posesión de ese estado civil".

2.- Protección de terceros: al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de

terceros la celebración del acto.

3.- Para algunos, la exigencia de la solemnidad, da más tiempo a los celebrantes del
negocio para que reflexionen acerca del mismo.

B. LAS FORMALIDADES EN PARTICULAR

(i) Formalidades Legales

(a) Solemnidades

En primer término, los actos que están sujetos a formas externas para ser eficaces son
de dos tipos:

1.- Actos reales, cuya forma requerida es la entrega de la cosa, como la tradición y los

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contratos reales.

2.- Actos solemnes, cuyas formalidades son diferentes de la entrega, como la

compraventa de bienes raíces, que debe otorgarse por escritura pública, y el
testamento, sujeto a numerosas solemnidades.

Estas formalidades exigidas son elementos de la esencia del acto, debido a lo cual su
omisión genera la inexistencia o nulidad absoluta del mismo.

Las solemnidades más frecuentes son las siguientes:

1.- Escritura pública, requerida para la compraventa de bienes raíces y de sucesiones

hereditarias (art. 1801), la hipoteca (art. 2409) y la generalidad de las sociedades.

2.- Constancia por escrito, como es el caso de la promesa de celebrar un contrato (art.
1554).

3.- La inscripción, como para la tradición de bienes raíces (art. 686), para la
constitución de una hipoteca (art. 2410), y para el pacto de separación de bienes (art.
1723). El art. 8 inc. 1º de la ley 4808 sobre Registro Civil expresa que: "Las sentencias
judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los
registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción que
corresponda." Se comprenden en esta situación el reconocimiento de un hijo natural, la
sentencia que declara la nulidad de matrimonio, etc.

4.- El instrumento público. "Instrumento público o auténtico es el otorgado con las

solemnidades legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama
escritura pública." (art.1699).

5.- Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo, el matrimonio, cuya

celebración requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos.

El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades "no produce ningún
efecto civil".

Según el art.1681, "Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos
que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la
calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa."

Asimismo, el art. 1682 establece que "La omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas."; ya que al faltar la solemnidad, falta la voluntad.
Como ejemplo de esto se puede citar el art. 1801, referente a la compraventa de

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bienes raíces, que debe efectuarse por escritura pública.

(b) Formalidades Habilitantes

Las formalidades habilitantes exigen la concurrencia de una voluntad ajena para que
ciertas personas puedan celebrar un acto o contrato. Su finalidad es la protección de
ciertas personas, en virtud de lo cual su ausencia da origen a la nulidad relativa.

Están sujetos a formalidades habilitantes:

1.- Los incapaces relativos, quienes pueden actuar a través de su representante legal,
o bien autorizados por él.

2.- Los representantes legales. Por ejemplo, lo tutores y curadores, que requieren
autorización judicial para enajenar bienes raíces del representado (art. 393).

3.- El marido, que requiere la autorización de la mujer para realizar ciertos actos,
especialmente aquellos que recaen sobre inmuebles (Por ej: arts. 1749 y 1754).

La habilitación está sujeta a las mismas solemnidades a que está el acto en virtud del
cual se exige dicha habilitación. Asimismo, se puede realizar por medio de otro acto,
distinto del que se realizará mediando la habilitación, o participando en éste el
habilitador, caso en que concurre otorgando tácitamente la habilitación.

(c) Formalidades de Prueba

Consisten, fundamentalmente, en que los actos que acrediten la promesa o la entrega

de una cosa que valga más de dos unidades tributarias (o todo acto patrimonial cuyo
objeto valga más de dos unidades tributarias) deben constar por escrito (art. 1808). Se
incluyen todo tipo de actos jurídicos, como el pago y los actos reales.

En caso de que la exigencia de prueba sea para los actos solemnes, ésta se salvará
con la misma solemnidad (art. 1701).

Su finalidad es brindar certeza en las relaciones patrimoniales, y su ausencia priva de

la prueba de testigos. Sin embargo, hay ciertas excepciones establecidas en el art.
1711:

1.- Cuando haya un principio de prueba por escrito. Ocurre cuando constan de esa
manera hechos conexos al acto jurídico. Por ejemplo, un pagaré puede acreditar una
obligación. Según la jurisprudencia, el documento escrito no acredita el acto, sino que
lo hace verosímil. Además de un pagaré, pueden constituir principio de prueba por
escrito cartas al deudor, su contabilidad, cheques, etc.

2.- Cuando haya sido imposible obtener una prueba por escrito. Son situaciones de
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hecho que debe sopesar el juez. Las más frecuentes se dan por razones físicas, como
el depósito necesario; o morales, cuando los usos impiden exigir documento escrito
como en algunas gestiones profesionales.

3.- Cuando la ley expresamente autorice la prueba testimonial. El caso más general
son los actos de comercio.

(d) Formalidades de Publicidad

Su finalidad es proteger a terceros que se puedan ver afectados por ciertos actos, y su
postergación conlleva como sanción la inoponibilidad el acto. Se consagran
generalmente a favor de quienes han actuado como consecuencia de la confianza que
crea la apariencia.24

Son ejemplos de este tipo de formalidad:

1.- Notificar al deudor cuando se ha transferido un crédito; de lo contrario es válido el

pago hecho de buena fe por éste a su antiguo acreedor (art. 1902).

2.- Informar cuando se revoca un mandato; si no son válidos los actos celebrados por
el mandatario con terceros de buena fe (art. 2173).

3.- El art. 1707: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar
lo pactado en escritura pública, no producirán efectos contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón
de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero."

4.- La falta de subinscripción, al margen de la respectiva inscripción matrimonial, del

pacto otorgado por escritura pública en que los cónyuges substituyen el régimen de
sociedad de bienes o de separación parcial por el de separación total; éste no surtirá
efecto "ni entre las partes ni respecto de terceros" sin dicha subinscripción (art. 1723
inc. 2º).

24
"No solamente se divulga la celebración de actos jurídicos propiamente tales, sino que la concurrencia
de hechos que modifican la capacidad o estado de la persona. Como ejemplo se pueden ver los arts.447 y 461 del
CC, relativos a la interdicción del pródigo y del demente, y el N.4 del art.4 y el art.8 de la ley 4808 sobre Registro
Civil, respecto de sucesos que influyen en el estado civil de las personas." (Pescio, Victorio; Manual de Derecho
Civil, tomo II, pág. 180 y sgts.).
De esta forma, existen dos tipos de formalidades por vía de publicidad, que son:
1.- Formalidades de simple noticia: son las que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros la
realización de un acto.
2.- Formalidades sustanciales: no sólo persiguen publicitar la celebración de un acto, sino que también
proteger a los terceros interesados, es decir, aquellos que están o estarán en relación con las partes.
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(e) Formalidades Administrativas

Persiguen fines públicos, especialmente de carácter tributario. Un caso ejemplar es la

emisión de facturas respecto de contratos afectos al IVA. Su omisión no produce
sanciones civiles, pero sí administrativas, como multas y clausura.

(ii) Formalidades Convencionales

Se asemejan a las solemnidades legales en que constituyen la manera como se debe

expresar la voluntad. Sin embargo, como son establecidas privadamente, su omisión
produce efectos disímiles.

Ante todo, pueden ser renunciadas por las partes, expresa o tácitamente. De no serlo,
la voluntad sólo se entenderá expresada cuando se cumplan las formalidades
convenidas (si de eso versaban).

Esta posibilidad se reconoce a los contratantes en virtud del principio de la autonomía

de la voluntad, y está reconocida expresamente por la ley en la compraventa y en el
arrendamiento. Dice el art. 1802: "Si los contratantes estipularen que la venta de otras
cosas que las enumeradas en el inciso segundo del artículo precedente no se repute
perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las
partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega
de la cosa vendida." Y el art. 1921 señala: "Si se pactare que el arrendamiento no se
repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes
arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la
cosa arrendada; si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas
que en el contrato de compraventa."

En la práctica, entre los casos más frecuentes están los siguientes:

1.- Establecer, en un contrato preparatorio, cómo se deberá expresar el consentimiento

en el contrato definitivo.

2.- Establecer, en los contratos de larga duración (suministro, arrendamiento,

sociedad, etc...), la forma en que se deberá realizar cualquier acto que se ejecute en
relación al convenido, y el momento en que se perfecciona. Por ejemplo, pactar que la
renuncia de un socio debe hacerse en escritura pública inscrita al margen de la
inscripción social en el Registro de Comercio.

CAPÍTULO TERCERO: LA CAPACIDAD

I. ASPECTOS GENERALES

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A. REGULACIÓN

"Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario (…) que sea legalmente capaz" (art. 1445 inc. 2º).

El Código Civil no desarrolla una teoría general de la capacidad; así, las reglas
contenidas en los arts. 1445, 1446 y 1447 se refieren a la capacidad exigida para los
actos jurídicos. En materia contractual existen disposiciones especiales al igual que en
lo relativo al matrimonio civil, responsabilidad penal (art. 2319) y en materia
testamentaria.

B. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

La capacidad se define como la aptitud legal de una persona para adquirir, gozar y
hacer valer por sí misma un derecho en la vida jurídica. De aquí se deduce que la
capacidad es de dos clases: de goce, de disfrute o adquisitiva, y de ejercicio o poder:

1.- La capacidad de goce o adquisitiva: es la aptitud legal de una persona para

adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho.

El Código Civil no la define. Todo individuo de la especie humana tiene capacidad de

goce, confundiéndose pues con la noción de personalidad. Es por ello que las
"incapacidades de goce" son excepcionales, en términos que no hay incapacidades de
goce de carácter general. Excepcionalmente la ley reconoce ciertas incapacidades de
goce particulares y entre éstas la doctrina menciona a la incapacidad para suceder a
que se refieren los arts. 963 y 965. Históricamente existió una incapacidad de carácter
particular que afectaba a los eclesiásticos (muerte civil) y que les impedía adquirir
bienes. Esta situación duró hasta el año 1943.

2.- La capacidad de ejercicio o, según el Código Civil, capacidad legal: es la aptitud

legal de una persona para hacer valer, poner en movimiento o ejercitar por sí misma
un derecho en la vida jurídica. El art. 1445 en su inciso final termina diciendo que "La
capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o autorización de otra."

Mientras la capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, ésta puede

concebirse sin aquélla, porque el titular de un derecho puede ser, según los casos,
capaz o incapaz para hacerlos valer por sí mismos.

La regla general es la capacidad, como lo declara la ley en el art. 1446 exprese: "Toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces." La
incapacidad es, por tanto, la excepción.

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II. LAS INCAPACIDADES DE EJERCICIO

A. ASPECTOS GENERALES

Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que carece de aptitud

legal para hacer valer sus derechos por sí misma y sin el ministerio de otra.

La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. La absoluta impide ejecutar

acto jurídico alguno; el incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningún
respecto ni circunstancia.

La incapacidad relativa permite la celebración de actos jurídicos; el relativamente

incapaz puede ejercitar sus derechos bajo determinados respectos y ciertas
circunstancias. La incapacidad absoluta y relativa son generales, porque se refieren a
la generalidad de los actos.

Estas incacapacidades se encuentran taxativamente señaladas en la ley, a tal punto

que sólo ésta puede establecerlas y no pueden ser creadas convencionalmente por las
partes. Quien las alegue deberá probarlas. Al ser de orden público, las incapacidades
son irrenunciables.

Las incapacidades constituyen medidas de protección a favor de ciertas personas en

razón de la edad, demencia, o moral.

“Además de estas incapacidades [absoluta y relativa] hay otras particulares que

consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos". (art.1447 in. final). Estas personas pueden ejecutar cualquier tipo de
actos, excepto aquellos que la ley les prohibe.

B. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS

(i) Las Incapacidades Absolutas

De acuerdo con el art. 1447 incs. 1º y 2º, "Son absolutamente incapaces los
dementes, los impúberes y los sordomudos que no puedan darse a entender por
escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución."

Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida jurídica representados por
sus representantes legales. Según el art.43, son representantes legales de una
persona el padre, la madre, el adoptante o el marido bajo cuya potestad vive, y su tutor
o curador.

La sanción a los actos de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta (art. 1682 inc.
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2º). Y, tal como lo establece el art. 1447 inc. 2º, “Sus actos no producen ni aun
obligaciones naturales y no admiten caución."

Son absolutamente incapaces:

1.- Los dementes. La expresión demente debe tomarse en sentido amplio, es decir,
comprensiva de toda enfermedad mental privativa de razón. Comprende las
enajenaciones mentales en todas sus formas y cualquiera sea su causa. La expresión
demente ha sido tomada en un sentido diverso del técnico (posibilidad que admite el
art. 21).

Cabe tener presente que la interdicción de una persona se produce en virtud de una
resolución judicial en que el juez declara la incapacidad a petición de los habilitados
para solicitarla y que en cada caso señala la ley (art. 456 en relación con el art. 459).
La interdicción no configura la incapacidad; sólo sirve para efectos probatorios y obliga
a designar un curador. La demencia, en cambio, debe ser probada.

De acuerdo con los arts. 443, 446, 447 y 461, la resolución judicial que declara la
interdicción (provisoria o definitiva) debe inscribirse en el Registro Conservador de
Bienes Raíces.

Art. 465: "Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción,
serán nulos; aunque se alegue haber ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y
por el contrario, los actos y los contratos ejecutados y celebrados sin previa
interdicción, serán válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró
estaba entonces demente."

La regla consagrada en el inc. 1º consiste en una presunción de derecho, que, como

tal, no admite prueba en contrario. El decreto de interdicción tiene, así, un gran valor
probatorio, ya que en virtud de él se presume de derecho la incapacidad (demencia).
En todo caso, de acuerdo con la ciencia psiquiátrica es muy difícil que un demente
tenga intervalos lúcidos.

Los tribunales han resuelto que se puede utilizar cualquier medio de prueba,
especialmente el informe de peritos, para probar que a la época del acto se estaba
demente.

La prueba de los hechos que configuran la demencia anteriores y posteriores al acto

hacen presumir que a la fecha de la ejecución del acto se estaba demente, por
ejemplo: el acto de testar.

Según don Manuel Somarriva, la regla del art. 465 inc. 1º sólo es aplicable a los actos
y contratos patrimoniales, excluyéndose los actos jurídicos de familia, respecto de los
cuales podría alegarse la validez de aquellos actos realizados en intervalos lúcidos;
por ejemplo, un demente podría contraer matrimonio si alega un intervalo lúcido.

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2.- Impúberes: "Llámase impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer
que no ha cumplido doce años" (art. 26). Dentro de la clasificación del impúber la ley
distingue al infante o niño, que es todo el que no ha cumplido siete años, distinción que
jurídicamente no reviste mayor importancia, salvo con relación a lo dispuesto en el art.
723 inc. 2º, según el cual "Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por
su voluntad la posesión, sea por sí mismos o para otros" (bienes muebles). Además,
en materia extracontractual, siguiendo la idea del Derecho Canónico, el art. 2319 inc.
1º prescribe: "No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los
dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a
cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.".

c) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. En este caso, la causa de
la incapacidad radica en que dichas personas carecen de un medio para expresar su
voluntad con claridad

(ii) Las Incapacidades Relativas

Según el art. 1447 inc. 3º, "Son también incapaces los menores adultos; los
disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad
de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener
valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes."
En consecuencia, son incapaces relativos:

1.- Los menores adultos: según expresa el art. 26, son menores adultos la mujer
mayor de 12 y menor de 18 años y el varón mayor de 14 y menor de 18 años.

Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando han sido
ejecutados con la autorización de su representante legal o a través de éste; o bien,
cuando se refieren al peculio profesional o industrial o a actos de familia, dentro de los
cuales los menores adultos gozan de plena capacidad. No obstante lo anterior, el
legislador ha puesto ciertas restricciones para la enajenación de los bienes del menor
adulto; así, el art. 255 expresa que: "No se podrán enajenar ni hipotecar en caso
alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin
autorización del juez con conocimiento de causa."

2.- Disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo (disipadores o

pródigos). Llámase disipador o pródigo al individuo que gasta habitualmente en forma
desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lógica.

Si el disipador no ha sido puesto bajo interdicción es plenamente capaz.

Con arreglo al art. 445, "La disipación deberá probarse por hechos repetidos de
dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio,

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donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción."

Según lo prescribe el art. 447, en tanto, "Los decretos de interdicción provisoria o

definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador, y notificarse al público
por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento, de la capital de
provincia, si en aquél no los hubiere."
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo,
designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus
bienes."

Según se desprende del art. 443, sólo determinadas personas, previa prueba de la
prodigalidad o disipación, pueden provocar el juicio de disipación.

C. CÓMO DEBE ACTUAR EL RELATIVAMENTE INCAPAZ

A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la

vida jurídica, ya que en el inc. 3º parte final del art. 1447 se establece que sus actos
pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados
por las leyes. En general, estas circunstancias y respectos consisten en que el incapaz
actúe representado o autorizado por su representante legal.

En el primer caso, el representante celebra o ejecuta el acto en nombre y lugar del

incapaz; en el segundo, es este mismo el que obra, pero con la aquiescencia del
representante, manifestada en la forma prescrita por la ley.

Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su

tutor o curador (art. 43).

No obstante lo anterior, según la ley los relativamente incapaces pueden y deben

actuar personalmente en ciertas circunstancias. Tal sucede con los actos de familia en
general; por ejemplo, el menor adulto que reconoce un hijo como natural o la mujer
casada que desea testar deben actuar personalmente.

D. VALOR DE LOS ACTOS DE LOS RELATIVAMENTE INCAPACES

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la

celebración de los actos jurídicos. Todas estas formalidades se llaman habilitantes y
son exigidas en consideración al estado o calidad de las personas, de manera que si
en el acto se observan, éste es válido, pero si se omiten, es nulo de nulidad relativa,
porque, en conformidad con el art. 1682, produce nulidad relativa la omisión de los
requisitos que la ley exige en consideración al estado o calidad de las personas.

III. INCAPACIDADES ESPECIALES O PARTICULARES

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A. CONCEPTO

El inc. final del art. 1447 prescribe que "Además de estas incapacidades [absolutas y
relativas] hay otras incapacidades particulares que consisten en la prohibición que la
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

Para celebrar un acto no basta con tener capacidad, por plena que sea, sino que es
necesario además estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto calificado para
ejercitar el derecho de que concretamente se trata en cada caso. Si no se tiene dicha
calidad, falta la legitimación para el negocio, que nuestro Código hace equivalente a la
prohibición impuesta por la ley a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. La
legitimación para el negocio ha sido definida como "la idoneidad jurídica del agente
para ser sujeto de la relación que se desarrolla en un determinado y concreto acto
jurídico."

B. VALOR DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES PARTICULARES

La falta de legitimación para el negocio puede traer sanciones diversas, según que el
caso concreto envuelva una ley prohibitiva o de otra especie; y así se verá a
continuación:

1.- La nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce en la incapacidad absoluta

de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere. Así ocurre, por ejemplo, con la
compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente o entre el padre o la
madre y el hijo de familia (art. 1796).

2.- La nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibición absoluta

de ejecutar el acto, sino en la misma imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo
por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra, como ocurre con los actos
celebrados entre curador y pupilo sin la autorización de los otros curadores generales,
que no estén implicados de la misma manera o por el juez en subsidio (art. 412 inc.
1º).

3.- Otras sanciones diversas: así por ejemplo, no hay nulidad sino otra sanción en el
caso del art. 114, que dice: "El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin
el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser
desheredado, no sólo por aquél o por aquellos cuyo consentimiento le fue necesario,
sino que por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer
testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le
hubiere correspondido en la sucesión del difunto."

Hay opiniones que no distinguen la naturaleza del precepto infringido para determinar
la sanción, la que no sería diferente de las contempladas para las incapacidades
relativas. Fundamentan su tesis en el inc. final del art. 1682.

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CAPÍTULO CUARTO: EL OBJETO

I. ASPECTOS GENERALES

A. FUNCIÓN EN EL DERECHO PRIVADO

En términos generales, tanto el objeto como la causa son construcciones teóricas

propias de la doctrina del contrato, más que de la del acto jurídico. Por ello, poco
sentido tiene el preguntarse, por ejemplo, cuál es el objeto del acto jurídico unilateral
de reconocimiento de un hijo, o del matrimonio. Sólo por extensión se presentan
algunos problemas relativos a los actos jurídicos que no son contratos, lo que sucede,
por ejemplo, con ciertas disposiciones testamentarias, concretamente en el art. 1059,
que prohíbe las disposiciones captatorias.25

En la doctrina del contrato, el objeto y la causa intentan dar con dos objetivos del
derecho, que en cierto sentido constituyen la contrapartida de la autonomía privada:

1.- Que el contrato tenga obligaciones efectivas, es decir, que nazca de un contrato, o
que haya un elemento material sobre el cual recaiga la declaración de voluntad.
2.- Que el contrato sea lícito.

B. CONCEPTO DE OBJETO

Considerando el contrato en su totalidad, el objeto es lo que quieren las partes, esto

es, la operación jurídica que se realiza; no es la razón del intercambio, lo que vendría
siendo la causa, sino simplemente en qué se ponen de acuerdo.

En el Código Civil, el objeto es mencionado en un sentido general por el art. 1460,

según el cual “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer”. La norma da a entender que para la ley el
objeto de los contratos está dado por la prestación, es decir, lo que se debe dar, hacer
o no hacer.

Sin embargo, porque el contrato es ante todo un acto jurídico destinado a producir
efectos jurídicos, en particular a crear derechos y obligaciones, el concepto de objeto
admite dos graduaciones, que son las siguientes, de más general a más particular:

1.- Las obligaciones que genera, que son un ente jurídico abstracto.
2.- La prestación, esto es, la conducta debida y esperada, que puede ser de dar, hacer
o no hacer, y que se confunde con el objeto de la obligación.

Además, puede ser objeto de un acto el sólo beneficio económico, como sucede

25
Barros, pág. 61.
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en el caso del uso (art. 1460), que, en la práctica, es más calificable desde el punto de
vista de la causa.

C. REQUISITOS DEL OBJETO

De los arts 1445, 1460 y 1461 se obtiene que la ley exige, primero, que el objeto
exista, y, luego, cuando el requisito precedente se cumple, que sea lícito:

1.- Art. 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario (…) que recaiga sobre un objeto lícito”.

2.- Art. 1460: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer”.

3.- Art. 1461: “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las
otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su
género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es
físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”.

(i) Existencia del Objeto

Para que exista un contrato deben existir obligaciones efectivas y, según el 1461,
estas obligaciones deben recaer sobre prestaciones físicamente posibles al momento
de celebrarse el acto, las que pueden ser de hacer o no hacer, caso en que se analiza
la conducta, o de dar o entregar, caso en que se mira a la cosa.

El tema de la existencia del objeto se puede abordar utilizando los dos niveles de
conceptualización señalados anteriores. Así, de acuerdo con el primer nivel, para que
exista objeto y, por ende, acto o contrato, tiene que haber una obligación. Con arreglo
al segundo nivel, en tanto, la prestación a que da origen la obligación debe ser real,
determinada y comerciable, si se trata de una obligación de dar, y posible y
determinada, si se trata de una de hacer o no hacer.

La existencia del objeto como requisito del acto jurídico es un tema que se plantea al
inicio de la relación obligatoria, porque sólo en ese momento puede producir un vicio
de nulidad. En cambio, si el objeto deja de existir durante ella, nace un problema de
imposibilidad de ejecución de la obligación, que, a su vez, deviene en uno de riesgos y
de responsabilidad, como se verá en su momento. Lo mismo puede decirse de la
licitud del objeto, porque la ilicitud sobreviniente del objeto hace imposible la ejecución

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de la obligación.

(a) Existencia del Objeto en las Obligaciones de Dar o Entregar

Si el objeto es una cosa, se requiere que sea:

1.- Real, que es tal cuando existe, existencia que se asocia a posibilidad. De este
modo, si se hace un contrato sobre una cosa que se cree que existe y en verdad no
existe, el contrato carece de objeto porque la prestación es imposible.

Sin perjuicio de lo anterior, son reales también las cosas que se espera que existan, lo
que permite que pueda contratarse sobre una cosa futura. En este evento, pueden
resultar dos tipos distintos de contratos dependiendo de qué quisieron contratar las
partes:

a) Un contrato conmutativo y condicional, que se hace sobre una cosa cierta o

cantidad cierta, y se tendrá por hecho bajo la condición suspensiva de que ésta exista.
Esta es la regla general y supletoria cuando las partes nada han señalado. Es
conmutativo debido a que la equivalencia entre las prestaciones de las partes está
dada por lo que cada una da, hace o no hace a cambio de lo que la otra da, hace o no
hace a su vez; y es condicional, porque el objeto es la cosa que no existe pero que se
espera que exista, de manera que el contrato no puede producir sus efectos sino
cuando aquélla llegue a existir.

b) Un contrato aleatorio puro y simple, por el cual se compra la suerte. Es la

excepción y se da sólo cuando las partes lo establecen, o cuando atendiendo a la
naturaleza del contrato aparece evidente que lo es. Es aleatorio porque la equivalencia
entre las prestaciones de las partes consiste en una contingencia de ganancia o
pérdida (art. 1441), y puro y simple porque la operatividad de sus efectos no queda
sujeta a ninguna condición. El contrato es perfecto y produce todos sus efectos desde
que se celebra, precisamente porque la posibilidad de que llegue a existir la cosa ha
sido el objeto del contrato, posibilidad existente al momento de contratar.

Estas reglas se obtienen del art. 1813, de la compraventa, según el cual "La venta de
cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte."

2.- Determinada. La determinación del objeto puede lograrse de dos formas:

a) En especie, caso en que la determinación llega al individuo o cosa individual;

al cuerpo cierto, y no exige más precisiones. Es, en cierto sentido, la determinación
más perfecta.

b) En el género, evento en que la determinación alcanza sólo a señalar la

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categoría o género de donde debe obtenerse la cosa objeto del acto; y, por este
motivo, por tratarse de un género, la ley (art. 1461 inc. 2º) exige que el objeto genérico
sea a lo menos determinable en cuanto a su cantidad. En efecto, el art. 1461 estatuye
que “La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla”. La determinación genérica en estas condiciones
es la mínima que admite la ley; por eso ella declara en el inc. 1º del art. 1461 que es
necesario que las cosas “(…) estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género”.

Algunos señalan que la determinación del género debe ser también cualitativa.
Si se admitiera la determinación en cuanto a un género ilimitado cualitativamente, no
podría decirse que hay una declaración seria de voluntad. Así, si sólo se dice que se
debe un animal, bien puede entregarse un elefante como una mosca. La idea que está
detrás de esta aseveración es que un género completamente abierto no es suficiente.

Qué es genero y qué no depende del caso y es algo convencional (por ejemplo,
madera para un constructor que está terminando una casa puede ser algo muy distinto
que madera para una empresa internacional, porque en el primer caso puede
entenderse que se trata de madera usualmente utilizada con ese fin, mientras que en
el segundo puede tratarse de aserrín, chips, etc.). La determinación del objeto en las
obligaciones de género no puede provenir de las partes, o de lo contrario dicha
determinación se transforma en indeterminación, puesto que queda al arbitrio de la
parte determinante (art.1478).

Esta distinción no se refiere a la naturaleza de la cosa, sino a la convención.

Así, algo como cierto número de granos de tal lugar es especie a pesar de lo genérico
que es el grano.

Estos dos requisitos se refieren a existencia. Además, en tercer lugar, la cosa debe ser
comerciable, exigencia que por referirse a la licitud, es abordada en el acápite
correspondiente. La doctrina, sin embargo, suele tratar estos tres requisitos juntos.

(b) Existencia de Objeto en las Obligaciones de Hacer o no Hacer

En este caso nos estamos refiriendo a la conducta como objeto del contrato, la cual,
para que exista, debe ser:

1.- Posible, física y moralmente (art. 1461 inc. final). Para que el objeto se considere
imposible, debe serlo bajo cualquiera circunstancia y respecto de cualquiera persona.
En consecuencia, si la prestación puede ser realizada por un tercero, se entiende que
es posible, salvo que sea un contrato intuito personae. En otras palabras, que algo sea
imposible es muy distinto de que sea extremadamente difícil; de manera que la
imposibilidad debe ser absoluta. Por ejemplo, es imposible el mandato sobre algo que
está hecho.

Si la imposilidad es sólo relativa (irrealizable por algunos), no hay imposibilidad y la

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obligación existe, porque el objeto también existe. Si el deudor no puede realizar el

hecho a que se obligó, debe realizar una prestación que la reemplaze, pero si en esto
es absolutamente imposible no hay obligación alguna, ya que "a lo imposible nadie
está obligado".

La imposibilidad absoluta puede, además, ser perpetua, quitando irremisiblemente a la

prestación toda aptitud jurídica para constituir objeto de obligación contractual; o
temporal, caso en cual será absolutamente imposible sólo cuando la obligación deba
cumplirse enseguida, no cuando esté concebida de manera que se deba cuando y
donde la prestación pactada se haga posible (Claro Solar).

2.- Determinada, que es fundamental en cuanto a los servicios personales, ya que de

lo contrario son ilimitados y se cae en esclavitud. El alcance de la prestación debe
estar determinada, algo fundamental en materia laboral.

(ii) Licitud del Objeto

Para que el acto jurídico sea válido, el objeto no sólo debe existir, sino que además
debe ser lícito, ya que según lo establece el art. 1445 n°3, para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que dicha
declaración recaiga sobre un objeto lícito.

La noción de objeto lícito sólo se observa en el Proyecto Inédito, lo que explica la falta
de definición del mismo en el Código Civil.

Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por tal. Para Claro Solar, es
el que está conforme a la ley y amparado por ella; para Somarriva, es el conforme a la
ley, las buenas costumbres y el orden público; para Alessandri, el término lícito es
sinónimo de comerciable; para Eugenio Velasco Letelier, el objeto lícito es aquel que
está conforme con la ley, es decir, que cumple con todas las cualidades determinadas
por ellas (en el art. 1461): realidad, comercialidad, determinación, y, si se trata de un
hecho, posibilidad física y moral para realizarse; agrega que sólo en los arts. 1445,
1468 y 1682 el Código Civil da al objeto ilícito su real significado. En otras
disposiciones emplea impropiamente el concepto, como sucede en el art. 1462.

Más aún, en los arts. 1464 y 1466 el legislador no da al concepto de objeto ilícito su
verdadera acepción, pues lo hace sinónimo de cosas incomerciables, en cuanto dichas
disposiciones llevan envuelta, a más del significado verdadero, la idea de la causal de
ilicitud a que aluden.

En todo caso, el legislador sí señaló lo que debe entenderse por causa lícita, pues
expresa en el art. 1467 inc. 2º que causa ilícita es la prohibida por la ley, o contraria a
las buenas costumbres o al orden público. Este concepto de causa lícita que puede
obtenerse de esta disposición puede extenderse al objeto.

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Sea lo que fuere, hay que estarse a los casos de objeto ilícito que concretamente ha
señalado el legislador. La idea del legislador en cuanto a objeto lícito, es aquel
conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden público.

(a) El Objeto Ilícito

El objeto ilícito es, sin duda, una limitación a la autonomía privada, desde que por su
curso la ley resta fuerza a los acuerdos privados que vulneren principios protegidos por
ella.

El objeto ilícito aparece regulado en la ley con dos dimensiones: una especial, que se
refiere a la cosa, y otra genérica, que se refiere a ciertas operaciones jurídicas
consideradas en su conjunto. En la primera dimensión, el objeto ilícito se construye
analizando la cosa objeto del acto, cuando ésta es incomerciable, mientras que en la
segunda, la operación es ilícita en la medida que atente contra el orden público, que
incluye a los actos contrarios a la ley, o las buenas costumbres, que es el límite moral.

El objeto ilícito se regula en los arts. 1461 y arts. 1462 a 1466.

(1) Dimensión Especial: Incomerciabilidad de La Cosa

a. Casos Generales

En esta dimensión especial, la ilicitud del objeto no se produce en virtud de que acto lo
sea, sino que en razón de que la cosa lo es, por ser ésta incomerciable. Se entiende
por comerciable la cosa que es susceptible de dominio y de posesión privada. El
principio general es que todas las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de
dominio o posesión privada. Sin embargo, no hay un catálogo de cosas
incomerciables, por lo que atribuirle este carácter a una cosa resulta muchas veces de
un acto de interpretación. Aun así se pueden señalar los siguientes casos de
incomerciabilidad:

1.- Las cosas no apropiables, dentro de las cuales se incluyen los bienes comunes o
libres, los bienes nacionales o de uso público mientras estén afectos a ese fin, y las
cosas destinadas al culto religioso. Para cierta parte de la doctrina, cuando se celebra
un acto jurídico que tiene por objeto alguna de estas cosas, más que objeto ilícito,
habría objeto imposible.

El art. 1464 establece que “Hay un objeto ilícito en la enajenación (...) 1.° De las cosas
que no están en el comercio”. Según Claro Solar, existe un contrasentido entre el art.
1461 que considera la comerciabilidad del objeto como requisito de existencia y el art.
1464 n°1 que la considera como requisito de validez. Claro Solar sostiene que el art.
1461 está en lo cierto.

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Por su parte, Velasco estima que el art. 1464 n°1 repite la misma idea que el art.1461,
en cuanto a que el objeto que es incomerciable es ilícito. Pero, a diferencia de Claro
Solar, no los considera contradictorios, ya que en los términos del art. 1461 aparece la
comerciabilidad como requisito de validez, esto es, como requisito de cosas que
existen o se espera que existan. Así, si las cosas son incomerciables hacen que el
objeto sea ilícito.

Si la comerciabilidad es requisito de existencia quiere decir que si la cosa es

incomerciable no hay objeto y por ende, inexistencia jurídica. Si por el contrario, sólo
es un requisito de validez, el objeto será ilícito y el acto nulo absolutamente.

2.- Derechos y bienes de la personalidad, en vista de que la persona no se puede

desprender de ellos. Sin embargo, hay algunos de estos derechos que se han
expandido al campo patrimonial y que, por ello, sí pueden ser objeto de convenciones,
como la intimidad (biografías) y la imagen.

3.- El cuerpo humano, que es incomerciable, salvo sus elementos regenerables, como
el pelo, y ciertos órganos vitales, siempre que sea a título gratuito.

4.- Derechos personalísimos, de uso y habitación.

Con arreglo al rt. 1464, adolece de objeto ilícito la enajenación “2.° De los derechos o
privilegios que no pueden transferirse a otra persona”. Según Velasco, los derechos
personalísimos por intransferibles son incomerciables; en consecuencia, caben en el
n°1 del art. 1464, por lo que este n°2 estaría demás.

Otros autores, en cambio, sostienen que "incomerciabilidad no es sinónimo de

inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio son inalienables, la inversa no
es verdadera, pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenación y, sin embargo,
encontrarse en propiedad privada. La incomerciabilidad es sustracción del régimen
jurídico privado en la totalidad de sus relaciones, ineptitud para formar parte del
patrimonio. Así, hay cosas que están en el patrimonio individual, pero cuya transmisión
o transferencia está impedida o limitada, sea en interés general, sea en interés de
determinadas personas especialmente protegidas o por razones particulares."
(Ferrara: "Trattato de Diritto Civile Italiano.", Tomo I, N.162).

5.- Las cosas que de acuerdo con un sentido común de moralidad no pueden ser
objeto de convenciones privadas. Por ejemplo, actualmente se discute la
comerciabilidad de las clientelas, considerando que las relaciones profesionales son
de carácter intuito personae. Sin embargo, dado que hoy en día el ejercicio profesional
es cada vez más corporativo, se le reconoce a la clientela un valor patrimonial, como
bien incorporal.

La dimensión de ilicitud alcanza a cualquier acto patrimonial que se haga con estas
cosas, no obstante que el art. 1464 se refiera sólo a la enajenación. Se incluyen, por
tanto, el arrendamiento y la constitución de derechos reales, que es una enajenación.
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b. Casos de los Números 3 y 4 del Art. 1464

El artículo 1464 regula algunos casos específicos de objeto ilícito, en que la ilicitud
está dada por una combinación entre la operación que se pretende efectuar y la cosa
en que ésta recaerá. En efecto, lo que prohíbe el artículo es la enajenación de ciertas
cosas.

El precepto señala que “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1° De las cosas que no están en el comercio;
2° De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4° De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

La norma suscita diversas cuestiones que se abordan a continuación, sobre todo con
relación a los dos últimos números.

i. Sentido de la Palabra “Enajenación”

La duda se origina enajenación admite dos sentidos: uno amplio y otro restringido, y
dependiendo de cuál se adopte depende también qué actos recaídos sobre esas
cosas serán o no de objeto ilícito. En su sentido amplio, enajenación equivale a la
transferencia del dominio de una cosa o la constitución de un derecho real sobre ella;
mientras, en su sentido restringido, sólo abarca la primera operación, esto es, la
transferencia del dominio, la tradición.

La doctrina mayoritaria (Alessandri-Somarriva), al igual que la jurisprudencia, se inclina

por que el art. 1464 emplea la acepción amplia. Se fundan en los arts. 2387 y 2414,
relativos a la prende e hipoteca, respectivamente, que hacen sinónimos las
expresiones enajenar y gravar.26

Además, una nota de don Andrés Bello parece pronunciarse por la acepción amplia, al
decir que "la hipoteca equivale a la enajenación condicionada", de lo cual se obtiene
que para el autor del Código Civil hipotecar es enajenar.

A todo ello puede agregarse la finalidad propia de la norma (art. 1464), más acorde
con un sentido amplio.

Don Luis Claro Solar, en cambio, entiende que el Código Civil toma la expresión
enajenar en un sentido restringido, y funda su aserto en que el legislador ha separado

26
Véase en la "Revista de Derecho y Jurisprudencia": Tomo XVII, segunda parte, sección primera, pág.
207; Tomo II, segunda parte, sección segunda, pág. 1.
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en varias disposiciones el vocablo enajenar del de gravar o constituir otros derechos

reales. Cita como ejemplos los arts. 144, 393, 1135, 1749 y 1754.

Por otro lado, conviene precisar que, en todo caso, la adjudicación, que es el acto por
el cual el derecho que cada comunero tenía en la totalidad de la cosa o del conjunto de
cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con respecto a un bien, no es una
enajenación, porque es simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Así, la
adjudicación de las cosas enumeradas en el art. no constituye objeto ilícito.

Tampoco el otorgamiento de un título traslaticio de dominio constituye una

enajenación. Para afirmar esto hay que tener presente que en Chile el sistema de
transferencia del dominio, al igual que la constitución de los derechos reales, opera a
través de la dualidad título-modo. El título es el contrato, del que sólo nacen derechos
personales, con sus respectivas obligaciones. La enajenación se produce,
propiamente, cuando opera el modo de adquirir, la mayor de las veces la tradición.

ii. Caso Especial de la Compraventa

El problema se presenta, en particular, con la compraventa, ya que el art. 1810 declara

que “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no
esté prohibida por ley”. En virtud de este artículos, la prohibición de la tradición se
comunica al título, lo que hace emerger la duda de si la compraventa que recae en
alguna de las cosas enumeradas en el art. 1464 adolece o no de objeto ilícito.

Autores como Alessandri y Somarriva y la mayor parte de las sentencias de los

tribunales responden afirmativamente en todos los casos. Si se realiza un contrato de
compraventa sobre cosas cuya enajenación se prohíbe (art. 1464), se contraviene un
precepto prohibitivo, como lo es el art. 1810, y, según el art. 1466, tal contrato adolece
de objeto ilícito

Pero otros no aceptan esta interpretación (Eugenio Velasco Letelier y la Corte de

Valdivia. Véase: "Gaceta de los Tribunales", Tomo II, N.1013, pág.226; "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", Tomo XXIX, segunda parte, pág. 273), y hacen una
distinción. Empiezan por recordar que un acto es prohibido por la ley cuando no se
puede realizar en forma alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno.
Bajo este análisis, el art. 1464 sólo sería prohibitivo en las disposiciones de sus dos
primeros números; y, en cambio, sería imperativo en los dos últimos, desde que en
éstos se permite bajo ciertas circunstancias la enajenación de las cosas que señalan

A ello añaden que no se divisa la razón para prohibir la venta de las cosas
embargadas o litigiosas, desde que el impedimento para ser transferidas puede cesar
una vez que se alce la prohibición de enajenar. Las partes podrían por diversas
razones querer celebrar el contrato, a sabiendas de que la tradición sólo se podrá
efectuar una vez que se cumplan los requisitos para que desaparezca el impedimento
legal que se opone a la transferencia inmediata. Y en todo caso, si el vendedor
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 LA REPRESENTACIÓN
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ocultare la calidad de litigiosa o de embargada que tiene la cosa, el comprador podría

pedir la nulidad de la venta por dolo negativo, por reticencia del vendedor, y así estaría
de igual manera protegido.

Concluye Velasco, entonces, que la compraventa de las cosas contempladas en los

números 1º y 2º son nulas, de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilícito, pero no
la de las cosas contempladas en los números 3º y 4º.27 Ello porque si bien el art. 1810
es prohibitivo, el art. 1464 no lo es en sus números 3 y 4, por lo que no cae en la
hipótesis normativa del primero.

El problema se torna especialmente importante en el caso del n°3, porque puede

suceder que el embargo decretado sobre un bien pueda alzarse pagando la deuda con
el dinero que reporte la venta voluntaria de ese mismo bien, dinero que puede no ser
suficiente si la venta es forzada. Según la tesis tradicional esa venta sería nula, pero
no acorde con el pensamiento de Velasco, el que permitiría al deudor alzar el
embargo. En todo caso, el obstáculo se puede salvar por medio de una promesa de
venta (art. 1554) realizada bajo la condición de que se levante el embargo o haya
autorización del acreedor. Por último, el Código de Procedimiento Civil establece que
el embargo debe estar inscrito en el conservador de bienes raíces, y si es mueble, el
tercero debe estar informado.

iii. Análisis Particular de los Números 3 y 4

“Hay un objeto ilícito en la enajenación:

“3.° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello”. En nuestra legislación la palabra embargo no está
definida. Según se desprende de varias disposiciones (arts. 1618, 2465, 2466 del
Código Civil; arts. 443, 458, 479 a 482, 500, 501 del Código de Procedimiento Civil; y
arts 53 n°3 y 59 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces), el embargo es
una actuación judicial propia del juicio ejecutivo que, según la jurisprudencia, consiste
en la aprehensión compulsiva material o simbólica, hecha por mandamiento del juez
que conoce de la ejecución, de uno o más bienes determinados del deudor, y en su
entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposición del tribunal, todo con el
fin de asegurar el pago de la deuda. El embargo también puede recaer sobre derechos
reales constituidos en los bienes raíces (art. 453 del CPC). En otras palabras,
constituye un cumplimiento forzoso de la obligación.

Pero hay una acepción más amplia, que, según la doctrina, es la que considera el art.
1464. Según esta concepción, quedan comprendidos dentro el término embargo el

27
Don Esteban Iturra sostenía que el art.1810, cuando establece que la enajenación no esté prohibida por la
ley, se está refiriendo a leyes especiales y no a leyes generales como es el caso del art.1464; porque si el legislador
hubiera querido que el art.1810 se hubiera referido a la enajenación prohibida por leyes de carácter general, habría
cambiado la redacción y habría hablado de "enajenación por la ley".
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 LA REPRESENTACIÓN
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embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar
el resultado del juicio: las medidas precautorias de enajenar y gravar bienes, de
secuestro, retención de bienes muebles y, en el sentir mayoritario de los autores, la
prohibición judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. Estas
medidas son, sin embargo, propias del juicio ordinario (arts. 290, 296, 297 y 298 del
Código de Procedimiento Civil).

Todas estas medidas permiten que el acreedor logre sacar determinados bienes del
tráfico jurídico.28

La ley se ha ocupado de salvaguardar el interés de los terceros, regulando la forma en

que el embargo surte efectos respecto de ellos (entre las partes rige a contar de la
notificación judicial al afectado). Así, hay que distinguir entre bienes muebles e
inmuebles (arts. 297 y 493 del Código de Procedimiento Civil). Si la medida recae
sobre un mueble, sólo afecta a los terceros si tenían conocimiento del embargo al
tiempo del contrato; y si recae sobre un inmueble, el embargo les es oponible desde la
fecha en que se inscribe en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del
Conservador de Bienes Raíces del lugar donde está situado el inmueble (formalidad
por vía de publicidad, art. 53 n°3 del Reglamento del Registro Conservatorio).29

Un punto dudoso respecto de este número es si hay o no objeto ilícito en la

enajenación forzada de los bienes embargados.30

28
Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como propias del embargo, menos
en cuanto a la "prohibición judicial de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes". En este punto
Velasco disiente de los demás autores.
En efecto –dice-, el art. 1464 regla la enajenación de las cosas que señala determinando que en ella hay
objeto ilícito; y si es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes contratos -la compraventa y el
arrendamiento, por ejemplo- no constituyen enajenación, no vemos como la prohibición de celebrar que pueda
dictar el juez, debe regirse por este artículo.
Si se prohibe judicialmente –continúa-, como en ciertos fallos se ha declarado ("Gaceta de los Tribunales":
1875 N.2348, pp.1066; 1884, N.996, pp.629), arrendar una propiedad y el deudor violando la prohibición la
arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto ilícito en conformidad con el n°3 del art. 1464,
porque éste se refiere exclusivamente a la "enajenación", y el arrendamiento está muy lejos de constituirla; ni
podría afirmarse que lo hay de acuerdo con el art. 1466, puesto que esta disposición alude a los contratos
"prohibidos por las leyes", y no por las autoridades judiciales.
Tratándose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que hay objeto ilícito en la
compraventa de las cosas y derechos enumerados en el art. 1464 -prosigue Velasco- no sería tampoco valedero el
argumento de que según el art.1810 no pueden venderse las cosas que se prohibe enajenar porque este art. dice en
forma expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley, y no por la justicia.
29
En consecuencia, si el deudor vende a un tercero el bien raíz embargado, el acreedor puede oponerse a la
inscripción de dicha venta para impedir la enajenación, aunque el embargo no se encuentre inscrito todavía, porque
respecto de las partes litigantes el embargo produce efectos desde que es notificado al deudor; o sea, la inscripción
sólo cuenta respecto de terceros. En cambio, si antes de la inscripción del embargo se realiza la de la compraventa,
el tercero adquiere la posesión de la cosa, porque el embargo no inscrito le es inoponible; el acreedor, en
consecuencia, ya nada podrá hacer en cuanto a la persecución de ese bien.
30
Por ejemplo, A debe a B y a C $100.000 a cada uno, ambos con título ejecutivo: letras de cambio
aceptadas ante notario. B demanda a A ejecutivamente y le embarga la casa. En otro juzgado C demanda a A y le
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 LA REPRESENTACIÓN
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Claro Solar (opinión mayoritaria) sostiene que la ley se refiere sólo a la enajenación
que el deudor pudiera realizar privadamente y no a la enajenación forzada en pública
subasta de la cosa embargada.31 Tal conclusión deriva del art. 528 del CPC
(modificado por la Ley N° 7760 del 5 de febrero de 1944). "Del contexto de éste resulta
que puede haber dos o más ejecuciones y la enajenación que se haga en cualquiera
de ellas es válida. El acredor que hubiere embargado primero el mismo bien, no sufre
perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo con los
dispuesto en el mencionado art.528 y, en general, mediante el procedimiento de las
tercerías" (León H., Avelino: "El Objeto en los Actos Jurídicos." págs. 139-142).

La jurisprudencia última sostiene la misma tesis: "Decretado un embargo en una

ejecución y trabado éste sobre un bien del deudor, nada impide que otros deudores
traben un nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la realización
de él en cualquiera de las ejecuciones que lleguen primero a la etapa de venta, sin
perjuicio de que los demás acreedores hagan uso de los derechos que les confieren
los arts. 527, 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil."32

Somarriva y Velasco, por otra parte, piensan que, por el contrario, el n°3 del art. 1464
se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas porque:33

a) La ley no distingue y por lo tanto no es lícito al intérprete distinguir

(comprendiéndose ambas formas de enajenación).

b) La única manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que
el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la enajenación que el deudor
pueda hacer de sus bienes), está en sancionar tanto la enajenación voluntaria como la
forzada.

Según señala el mismo número 3º, hay dos vías válidas de efectuar la enajenación:

a) Autorización de el o los jueces que han decretado la prohibición o embargo. El

juez debe dar la autorización con conocimiento de causa, o sea, tomando en
consideración los antecedentes que motivaron dicha prohibición.

Como es posible el reembargo, si son varios los jueces que han decretado el
embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la autorización a todos y a cada uno de
ellos. La autorización del juez tiene que ser previa a la enajenación, es decir, tiene que
haberse dado antes de que la enajenación se efectúe. Si se hace la enajenación sin
autorización judicial y el juez confiere la autorización con posterioridad, el acto no es

reembarga la casa. Ambos embargos están inscritos y C terminó el procedimiento ejecutivo y logró la enajenación
forzada (remate en público, subasta). El tercero adquirió el bien embargado.
31
Gaceta de los Tribunales: 1903, N.1110, pp. 1161; 1916, Tomo I, N.109, pp.360; 1917, Tomo II, N.309,
pp.997.
32
Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XLVIII, segunda parte, secc. primera, pp. 107.
33
Gaceta de los Tribunales: 1867, N.485, pp.200; 1915, Tomo II, N.345, pp.854. Revista de Derecho y
Jurisprudencia: Tomo XVIII, segunda parte, secc. primera, pp. 207.
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válido, porque al procederse a la enajenación sin la autorización del juez ha habido

objeto ilícito y la sanción es la nulidad absoluta y ésta no se sanea por cumplirse las
solemnidades posteriormente.

b) Consentimiento de él o los acreedores, ya que si el embargo o prohibición

está establecido en su beneficio es lógico que su consentimiento sacuda del objeto
ilícito a la prohibición. Como la ley no distingue, el consentimiento puede ser
manifestado en forma expresa o tácita. Habría esta última clase de consentimiento, por
ejemplo, si el comprador es el propio acreedor embargante o si el acreedor que tiene
embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo
y no aduce oposición.

“4.° De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.
Cosas o especies litigiosas son los bienes muebles o inmuebles sobre cuyo dominio
discuten en un juicio demandante y demandado. La cosa debe considerarse litigiosa
desde que está trabada la litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda. No debe
confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos, ya que estos son los que se
debaten o discuten en un juicio; son cosas incorporales, a diferencia de las cosas
litigiosas, que son corporales.34

Se exigen los siguientes requisitos para que la cosa se entienda comprendida en el

n°4 del art. 1464:

a) Debe existir un juicio reivindicatorio sobre la especie cuya propiedad se litiga. Se

excluye, por tanto, el litigio por arrendamiento.

b) Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibición de celebrar actos y

contratos sobre la cosa litigiosa. El inc. 2º del art. 296 del Código de Procedimiento
Civil dispone: "Para que los objetos que son materia del juicio se consideren
comprendidos en el número 4.° del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que
el tribunal decrete prohibición respecto de ellos". Y el su art. 297 agrega: "Cuando la
prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el Registro Conservador
respectivo [medida de publicidad como requisito de oponibilidad], y sin este requisito
no producirá efectos respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efectos respecto de terceros que
tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo
caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas."35

34
El que enajena un derecho litigioso, no enajena la cosa misma, sino "el evento incierto de la litis"
(art.1911). La enajenación de los derechos litigiosos sólo puede hacerla el demandante (arts. 1912 y 1913). El
demandado no puede hacer esa cesión sino cuando entabla reconvención, pues entonces asume la calidad de
demandante o actor. Esta cesión no requiere autorización judicial.
35
Según algunos autores, con la exigencia requerida por el CPC (art. 297) acerca de la declaración de
prohibición e inscripción a que debe sujetarse la cosa, no existiría diferencia entre los bienes embargados y las
cosas cuya propiedad se litiga, ya que "siendo necesario que el juez decrete prohibición para que las cosas se
consideren comprendidas en el N.4 del art.1464 y considerando el alcance que a la locución cosas embargadas le ha
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(2) Dimensión Genérica: Operaciones Jurídicas en su Conjunto

Usualmente no basta con mirar la cosa y la prestación individualmente, ya que muchas

veces sólo el análisis conexo de ellas permite deducir una operación ilícitca. La ley
establece dos hipótesis generales: el orden público y las buenas costumbres.

a. Orden Público

El orden público puede definirse como las normas y principios jurídicos que establecen
un límite a la autonomía de la voluntad y que, por ende, no están a disposición de las
partes.

Estos límites no son precisos y se tienden a confundir con las normas imperativas, lo
cual es equívoco, porque hay normas imperativas de orden privado, como aquellas
que versan sobre el pago, y normas permisivas de orden público, como ciertos
derechos irrenunciables. En consecuencia, la distinción no va por el carácter lógico de
la norma, sino que apunta a si ésta puede o no ser dejada sin efecto entre las partes.

Pero fuera de los casos en que la propia ley señala que una norma es de orden
público, como sucede con la irrenunciabilidad del derecho del deudor de hacer cesión
de bienes (art. 1615), no resulta simple determinar si una norma es o no de orden
público. Para hacerlo, debe tenerse presente, en primer lugar, que las normas de
orden público son excepcionales en el Derecho Privado; y, luego, puede recurrirse a
estos dos criterios:

1.- Si la norma cautela un interés general que trasciende a las partes, es de orden
público.
2.- Si la norma establece un orden de protección favorable a alguna de las partes, es
en general de orden público, como las incapacidades.

Existe, además, un orden público que no está en ninguna norma expresa, sino que
responde a lo que el art. 24 denomina espíritu general de la legislación. Es el llamado
orden público virtual, que tiene manifestaciones, por ejemplo, en el principio de libre
circulación de los bienes, y, en particular, en la proscripción de las prohibiciones de
enajenar de carácter indefinido.

dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los bienes sobre los cuales pesa prohibición de
enajenar resulta que el N.4 está de más, las cosas litigiosas deben comprenderse en el N.3 de dicho artículo."
Pero esta apreciación es errónea, ya que el N.4 se refiere a cosas litigiosas, cosas que son objeto directo del
pleito. En el N.3, en cambio, no se discute el dominio de la cosa embargada, ésta sólo servirá para satisfacer el
crédito del acreedor.
Las cosas a que se refiere el N.3 pueden enajenarse válidamente previa autorización judicial o de él o los
acreedores. La de este último puede ser tácita, según se vio.
Las cosas litigiosas, en cambio, pueden enajenarse válidamente cuando el juez que conoce del litigio da su
permiso previo conocimiento de la causa.
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El orden público es un concepto que varía y que tiene relación con el sistema
político-jurídico imperante; así, en una economía dirigida es la regla, en tanto que en
un sistema liberal es la excepción.

Se reconocen los siguientes tipos de normas de orden público:

1.- Orden público estatal. “Orden público” es un concepto del Derecho Privado, de
manera que cuando se dice orden público estatal no se hace referencia al Derecho
Público, que por el solo hecho de ser tal queda excluido de los acuerdos privados. Se
trata, en verdad, de ciertas normas que, perteneciendo al Derecho Privado, no están a
disposición de las partes por representar un interés estatal superior. Es el caso del
derecho al voto, de ciertos derechos procesales o las funciones públicas.

El Código Civil da un ejemplo en el art. 1462, cuando dice que “Hay un objeto ilícito en
todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en
Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio de
objeto. Pero el ejemplo es dudoso, porque es posible someterse a una jurisdicción
extranjera, en lo que refiere a convenciones privadas, de lo cual se infiere que el
sentido del ejemplo es evitar que grupos asentados en Chile se rijan por legislaciones
extranjeras.

2.- Orden público de familia, especialmente en lo referente al matrimonio y la filiación.

3.- Orden público sucesorio, donde las limitaciones se aprecian en los siguientes
ámbitos:

a) Las asignaciones forzosas, en virtud de las cuales ciertas partes del

patrimonio del causante deben destinarse a ciertos herederos.

b) La prohibición de celebrar pactos sobre sucesiones. Así, la ley prohíbe las

disposiciones captatorias, por medio de las cuales el testador se obliga a testar a favor
de un tercero a condición de que éste lo propio haga de él (art. 1059).

También prohibe los pactos sobre sucesión futura. El art. 1463 inc. 1º establece
que “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la
misma persona”. Por su parte, el art. 1204 inc. final preceptúa que “Cualesquiera otras
estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la
legítima, serán nulas y de ningún valor”.

Por excepción, el mismo art. 1204 inc. 1º admite un tipo de pacto: aquel en que
el difunto ha prometido en vida a su cónyuge, descendientes o ascendientes, no
disponer de la cuarta de mejoras. Dice el artículo: “Si el difunto hubiere prometido por
escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o
ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte
alguna de la cuarta mejoras [o sea, el pacto debe ser de no discriminación], y después
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contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los

asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare”.

4.- Orden público relativo a ciertas actividades profesionales y económicas o a

actividades que involucren bienes de interés público. Así, es ilícito el ejercicio de una
profesión liberal sin título universitario. Además, en aras de la protección de la buena
fe involucrada, se consagran ciertas restricciones a bancos y A.F.P. También hay
limitaciones en relación con la urbanidad y el medio ambiente.

5.- Orden público económico moderno, que es el conjunto de reglas que rigen la
economía y que se imponen a las convenciones privadas. Resguarda dos tipos de
intereses principales, que llevan aparejados dos tipos de orden público:

a) El funcionamiento de la economía en general, que se protege con el orden

público de dirección. En una economía de mercado, éste se caracteriza más bien por
un propósito de ordenar los mercados más que de dirigirlos, estableciendo ciertas
normas mínimas. Se manifiesta en la cautela de la libre circulación de bienes (arts. 745
y 769), la prohibición de formar comunidades indefinidas (art. 1317), y virtualmente la
prohibición de los pactos de no enajenar. En otro aspecto, también se advierte en las
normas de libre competencia, o en la fijación de precios donde no hay competencia.

b) El interés de ciertas personas desaventajadas, que se salvaguarda con el

orden público de protección. La más básica de las normas de protección es la
incapacidad. Pero actualmente, la protección de ha extendido a dos grupos de
personas que pueden entrar en relaciones jurídicas en desigualdad de condiciones: los
trabajadores y los consumidores.

Tradicionalmente se ha dicho que la violación de este orden público de protección

produce nulidad absoluta por objeto ilícito. La doctrina francesa contemporánea, en
cambio, sostiene que esta protección se ha establecido en relación con la calidad y
estado de las partes, por lo que debería ser nulidad relativa (art. 1682).

El art. 1466 en su parte final señala que hay objeto ilícito “(...) generalmente en todo
contrato prohibido por las leyes”.36

b. Buenas Costumbres

36
Se ha criticado esta disposición porque en muchos casos el objeto de un contrato prohibido por la ley, la
cosa o el hecho sobre el que recae la obligación que engendra el acto o contrato, nada de ilícito tiene". Así, el
art.1796 prohibe el contrato de compraventa entre cónyuges y si el contrato se efectuara no podría afirmarse que la
cosa vendida y el precio, en si mismos son ilícitos. Lo que ocurre es que la ley prohibe el contrato por las
circunstancias en que se celebra. Por esto, algunos autores sostienen que la ley "debió limitarse a sancionar con la
nulidad absoluta los actos que prohibe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilícito, afirmación que,
doctrinariamente puede ser errada en muchos casos". (Eugenio Velasco Letelier).
83
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Delinear el concepto de buenas costumbres es aún más difícil que delinear el de orden
público, dificultad que proviene del hecho que aquél no se puede construir a partir del
derecho positivo, sino que hay que hacerlo hurgando en el límite entre el derecho y la
moral. La pregunta decisiva es, entonces, qué moral es la relevante para el Derecho.

En general, la moral considerada por el ordenamiento jurídico no es aquella que se

identifica con la moral religiosa o ética, porque el Derecho no se concibe para realizar
fines morales. En verdad, dicha moral se asemeja mucho a la costumbre, con su
elemento objetivo y subjetivo, esto es, la repetición de conductas, y la idea de tener
una obligación de comportarse con arreglo a ellas.

Lo que queda comprendido dentro del concepto de buenas costumbres es cada vez
más difícil de precisar, debido a la tendencia de las sociedades contemporáneas a ser
cada vez más pluralistas, lo que supone tolerar en mayor medida las diversas
concepciones acerca de lo correcto y respetar con más intensidad el ámbito privado de
las personas.

En definitiva, hoy en día adquiere un carácter más bien económico, en virtud del cual
busca evitar los abusos. Las buenas costumbres se asocian a los comportamientos
decentes en el tráfico.

Al igual que orden público, su función es negativa, limitando la autonomía privada.

Se verifica en dos ámbitos:

1.- Definido por la ley, a través de normas precisas que se confunden con el orden
público, las que son:

a) Condonación del dolo futuro, que no vale (art.1465). No ocurre lo mismo con
la condonación del dolo pasado. Establece el art. 1465 que “El pacto de no pedir más
en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenidos en ella, si no
se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”. La
condonación del dolo pasado debe ser expresa.

b) Juegos de azar. Según el art. 1466, “Hay asimismo objeto ilícito en las
deudas contraídas en juego de azar (...)”. Juegos de azar son aquellos en que influye
la pura suerte y no la destreza. Por lo tanto, no adolecen de objeto ilícito las
obligaciones que nacen de los juegos de destrezas intelectuales y físicas. Los
primeros están regulados en el art. 2260 y generan obligaciones naturales, mientras
los segundos se regulan en el art. 2263, y dan origen a obligaciones civiles. No
obstante, existen juegos de azar autorizados por la ley, como los casinos y las loterías.

c) El art. 1466 sobre, de acuerdo con el cual hay objeto ilícito en “(...) la venta
de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas
y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la

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prensa (...).

2.- Ciertas operaciones económicas y otras contrarias a la moral:

a) Corrupción administrativa, que se da cuando se paga para que se realice un

hecho ilícito, como así cuando se hace para que se reconozca un derecho que se
tiene.

b) Ciertas condiciones inmorales, como la de no casarse, o la adhesión

permanente a un credo, que, en general, afectan el aspecto más interno de la
convicción de una persona.

c) Abuso de posición dominante de un mercado, o posición privilegiada en caso

de necesidad de un tercero.

d) Abuso de poder, que se verifica, por ejemplo, al utilizar el control de una

sociedad para beneficio propio, o abusar de la tenencia de información determinante.
En definitiva es una desviación de poder.

Las buenas costumbres aparecen en el Código Civil a propósito del objeto, en el art.
1461, y de la causa, en el art. 1467. De este modo, cuando sea posible construir la
ilicitud del acto considerando la operación jurídica, procede impugnarlo por vía de
objeto. En cambio, cuando es preciso recurrir a la finalidad de las partes, el acto es
impugnable por vía de causa.

CAPÍTULO QUINTO: LA CAUSA

I. ASPECTOS GENERALES

A. ACEPCIONES DE LA PALABRA CAUSA

En el lenguaje corriente la palabra causa tiene las siguientes acepciones:

1.- Causa eficiente: es la fuente jurídica de la cual emana la obligación, es decir, es el

antecedente del acto. En este sentido, tendrían causa los contratos, cuasicontratos,
delitos, cuasidelitos e incluso la ley. Según Claro Solar, tiene su origen en el Derecho
Romano.

Esta noción de causa eficiente debe descartarse como noción jurídica, ya que la causa
es un requisito de existencia y validez, y de aceptar esta noción resultaría que la causa
sería el acto jurídico mismo.

2.- Causa impulsiva, motivo o móvil (ocasional): sería el fin remoto, variable,
personalísimo y sicológico que lleva a un individuo a celebrar un acto jurídico. Luego,
un mismo acto puede tener diversas causas, atendiendo a los bienes subjetivos que
85
 LA REPRESENTACIÓN
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haya perseguido cada individuo al celebrar el acto.

3.- Causa final: se concibe bajo la idea de fin próximo, inmediato e invariable que la
parte se propone alcanzar mediante la celebración del contrato y que siempre se
puede encontrar en la estructura del contrato. La causa final es común a ambos
contratantes. Esta causa final es idéntica para todos los actos o contratos de una
misma especie; no varía de individuo a individuo. Así, la causa del porqué el
comprador se obliga en el contrato de compraventa es que el vendedor se ha obligado
a entregar la cosa; y esta causa va a ser la misma en todos los contratos de
compraventa.

B. CONCEPTO

El Código Civil se refiere a la causa como un requisito de la declaración de voluntad y

como un requisito de la obligación. Así, en el art. 1445 señala que “Para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario (...) que
tenga una causa lícita”. Mientras, el art. 1467 prescribe que “No puede haber
obligación sin una causa real y lícita (...)”.

El Código Civil y gran sector de la doctrina señalan que la causa tiene cabida
tratándose de aquellos actos jurídicos que generan obligaciones, y que, en cambio, el
elemento causa no sería exigible respecto de aquellos actos jurídicos que no generan
obligaciones.

Estrictamente considerada la causa como el fin que tienen las partes en vista, cabe
sólo en las obligaciones. Pero hay quienes sostienen que hay una naturaleza
determinante no en la obligación, sino que en la declaración de voluntad, porque las
partes realizan el acto en consideración a una causa que la obligación está destinada
a realizar.

El art. 1467 inc. 2º define la causa como el motivo que induce a celebrar el acto o
contrato. Esta definición se ha prestado para numerosas dudas acerca de su exactitud
y alcance.

C. TEORÍAS ACERCA DE LA CAUSA

(i) Enunciación

Las teorías acerca de la causa son la clásica, la anticausalista y la neocausalista, ésta

ultima representada por el pensamiento de Capitant, Josserand y Ripert.

(ii) Las Teorías en Particular

86
 LA REPRESENTACIÓN
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(a) La Teoría Clásica

Tiene su origen en los contratos innominados del derecho romano. Fue modelada
como teoría por el francés Jean Domat (1625-1695). Años después, Pothier
(1699-1772) reprodujo y desarrolló sus ideas en su "Tratado de las Obligaciones",
publicado en 1761; de ahí pasaron al Código de Napoleón, que no definió ni precisó el
concepto de causa, lo que permitió que la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin
alterar la ley, hayan podido darle el contenido cambiante que las circunstancias
determinan.

Entre los principales exponentes de esta concepción están los siguientes autores:
Aubry, Rau, Duranton, DemoLombe, Marcadé y Bufnoir.

Esta doctrina parte haciendo la distinción entre causa y motivo. La causa es el fin en
vista de cual una parte celebra el acto jurídico, es la consideración que determina a la
parte a obligarse. En otras palabras, es el fin directo e inmediato que la persona desea
obtener al contraer la obligación. Esta causa va inserta en el contrato mismo,
constituyendo un elemento esencial de él, y siempre es la misma para cada especie de
contrato.

El motivo, en cambio, es el fin más o menos lejano perseguido por las partes. Puede
indicarse que el motivo es el fin concreto de carácter subjetivo que las partes quieren
alcanzar por medio del acto jurídico, que no va envuelto en el acto jurídico y es
variable, según las partes y las circunstancias.

La causa, entonces, es el fin inmediato o próximo que mueve a las partes a contratar.

Es necesario distinguir entre causa y motivo porque la ausencia de causa o el error en

la causa obstan a la existencia misma del acto jurídico. En cambio, la ausencia de
motivo o el error en el motivo no influye en la existencia del acto jurídico.

Es importante resaltar que para la teoría clásica la causa es siempre la misma,

tratándose de especies iguales de contratos. Por eso, para determinar la causa dicha
teoría agrupa los contratos y distingue entre contratos a título gratuito y contratos a
título oneroso, y entre estos últimos separa a los onerosos bilaterales de los onerosos
unilaterales, lo que da por resultado lo siguiente

1.- Contratos onerosos bilaterales: la causa de la obligación de cada parte reside en la

obligación de la contraparte, es decir, la obligación de una de las partes sirve de causa
a la obligación de la otra. Luego, en los contratos bilaterales ambas obligaciones se
sirven recíprocamente de causa de las partes contratantes. La causa de la obligación
de una de las partes constituye el objeto de la obligación de la otra.

2.- Contratos onerosos unilaterales: la causa de la obligación de la única parte que se

obliga es la prestación realizada por la otra al momento de cobrarse el contrato. Es lo

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 LA REPRESENTACIÓN
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que sucede en los contratos reales como el mutuo, comodato, depósito y prenda, en
que la causa está dada por la entrega de la cosa .

3.- Contratos a título gratuito: la causa está en la pura o mera liberalidad. Así, en la
donación el único que se obliga es el donante, y la causa de su obligación es el ánimo
de hacerle una entrega a otra persona (ver arts. 2174, 2211, 2196 y 2384).

(b) Teoría Anticausalista

Sus principales exponentes son Ernst, Laurent y Baudry-Lacantinérie.

Sostienen que la elaboración de la causa se funda en un error en cuanto a la

interpretación de los textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se conoció
la idea de causa. Así, señalan que la doctrina de la causa es falsa, ilógica e inútil. En
resumen, sustentan que la causa no es elemento del acto jurídico ni de validez ni de
existencia.

1.- Es falsa, porque históricamente no es cierto que el concepto de causa haya sido
aceptado por los romanos en forma general. En Roma, por ejemplo, en la compraventa
cada parte no resultaba obligada por existir independencia entre las prestaciones; sólo
resultaba obligada si la obligación había sido formalmente contraída.

2.- Es ilógica: en el caso de los contratos bilaterales onerosos, la causa de la

obligación de una de las partes no puede ser la de la otra, porque ambas obligaciones
nacen en el mismo instante y del mismo contrato (quien dice causa dice anterioridad).
En el caso de los contratos unilaterales onerosos, la causa se confunde con el objeto,
pues ella consiste en la cosa entregada. Por último, en cuanto a los contratos
gratuitos, la liberalidad va envuelta en el consentimiento, de manera que ésta como
causa es una mera ficción.

3.- Es inútil, porque suprimiéndola se obtiene el mismo resultado de la mano del

objeto, el consentimiento y la interdependencia de las prestaciones. La inexistencia o
nulidad del contrato bilateral cuando falta una de las prestaciones se pude explicar la
misma característica de bilateral que tiene, que resalta la interdependencia de las
prestaciones, sin necesidad de recurrir a la noción de causa. En un contrato unilateral
la causa se identifica con el objeto. Y, por último, en un contrato gratuito la falta de
liberalida puede entenderse como falta de consentimiento.

(c) Teorías Neocausalistas

(1) Enunciación

Estas teorías surgen como una reacción a las anticausalistas. Defienden la idea de
causa y estiman que debe conservarse en los actos jurídicos como un elemento
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 LA REPRESENTACIÓN
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distinto del objeto.

Estas doctrinas tienen como característica el que miran al aspecto subjetivo de la

causa, en el móvil, que en la causa clásica está fuera de la estructura del contrato. En
la concepción clásica la causa establece una fuerte limitación al derecho, pues no le
permite entrar en los motivos subjetivos de los contratantes, de manera que resulta
casi imposible concebir la noción de causa ilícita. Si la causa es siempre la obligación
de la contraparte, independientemente de sus motivos, la causa va a ser siempre la
misma y va siempre a confundirse con el objeto

Estas teorías son las siguientes:

1.- Teoría de Henri Capitant, que se manifiesta en su obra "La causa de las
obligaciones" (1923).
2.- Teoría de Louis Josserand, contemplada en su obra "Móviles de la causa jurídica."
3.- Teoría de George Ripert, contemplada en su obra "La regla moral de las
obligaciones civiles."

(2) Las Teorías en Especial

a. Neocausalismo de Capitant o Doctrina del Fin Económico

Para este autor no es suficiente que se haya expresado el consentimiento de cada una
de las partes en relación con el objeto, sino que es necesario también tener en cuenta
la razón que las ha impulsado a celebrar el contrato.

Sin embargo –añade-, para llegar a la causa no debe indagarse en los motivos
personales de cada individuo, que son subjetivos, variables y que cambian
dependiendo de la persona. La causa no es meramente subjetiva, sino que tiene
también un carácter objetivo, porque ella establece una relación entre la voluntad y un
hecho exterior totalmente ajeno o extraño a ella.

Afirma que es erróneo lo que sostienen los anticausalistas en orden a que la causa se
confunde con el objeto en algunos casos y con el consentimiento en otros. Para
fundamentar esta afirmación, Capitant señala que el consentimiento tiene que existir al
momento de la formación del acto lo mismo que la capacidad. En cambio, la causa se
mantiene y subsiste hasta el cumplimiento del contrato, pues para que subsista la
obligación del deudor tiene que haber una razón para ello la que ha de existir hasta
que se cumpla el resultado deseado o querido.

La causa tampoco puede confundirse con el objeto. Quienes así lo creen, lo hacen
debido a que no han hecho un análisis profundo del problema, porque entre objeto y
causa hay diferencias sustanciales: el objeto es un aspecto material y se identifica con
la prestación, la que es ajena a la personalidad misma de las partes; en cambio, la
causa dice relación con un fenómeno intelectual de orden interno de cada individuo.
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 LA REPRESENTACIÓN
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No puede pretenderse que el objeto reemplace la idea de causa, y da como ejemplo lo

siguiente: cuando se paga a una persona para que no cometa un delito tiene objeto
ilícito, sin embargo, la causa es lícita: no puede sustentarse la ilicitud de la intención de
recompensar a alguien para que no vulnere la ley.

Capitant afirma que la causa es siempre la misma para cada clase de contratos, y
distingue entre contratos bilaterales y contratos unilaterales, y contratos a título
gratuito:

1.- Contratos bilaterales o sinalagmáticos: la causa que determina a cada parte a

obligarse es el deseo de obtener la prestación que la otra le prometió a cambio de la
suya. Así, en un contrato de compraventa, la causa de la obligación del vendedor de
entregar la cosa vendida, no es sólo la promesa del comprador de pagar el precio, sino
la voluntad del vendedor de tener a su disposición el dinero que se le prometió en
pago de su prestación; sería el deseo del vendedor de que se ejecute o realice
materialmente aquello que él persigue, esto es, que se ponga el dinero a su
disposición. La causa sería querer que se realice la prestación de la contraparte.

2.- Contratos unilaterales: sustenta una teoría bastante novedosa, porque

tradicionalmente se señala como contratos unilaterales a los contratos reales (mutuo,
prenda, comodato), esto es, aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Lo
novedoso está en que Capitant afirma que los contratos reales, salvo el caso del
depósito, no son unilaterales, sino que se trata de contratos bilaterales con una
particularidad muy especial: que la prestación de una de las partes se realiza en el
momento mismo en que se perfecciona el contrato.

La causa de la obligación del comodatario, mutuario y acreedor prendario de devolver

la cosa que se le entregó, radica en la entrega de la cosa que le hizo la otra parte.
Pero, en cuanto a la causa de la obligación, hay que hacer distinciones:

a) Comodato y mutuo sin intereses: la causa del comodante y mutuante es doble:

por un lado, hacer el servicio al comodatario o mutuario; y por otro, recobrar la cosa
que él entregó.

b) Mutuo con interés: la causa de la obligación del mutuante es obtener el

cumplimiento de la obligación de pagar intereses.

c) Prenda: la causa de la obligación del deudor prendario es obtener un crédito del

acreedor. El deudor prendario entrega la cosa en prenda con el objeto de que el
acreedor le otorgue un crédito.

d) Depósito: es el único contrato real verdaderamente unilateral, ya que el único

obligado es el depositario, siendo su obligación la de devolver la cosa que se le
entregó en depósito. La causa de su obligación sería la de prestar un servicio al
depositante, ya que eso fue lo que lo motivó a recibir la cosa que se entregó en

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 LA REPRESENTACIÓN
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depósito.

3.- Contratos a título gratuito: sigue por regla general la teoría clásica en el sentido que
la causa sería la intención de liberalidad. Sin embargo, hay ciertos casos específicos
que la causa obedece a otra clase de fines de carácter más concreto, como sucede,
por ejemplo, en la dote o donación por causa de matrimonio, en que la causa es el
matrimonio y no la mera liberalidad, de tal modo que si el matrimonio no se celebra, la
dote carece de causa.

b. Teoría de los Móviles y Motivos Psicológicos de Josserand

Esta teoría es de corte claramente psicológico, ya que da importancia no sólo a los

motivos abstractos y permanentes, sino también a los móviles y motivos individuales y
concretos, esencialmente variables, que son los que en un caso determinado han
inducido a la parte a contratar y que son determinantes en la celebración del acto
jurídico.

Josserand habla del móvil-fin: el motivo para alcanzar un fin determinado.

Los móviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser variados, de
manera que es preciso determinar cual de ellos ha sido el determinante para celebrar
el contrato. Josserand denomina a este o estos motivos como causa impulsiva.

Este autor afirma que si del análisis de la causa impulsiva se obtiene que los motivos
que llevaron a las partes a contratar eran inmorales, la causa también lo es.

Esta concepción no deja de ser importante, porque en virtud de ella el acto jurídico o
contrato que estuviera perfectamente causado de acuerdo con la concepción clásica,
podría no estarlo, sin embargo, a la luz de la teoría de los móviles.

Con todo, la idea de Josserand no deja de ofrecer inconvenientes, que provienen del
hecho que los motivos individuales que lo contratantes pueden tener para celebrar un
acto jurídico pueden ser variados. Por ello, la jurisprudencia francesa estima que sólo
deben considerarse los de mayor importancia o relevancia, que son aquellos móviles
personales de los contratantes, ajenos al acto en sí mismo, y que estiman decisivos
para la celebración del acto jurídico. Así se observa que en el análisis de la eficacia del
acto, los tribunales franceses atienden a la causa determinante.

Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y la de los contratos onerosos:

1.- Contrato gratuito: basta que los motivos o móviles del disponente sean ilícitos para
anular el contrato por causa ilícita, aunque la otra parte lo desconozca. Por ejemplo: el
concubino que dona a la concubina para perjudicar a su familia legítima, aun cuando
no lo supiera la concubina adolece de causa ilícita.

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 LA REPRESENTACIÓN
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2.- Contrato oneroso: se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud
del motivo. Por ejemplo: si se arrienda un inmueble para establecer un negocio ilícito,
para que adolezca de causa ilícita, ambas partes deben haber arrendado el inmueble
con conocimiento de este motivo ilícito.

c. Teoría de George Ripert

Descansa también en la teoría del motivo, pero como es difícil precisar el motivo
determinante, Ripert afirma que basta cualquier motivo ilícito para viciar el acto, aun
cuando ese motivo no sea conocido de la otra parte.

Esta teoría está fundada en el deseo de la moralización del contrato.

Ripert estima que los tribunales tienen el deber de mantener la regla que desde largos
siglos la moral cristiana ha impuesto a la sociedad y que ellos están encargados de
defender.

D. LA JURISPRUDENCIA

Corte de Valparaíso, 11 de enero de 1923. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo

XXIII, seg. parte, sección primera, pág. 669:

"En los contratos bilaterales la causa, o sea, la razón inmediata de la convención para
uno de los contratantes, tiene que ser la prestación a que la otra parte se obliga. Las
razones o motivos más o menos lejanos no pueden confundirse con la causa, pues se
llegaría así en los contratos onerosos a una sola causa general y última, la
conveniencia o lucro de las partes."

Nuestra jurisprudencia no ha escapado a las vacilaciones de la doctrina respecto de la

noción de causa.37

En la sentencia transcrita se acepta lo que podríamos denominar la doctrina clásica de

la causa, que se caracteriza por el repudio a considerar los motivos psicológicos como
causa. La misma idea manifiesta la Corte Suprema el 10 de septiembre de 1924 (Rev.,
tomo XXIV, seg. parte, secc. primera, pág. 678), al decir: "La causa de un contrato es
el interés jurídico que induce a las partes a contratar, interés que es distinto e
independiente del móvil utilitario y subjetivo que hayan podido tener en cuenta al
momento de celebrar el contrato. Así, en los contratos bilaterales la causa para una de
las partes la constituye la obligación contraída por la otra". La Corte de Valdivia, el 30
de diciembre de 1947 (Rev., tomo 48, seg. parte, secc. primera, pág. 171), dice:
"...siendo la compraventa un contrato bilateral, la causa para cada parte está
constituida por la obligación contraída por la otra parte, siendo éste el interés que las
37
Comentario citado por los autores, del texto "Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia" de
Manuel Somarriva, segunda edición actualizada por Ramón Domínguez Benavente.
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 LA REPRESENTACIÓN
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induce a contratar".

En otra sentencia, la del 11 de septiembre de 1922 (Rev., tomo 21, seg. parte, secc.
primera, pág. 973), la Corte Suprema, repudiando siempre considerar los motivos,
parece aceptar la doctrina de Capitant, pues al referirse a la causa de la obligación del
vendedor dice: "...puesto que el motivo que induce a éste a entregar la cosa vendida
no es otro que el de llegar a obtener el precio que ha de pagarle por ella el
comprador". La Corte de Talca, el 26 de agosto de 1931 (Rev., tomo 30, seg. parte,
secc. primera, pág. 1), acepta claramente la doctrina del citado jurisconsulto,
expresádose en los siguientes términos: "En los contratos bilaterales cada parte se
obliga teniendo como fin jurídico, como causa, el obtener la prestación consentida por
la otra parte". Porque ya lo dice Capitant, "el fin que persigue una parte no es la
obligación de la otra que interviene simultáneamente con la suya, sino el cumplimiento
de esta obligación, es decir, de la prestación que se le ha prometido", "en un contrato
sinalagmático, por ejemplo, la causa que determina a obligarse a las dos partes es la
voluntad de obtener la realización de la prestación que le ha sido prometida en
cambio"; y, por último, "este análisis de la causa difiere, sin duda, algo del que
acostumbran hacer los civilistas, pero nos parece que no se le puede censurar de
inexacto. Por lo menos no innova nada, ni es inédito tampoco, pues se le encuentra en
un importante estudio de M. Lobbé, y aparece igualmente en numerosas resoluciones
de jurisprudencia". El tres de marzo de 1980 (Rev., tomo 78, seg. parte, secc.
segunda, pág. 1), la Corte de Temuco, en sus razonamientos y en lo pertinente,
resume la tesis de Capitant para resolver. Dice que "el fin, elemento esencial de la
manifestación de voluntad del contratante, es la verdadera causa de la obligación".

Curiosamente a lo sostenido en las sentencias citadas, no faltan decisiones de nuestro

más alto tribunal que recurren a los motivos psicológicos que han tenido las partes al
contratar, para justificar la causa. Tal es la del 1° de octubre de 1918 (Rev., tomo 16,
seg. parte, secc. primera, pág. 257), que anula por causa ilícita el contrato celebrado
entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta
del bien embargado por medio de maniobras extrañas y perjudiciales para el
ejecutante, convenidas y llevadas a cabo subrepticiamente. Asimismo, en otra ocasión
se anularon unos contratos celebrados por el marido por carecer de causa real y lícita,
si ellos tenían por objeto vender bienes de la sociedad en forma simulada para burlar
los derechos del otro cónyuge: sentencia de 9 de mayo de 1925 (Rev., tomo 23, seg.
parte, secc. primera, pág. 175). Es la tendencia jurisprudencial a dar consideración de
causa a los motivos cuando éstos son ilícitos o inmorales. Es lo que se acostumbra a
denominar "causaliación de los motivos o motivos causalizados". Ellos se encuentran
en el fallo de 12 de noviembre de 1968 (Rev., seg. parte, secc. primera, pág. 344). La
causa objetivamente considerada era moral y lícita, pero no los motivos que
impulsaron a la celebración de la compraventa.

D. LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL

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 LA REPRESENTACIÓN
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Los arts. 1445, 1467, 1468 y 1682 se refieren a ella:

1.- Art. 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario (...) que tenga una causa lícita”. O sea, este artículo la
contempla como un elemento del acto o contrato.

2.- Art. 1467: parte de presupuesto que la causa es un requisito de existencia y validez
del acto o contrato. "No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o suficiencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la
prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o el orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilícita.".

3.- Art. 1468: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas”.

4.- Art. 1682: establece que la nulidad producida por causa ilícita es absoluta.

En su mayoría, los autores chilenos sostienen que el Código Civil sigue la teoría
clásica de la causa.38 Fundamentan su opinión en la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, puesto que a la época de la dictación de dicho cuerpo legal
aquélla era la doctrina imperante (la teoría clásica que consideraba como causa al
motivo jurídico). Añaden que a igual conclusión se llega en virtud del inc. 3° del art.
1467, cuando señala que "La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente", con
lo cual se está ajustando estrictamente a los postulados de la teoría clásica en materia
de actos a título gratuito. Los ejemplos que da el inc. final del precepto también
coinciden con la doctrina clásica: la promesa de dar algo en pago de una deuda que
no existe, caso en que no hay causa, y la promesa de dar algo en recompensa de un
crimen, caso en que la causa es ilícita. Por último, se señala como argumento que el
Código Civil no puede haber contemplado la teoría de los móviles psicológicos, puesto
que esta teoría es posterior a él.

Sin embargo, hay autores que estiman que el Código Civil sigue la doctrina de los
móviles o motivos psicológicos, puesto que así lo deja entrever la redacción del art.
1467 inc. 2°: “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato (...)”. Al
utilizar la expresión "motivo", la ley se estaría refiriendo al móvil individual y personal
del contratante.39

E. EXISTENCIA Y LICITUD DE LA CAUSA

38
Alessandri, citado por Vodanovic, pág. 495.
39
Manuel Somarriva U. y Leopoldo Ortega, citados por Vodanovic, pág. 495.
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Las doctrinas anteriores cometen el error de intentar “naturalizar” un concepto que es

eminentemente jurídico y que, como tal, busca alcanzar ciertas finalidades, siendo la
más importante, probablemente, asegurar la seriedad del consentimiento. Por eso,
todas ellas son válidas para determinados aspectos e inválidas para otros; en otras
palabras, algunas de ellas dan respuesta a ciertas preguntas mientras que las demás
resuelven otras. En particular, ello se aprecia respecto de la existencia y licitud de la
causa, donde la primera está dominada por las doctrinas clásicas, que excluyen los
motivos, al tiempo que la segunda por las doctrinas neocausalistas, que hacen de
aquéllos el elemento central de la causa.

Así, del mismo modo que el objeto del contrato, la causa debe, en primer lugar, existir,
y, luego, ser lícita. Así lo da a entender el art. 1467, cuando dice que “No puede haber
obligación sin una causa real y lícita (...)”.

(i) Existencia de la Causa

La existencia de causa se exige como un control interno del consentimiento, en el

sentido de que haya un interés desde el punto de vista contractual, de que haya una
razón suficiente para que una parte se obligue a la otra. Cuándo se puede decir que
este interés está presente, es algo que depende del tipo de contrato de que se trate:

1.- Contratos gratuitos: la existencia de causa se equipara a la existencia de

liberalidad; más concretamente, a que haya algún acto externo que indique que se
quería realizar el acto. Así, de faltar, puede haber un enriquecimiento sin causa. La
liberalidad está sujeta a control, como es el caso de la donación, regulada por el art.
1401, a través la insinuación, que busca proteger la voluntad del que dona y el interés
de terceros.

2.- Contratos onerosos: la causa está dada por la prestación de la otra parte. Es, en
este sentido, un control de interdependencia entre las prestaciones de las partes, que
mira a que la obligación de una se explique en función de la de la otra. De no existir
este requisito mínimo de reciprocidad, el acto es nulo.

En los contratos bilaterales, aunque más propiamente en los onerosos, la causa opera
en toda la vida del contrato, porque una obligación se entiende en razón de la otra.
Esto permite que se pueda pedir la resolución en caso de incumplimiento de una de
las partes (art. 1489); u oponer la excepción de contrato no cumplido (art. 1552). Esta
correlación entre las obligaciones de las partes no está presente en los contratos
gratuitos ni se les aplican estas normas.

3.- Contratos reales (o aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa, como
el comodato y mutuo): la causa está dada por la entrega de la cosa que se debe
restituir.

La causa no debe ser expresa, pero sí probable. Lo dice el art. 1467: “(...) pero no es
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 LA REPRESENTACIÓN
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necesario expresarla”. O sea, los actos se presumen causados. Así, un pago sin causa
probada puede ser anulado.

(ii) Licitud de la Causa

(a) Generalidades

La licitud de la causa, a diferencia de la existencia, que se asocia a una idea abstracta

de causa, tiene relación con los motivos subjetivos que mueven a las partes a
contratar. Así, por ejemplo, hay causa ilícita en las donaciones para sostener una
revolución.

La causa es ilícita, como dice el art. 1467 inc. 2°, cuando es prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Para que la ilicitud de la causa vicie el acto, en los contratos onerosos se exige que los
motivos sean conocidos por ambos contratantes, a menos que la prestación del que
conoce exclusivamente los motivos ilícitos esté destinada precisamente a perjudicar a
la otra parte. En los contratos gratuitos, mientras, sólo se atiende a los motivos del que
realiza el acto liberal.

De acuerdo con el art. 1683, la causa ilícita constituye un vicio de nulidad absoluta. Y
según el art. 1687 inc. 1°, la nulidad judicialmente declarada da derecho a las partes
para ser restituidas al estado en que se encontraban antes de contratar, por lo deben
restituirse lo que hayan dado en virtud del acto o contrato anulado.

No obstante, conforme lo declara el art. 1468, "No podrá repetirse lo que se haya dado
o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas."

(b) Hipótesis Especial: Fraude a la Ley

Según el jurista romano Paulo (D: 1, 3, 29), obra en fraude a la ley el que respetando
las palabras de la ley, elude su sentido.

El fraude a la ley está constituido por un conjunto de actos que tienen como fin evadir
el cumplimiento de una norma obligatoria.

Para que exista fraude a la ley, deben darse los siguientes requisitos:

1.- Un acto real de evasión, que por ser real, diferencia al fraude a la ley de la
simulación.
2.- Intención de evadir una norma de orden público.
3.- La regla evadida debe ser susceptible de ser interpretada extensivamente.
Depende de la naturaleza de la norma si ésta admite o no interpretación extensiva. Por

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lo general, aquellas normas que establecen pautas de conducta que se agotan en su

formulación por establecer condiciones concretas, sólo admiten interpretación estricta,
entendiéndose que corresponde a la ley adecuar su texto a la realidad, o entenderlo o
restringirlo. En general, es el caso de las normas tributarias y administrativas. Por otro
lado, las normas que establecen reglas de justicia típicas del orden público privado,
pueden ser interpretadas extensivamente. Por lo tanto, el límite entre habilidad y
fraude está dado por la naturaleza de la norma.

El fraude a la ley se puede impugnar tanto por vía de objeto cuanto de causa. Por la
primera, se ataca a la operación en su conjunto por alterar el orden público, mientras
que por la segunda a la intención subjetiva y fraudulenta de evadir una norma
prohibitiva.

D. ACTOS JURÍDICOS ABSTRACTOS

Hay ciertos actos jurídicos que tienen perfecta y plena eficacia jurídica,
independientemente de la causa que los ha generado. Como dice la doctrina, ciertos
negocios, que se denominan abstractos, valen separados o independientemente de su
causa.

Están fundamentalmente representados por los "títulos de crédito", como por ejemplo
el cheque, la letra de cambio y el pagaré.

El acto jurídico abstracto es uno en que el girador autoriza que se pague una cantidad
de dinero estipulado en el documento a su tomador. Este título constituye un acto
jurídico abstracto porque vale o produce sus efectos independientemente de la causa
que lo generó.

El acto jurídico abstracto no lo es entre las partes, respecto de las cuales es causado
igual que cualquier otro. Por tanto, si uno de los contratantes adquiere la obligación de
pagar mediante la entrega de títulos de crédito, y la causa es ilícita, se puede anular el
contrato y pedir la restitución de los títulos.

El acto deviene en abstracto una vez que comienza a circular, lo que, con los títulos de
crédito, sucede generalmente con el primer endoso. En este punto no es que el título
carezca de causa; todo lo contrario, la tiene, pero ella existe sólo para las partes, no
para los terceros que lo adquieren. Así, el obligado al pago no puede negarse a pagar
el título oponiendo la excepción de nulidad por causa ilícita

Algunos autores contraponen los actos jurídicos abstractos a los actos causales, pero
esto no es correcto, ya que –como se vio- estos actos abstractos sí tienen causa, sólo
que cuando comienzan a circular se independizan de ésta.40

40
Un importante sector de la doctrina incluye en estos actos abstractos a algunas cauciones, como la fianza y la hipoteca.
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CAPITULO SEXTO: LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y EN ESPECIAL

LA NULIDAD

I. ENUNCIACIÓN DE LOS GRADOS DE INEFICACIA

La doctrina reconoce al menos seis grados o tipos de ineficacia de los actos jurídicos:

1.- La inexistencia, en virtud de la cual se entiende que no hay hecho jurídico alguno
2.- La nulidad, en virtud de la cual se considera que existe un hecho jurídico que al
menos ha creado una apariencia, pero que es impugnable por no haberse generado
en la forma señalada por la ley.
3.- Ciertas modalidades: el plazo extintivo o condición resolutoria, que extinguen
derechos.
4.- La resciliación, que es el acuerdo mutuo entre las partes para poner término a un
contrato.
5.- La revocación, en virtud de la cual se pone término a un acto mediante un acto
jurídico unilateral. Por ejemplo, la renuncia en sociedad y el deshaucio en el
arrendamiento.
6.- La inoponibilidad, en virtud de la cual un acto jurídico es válido entre las partes,
pero sus efectos no pueden oponerse a terceros.

II. LA NULIDAD

A. CONCEPTO Y ASPECTOS GENERALES

La nulidad es una sanción que consiste en la frustración de realizar un acto porque no

se cumplen los requisitos mínimos para hacerlo eficaz. También se la puede definir
como “(...) la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades
que se presriben para el valor de un acto según su especie o estado de las partes”.41

Si no se cumplen con los requisitos de validez y de existencia, si se omite alguno de

los requisitos del acto jurídico, la sanción que prevé la ley es la nulidad del acto.

El Código Civil, en sus arts. 1681 y siguientes, señala las normas por las que se rige la
nulidad, que, de acuerdo con las disposiciones referidas, determinan que ésta puede
ser absoluta o relativa.

No obstante estar referidas a los actos jurídicos patrimoniales, y en particular a los

contratos, estas reglas son de aplicación general, salvo algunas de carácter especial

Ejemplo: Zavala pide un préstamo al Banco, y éste le exige un fiador (Druiz). Por esto se celebra una fianza entre el Banco y
Druiz y entre el acreedor y el fiador. La causa de la obligación del fiador, el servicio que le presta el fiador al deudor, podría ser
la causa, pero esta causa estaría fuera de la fianza, ya que esta relación se da entre el deudor y el fiador, pero la fianza se celebra
entre el deudor y el fiador. Por esto, algunos dicen que la fianza e hipoteca carecen de causa.
41
Vodanovic, pág. 519.
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 LA REPRESENTACIÓN
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que la ley ha dado para determinados tipos de actos. Por ejemplo: hay normas
especiales en materia de nulidad de matrimonio. Pero fuera de estos casos
excepcionales, se aplican las disposiciones del Código Civil.

Hay dos tipos de nulidad: la absoluta y la relativa. La absoluta es la sanción legal

impuesta a la omisión de requisitos exigidos en consideración a la naturaleza o
especie del acto, y la relativa la impuesta por la omisión de un requisito exigido en
atención al estado o calidad de las partes.

Esta materia está tratada en el Libro IV del Código Civil, título XX "De la nulidad y la
rescisión". La rescisión está referida a la nulidad relativa y la nulidad propiamente tal
está referida a la absoluta. No obstante, el Código confunde en algunos casos estos
conceptos, lo que no deja de ser relevante, porque la petición de una nulidad
determinada no le impide al juez declarar una nulidad distinta de la que se le pide.

La nulidad, sea absoluta o relativa, sólo produce sus efectos en virtud de sentencia
judicial ejecutoriada.

B. INEXISTENCIA Y NULIDAD

(i) Planteamiento del Problema

La doctrina se divide en dos grupos a la hora de determinar cuál es el grado máximo

de ineficacia que admite nuestra legislación cuando no se han observado los requisitos
de existencia del acto jurídico: unos creen que éste es la inexistencia del mismo,
mientras los otros creen que es la nulidad absoluta. Entre los primeros se puede
encontrar a Claro Solar y José C. Fabres, y entre los segundos a A. Alessandri.

La inexistencia se concibe como sanción para la omisión de los requisitos de

existencia, es decir, la voluntad o consentimiento, el objeto, la causa y las
solemnidades cuando correspondan. Puede decirse que el acto inexistente es aquel
que carece de un elemento esencial, de tal manera que no corresponde a la definición
genérica que para él da la ley. Así, no puede haber una compraventa sin precio o una
sociedad sin que se ponga algo en común.

Esta doctrina nació en la época posterior a la dictación del Código de Napoleón,

porque éste consagró el principio de que no podía haber nulidad sin un texto expreso
que la estableciera. Algunos autores encontraban que había ciertos casos graves en
que la infracción del precepto no estaba sancionada por la nulidad y que, por ende,
quedaban sin sanción. Era un caso de estos, por ejemplo, el matrimonio de personas
de un mismo sexo.

Esta teoría fue elaborada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemán
Zacharie. También participó en ella Rau y Aubert.

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 LA REPRESENTACIÓN
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De lo dicho se desprende que algunas diferencias entre la nulidad y la existencia son

las siguientes:

1.- La nulidad supone que el acto ha nacido, pero viciado, y requiere ser declarada por
el tribunal. La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, porque ésta es la
nada y al tribunal le basta que se constate que el acto es inexistente.

2.- El acto nulo produce plenamente sus efectos mientras no se declare su nulidad por
sentencia. En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto alguno.

3.- La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto que es la
nada, y la nada con el transcurso del tiempo no se puede transformar en algo. En
cambio, la nulidad sí que puede sanearse por el transcurso del tiempo, ya que el acto
existía (esto es aplicable a la nulidad relativa).

4.- La inexistencia no puede ser ratificada o confirmada por la voluntad de las partes,
porque la nada no puede mediante la confirmación devenir en existencia. La nada
comfirmada continúa siendo la nada. En cambio, la nulidad puede ser ratificada por la
voluntad de las partes. Y si bien la nulidad absoluta no puede ser ratificada por la
voluntad de las partes, ello se debe a otras razones que las aplicables a la
inexistencia: en efecto, lo que sucede es que la nulidad es una institución de orden
público, establecida, no en interés de las partes, sino en el de la moral y la ley.

5.- La nulidad puede hacerse valer como acción o excepción; en cambio, la

inexistencia sólo puede hacerse valer como excepción, porque equivale a la nada y la
nada no puede ser objeto de una acción y constituir materia de un juicio.

6.- Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversión; mientras que el acto

inexistente no.

7.- Las acciones y excepciones en la nulidad prescriben, en la inexistencia es

imposible.

8.- La nulidad relativa es la que puede ser alegada por menos personas, la absoluta
por casi todos, la inexistencia por absolutamente todos.

9.- Ambas nulidades, una vez declaradas, sólo surten efecto en relación a las partes
en cuyo favor se ha declarado. La inexistencia permite aprovecharse a todos de ella
(art. 1690).

(ii) Argumentos a Favor y en Contra

(a) Argumentos a Favor

1.- Lógico. El acto jurídico para existir necesita algunos elementos mínimos, que son

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voluntad, objeto, causa y formalidades. Como se trata de requisitos de existencia, su

ausencia deviene en que el intento de las partes de dar nacimiento a un acto jurídico
se frustra, por lo que éste no llega a existir. Así, un acuerdo entre partes que no recae
en objeto alguno, más que producir la nulidad de un acto, es insuficiente para hacerlo
nacer.

2.- Histórico. En el Derecho Romano el grado más alto de ineficacia era precisamente
la inexistencia, de manera que como nuestra legislación arranca de aquél, ésta sigue
iguales principios.

Este argumento es, sin embargo, inexacto. En Roma existieron cerca de 30 términos
de ineficacia que se utilizaban para fines análogos, por lo que no se puede hablar de
que existió una doctrina de la inexistencia en aquel entonces. Por eso, lo que en
verdad se traspasó a nuestra legislación fue esta equivocidad, más que una doctrina
de inexistencia. Mas aún, la discusión entre la nulidad y la inexistencia es posterior al
Código Civil, por lo que mal se le puede pedir a éste una doctrina clara y elaborada al
respecto.

3.- El texto de la ley. Ciertos artículos dan pie para sostener que el Código Civil
diferencia claramente la inexistencia de la nulidad. Los principales son los siguientes:

a) Artículo 1444: declara esta norma que “Son de la esencia de un contrato

aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro diferente
(...)”. O sea, si falta algún elemento esencial, la ley no dice que el acto sea nulo, sino
que no produce efecto alguno o degenera en otro.

Este argumento es de suyo débil, ya que para no producir efecto alguno, un

acto debe, previamente, existir, de donde se concluye que el artículo acepta que la
falta de elementos esenciales no obsta a la existencia del acto, sino que lo priva de
efectos, y esto, a su vez, se materializa mediante la declaración de nulidad del mismo.
La segunda consecuencia de ausencia de elementos esenciales, esto es, el que el
acto degenere en otro, refleja una idea semejante, pues el Código Civil no lo declara
inexistente, sino que le atribuye efectos, aunque distintos de los producía el contrato
degenerado.

b) Artículo 1681 inc. 1°: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato (...)”. donde la
nulidad se refiere a los requisitos de valor del acto. El Código Civil establece la nulidad
como sanción cuando faltan requisitos que sirven al “valor” del acto, no a su existencia.

Pero este artículo, lo mismo que el 1682, no distingue entre requisitos de

existencia y de validez, distinción que por lo demás es doctrinaria, y establece como
sanción genérica la nulidad, lo que sumado al hecho que la inexistencia no se
encuentra regulada en el Código Civil, obliga a desechar esta argumentación.

c) Artículo 1701, según el cual “La falta de instrumento público no puede

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suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados (...)”. De aquí se concluye
que si se no se otorga el instrumento público que la ley exige por vía de solemnidad, la
ley no declara que el acto sea nulo, sino que señala que ha de mirarse como “no
ejecutado o celebrado”, esto es, inexistente.

Sin embargo, hay que considerar que en su contexto es una regla probatoria
para actos que requieren solemnidades. Muchas veces puede el acto que carece de
solemnidades haberse hecho por escritura privada y haber producido efectos. Este
artículo debe ser mirado en relación con el art. 1682, que dice que la “(...) omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos (...)”, produce nulidad absoluta.

d) Art. 2055, conforme con el cual "No hay sociedad, si cada uno de los socios
no pone alguna cosa en común (...)". El Código Civil señala expresamente en este
caso una hipótesis de inexistencia.

Pero lo que dice aquí el Código Civil no debe tomarse a la letra, pues más
adelante, en el art. 2058, declara que sí existe frente a terceros de buena fe, pues
éstos conservan sus acciones. Si bien este artículo se refiere a la sociedad nula, el
principio que establece es que los terceros no pueden verse perjudicados, ni aun con
una sociedad inexistente que haya producido efectos de hecho o apariencias. Por
esos, sí existe frente a los terceros. Así, es posible que terceros de buena fe hayan
contratado con lo que creían era una sociedad, aunque no haya existido ni aporte ni se
haya pactado repartición de beneficios.

e) Ciertas disposiciones de los contratos que se tienen como no escritas,

especialmente en materia sucesoria y en condiciones.

Estas normas se refieren, en todo caso, a las cláusulas respectivas, y no al acto

en su totalidad.

(b) Argumentos a favor de la Nulidad

1.- El derecho no es una ciencia claramente estructurada, y toma conceptos prestados

de otras disciplinas, como la filosofía, para hacerlos suyos, sin que necesariamente
mantengan el mismo significado.

2.- Cuando hay una apariencia de acto, éste debe impugnarse por nulidad, de lo cual
resulta que el límite entre la inexistencia y la nulidad está dado por la generación de
una apariencia y no en los conceptos. Lo único que logra la inexistencia es invertir la
carga de la prueba en juicio. Pero, de todas formas, hay que deshacer lo hecho. Así, si
un infante realiza un acto, éste debería ser inexistente, pero es nulo porque puede
haber una apariencia. Lo mismo que si se celebra una compraventa de un bien raíz

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 LA REPRESENTACIÓN
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por escritura privada, y se paga el precio, se ha ce la entrega, etc.

La misma idea se recoge respecto de la simulación, en que el acto simulado, que no

existe, debe destruirse mediante una acción de nulidad.

3.- Los jueces deben declarar los derechos que existen, es decir, nadie se hace justicia
por sí mismo, a lo que tiende la inexistencia.

4.- El art. 1682 inc. 2° es un fuerte argumento de texto, pues señala que “Hay
asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces”. La ley entiende que éstos no pueden declarar su voluntad, por lo que ésta
estaría ausente en todo acto en que participe un incapaz absoluto, de manera que este
acto sería inexistente. Sin embargo, la ley lo declara nulo.

Claro Solar responde que en este caso es cierto que no hay voluntad, pero como estos
absolutamente incapaces en algunas situaciones pudiera aparecer que aparentemente
consiente, la ley prefirió sancionar sus actos con la nulidad absoluta.

5.- La ley sólo regula la nulidad. En efecto, los arts. 1681 y 1682 (opinión de A.
Alessandri) no hacen ninguna distinción y declaran como nulos los actos en que se
han omitido tanto los requisitos de existencia como los requisitos de validez.
Alessandri sostiene que los arts. 1681 y 1682 comprenden tanto a los requisitos de
existencia como a los de validez. Por otro lado, el Código Civil no ha regulado los
efectos de la inexistencia, de manera que, aun cuando en doctrina se pudiera aceptar
la teoría de la inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad absoluta.

Claro Solar dice que es cierto que el Código Civil sólo reglamenta la nulidad, pero esto
no significa que los actos inexistentes queden comprendidos entre los actos nulos,
pues los actos inexistentes no producen obligaciones y no puede, por lo mismo,
tratarse de la extinción de las obligaciones con respecto a tales actos que no las
producen.

Recapitulando, se puede decir que el límite entre la inexistencia y la nulidad está dado
más por vía procesal que por vía civil o sustantiva, pues lo determinante son las
apariencias que sea necesario destruir.

(iii) La Jurisprudencia

La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teoría de Alessandri, y en caso de

omisión de un requisito de existencia, ha sancionado el acto con la nulidad absoluta.
Así por ejemplo, la Corte de Valparaíso señaló el 17 de septiembre de 1966 lo
siguiente:42 "La teoría de la inexistencia de los actos jurídicos es aceptable en doctrina,
porque, en efecto, sólo puede hablarse de una apariencia de acto, carente de eficacia

42
Revista de Derecho y Jurisprudencia: T. 63, secc. 2, pág. 67.
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y de efecto cuando no se dan los requisitos de existencia que la ley señala para que
éste nazca a la vida jurídica. Así sucede cuando no concurren la voluntad, el
consentimiento en los actos bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades. Pero la
tesis de la inexistencia del acto jurídico es ajena a nuestro sistema legislativo y, en
particular, al Código Civil chileno, que no la establece como causal de ineficacia,
señalando en cambio otra sanción. Y ésta es precisamente la nulidad, para los casos
de omisión de requisitos que la ley prescribe para la validez de ciertos actos y
contratos.

Por consiguiente, carece de fundamento la petición en orden a declarar la inexistencia

del acto jurídico cuestionado."

Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta manera falló la

Corte de Santiago el 5 de diciembre de 1929, señalando lo siguiente:43 "Careciendo de
causa la obligación, ésta no puede calificarse de absolutamente nula, pues tal sanción
corresponde a la causa lícita, pero no a la falta de causa; dicha obligación es
inexistente, constituye la nada jurídica."

C. FORMAS COMO LA LEY ESTABLECE LA NULIDAD

La ley la establece expresamente, como en los artículos 10, 1006, 1007. 1478, y
también en forma tácita o virtual. En este último caso, la nulidad debe inferirse en
atención a las pautas generales que establece el art. 1682.

No obstante, la nulidad es siempre de derecho estricto y debe estar siempre

establecida en la ley, en razón de que el principio es que todo acto es válido hasta que
no sea declarado nulo.

Las normas de nulidad son de orden público y las acciones correspondientes son
irrenunciables. Al respecto, el art. 11 es muy enfático, pues prescribe que “Cuando la
ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de
proveere a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la
ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al
fin de la ley”.

D. NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA

(i) Generalidades

Como se señaló anteriormente, la nulidad puede ser absoluta o relativa. La diferencia

básica que existe entre ambas está dada por que la primera persigue un interés

43
Gaceta de los Tribunales: 1931, seg. semestre, N.42, pág. 222.
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general, al tiempo que la segunda constituye un medio de protección que favorece a

ciertas personas.

De aquí derivan las grandes diferencias que distinguen a la una de la otra:

1.- Las causales.

2.- La titularidad de la acción.
3.- El saneamiento. El nulo relativamente puede sanearse, el absolutamente no.
4.- La prescripción. En el caso de la absoluta se habla de saneamiento (10 años).

Sin embargo, hay dos aspectos en que no se diferencian en nada: primero, en sus
efectos, y, segundo, en que las dos deben ser declaradas para producir dichos efectos.

La nulidad relativa es la sanción supletoria, porque el art. 1682 inc. final establece que
“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescición
del acto o contrato”.

(ii) Causales

(a) Nulidad Absoluta

La norma básica al respecto es el art. 1682 incs. 1° y 2°: “La nulidad producida por un
objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan , son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces”.

Este artículo establece las causales de nulidad absoluta en forma taxativa, pues,
como se vio, todo otro vicio produce nulidad relativa. Estas causales son cuatro, de las
cuales las tres primeras se encuentran señaladas explícitamente en la norma, mientras
que la última ha sido agregada por la doctrina:

1.- Objeto y causa ilícita, que son elementos de validez.

2.- Incapacidad absoluta.
3.- Solemnidades.
4.- Voluntad, por ser elemento constitutivo del acto.

A estas causales debe agregarse la falta de cualquiera de los elementos esenciales

que le dan existencia al acto.

(b) Nulidad Relativa

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Las causales son:

1.- Vicios del consentimiento.

2.- Omisión de formalidades habilitantes. Debe tenerse presente que no sólo las
actuaciones de los incapaces relativos exigen formalidades habilitantes para ser
válidas, sino también las de los representantes, como el tutor o el marido (por ejemplo,
arts. 1734 y 1754).

Sobre el particular, el art. 1686 dispone que “Los actos y contratos de los incapaces en
que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán declararse
nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarían de este beneficio las
personas que administran libremente sus bienes”.

Este artículo abolió la institución de la restitutio in integrum, establecida en el antiguo

derecho a favor de los incapaces, y mediante la cual éstos podían pedir, cuando se
sintieran perjudicados en sus intereses, que el acto celebrado se tuviera como
inexistente, aun cuando en él se hubieran cumplido todos los requisitos legales.
Además, se pedía que las cosas se restituyeran al estado anterior a la celebración del
acto o contrato cuando el incapaz se había perjudicado al contratar. Don Andrés Bello
hizo presente en el Mensaje que la institución de la restitutio in integrum era un
semillero de dificultades y que perjudicaba a los mismos que se veían por ella
amparados, ya que, por ejemplo, pocos se atrevían a contratar con los menores por
temor a que se ejerciera la restitución.

3.- La lesión (arts. 1888 y 1889), que da origen a la rescisión. No obstante, la acción
de lesión no da acción reivindicatoria contra el tercero poseedor, a diferencia de la de
nulidad, que sí lo hace. La lesión se asimila más a una especie de revocación.

4.- Actos realizados en contravención a una norma de orden público de protección.

Esto no es tan claro, sin embargo, en el Derecho del Trabajo, porque se dice que éste
está regido por un orden público general, de manera que la infracción de sus normas
daría origen a un objeto ilícito y, por lo tanto, a nulidad absoluta. A ello se suma que los
derechos establecidos en las leyes laborales son irrenunciables y los actos de carácter
laboral no pueden ser objeto de confirmación.

(iii) Personas que Pueden Hacer Valer la Acción de Nulidad o

Titularidad de la Acción

(a) Nulidad Absoluta

De acuerdo con el art. 1683, “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el
juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato;
puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
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puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la

moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso
de tiempo que no pase de diez años”.

Del artículo se obtiene que la nulidad puede ser provocada de oficio por el juez, o a
petición del ministerio público o de todo el que tenga interés en ella.

(1) De Oficio por el Juez

Con arreglo al tenor literal del art. 1683, el juez no sólo puede, sino que debe declarar
la nulidad absoluta. En la práctica, los jueces han interpretado restrictivamente esta
norma, y entienden que la declaración de oficio de la nulidad es procedente con tal que
se cumplan ciertos requisitos:

1.- El acto o contrato que se pretende anular debe ser el antecedente principal que
motiva el actuar del órgano jurisdiccional. En otras palabras, para anular de oficio un
acto o contrato, éste no puede tener en el proceso un valor meramente incidental.

2.- Con el fin de cautelar del debido proceso, las personas que serán afectadas con la
declaración de nulidad, es decir, las partes del acto o contrato, han de haber sido
partes en el proceso que permite la declaración de oficio. Por ejemplo, no podría
anularse un contrato que es antecedente de la adquisición de un bien, en un juicio
iniciado en virtud de una transferencia posterior.

3.- El vicio de nulidad debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato, y cumple esta
condición cuando de los solos antecedentes que maneja el juez puede inferirse la
nulidad. La ley busca evitar que éste indague especialmente en el acto o contrato con
el fin de anularlo.44 Se ha entendido que al referirse al acto o contrato, la ley lo ha
hecho al instrumento en que consta dicho acto o contrato.

4.- Si la nulidad se ha saneado por el transcurso del tiempo, no puede ser declarada
de oficio (como tampoco a petición de parte).

5.- El juez, naturalmente, debe fundar su declaración sólo en las causales de nulidad
absoluta establecidas en la ley.

(2) El Ministerio Público

En Chile sólo existen fiscales en los tribunales superiores de justicia. En estas

44
La jurisprudencia ha declarado que con respecto a la expresión "manifiesto", se aplica el concepto que
da el Diccionario de la Lengua, de donde se desprende que para que la nulidad quede establecida, debe ser
suficiente el solo acto de leer el instrumento en que el acto o contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna otra
prueba o antecedente del proceso (Corte Suprema, 7 de abril de 1924, Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo
22, secc. primera, pág. 937).
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instancias pueden pedir la nulidad, pero sólo en el interés de la moral (buenas

costumbres también) o la ley (art. 1683), lo que descarta las solemnidades.

(3) Cualquiera que tenga Interés en Ello

a. Alcance del Concepto “Interés”

Este concepto de interés tiene los siguientes alcances:

1.- Debe ser personal, por lo que queda excluida la posibilidad de que un particular
pida la nulidad de un acto a nombre de otro o de la sociedad, pues para estos efectos
puede hacerlo el ministerio público o declararla de oficio el juez. Así se descarta el
riesgo de chantaje mediante amenazas de acción de nulidad. Un caso típico de
personas que tienen interés lo conforman los acreedores.

2.- Debe ser legítimo. Con esto se refiere a que el interés debe estar acorde con el tipo
de acto que se quiere anular. Así, en los actos patrimoniales, el interés debe ser
económico; en otras palabras, la declaración de nulidad debe reportar algún interés
económico a quien entabla la acción. En los actos de familia, en cambio, el interés
puede ser moral.45

La palabra interés se encuentra tomada en un sentido restringido, porque no cabe en

esta materia un interés moral, como es el que motiva la intervención del ministerio
público. En los proyectos del Código Civil, se decía que la nulidad absoluta podía
alegarse "por todo el que tenga un interés pecuniario en ello", pero la Comisión
Revisora prefirió la redacción que daba Delvincourt a esta exigencia, sin haber
entendido darle a la disposición un sentido más amplio del que tenía antes. Lo único
que el cambio puede significar es que no se requiere que el interés pueda estar
representado por una cantidad determinada.46

b. Excepción a esta Regla General

La excepción a esta regla la contiene el mismo art. 1683: la ley priva de la acción a la
persona que, aunque probadamente pueda tener un interés en la acción, ha sabido o
ha debido (presunción) saber el vicio que invalidaba el acto. Por ejemplo, una persona
que ha contratado con un demente a sabiendas no puede pedir la nulidad absoluta del
contrato.

45
Al disponer el art. 1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ello,
exige que concurran los siguientes requisitos: a) que el interés exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al
producirse la infracción que lleva consigo esa sanción; b) que ese interés, que nace de la lesión o perjuicio
producido por la infracción, tenga en éste su causa jurídica y necesaria. De esta manera se expresó la Corte
Suprema el 21 de agosto de 1940 (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 39, secc. primera, pág. 37).
46
L. Claro Solar, "Explicaciones de Derecho Civil y comparado, tomo XII, pág. 606.
108
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La presunción de que una persona debía saber el vicio que invalidaba el acto no se
entiende construida en virtud de la presunción general de conocimiento de la ley
establecida en el art. 8. Lo que se exige es un conocimiento circunstanciado de dicho
vicio. Así, una persona no puede excusarse diciendo que no sabía que no se podían
vender un bien embargado, pero sí mencionando que desconocía la calidad de
embargado del bien.47

Se han planteado dudas acerca de si esta limitación alcanza al representado y a los

herederos o cesionarios del causante o cedente que sabía o debía saber el vicio:

1.- Representado. La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme. En 1938

(Rev., t.36, secc. primera, p.104) la Corte Suprema responde negativamente, porque
de acuerdo con el art. 1448 lo hecho por el representante se estima hecho por el
representado. Pero en 1941 (Revista, t. 39, secc. primera, p.148) la Corte Suprema
dice lo contrario: el representado puede pedir la nulidad absoluta del acto celebrado
con dolo por su representante, porque el dolo es un acto personalísimo y porque el
representante sólo está autorizado para ejecutar actos lícitos.

El art. 1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el contrato, pero no al que

ha sido representado legal o convencionalmente, y mal podría aplicarse la sanción a
quien no ha participado en la realización del acto. En el fondo, este problema tiene
íntima relación con las teorías de la representación.

De acuerdo con la teoría de la ficción, debe concluirse que el representado no podría

alegar la nulidad absoluta, pues se considera que es su voluntad la que concurre al
acto o contrato. Si se acepta la teoría de la modalidad, en cambio, es claro que quien
concurre a la celebración del acto o contrato es el representante y es la modalidad la
que permite que los efectos del acto se radiquen en el representado, por lo que podría
éste alegar la nulidad absoluta en consideración de que no sabía el vicio, porque la
alegación no es el efecto del acto, sino que está establecida por la ley.

2.- Herederos. En este último tiempo la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a

declarar inhabilitados para alegar la nulidad absoluta a los herederos del que ejecutó el
acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Las razones son las siguientes:

a) El art. 1097 nos dice que los herederos representan a la persona del testador
para sucederle en todos sus derechos y obligaciones. Teniendo esto en consideración
47
Para incurrir en la sanción de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el conocimiento presunto de la
ley a que se prefiere el art. 8 del CC; es necesario el conocimiento "real y efectivo" del vicio que invalidaba el acto
(Corte Suprema, 26 de abril de 1934. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 31, secc. primera, pág. 337). La
misma idea del legislador aparece en el art. 1468 que al decir que "no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado
para un objeto o causa ilícita "a sabiendas", con esta última expresión se refiere al conocimiento real y efectivo de
la ilicitud de la causa u objeto; no basta el conocimiento presunto que se supone de la ley que puede dar origen a
esa ilicitud (Corte Suprema, 5 de nov. de 1940. Revista: t. 37, secc. primera, pág. 417).
109
 LA REPRESENTACIÓN
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se puede concluir que los herederos no han podido adquirir por la sucesión por causa
de muerte un derecho que su causante no tenía y que mal podía transmitirles (Corte
de Valparaíso, septiembre de 1942. Gaceta, año 1942, seg. semestre, pág.198). No
sólo el causante no tenía derecho de alegar la nulidad absoluta, sino que la ley se lo
impedía expresamente.

b) En este caso, tratándose del dolo imputable al incapaz, conforme al art.1685 no

se permite a él ni a sus herederos alegar la nulidad. Con mayor razón deberá aplicarse
aquella prohibición para alegar la nulidad absoluta a los herederos y cesionarios de las
personas capaces.

Pero esta opinión no es mayoritaria. Así, Gonzalo Barriga sostiene que la ley, al
impedir alegar la nulidad al que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba, establece una verdadera incapacidad o inhabilidad y como
tal, siendo una regla de excepción, debe interpretarse restrictivamente,
circuncribiéndose al único caso al que la ley literalmente se refiere y, por lo tanto, si
dentro de los términos literales de la ley no cabe comprender a los herederos,
legalmente no puede extenderse a ellos tal inhabilidad o incapacidad. También puede
argumentarse que en el art.1683 hay una sanción por dolo, y éste es personalísimo, o
sea, nace y muere con su autor y la sanción debe recaer exclusivamente en quien
actúa de esa forma.

No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio interés, podrá pedir la acción

de nulidad absoluta.

(b) Nulidad Relativa

El art. 1684 establece que “La nulidad no puede ser declarada por el juez sino a
pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo
interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios (...)”.

En otras palabras, declara que sólo pueden pedir la nulidad aquellos en cuyo beneficio
ha sido establecida, más sus herederos y cesionarios. Estas personas son:

1.- Los incapaces y la mujer casada en sociedad conyugal, cuando se ha omitido

alguna formalidad habilitante.

El art. 1685 establece una excepción que opera cuando el incapaz ha actuado con
dolo para inducir al acto o contrato, y que consiste en que, en dicho evento, ni el
incapaz ni sus herederos o cesionarios pueden alegar la nulidad. Sin embargo, el
artículo previene que “(...) la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u
otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento
de nulidad”.

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 LA REPRESENTACIÓN
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2.- Los representantes legales de los incapaces relativos, cuando éstos han actuado
sin su autorización o intervención.

3.- Los que han celebrado un acto o contrato estando viciada su voluntad.

4.- Los herederos y cesionarios. Cabe señalar que estos últimos tienen todas las
acciones del cedente menos las personales (art 1906).

No siempre quien puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una intervención en
el acto o contrato respectivo, sino que puede ser una persona que no intervino en la
celebración del acto o contrato, pero que tiene derecho a invocar la nulidad por haberla
establecido la ley en su beneficio. Así por ejemplo, la incapacidad de la mujer casada
que ha obrado sin la autorización del marido o del juez en subsidio, habiendo debido
obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer y el marido (art.
1684 inc. 2°), de modo que el marido o la mujer o indiferentemente ambos juntos,
pueden en este caso solicitar la declaración de nulidad relativa.

(iv) Saneamiento del Acto Anulable

(a) Concepto

Todo acto que adolece de un vicio de nulidad es, antes que ésta sea declarada, sólo
anulable, y produce en el intertanto todos sus efectos, como si fuera válido. Esta
situación provisoria, vigente mientras el acto no es anulado, puede tornarse definitiva
cuando se cumplen ciertas condiciones: si el vicio de que adolece el acto produce
nulidad absoluta, cuando prescribe la acción para hacerla valer; y si produce nulidad
relativa, cuando, al igual que en el caso anterior, prescribe la acción de nulidad, y,
además, cuando la parte que puede alegarla confirma el acto.

Así lo establece el art. 1683 parte final, cuando dice que el acto anulable
absolutamente “(...) no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso
de tiempo que pase de diez años”.

Como se puede apreciar, el acto anulable absolutamente sólo puede sanearse por
prescripción, mientras que el anulable relativamente puede, además, sanearse por la
confirmación del mismo por la parte que tiene derecho a pedir que se declare su
nulidad. Esta diferencia se explica por que la nulidad relativa está establecida a favor
de ciertas personas en razón de su calidad o estado, lo que, en concordancia con el
art. 12, le otorga a la rescisión el carácter de renunciable válidamente. En cambio, las
causales de nulidad absoluta están establecidas en el interés general, por lo que la
acción para hacerlas valer no está a disposición de las partes. Prueba de ello es
extendida titularidad de la acción que consagra la ley.

Por consiguiente, el saneamiento del acto anulable puede darse por dos vías: la
prescripción, que es hábil para sanear actos que adolecen de vicios que originan tanto
111
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nulidad absoluta cuanto relativa, y la confirmación, que sólo sirve para sanear actos
que adolecen de vicios de rescisión.

(b) El Saneamiento en Particular

(1) El Saneamiento por Prescripción

a. Nulidad Absoluta

La acción de nulidad absoluta se extingue por el transcurso del plazo de prescripción

extraordinaria, que es de 10 años (art. 1683). La ley no especifica desde cuándo ha de
contarse el plazo.

b. Nulidad Relativa

Las reglas de prescripción de la acción de nulidad son distintas dependiendo de quién

es el titular de ella. Así, es preciso hacer un tratamiento diferente para la persona en
cuyo beneficio ha sido establecida, los herederos, y los cesionarios:

1.- Persona en cuyo beneficio ha sido establecida y cesionarios. La acción de nulidad

relativa dura cuatro años, contados, por regla general, desde la fecha de celebración
del acto o contrato. Excepcionalmente, si el vicio proviene de la fuerza o la incapacidad
legal, aquél se cuenta no ya desde la fecha del acto o contrato, sino desde aquella en
que cesa la fuerza o la incapacidad legal, respectivamente (art. 1691).

2.- Herederos. La acción de nulidad dura cuatro años, si el plazo no comenzó a correr
en vida del causante, o lo que reste de él, en caso contrario, contados los primeros y el
segundo desde la fecha del fallecimiento (art. 1692 inc. 1°).

Excepcionalmente, los herederos menores de edad están favorecidos con la

suspensión de dicho plazo (entero o su residuo), hasta que lleguen a la mayoría de
edad (art. 1692 inc. 2°). Si embargo, tal suspensión no puede durar más de diez años,
contados desde la celebración del acto o contrato.48

(2) Saneamiento por Confirmación

a. Concepto y características

48
La doctrina discute si la aplicación de esta excepción alcanza sólo a los menores de edad o se extiende
también a los mayores de edad. Hay argumentos para darle un alcance general: en general, transcurridos 10 años se
consolidan todas las situaciones en el Código Civil, lapso que constituye el plazo más largo de prescripción que
conoce el Código. Tanto así, que el transcurso de ese espacio de tiempo sanea a los actos que adolecen de un vicio
de nulidad absoluta, que supone una infracción de mayor gravedad.
112
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Como se señaló anteriormente, la confirmación del acto anulable sólo procede en

aquellos actos que adolecen de un vicio de nulidad relativa. La confirmación no es sino
la renuncia a la acción de nulidad relativa. Es un acto jurídico unilateral mediante el
cual el acto jurídico viciado de nulidad relativa es saneado por la parte que tiene
derecho a demandarla, renunciando a la acción. Exhibe las siguientes características:49

1.- Es un acto jurídico unilateral, porque para que nazca es suficiente la manifestación
de voluntad de su autor, incluso cuando se confirma un acto jurídico bilateral o
plurilateral.

2.- Es un acto jurídico accesorio, en particular uno dependiente, porque no puede

subsistir sin el acto o contrato que se confirma.

3.- Es irrevocable, porque una vez confirmado el acto es plenamente válido, por lo que
sólo puede ser dejado sin efecto por voluntad de las partes o por causas legales.

4.- Opera con efecto retroactivo, de manera que, en virtud de una ficción legal, una vez
confirmado el acto se entiende que éste nunca ha adolecido de un vicio de nulidad
relativa.

b. Terminología

El término confirmación no es utilizado por el Código Civil, el que, en su lugar, habla de

ratificación. En doctrina, sin embargo, esta última expresión se utiliza más bien para
designar otra situación: la aprobación y asunción por su cuenta que hace una persona
de los actos celebrados a su nombre por otra que no tenía poder para ello. De este
modo, a este alcance doctrinario de la palabra ratificación, debe sumarse este otro en
que es tomado por la ley: el de confirmación del acto nulo.

c. Requisitos

Para que la confirmación sea válida es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1.- El acto debe adolecer de un vicio de nulidad relativa.

2.- La confirmación debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la
nulidad relativa.
3.- La parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo (art. 1697). Si el que
pretende ratificar el acto es incapaz, deberá hacerlo con las formalidades habilitantes
respectivas.
4.- La ratificación es posible mientras no se haya declarado la nulidad por sentencia
firme. Declarada la nulidad, por un lado se supone que el acto no existió, y, por otro, se
hace irrenunciable una acción que ya no fue renunciada, sino todo lo contrario,
ejercida.
49
Vial, pág. 182.
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5.- La ratificación tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta al acto y
teniendo conciencia su autor del derecho que le asiste a pedir la nulidad relativa.
6.- La confirmación no debe adolecer del mismo vicio que tenía el acto que se ratifica.

d. Formas en que Puede Efectuarse la Confirmación

La confirmación puede ser expresa o tácita (art. 1693):

1.- Es expresa, cuando se manifiesta en término explícitos y claros, generalmente

verbales. Según el art. 1694, para que sea válida debe efectuarse con las
solemnidades a que por ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica.

2.- Es tácita, cuando se manifiesta por cualquier acto propio que suponga la renuncia a
la acción de nulidad. El art. 1695, que se refiere a la confirmación tácita, si bien
pareciera definirla, en realidad sólo se pone en un caso de confirmación de este tipo: la
ejecución de la obligación contratada. Dice el artículo: “La ratificación tácita es la
ejecución voluntaria de la obligación contratada”.50 Este tipo de renuncia a la acción de
nulidad no está sujeta a ninguna solemnidad y puede efectuarse en cualquier
momento.

E. EFECTOS DE LA NULIDAD

(i) Aspectos Generales

Conviene recordar que en cuanto a los efectos de la nulidad, no existe diferencia entre
la absoluta y la relativa.

El principio establecido en el art. 1687 inc. 1° es que la nulidad retrotrae a las partes al
estado en que estaban antes de celebrar el acto. Dice el artículo: “La nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto
o contrato nulo; sin perjuicios de los prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

Esto también se aplica contra terceros, ya que da acción reivindicatoria contra ellos.

50
Vial señala que la mayoría de la doctrina se inclina por sostener que la única posibilidad de confirmación
tácita es la señalada en la ley, esto es, el cumplimiento voluntario de la obligación contratada. Ello sin embargo de
que exista la posibilidad de que se presente una renuncia tácita a la acción de nulidad por otras vías. Vial señala que
la confirmación del acto nulo no es lo mismo que la renuncia a dicha acción. Por ello, esencial se torna para quienes
piensan así la hipótesis del art. 1695, en torno de la cual surgen algunas disputas:
1.- Alcance de la frase “ejecución voluntaria de la obligación”. Para algunos, ejecución voluntaria es
aquella que se produce libre y espontáneamente, con la voluntad exenta de vicios. Para otros, es necesario, además,
que el confirmante esté en conocimiento efectivo del vicio de que adolecía el acto.
2.- Si la ejecución exigida es parcial o total. Vial cree que basta la ejecución de la obligación contratada,
con independencia de si ésta implica o no el cumplimiento total del contrato (Vial, págs. 180 a 182).
114
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Los efectos de la nulidad deben estudiarse, por tanto, separadamente para las partes y
para los terceros.

(ii) Los Efectos en Especial

(a) Entre las Partes

La nulidad judicialmente declarada produce efectos sólo respecto de las partes en

cuyo favor se ha decretado, por disponerlo así el art.1690, que expresa: "Cuando dos
o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de
ellas no aprovechará a las otras". Esta disposición está en concordancia con el art. 3
inc. 2° del Código Civil, que dice que las sentencias judiciales no tendrán fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (produce
efectos sólo entre los litigantes).

Con el fin de precisar los efectos que se producen entre las partes hay que distinguir
dos situaciones:

1.- El contrato no ha sido cumplido. En este caso, la nulidad opera exclusivamente

como un modo de extinguir las obligaciones, establecido en el art. 1567 n°8, y, por
tanto, ninguna de las partes puede pedir la ejecución del acto.

2.- El contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos, total o
parcialmente. El efecto, en este evento, es el de restituir a las partes al mismo estado
en que se hallaban antes de contratar. Y para que ello suceda, éstas deben restituirse
mutuamente lo que hubieren recibido. El art. 1687 inc. 2° regula esta circunstancia: “En
las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o su
deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o
voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o
mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artículo."

En consecuencia, en virtud de la declaración de nulidad las partes deben restituirse lo

que hubieran percibido en virtud del acto o contrato anulado, o sea, el contrato se
destruye en el pasado, y las cosas quedan como si éste nunca se hubiere celebrado.
Todo ello en conformidad con las reglas que el Código Civil da en los arts. 904 y
siguientes en lo relativo a las prestaciones mutuas.

Excepcionalmente, en tres casos este principio de restitución no recibe aplicación:

1.- En los contratos de tracto sucesivo, es decir, en aquellos de larga duración que se
ejecutan constantemente en el tiempo, puesto que en ellos resulta a veces imposible
restituir lo que se ha recibido, dada su naturaleza. Por ejemplo, no es posible restituir
el uso o el goce que de la cosa ha recibido el arrendatario. En estos contratos las
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restituciones se hacen por equivalencia, esto es, por medio de indemnizaciones.

2.- En los contratos celebrados con incapaces sin las formalidades establecidas por la
ley, a menos que se probare que éste se hubiere hecho más rico con el acto o contrato
(art. 1688 inc. 1°). El art. 1688 define cuándo se entiende que el incapaz se ha hecho
más rico, señalando que ello sucede “(...) en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas”. La ley establece, en el fondo, que el que contrata
con un incapaz sin las formalidades habilitantes asume los costos de que el acto sea
anulado.

3.- En los contratos anulados por objeto o causa ilícitos, cuando las partes lo han
celebrado a sabiendas del vicio que contenían (art. 1467). Cabe destacar que no dice
"debiendo saber".51

(b) Respecto de Terceros

La única ineficacia que produce efectos contra terceros, con prescindencia de si éstos
están de buena o mala fe, es la nulidad. Por lo tanto, contra aquéllos siempre existe
acción reivindicatoria para recuperar lo que se haya dado o entregado en virtud del
contrato anulado. Así lo expresa el art. 1689: “La nulidad judicialmente pronunciada da
acción reivindicatoria contra terceros poseedores: sin perjuicio de las excepciones
legales”.

Ello no significa que la buena o mala fe del tercero sea irrelevante, ya que sigue siendo
aún importante para los efectos de la restitución de los frutos e indemnización de
deterioros y mejoras.

De la misma manera, si en lugar de haber sido enajenada la propiedad ésta ha sido

gravada con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se ha
ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de sus atributos, el verdadero
dueño tiene acción para hacer caducar esos gravámenes, por haber sido constituidos
por quien no era dueño de la cosa. Por eso, el art.2416 expresa: "El que sólo tiene
sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se
entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el
derecho; aunque así no lo exprese."

Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria

contra terceros poseedores, sin que sea relevante si estos poseedores están de buena

51
Algunos autores agregan como cuarta excepción la situación del poseedor de buena, porque, según el art.
907, no debe restituir los frutos naturales y civiles que hubiere recibido antes de la contestación de la demanda
(Vial, pág. 189, y Vodanovic, pág. 534). Pero en verdad no hay excepción alguna, porque la restitución que es
preciso efectuar es aquella que procede según las reglas de las prestaciones mutuas.
116
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o mala fe, y esta es una de las principales diferencias que existen entre los efectos de
la nulidad y los efectos de la resolución, porque la resolución únicamente da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491).

En todo caso, el tercero tiene contra la persona de la cual adquirió la acción de

evicción.

La acción de nulidad y la reivindicatoria tienen en común el que ambas se tramitan en

un procedimiento ordinario. Dado el largo espacio de tiempo que demora la tramitación
de este tipo de procedimientos, y que el éxito de la acción reivindicatoria depende del
de la de nulidad, podría suceder que una vez declarada ésta, el tercero haya adquirido
ya la cosa por prescripción adquisitiva, habiéndose extinguido, por ende, la acción
reivindicatoria. Con el objeto de evitar esta situación, ambas acciones pueden
entablarse en el mismo procedimiento. El art. 18 del Código de Procedimiento Civil
dice que "En el mismo juicio podrán intervenir como demandantes o demandados
varias personas, siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen
directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por
muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley". Por su parte, el art. 17 del
mismo Código autoriza la interposición conjunta de ambas acciones, eso sí que una en
subsidio de la otra, en este caso la segunda para el caso de que la primera no sea
acogida.

Hay, sin embargo, ciertos casos excepcionales en que la nulidad no da acción contra
terceros:52

1.- La rescisión por lesión enorme, según se desprende de los arts. 1893 y 1895. El
primero de ellos prescribe que “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá
derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato”.
Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa (...)”

Y el segundo declara que “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,
deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya
constituido en ella”, o sea, éstas no caducan por la sola declaración de rescisión.

2.- La acción de indignidad, que no pasa contra terceros poseedores. Así, si un indigno
de suceder ha enajenado los bienes de la sucesión, los herederos no tienen acción
contra terceros de buena fe para recuperar dichos bienes (art. 976).

3.- La rescisión del decreto que concede la posesión definitiva de los bienes, pues en
ese caso, según el art. 94 regla 4ª, “(...) se recobrarán los bienes en el estado en que
se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales
constituidos legalmente en ellos”.

4.- La nulidad de la donación entre vivos: el art.1432 dice expresamente que la

52
Vodanovic, págs 536 y 537.
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rescisión no da acción contra terceros poseedores ni para la extinción de hipotecas,

servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas. Salvo las
excepciones que contempla el propio art. 1432.

5.- Caso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la cosa por
prescripción: no se contempla expresamente, pero se deduce de los arts. 682, 683 y
717. No afecta al tercero la acción reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por
prescripción, porque los vicios o defectos que puedan adolecer los títulos de sus
antecesores, no se transmiten a él.53

(iii) Cómo se Hace Valer la Nulidad

No hay discusión en cuanto en cuanto a que la nulidad absoluta y relativa puede

hacerse valer como acción, esto es, demandando en el juicio respectivo por quien
tiene derecho a alegarla.

El problema se plantea en ciertos juicios con respecto a la excepción de nulidad. El art.

464 n°14 del Código de Procedimiento Civil señala que en el procedimiento ejecutivo
la nulidad se puede hacer valer como excepción. Pero fuera del juicio ejecutivo, es
discutido por la doctrina que la nulidad pueda oponerse por excepción, y la
jurisprudencia no es uniforme. Además, el art. 310 del Código de Procedimiento Civil
no menciona a la nulidad como excepción en el juicio ordinario.

Para el caso que se estime como excepción, si la persona demandada en juicio quiere
hacer valer la excepción de nulidad, deberá interponerla por vía de reconvención.

"No procede declarar la nulidad de un contrato por la vía de la excepción, sino que,
para ello, debe hacerse valer en la reconvención". Corte de Santiago, 9 de septiembre
de 1941: Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.42, secc. primera, p.551).

La acción de nulidad se tramita en juicio ordinario y es incompatible con cualquier otra

acción que tenga como fundamento la validez del acto o contrato.

F. PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DEL ACTO NULO

53
Ejemplo: Druiz vende a Mapahue un inmueble; Mapahue se lo vende inmediatamente después a Zavala,
y cada una de las ventas va seguida de su respectiva tradición; pasan ocho años y Druiz interpone acción de nulidad
del contrato celebrado con Mapahue en razón de la ilicitud del objeto; la nulidad absoluta se sanea en 10 años, y
como sólo han transcurrido 8, la acción de nulidad está vigente; al mismo tiempo que Druiz demanda a Mapahue la
nulidad del contrato, entabla acción reivindicatoria contra Zavala, fundado en el art. 1689. El contrato entre Druiz y
Mapahue se anulará porque la nulidad no ha prescrito, pero no habrá derecho de reivindicar la cosa de Zavala,
porque éste la ha adquirido por prescripción ordinaria, pues si bien la tradición no dio dominio a Zavala porque
Mapahue no lo tenía, conforme al art. 683, le dio derecho de ganar el dominio de la cosa por prescripción, y como
su posesión era regular, adquirió el dominio por la prescripción ordinaria de cinco años; de manera que Zavala
puede rechazar la acción de reivindicación interpuesta en su contra fundado en su posesión y en el art. 2517.
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(i) Enunciación

Según este principio, si de acuerdo con la intención de las partes y con los bienes
públicos involucrados en las nulidades, es posible salvar el acto, aunque sea
parcialmente, el acto se salva.

El principio se manifiesta con dos instituciones:

1.- La nulidad parcial.

2.- La conversión del acto nulo.

(ii) La Nulidad Parcial

La nulidad parcial emerge como una solución al dilema de si la invalidez de una parte
del acto jurídico se extiende o no a la totalidad de éste. Busca, en cierto sentido, la
seguridad jurídica.

Fuera de los casos en que expresamente la ley establece que el vicio de una cláusula
no afecta todo el acto, se han dado ciertas reglas para definir, en silencio de aquélla,
cuando debe darse lugar a la nulidad parcial:

1.- Donde hay orden público de protección, porque la protección implica precisamente
que el acto subsista. En estos casos, suele reemplazarse la cláusula atentatoria por
otra establecida en la ley. Casos típicos se encuentran en el Derecho Laboral y en el
de protección a los consumidores.

2.- Si la voluntad presunta de las partes era contratar aun sin esa cláusula, se entiende
que hay nulidad parcial.

Con todo, la nulidad parcial no se puede aplicar cuando la parte subsistente del acto
es por su naturaleza dependiente o accesoria de la inválida, o no puede tener
existencia autónoma. Así, no puede subsistir la cláusula penal si la obligación misma
es nula.54 Tampoco puede aplicarse cuando se prueba que sin dicha cláusula las
partes no hubieran contratato.

Entre los casos legales de nulidad parcial, se cuentan los siguientes:

1.- Cuando una disposición se tiene por no escrita. Así sucede con los arts. 966, 1058,
1409, 2344 y 770.

2.- Cuando la ley dispone que si se viola una norma de orden público, la cláusula
contraria a éste se reemplaza por otra legal, como es el caso del art. 8 de la ley
18.010, sobre el interés en los préstamos, o las normas laborales sobre la jornada de

54
Cariota Ferrara, citado por Vial, pág- 185.
119
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trabajo.

(iii) Conversión del Acto Nulo

Existe conversión cuando un acto jurídico que no cumple con los requisitos legales
para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo propusieron, llena, sin embargo,
los de otro, siendo idénticos la finalidad y los efectos conseguidos por las partes. En
tal caso, se entiende celebrado el otro acto jurídico y no el querido por las partes,
siempre que existan razones para suponer que éstas, de haber sabido que el acto
celebrado era nulo, habrían encaminado su voluntad hacia éste.

La conversión del acto nulo se funda en un hipotética voluntad de las partes de querer
celebrar otro contrato.55

Ejemplo de conversión es el art. 1701, que señala que el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale como instrumento privado
si estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento público servirá
útilmente como instrumento privado, sino se trata de una acto en que la ley requiere el
instrumento público como solemnidad, y en que él no puede suplirse por otra prueba.

Otro caso se presenta en las sociedades, donde al faltar el ánimo de sociedad, por
ejemplo, aceptar ganancias y pérdidas, el contrato puede anularse, pero se entenderá
que las partes quisieron realizar otro acto. De esta forma, al disolverse la sociedad,
puede subsistir en forma de mandato o contrato de trabajo con un administrador, o
como préstamo con otros socios.

III. LA INOPONIBILIDAD

A. ASPECTOS GENERALES

Se define como la ineficacia respecto de un tercero de un derecho nacido como

consecuencia de un acto jurídico o de la declaración de nulidad de un determinado
acto jurídico.

La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurídico, a diferencia

de lo que sucede con la nulidad.

Quien alega la inoponibilidad no pretende invalidar el acto, sino que alega que el acto
no produce efectos respecto de él.

55
Vial cree que como en el Código Civil no está establecida la institución de manera general, sólo procede
en los casos establecidos por la ley. Añade que el art. 1444 no contiene un caso de conversión, porque a lo que se
refiere es al caso en que las partes se formularon un representación errada del derecho, creyendo que celebraban
cierto acto determinado, cuando en realidad convenían en otro (Vial, págs. 193 y 194).
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El Código Civil no trata a la inoponibilidad en forma orgánica, sino que sólo menciona
casos en que ella se produce. Así sucede con los arts. 1707 y 1902. Según el primero,
una escritura pública destinada a alterar el contenido de otra escritura pública anterior,
no produce efectos en contra de terceros si no se ha anotado al margen de la matriz
de la primera escritura y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. Las
anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de la
primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de modo que el
contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es obligatorio para el
tercero sin el cumplimiento de tales formalidades.

Cosa semejante ocurre en la situación prescrita en el art. 1902, respecto de la cesión

de créditos personales. (ver Domínguez A., Ramón: "Teoría General del Negocio
Jurídico", págs. 259 y sgtes.).

Pero hay veces en que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad

de un acto, como sucede con la situación que regula el art. 2058, respecto de la
nulidad del contrato de sociedad. Expresa dicha norma que "La nulidad del contrato de
sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe, contra
todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho."

Se ha entendido que la inoponibilidad sólo se puede alegar como excepción.

B. TIPOS DE INOPONIBILIDAD

Se reconocen los siguientes tipos de inoponibilidad:

1.- Inoponibilidad de forma: el acto no se puede hacer valer frente a terceros si no se

han cumplido ciertas formalidades exigidas por la ley. Se señalan como ejemplo los
siguientes casos:

a) Art. 1707 inc. 2°, acerca de las contraescrituras públicas.

b) Art. 1901: el acreedor puede ceder un crédito a un tercero, perfeccionándose la

cesión, entre cedente y cesionario, por la entrega del título; pero respecto del deudor,
se requieren además otras formalidades, que son alternativas: la notificación de la
cesión o la aceptación de ésta por parte del deudor.

c) Art. 1703: establece las hipótesis en que un instrumento adquiere fecha cierta
respecto de terceros.

d) Art. 2513: en materia de prescripción adquisitiva, señala que la sentencia judicial

que declara la prescripción adquisitiva de un bien se considera escritura pública para
efectos de la propiedad o derechos reales constituidos en el mismo, pero agrega que
no produce efectos respecto de terceros si no es inscrita en el Registro del

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 LA REPRESENTACIÓN
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Conservador de Bienes Raíces.

2.- Inoponibilidad de fondo: en este caso falta la concurrencia de un requisito o del

consentimiento. Se pueden citar los siguientes casos:

a) Arts. 1490 y 1491: en caso de resolución del contrato, no habrá derecho de

reivindicar la cosa contra terceros poseedores de buena fe.

b) Art. 1815 (venta de cosa ajena): algunos lo mencionan como inoponibilidad por
falta de concurrencia de voluntad. Esta venta es válida, pero inoponible frente al
verdadero dueño. Pero, en todo caso, el dueño puede renunciar a la inoponibilidad y
ratificar la venta.

c) Art. 2160: los actos del mandatario que se extralimita en sus poderes, no obligan
al mandante y le son inoponibles por falta de poder.

3.- Inoponibilidad respecto de la declaración de nulidad: en este caso pudieran verse

afectados terceros que podrían tener derechos derivados como consecuencia del acto
que con posterioridad es declarado nulo. Es por esto que la ley, en algunos casos, en
protección de ellos, declara que los efectos de esta declaración de nulidad no los
alcanzan, es decir, les son inoponibles, siempre que se traten de terceros de buena fe.
Ejemplos:

a) Matrimonio putativo (art. 122). Este es el matrimonio nulo celebrado ante Oficial
del Registro Civil, de buena fe con justa causa de error. En este caso, el matrimonio no
produciría efectos y se volvería al estado anterior, pero la ley dice que producirá los
mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge de buena fe, mientras
subsista esta buena fe. Está establecida en particular beneficio de los hijos quienes,
con la declaración de nulidad, quedarían como ilegítimos, sin embargo, la ley
sen%~ala que el matrimonio produce a su respecto los mismos efectos jurídicos que el
válido, es decir, estos hijos siguen siendo legítimos no obstante la declaración de
nulidad.

b) Materia de sociedad (art.2058): con la nulidad de la sociedad se vuelve al estado

anterior, pero no perjudica a terceros a las acciones que corresponden a terceros de
buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad,
si existiere de hecho.

CAPÍTULO SÉPTIMO: LA REPRESENTACIÓN

I. ASPECTOS GENERALES

El art. 1448 es la única norma del Código Civil que genéricamente se refiere a la
representación, y señala que “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
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 LA REPRESENTACIÓN
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iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

A partir de esta norma, se dice que existe representación cuando un acto jurídico es
celebrado por una persona en nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que
los efectos se producen directa e inmediatamente para el representado, como si este
mismo hubiera celebrado el acto.

Esta figura tiene una gran utilidad práctica, especialmente en estos tiempos, porque:

1.- Permite celebrar un acto jurídico cuando hay imposibilidad para el interesado de
encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse.

2.- Hay incapaces que no pueden ejercitar por sí mismos los derechos que les
pertenecen porque les falta el discernimiento necesario; en este caso, la ley les
nombra un representante que obra por cuenta de ellos.

3.- Muchas veces se emplea la representación por una simple razón de utilidad o de
orden económico.

La representación es una modalidad de los actos jurídicos, y, por lo tanto, debe ser
señalada expresamente por el representante al actuar, o de lo contrario se entiende
que éste actúa a nombre propio.

II. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS O REQUISITOS

A. ENUNCIACIÓN

Son los siguientes:

1.- Debe haber un poder de representación.

2.- Debe existir una declaración de voluntad.
3.- El representante debe declarar expresamente que lo es y que actúa en el carácter
de tal.
4.- E acto debe ser susceptible de representación.

B. LOS REQUISITOS EN ESPECIAL

(i) Tiene que Haber un Poder de Representación

Este poder puede proceder de dos fuentes:

1.- La ley, que existe fundamentalmente para los incapaces y las personas jurídicas,
no obstante que pueda ser necesario para las mujeres casadas en sociedad conyugal.
Según el art. 43, son representantes legales el padre o la madre, el adoptante y su

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tutor o curador, Estos representantes tienen las facultades de conservación,

administración y disposición, sin perjuicio de algunas excepciones, como la establecida
en el art. 412, que prohíbe la autocontratación, o la establecida en el art. 243.

Llámanse representantes legales las personas que, por mandato del legislador, actúan
en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por sí mismas.

El art. 43, modificado por la ley 7.612 y la ley de filiación, cita los casos más comunes
de representantes legales de una persona: "el padre, la madre, el adoptante o el
marido bajo cuya potestad vive, y su tutor o curador".

Este art. 43 no es taxativo, puesto que hay otros representantes. Así, en las ventas
forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública
subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal (art. 671); en las enajenaciones que se hacen en una partición por
conducto del partidor, se considera a éste representante legal de los vendedores y en
tal carácter debe suscribir la correspondiente escritura (art. 659).

2.- La convención o la voluntad. Puede tener su origen en el mandato o en el

cuasicontrato de agencia oficiosa (art.2286):

a) Mandato. El Código Civil reconoce sólo un acto jurídico mediante el cual se

otorga el poder de representación, que es el contrato de mandato. Sin embargo, a
través de la práctica se ha consolidado la entrega de poder a través de un acto
unilateral. En ambos casos las facultades que se otorgan suelen ser las mismas, pero
hay otras materias en que se diferencian sustancialmente:

i) Obligaciones del mandatario. En el mandato el mandatario se obliga

con el mandante, en tanto en la entrega unilateral de poder no hay obligación. En
consecuencia, el representante debe actuar según reglas generales de
comportamiento.

ii) Formas de actuar. El mero representante sólo actúa como tal, es decir,
sólo representa al poderdante; en cambio, el mandatario puede actuar de dos formas:
lo puede hacer a nombre propio, caso en el cual se obliga él mismo, sin perjuicio de
que después, en virtud del contrato de mandato, pueda pedir los fondos gastados, y el
mandante a su vez pueda exigir que le sea traspasado por medio de otro acto lo
adquirido; o lo puede hacer en representación del mandante, o sea, a su nombre, caso
en el cual se produce el efecto del art. 1448.

Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representación

son diferentes. En el mandato existe una relación contractual en virtud de la cual una
de las partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado
por la otra parte. El poder de representación, en cambio, es una manifestación de
voluntad para que los actos de una persona puedan afectar a otra.

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 LA REPRESENTACIÓN
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El mandato es una relación contractual que supone necesariamente el acuerdo de

voluntad entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es
un acto jurídico unilateral por el cual una persona confiere a la otra la facultad de
representarla.

La representación es independiente del mandato. Éste puede existir sin que haya
representación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo
propio, y a la inversa, puede haber representación sin mandato, como en el caso de la
representación legal o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una
persona administra sin mandato los negocios de otra, contrayendo obligaciones con
ésta y obligándola en ciertos casos.

La representación es un elemento de la naturaleza del mandato.

b) Causicontrato de agencia oficiosa: en este caso se pueden dar dos situaciones:

i) Cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados)

ratifica todo lo obrado por el agente. Este sería un caso de representación voluntaria,
porque el interesado de propia voluntad hace suyo todo lo obrado por el agente.

ii) El interesado no ratifica y el negocio le ha resultado útil, debe realizar las

obligaciones contraídas por el gerente (art. 2290); hay aquí representación legal
porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de la obligación contraída
por el gerente en la gestión.

(ii) Declaración de Voluntad

Se considera que el representante es quien actúa y hace la declaración de voluntad,

no obstante que lo haya hecho únicamente siguiendo instrucciones. Por lo tanto, los
vicios de la voluntad son considerados en relación con el representante.

El problema se plantea en relación con determinar si quien concurre a la celebración

del acto debe ser plenamente capaz.

La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante tenga

capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio, sino el del
representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los propios
derechos. Por eso, los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y
2128).

Tratándose de la representación voluntaria, la que sólo puede emanar del mandato,

hay que distinguir dos casos:

1.- Celebración del contrato de mandato: si una de las partes es incapaz relativa, debe

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 LA REPRESENTACIÓN
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cumplir con las formalidades habilitantes.

2.- Acto que realice el mandante: no es necesario que se cumpla con las formalidades
habilitantes.

(iii) Declaración Expresa de que se está Representando

(contemplatio domini)

El representante debe actuar a nombre del representado, como consecuencia de que

la representación no se presume. No es necesario que se manifieste el nombre del
representado, basta que se obre a nombre de otro.

(iv) El Acto Debe ser Susceptible de Representación

Por regla general, todos los actos son representables, con la sola excepción del
testamento. Así, todos los actos de familia intuito personae son delegables, incluyendo
el matrimonio y el reconocimiento de un hijo.

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN

A. DOCTRINAS JURÍDICAS SOBRE LA REPRESENTACIÓN

(i) Doctrina de la Ficción

Parte del supuesto de que el representante es igual al representado, de suerte que

todo lo que haga el primero en el marco de sus poderes, es como si lo hubiese hecho
el segundo. De acuerdo con esta visión, el representado responde por todos los actos
del representante, vale decir, el resultado final es que el tercero no asume ningún
riesgo.

La teoría de la ficción ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente para
explicar casos de representación legal como el del demente e impúber. Es imposible
admitir que el representante expresa la voluntad de éstos, ya que la ley les da
precisamente tutor o curador porque carecen de voluntad.

(ii) Teoría del Nuncio o Emisario (Savigny)

Sostiene que el representante no es más que un mensajero, un portavoz que transmite

más o menos mecánicamente la voluntad del representado; de manera que el contrato
se celebra real y efectivamente entre éste y el tercero.

La teoría del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple

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 LA REPRESENTACIÓN
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mensajero, es negarle su calidad de representante. Además, mal puede transmitir éste

una voluntad que no existe, como en el caso del impúber o demente.

(iii) Teoría de la Cooperación de Voluntades (Mitteis)

Dice que la representación se explica por la cooperación de voluntades del

representante y representado, concurriendo ambas a la formación del acto jurídico que
sólo ha de afectar a este último.

La teoría de la cooperación ha sido repudiada por las innumerables complicaciones a

que da origen. Considera tantas distinciones y subdistinciones, que sólo logra hacer
abstruso el problema de la representación. Por otro lado, no explica los casos
anteriores de representación legal: ¿qué cooperación de voluntad cabe entre el
demente y el impúber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor?

(iv) Doctrina de la Modalidad

Plantea que la representación es un modalidad del acto jurídico, en virtud de lo cual es

siempre de derecho estricto. También se sigue de ella que el ámbito de actuación del
representante está dado por los poderes que le han sido otorgados, y que fuera de
éstos el acto no genera efectos al representado.

De este modo, de un acto realizado negligentemente por el representante y que

produzca perjuicios para un tercero, mientras según la teoría de la ficción es
responsable el representado, según esta otra teoría lo es el representante. La
consecuencia de lo anterior es que en la teoría de la modalidad se estrecha la
protección contra el tercero.

Esta es la teoría más aceptada en el derecho chileno.

La doctrina de la modalidad es criticada puesto que sería inexacta desde su punto de

partida y carece de valor si se considera su contenido mismo. Desde luego, sus
partidarios se han visto obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad para
poder encajar la representación dentro de sus límites. En efecto, dicho concepto era
definido como "la designación de un acontecimiento futuro, especificado por las partes,
y de cuya realización dependen los efectos del acto". Pero los defensores de esta
teoría han ideado una nueva fórmula al decir que la modalidad es uno de los
elementos accidentales que pueden afectar al acto por mandato de la ley o por
voluntad de las partes.

Se critica también porque la modalidad introducida por la ley estaría basada en la

voluntad presunta de las partes. Y mal se puede hablar de voluntad presunta de las
partes, ya que éstas la manifiestan por hechos exteriores.

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B. JURISPRUDENCIA

Tradicionalmente se ha aceptado la teoría de la ficción. Así, la Corte Suprema, el 26 de

noviembre de 1942, dijo que nuestro Código Civil, respecto de la representación, no
acepta la teoría de la modalidad, sino de la ficción. (Revista de Derecho y
Jurisprudencia: Tomo 40, secc. primera, pág. 304). Este fallo rechazó la sentencia de
primera instancia de la Corte de Apelaciones de Temuco que aceptaba a la
representación como modalidad del acto jurídico.

En otro fallo, la Corte Suprema el 5 de junio de 1951 expresó: "Entre las diversas
teorías que han explicado la naturaleza jurídica de la representación, o sea, la
repercusión en el representado de los del representante, la más moderna y
satisfactoria es la que llaman de la modalidad. Según ella, la institución jurídica de la
representación aparece como la modalidad en cuya virtud los efectos del acto
celebrado por una persona (representante), por cuenta de otra (representado), se
producen directa e inmediatamente en la persona del representado. Por tanto, es la
voluntad del representante, sustituyéndose a la voluntad del representado, la que
participa real y directamente en la formación del contrato que producirá sus efectos en
la persona del representado; en otros términos, es exclusivamente la voluntad del
representante la que, junto con la del tercero, da nacimiento al acto representativo. De
acuerdo con esta doctrina, la manifestación de voluntad del representado, emitida al
otorgar poder, no envuelve una oferta contractual frente a terceros; la oferta la hace el
representante y es la voluntad de éste la que determina el negocio jurídico, pero, por
obra de la modalidad representación, dicho negocio va a afectar al representado.

El legislador chileno, anticipándose en esta materia a una teoría jurídica que aún no se
había desarrollado, ha estimado al representante como el generador del acto para
cuya ejecución lo facultó el representado. Consiguientemente, ha visto en el
representante al verdadero contratante, considerando que es su voluntad, en concurso
con la del tercero, la que da nacimiento al acto o contrato que afectará al poderdante."
(Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo 48, secc. primera, pág. 171).

IV. EXTRALIMITACIÓN DEL PODER

En caso de extralimitación del representante, el acto es inoponible al representado. En

otras palabras, éste nunca asume el riesgo en definitiva, el cual será sufrido por el
tercero que creyó que realizaba un acto eficaz o por el representante.

Según el art. 2154, son los terceros los encargados de conocer los poderes de la
persona con quien celebran un acto, en razón de lo cual el representante será
responsable frente a ellos sólo si, una vez requerido, no ha otorgado los conocimientos
suficientes de sus poderes; o si se ha obligado personalmente.

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 LA REPRESENTACIÓN
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V. REPRESENTACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS

Las personas jurídicas conocen dos formas de actuar en derecho:

1.- A través de órganos, quienes expresan la voluntad de la persona jurídica y al

hacerlo comprometen íntegramente su responsabilidad, sea contractual o
extracontractual. En este caso se entiende que actúa la persona jurídica misma, sin la
necesidad de recurrir a la figura de la representación.

2.- A través de representantes, que se rigen por las normas generales de

representación.

El problema se suscita porque es difícil distinguir entre unos y otros. Con todo, hay dos
criterios útiles a esos efectos:

1.- Son órganos aquellos establecidos en los estatutos.

2.- Es órgano todo sujeto que tiene una relación permanente con la persona jurídica,
como un trabajador. Según esta visión, la noción de órgano tiende a ser expansiva.

VI. INFLUENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL REPRESENTANTE EN EL ACTO56

Se trata de analizar ciertas situaciones prácticas en que la situación personal

del contratante es importante, con la particularidad de que cuando interviene un
representante hay a lo menos dos sujetos físicos que representan un mismo interés:

1.- En relación con ciertas formalidades. Las formalidades requeridas para que una
persona pueda celebrar ciertos actos, como sucede con la autorización judicial que
debe obtenerse para la enajenación de los bienes raíces del hijo de familia, deben
cumplirse también por el representante, porque dichas formas tienen por fin dificultar
los actos de las personas sometidas a ellas, de manera que aceptar una idea contraria
implicaría dejarlas sin efecto.

2.- En relación con los vicios del consentimiento. El error del representante vicia el
consentimiento si es, también, relevante para el representado. La fuerza o dolo
determinante que se ejerce sobre el representante, vicia el consentimiento. Por último,
el error que sufre el representado o la fuerza o dolo que se ejerce sobre él, hace
anulable el poder y, a través de éste, el acto en que incide.

3.- En relación con la buena o mala fe. La mala fe del representado le impide adquirir
la posesión regular, aunque se haya valido de un representante de buena fe. Y la mala
fe del representante se comunica al representado, de suerte que éste, en tal caso,
tampoco puede adquirir la posesión regular.

56
Vial, págs. 209 a 212.
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4.- En relación con los arts. 1683 y 1468, sobre la posibilidad de pedir la nulidad y de
repetir lo dado en virtud de un objeto o causa ilícitos, cuando se ha sabido o debido
saber el vicio, en el primer caso, y cuando se ha sabido, en el segundo. La doctrina
extranjera ha restado valor a la situación del representante. La jurisprudencia nacional
ha sido contradictoria, pero hay un fallo que reconoce la posibilidad de que el
representado demande la nulidad no obstante que el representante haya debido saber
el vicio, pues ha considerado que el dolo es un acto personalísimo.

5.- En relación con el fraude pauliano. Si el fraude existe en el representado, aunque

no en el representante, los acreedores pueden revocar el acto. Igual regla se sigue a la
inversa, esto es, si el fraude existe en el representante pero no en el representado,
porque así se protege de mejor manera a los acreedores.

VII. LA RATIFICACIÓN

Cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente, o cuando el que lo
es se extralimita en sus poderes, el representado, en tesis general, no queda afectado
por el contrato concluido sin su poder o más allá de éste. Pero nada impide que él
voluntariamente apruebe lo hecho por el representante y recoja para sí los beneficios y
las cargas del contrato. Este acto del representante se denomina ratificación, la que
nada tiene que ver con la ratificación como medio de sanear la nulidad relativa de un
acto.

De esta manera, se define a la ratificación como un acto jurídico unilateral en virtud del
cual el representado aprueba lo hecho por el representante o lo que éste hizo
excediendo las facultades que se le confirieron.

La ratificación se puede dar tanto en la representación voluntaria (art. 2160) como en

la legal, porque ella no se encuentra expresamente prohibida por la ley, y en derecho
privado puede hacerse todo aquello que no está vedado por la normativa legal.

La ratificación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el representante

manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el representante en
términos formales y explícitos. Es tácita cuando se desprende de cualquier hecho
ejecutado por el representado que manifieste en forma inequívoca la voluntad de
aceptar lo que en su nombre se ha hecho, por ejemplo: si exige el cumplimiento de las
obligaciones que derivan del contrato que ratifica. Si el acto por ratificar es solemne, la
ratificación también debe serlo, por lo que debe llenar las mismas solemnidades que la
ley exige para ejecutar el acto de que se trata.

Como la ratificación es un acto unilateral, declarada la voluntad en cualquiera de las

formas, la ratificación surte efectos aun cuando no sea conocida ni aceptada. Para que
produzca sus efectos propios, basta únicamente la declaración de voluntad del
representado, porque los actos unilaterales son aquellos que para generarse requieren

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 LA REPRESENTACIÓN
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de la manifestación de voluntad de una sola persona.

La ratificación debe emanar necesariamente del representado, sus herederos o

representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente
para ejecutar el acto a que se refiere la ratificación.

La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, aun después de la muerte de la otra

parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del
representado o de sus herederos, porque ella es independiente del contrato a que se
refiere. El contrato produce sus efectos, los que -si se quiere- están en suspenso,
esperando que el representado los haga suyos.

La ratificación es irrevocable una vez producida; no podría dejarse sin efecto por la
sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o siquiera
conocido. Sólo podría dejarse sin efectos por causas legales o de común acuerdo,
porque los actos jurídicos unilaterales (con excepción del testamento) no pueden
dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor. Si bien basta la voluntad de una
sola persona para generar los actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin
efecto; porque producen consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser
destruidas por la sola voluntad del que las creó. De esta manera se ha pronunciado la
Corte Suprema el 26 de marzo de 1941 al expresar: "no cabe la revocación unilateral
de la ratificación que ha producido efectos respecto de terceros" (Revista de Derecho y
Jurisprudencia: tomo 39, secc. primera, pág. 12).

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