Acto Juridico y Prueba Obligaciones PDF

Acto jurídico y prueba de las obligaciones
Dr. Carlos Céspedes M.
ACTO JURÍDICO Y PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

Estos apuntes son una recopilación de las materias enseñadas en el Tratado de
Derecho Civil. Parte preliminar y general de ALESSANDRI, SOMARRIVA Y VODANONIC
(sexta edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998), debidamente
actualizadas y complementadas. Para tales efectos, principalmente, se ha acudido a
las siguientes obras: PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, La prueba en materia sustantiva
civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989; VIAL DEL RÍO, VÍCTOR, Teoría general
del acto jurídico, quinta edición actualizada y aumentada, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2003; CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Contratos y daños por incumplimiento,
Abeledo Perrot-LegalPublishing, Santiago, 2010; RUZ LÁRTIGA, GONZALO,
Explicaciones de Derecho Civil. Parte general y acto jurídico, tomo I, Thomson
Reuters, Santiago, 2011; FIGUEROA YÁÑEZ, GONZALO, Curso de Derecho Civil, tomo
II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, RAMÓN, Teoría
general del negocio jurídico, segunda edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2013. Y a los siguientes artículos: PINOCHET OLAVE, RUPERTO, “La
formación del consentimiento a través de las nuevas tecnologías de la información:
parte I, la oferta electrónica”, en Revista Ius et Praxis, año 10, N°2 (2004); PINOCHET
OLAVE, RUPERTO, “La formación del consentimiento a través de las nuevas
tecnologías de la información: parte II, la aceptación electrónica”, en Revista Ius et
Praxis, año 11, N°1 (2005); PINOCHET OLAVE, RUPERTO, “La formación del
consentimiento a través de las nuevas tecnologías de la información: parte III, el
momento de formación del consentimiento electrónico”, en Revista Ius et Praxis, año
11, N°2 (2005); PINOCHET OLAVE, RUPERTO, “La formación del consentimiento a
través de las nuevas tecnologías de la información: parte IV, el lugar de formación
del consentimiento electrónico”, en Revista Ius et Praxis, año 12, N°1 (2006).
UNIDAD I
TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO
SECCIÓN PRIMERA:
CONCEPTO, TERMINOLOGÍA Y CARACTERÍSTICAS
Hecho es todo lo que sucede. Los hechos pueden ser jurídicos o materiales, según
si produzcan efectos jurídicos o no.
Hecho jurídico es todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos
jurídicos. Estos efectos pueden ser la adquisición, la modificación o la extinción de
un derecho subjetivo.
Los hechos jurídicos del hombre pueden ser realizados con intención de producir
efectos jurídicos, como un contrato o un testamento. Son los llamados actos
jurídicos. Pero también existen hechos jurídicos que producen efectos jurídicos
independientemente de la voluntad del hombre. Estos hechos producen efectos
jurídicos porque la ley lo señala. Si son lícitos son cuasicontratos, por ejemplo, el
pago de lo no debido. Si son ilícitos puede tratarse de un delito (ilícito cometido con
dolo) o de un cuasidelito (ilícito cometido con culpa, o sea, negligente o
imprudentemente).
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Teoría del acto jurídico en el Código Civil
El Código Civil no sistematiza ni teoriza el acto jurídico. En el libro IV (de las

obligaciones en general y de los contratos) señala ciertas normas para un
determinado tipo de acto jurídico: los contratos. Más aún, desconoce la
nomenclatura de “acto jurídico”, ya que se refiere a los “actos”, “convenciones” o las
“declaraciones de voluntad”.
No obstante lo anterior, la doctrina nacional, siguiendo los rumbos de la francesa e

italiana, ha construido una teoría general sobre la base de los principios que
informan a los contratos y, en menor medida, a los actos testamentarios.
Asimismo, existe consenso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que la

regulación de los actos jurídicos se gobierna por las normas del Libro IV, “a menos
que el tenor de la disposición o la naturaleza de las cosas las limiten solamente a las
convenciones o contratos (AVELINO LEÓN HURTADO)”.
Concepto de acto jurídico. Terminología
Según VIAL DEL RÍO, el acto jurídico “es la manifestación de voluntad hecha con el
propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos
queridos por su autor o por las partes”.
Tradicionalmente se denomina a la institución en comento como “acto jurídico”. No

obstante, también se utiliza la expresión “negocio jurídico” para conceptualizarla.
Sin embargo, debe tenerse muy presente que en el Derecho comparado las
mencionadas expresiones no son sinónimas. En el negocio jurídico los efectos de
éste son precisamente los queridos por el autor o por las partes, de tal manera que
dichos efectos surgen como consecuencia inmediata y directa de la voluntad. No
ocurre lo mismo con el acto jurídico en sentido estricto, puesto que los efectos que
de él derivan no van necesariamente adheridos a la voluntad de sus autores y,
muchas veces, son independientes de ella.
Dicho de otra manera, en los actos jurídicos en sentido estricto los efectos jurídicos
se atribuyen por la ley (ex lege) con independencia de que el sujeto que lleva a cabo
el acto lo persiga o no. En cambio, en el negocio jurídico los efectos se producen
directamente por la voluntad de las partes (ex voluntate), no en el sentido de que no
se deriven también de la ley, sino en el que ésta los provoca porque así lo quiere
precisamente el sujeto y en la medida en que, según se deduce de su declaración,
son perseguidos por éste.
Para nuestros efectos, hablaremos de acto jurídico. La expresión negocio jurídico la

utilizaremos en este sentido.
Características del acto jurídico
1. Es la manifestación de voluntad de una o más personas. No basta con la

existencia de la voluntad interna, sino que es necesario expresarla o
exteriorizarla.
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2. Esta manifestación de voluntad busca un propósito específico y determinado.

Según la doctrina tradicional, el objetivo perseguido sería el de producir efectos
jurídicos, singularidad que lo diferenciaría de los hechos materiales del hombre y
de los otros hechos jurídicos voluntarios, pero realizados sin la intención de
producir efectos jurídicos (delitos y cuasidelitos).
Ahora bien, existe otra tesis que sostiene que los propósitos perseguidos por el
autor del negocio jurídico no son justamente obtener efectos jurídicos, sino un
resultado económico o social: éste es el denominado propósito empírico o
práctico. Quien compra o quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un
propósito práctico, y no obtener obligaciones y derechos. El acto jurídico, según
esta tendencia, consiste en una manifestación de voluntad, pero que se encamina
a la obtención de un fin práctico o económico, más que un efecto jurídico. Por lo
anterior, se ha afirmado que el propósito perseguido por el autor o las partes es
eminentemente práctico. El Derecho toma en cuenta ese propósito a fin de regular
los respectivos efectos jurídicos.
3. Esta manifestación de voluntad produce los efectos jurídicos queridos por el autor
o por las partes. Debemos señalar que se ha discutido si los efectos del acto
jurídico nacen directamente de la voluntad de las partes o se originan de la ley.
Según la concepción más extendida, los efectos derivan en forma inmediata de la
voluntad del autor o las partes del acto jurídico y, en forma mediata, de la ley, que
es la que otorga a los particulares la facultad de crear relaciones jurídicas a través
de la autonomía de la voluntad o autonomía privada.
El acto jurídico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar

derechos (modificación del derecho de propiedad mediante la constitución de un
derecho de usufructo); transferir derechos (tradición); transmitir derechos y
obligaciones (testamento); o extinguir derecho y obligaciones, como el pago o la
renuncia de un derecho.
Autonomía privada y acto jurídico. Limitaciones
Se entiende por autonomía privada al poder que el ordenamiento jurídico reconoce a

los particulares de regular por sí sus intereses o sus relaciones jurídicas con los
demás sujetos. Este principio está recogido en diversas disposiciones de nuestro
Código. Así, el art. 1545 CC –manifestación expresa de la libertad contractual–
reconoce el valor de ley sólo a los contratos legalmente celebrados; y, los arts. 1445,
1461 y 1467 CC reconocen amplio valor a la voluntad, con tal que se respeten las
leyes, las buenas costumbres y el orden público.
No obstante, la autonomía privada no es absoluta sino que está sujeta a algunas

limitaciones: 1) faculta a los particulares para disponer sólo de sus propios intereses
y no de los intereses ajenos; 2) para que el acto jurídico produzca los efectos
queridos por el autor o las partes, es necesario que éste cumpla con los requisitos
establecidos por la ley para dotarlo de valor jurídico; 3) debe respetar el orden
público y las buenas costumbres. De lo contrario, el acto jurídico sería nulo
absolutamente; 4) existen ciertos intereses superiores o públicos que no pueden ser
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alterados por la voluntad de las partes. Por ejemplo, los modos de adquirir el
dominio, la regulación del matrimonio, etc.
SECCIÓN SEGUNDA:
CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
El CC, en los arts. 1439 y ss., hace una clasificación de los contratos que se ha
generalizado a los actos jurídicos por medio de la doctrina.
De esta clasificación se pueden distinguir, entre varias, las siguientes categorías de

actos jurídicos:
1. Actos jurídicos unilaterales y bilaterales
Según el número de partes que se requieren para su formación, el acto jurídico será
unilateral cuando resulta de la declaración de voluntad de una sola parte (ej.,
testamento); y si requiere la concurrencia de la voluntad de dos o más partes se les
denomina bilaterales (ej., compraventa). Se habla de parte y no de persona, ya que
una parte puede ser una o varias personas (art. 1438). Parte es la persona o grupo
de personas que constituyen un solo centro de intereses.
Importancia de esta distinción
a) Según lo dicho, tiene importancia en la formación misma del acto.
b) En cuanto a las normas de interpretación del respectivo acto jurídico. El

legislador da distintas normas para la interpretación de los actos jurídicos
unilaterales y bilaterales; y es obvio que así sea, porque para interpretar los
bilaterales hay que buscar la intención común y en los unilaterales la voluntad
única. Las reglas básicas en materia de interpretación de los actos jurídicos
bilaterales está en los arts. 1560 y ss. Luego, la interpretación en los actos
jurídicos bilaterales tiende a ser más objetiva, en tanto que en los actos jurídicos
unilaterales se presenta con un carácter subjetivo.
c) En relación con el estatuto jurídico que va a regir a uno u otro acto. Se establece
por la ley un estatuto jurídico general para los actos jurídicos bilaterales,
establecido en los arts. 1438 y ss., a propósito de los contratos, que no es
enteramente aplicable a los unilaterales, los cuales muchas veces tienen un
estatuto propio (ej., testamento, arts. 999 y ss.).
Acto jurídico unilateral
Son aquellos que para su formación requieren de la manifestación de voluntad de

una sola parte, la cual puede estar integrada por una o varias personas.
Excepcionalmente el testamento es un acto jurídico unilateral en que la parte está
integrada por una sola persona y que además requiere de la manifestación de
voluntad de una sola persona (arts. 999, 1003 y 1004). En consecuencia, es acto
unilateral aun la manifestación de voluntad de dos o más personas si tienen un
mismo interés, como, por ejemplo la renuncia de varios copropietarios a la cosa
común.
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El acto jurídico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento, aun

cuando para producir sus efectos requiera de la manifestación de voluntad de otra
parte. Por ejemplo, el testamento es un acto jurídico unilateral típico, cuya existencia
depende exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero para que el testamento
produzca efectos, el heredero debe aceptar la herencia; de lo contrario el testamento
no surtirá efectos.
La doctrina clasifica a los actos unilaterales en subjetivamente simples y

subjetivamente complejos. Los actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples
son aquellos que exigen, por disposición de la ley, el que concurra la manifestación
de voluntad de una sola persona. Por ejemplo, el testamento (arts. 999 y 1003 CC).
Los actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos son aquellos en que
concurren varias personas a la celebración del acto, en vista de un interés común.
Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo que hacen conjuntamente el padre y la
madre. Algunos autores creen que en este tipo de acto hay una suma de actos
jurídicos subjetivamente simples.
Acto jurídico bilateral
Es aquel que para formarse requiere de la manifestación de voluntad de dos o más

partes, que representan intereses jurídicos contrapuestos o, al menos, distintos. El
acto bilateral nace cuando consienten las voluntades, de ahí el nombre de
consentimiento que recibe la manifestación de voluntad de las partes.
En doctrina, el acto jurídico bilateral es denominado convención, que es el acuerdo

de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos. Cuando este
acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos, toma el nombre específico
de contrato. Así, la convención es el género y el contrato la especie; de ahí que todo
contrato sea una convención, pero no toda convención sea un contrato, sólo lo será
cuando tenga por objeto crear derechos. El pago es una convención porque
proviene de un concurso de voluntades; pero no es un contrato, ya que su objeto no
es crear obligaciones sino extinguirlas (art. 1568). La compraventa, la sociedad, el
arrendamiento, el mutuo, si que son contratos, porque el acuerdo de voluntades que
ellos entrañan va dirigido a crear derechos.
El CC, en los arts. 1437 y 1438 hace sinónimos los términos convención y contrato.
Lo que sucede es que hay un error técnico del legislador que tiene cierta relación
con la realidad, porque la mayor parte de las convenciones que se celebran son
contratos, pero jurídicamente contrato y convención no son lo mismo.
Unilateralidad y bilateralidad de los contratos (art. 1439)
Todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse necesita del acuerdo de
voluntades de dos partes. Pero los contratos, a su vez, pueden ser unilaterales o
bilaterales. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra
que no contrae obligación alguna; y el contrato es bilateral cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente.
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Actos jurídicos plurilaterales
Son aquellos que para nacer requieren la manifestación de voluntad de más de dos
partes. Por ejemplo, el contrato de sociedad (art. 2053) o la novación por cambio de
acreedor (art. 1631 Nº2). A diferencia de los actos bilaterales, que se caracterizan
por ser una transacción entre intereses contrapuestos, en los plurilaterales no
siempre es así. En muchos casos se presentan acuerdos entre voluntades que
tienden a un mismo fin, sin existir tal contraposición. Ejemplo típico de lo anterior es
el contrato de sociedad.
Esto fue advertido por la doctrina italiana y por la doctrina alemana. En este orden
de ideas, los italianos distinguen entre los contratos y los acuerdos. Contrato es el
acto jurídico bilateral o plurilateral en el cual existen intereses contrapuestos que
tratan de encontrar una composición o un arreglo. Acuerdo es el acto jurídico
normalmente plurilateral, aunque también en ocasiones bilateral, en el cual se
concitan intereses paralelos que convergen hacia un propósito común.
Por su parte, los alemanes distinguen entre contrato, acto conjunto, acuerdo o
decisión y convenio o convención. En el contrato (Vertrag), dos o más personas
emiten declaraciones de voluntad, intrínsecamente diferentes, pero que se
corresponden entre sí y que coinciden en el designio de alcanzar un mismo efecto
jurídico. En los actos conjuntos (Gesamtakte), varias personas que forman en
conjunto una sola parte, cooperan para alcanzar un mismo resultado jurídico
emitiendo declaraciones de voluntad paralelas. Los acuerdos o decisiones
(Beschlüsse) son declaraciones de voluntad de asociaciones, sociedades o
comunidades que persiguen la creación de un contenido unitario de voluntad
decisivo para el colectivo. Se diferencian de los actos conjuntos en el hecho de que
el acuerdo no requiere la declaración de todos los participantes, sino sólo de la
mayoría. Finalmente, convenio o convención (Vereinbarung) es un acto jurídico
plurilateral en la cual las partes declarantes no se enfrentan entre sí como
portadores de unos intereses contrapuestos y, por consiguiente, no emiten
declaraciones intrínsecamente diferentes, sino que sus declaraciones son
coincidentes e iguales.
Las distinciones anteriores han sido criticadas en España por DÍEZ-PICAZO, quien ha
sostenido que estas categorizaciones carecen de importancia en el mundo práctico.
Es más, el célebre jurista español señala que “… el criterio para distinguir al contrato
de los acuerdos no es tanto la contemplación del paralelismo o de la contraposición
de los intereses en juego, como la diversa situación jurídica que las partes ocupan...
el acuerdo es la declaración de voluntad de una cotitularidad, con independencia de
que los titulares persigan unos mismos o distintos intereses… en el contrato, en
cambio, las partes ocupan siempre inicialmente posiciones jurídicas diversas,
aunque éstas estén llamadas a integrarse en un superior precepto de autonomía
privada obligatorio para los declarantes”.
2. Actos jurídicos entre vivos (inter vivos) y mortis causa
Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es el
supuesto necesario para que ellos produzcan efecto. Actos mortis causa típicos son
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el testamento (art. 999) o el caso excepcional del mandato destinado a ejecutarse

después de la muerte del mandante (art. 2169)
Actos entre vivos son todos los demás, es decir, aquellos en que los efectos del acto
jurídico pueden producirse sin necesidad de que acontezca la muerte de alguno de
los autores del negocio. Y ello aunque la muerte desempeñe un rol en ellos, como
en la renta vitalicia (art. 2264), pues en este caso el contrato ha producido efectos en
vida de sus autores: la muerte no es de la esencia del acto, sino un elemento
accidental del mismo.
a) En los actos mortis causa se aprecia un especial resguardo de la voluntad, lo

que se traduce en que normalmente esta voluntad está sujeta al cumplimiento
de solemnidades, como en el testamento (art. 1008).
b) En estos mismos actos, el sistema de interpretación de estos requerirá de

modalidades particulares, desde que su autor no existirá al momento de indagar
su voluntad. De allí que se someta su voluntad a especiales cuidados, con el
objeto de impedir la desnaturalización de esa voluntad (por ejemplo, art. 1060).
3. Actos jurídicos patrimoniales y de familia
Actos jurídicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de carácter pecuniario.

Tienen por finalidad la creación, modificación o extinción de un derecho pecuniario,
es decir, apreciable en dinero.
Actos jurídicos de familia son aquellos que se refieren a la situación del individuo
dentro de la familia y a las relaciones del mismo frente a los demás miembros del
grupo familiar e, incluso, de la sociedad. Ejemplos de este tipo de acto son el
matrimonio, la adopción, etc.
Diferencias entre ambas clases de actos
a) Renuncia. Los actos jurídicos de familia están regidos por normas que
consagran, por regla general, derechos irrenunciables. Así, el marido no puede
renunciar al derecho de administrar los bienes de la sociedad conyugal, al
derecho y obligación de alimentar sus hijos. Más que al interés privado, esta
clase de actos mira al interés de la familia y de la sociedad.
En cambio, los actos jurídicos patrimoniales sólo miran al interés privado y sus
derechos son esencialmente renunciables (art.12 CC).
b) Autonomía de la voluntad. En los actos jurídicos de familia, el principio de la

autonomía de la voluntad se encuentra fuertemente limitado. La voluntad o
consentimiento se exige para que el negocio se forme o nazca, pero sus efectos
están regulados en la ley, no pudiendo modificarse por las partes, por regla
general. Aunque en la actualidad, debemos constatar de una ampliación de la
autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho de Familia (por ejemplo, la
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posibilidad que tienen los padres de celebrar acuerdos respecto de la patria

potestad (art. 245) o el cuidado personal (art. 225) de los hijos).
En los actos jurídicos patrimoniales el principio de la autonomía de la voluntad o

autonomía privada es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto como
para regular sus efectos. En virtud de este principio las partes pueden modificar
o derogar las normas supletorias civiles, e, incluso, pueden crear los llamados
negocios innominados o atípicos, que no se encuentran tipificados ni
estructurados en la ley.
c) Fines. En cuanto a los fines que se persigue, en los actos de familia está
comprometido no sólo el interés de quienes realizan el acto, sino que también el
interés general, ya que a través de ellos se regula a la familia, que es la
organización social primaria. Así, su fin no es la mera satisfacción de intereses
económicos, de lo cual se obtiene, además, que genera derechos y obligaciones
personalísimos y, por ende, intransferibles e irrenunciables.
En cambio, en los actos patrimoniales se señala que sólo está en juego el

interés privado de quienes concurren a su celebración.
4. Actos jurídicos a título gratuito y a título oneroso (arts. 1440 y 1441)
Esta es una subclasificación de los actos jurídicos patrimoniales, que atiende a la

ventaja o beneficio que reporta éste para las partes.
El acto es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una
de las partes, sufriendo la otra el gravamen (por ejemplo, la donación). Es oneroso
cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro (por ejemplo, compraventa).
Doctrinariamente, estos conceptos se han discutido mucho. Según la teoría

subjetiva, el acto es a título gratuito cuando el propósito de una de las partes sea
beneficiar a la otra, aunque en definitiva tal beneficio no se produzca. Para la teoría
objetiva (PLANIOL), el acto jurídico será a título gratuito cuando el beneficio realmente
se produzca, de lo contrario el negocio no será gratuito.
Parece ser que nuestro CC sigue la concepción objetiva, según se desprende de sus
arts. 1188, 1398 y 1405, que se refieren a la donación con gravamen.
a) La ley es más exigente para celebrar un negocio a título gratuito, en razón del
peligro que presentan para el que hace el beneficio. Así, tratándose de la
donación, la ley exige un trámite que la preceda, llamado insinuación, que
consiste en una autorización previa al acto otorgada por juez competente (art.
1401).
b) La ley permite que los terceros cuenten con más medios para controlar a las
partes, desde que con estos actos es más fácil lesionar sus intereses. Por ello,
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por ejemplo, el ejercicio de la acción pauliana está sujeta a menos requisitos en

los actos gratuitos que en los onerosos (art. 2468 Nº2)
Clasificación de los contratos onerosos
El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
a su vez. Si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
perdida se llama aleatorio (art. 1441).
La ley no dice “deben ser equivalentes”, sino que “se mira como equivalente”, puesto
que es imposible exigir una equivalencia matemática.
5. Actos jurídicos principales y accesorios (art. 1442)
Esta clasificación atiende a si el acto puede o no subsistir por sí mismo, sin

necesidad de otra convención.
El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra

convención; y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
El CC emplea el término “subsistir” y no “existir”, ya que el acto accesorio puede

existir plenamente antes del acto jurídico que contenga la obligación principal. Así,
por ejemplo, se puede constituir hipoteca (accesorio) para garantizar una obligación
futura (principal) (art. 2413 inc. final).
La clasificación de los actos en principales y accesorios sólo tiene importancia para

determinar la extinción de unos y otros, de acuerdo con el aforismo que dice que “lo
accesorio sigue la suerte de lo principal”. De ahí que el art. 2516 exprese: “la acción
hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto
a la obligación a que acceden”.
Actos jurídicos dependientes
Se denominan actos jurídicos dependientes a los que para existir o para producir sus
efectos están subordinados a la existencia de otro u otros, pero no para asegurar el
cumplimiento de estos últimos. Su eficacia está sujeta a la existencia de otro acto.
Por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales (art. 1715) que se pactan antes del
matrimonio, las que sólo tienen valor si se celebra el matrimonio.
6. Actos jurídicos solemnes y no solemnes (art. 1443)
También se les denomina negocios con forma obligada y negocios con forma libre
(ALBALADEJO); o negocios formales y no formales (denominación poco exacta, ya que
todo acto tiene la forma de declaración de voluntad, sea verbal o escrita).
La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestado de cualquier

forma (verbal o escrita) es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto, no
requiriendo de solemnidad alguna para su perfección (libertad de forma del
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consentimiento). Sólo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el principio

dominante en el CC (art. 1445 Nº2).
El art. 1443 dispone que el contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia
de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún
efecto civil. A modo meramente ejemplar, formalidades especiales son la
escrituración en la promesa de celebrar un contrato (1554 Nº1); la escritura pública
en la compraventa de un bien raíz (1801 inc. 2º); la presencia de ciertos funcionarios
y testigos, como en el matrimonio, cuya celebración requiere la presencia del oficial
del Registro Civil y dos testigos (art. 17 Ley Matrimonio Civil).
En estos casos, la solemnidad es la única forma de manifestar la voluntad, de tal

forma que sin solemnidad no existe voluntad alguna. Y aquí la solemnidad, en
consecuencia, es un requisito de existencia del acto jurídico.
Justificación del acto solemne
a) Los actos solemnes se prueban por sí mismos. La solemnidad del acto facilita la
prueba, en términos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la
ley, no habrá forma de probar el acto. Por ejemplo, la compraventa de un bien
raíz sólo puede probarse por su solemnidad, la escritura pública.
Al respecto, el art. 1701 inc.1 expresa que la falta de instrumento público no

puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en
ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una
cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.
b) Protección de terceros. Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de

terceros la celebración del acto.
c) Para algunos, la exigencia de la solemnidad da más tiempo a los celebrantes del

negocio para que reflexionen acerca del mismo.
Omisión de solemnidades
El art. 1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades no produce ningún
efecto civil. Lo anterior, porque doctrinariamente sería un acto inexistente, y, en
nuestro derecho, es nulo absolutamente, ya que al faltar la solemnidad falta la
voluntad (art. 1682).
Principales formas solemnes
a) La escrituración (por ejemplo, art. 1554 N°1)

b) La escritura pública (por ejemplo, art. 1801 inc. 2°)
c) El instrumento público (art. 1699) (por ejemplo, art. 1777 inc. 2° al exigir otros
documentos “auténticos”)
d) Presencia de ciertos funcionarios y testigos (por ejemplo, art. 17 de la Ley de
Matrimonio Civil).
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Actos solemnes por determinación de las partes
La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne. Pero las partes

pueden darle el carácter de solemne a un acto que por exigencia de la ley no lo es,
en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Así sucede con el
arrendamiento (art. 1921) y con la compraventa de cosas muebles (art. 1802),
cuando se pactan que se harán por escrito.
No es lo mismo que un acto sea solemne por mandato de la ley o porque lo hayan
pactado así las partes. Mientras en el primer caso la omisión de las solemnidades
acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede
producir efectos aún cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que
importen renuncia de éstas. La sanción para el caso de infracción de la solemnidad
acordada por las partes, será la que hayan determinado las mismas, en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad. En ningún caso será la nulidad.
Otras formalidades que exige la ley cuya omisión no acarrea necesariamente la

nulidad absoluta del acto
En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades con distinta

finalidad. Se distinguen a las solemnidades propiamente tales de las que pasaremos
a estudiar a continuación, a saber:
a) Formalidades habilitantes. Son los requisitos que exige la ley para la validez o
eficacia de ciertos actos en razón de la calidad o estado de la persona que
ejecuta o celebra el acto o contrato (por ejemplo, art. 413 inc. 1º). La
inobservancia de la formalidad habilitante está sancionada con la nulidad relativa
del acto o contrato, según resulta de los arts. 1681 y 1682.
b) Formalidades por vía de prueba o ad probationem. Son aquellos requisitos que

persiguen únicamente obtener la constatación del acto celebrado (por ejemplo,
arts. 1708 y 1709). La sanción que conlleva la inobservancia de esta clase de
formalidades es que se priva al acto de un medio de prueba. Esto no obsta a
que el acto pueda probarse por otros medios, en el ejemplo anterior, mediante
prueba confesional.
c) Formalidades por vía de publicidad. Son aquellas exigencias que tienen por
objeto la divulgación de la celebración del acto jurídico con el fin que sea
oponible a terceros (por ejemplo, arts. 1901, 1707, 1723 inc. 2º). Las
consecuencias de la omisión de las formalidades referidas produce la
inoponibilidad, que consiste en la ineficacia del acto respecto de terceros.
7. Actos jurídicos puros y simples y sujetos a modalidades
Las modalidades son cláusulas especiales que se insertan en los actos jurídicos
para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de la existencia, ejercicio o
extinción de los derechos que de ellos resultan. Estos elementos accidentales son,
fundamentalmente, los siguientes:
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a) Condición, que es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o

extinción de un derecho. Puede ser suspensiva o resolutoria.
b) Plazo, que es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción de
un derecho. Puede ser suspensivo o extintivo.
c) Modo, que es el gravamen que se impone al beneficiario de una liberalidad.
De esta manera, acto jurídico puro y simple es aquel que en cuanto se perfecciona
da nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato y su duración
indefinida (no se encuentra sujeto a modalidades); y, los actos sujetos a
modalidades son los que sus efectos están subordinados al cumplimiento de ciertas
cláusulas particulares introducidas por las partes: condición, plazo y modo (algunos
agregan a la representación, art.1448, y la solidaridad, art. 1511).
8. Actos jurídicos típicos y atípicos o nominados e innominados
Actos jurídicos típicos o nominados, son los que están regulados y estructurados por
la ley. Por ejemplo, el matrimonio, testamento, compraventa, hipoteca, etc.
Actos jurídicos innominados o atípicos, son aquellos que no están configurados por
la ley. Surgen como creación de los particulares en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad y de la libertad de las convenciones o libertad contractual.
Tienen pleno valor, siempre que se ajusten en general a las reglas de los actos y
declaraciones de voluntad conocidas: requisitos de existencia y de validez.
9. Actos jurídicos constitutivos, declarativos y traslaticios
Actos constitutivos son aquellos que crean una situación jurídica o un derecho nuevo
que antes no existía. Por ejemplo, los contratos son constitutivos porque hacen
nacer en las partes derechos que antes no tenían y crea las calidades de deudor y
acreedor.
Actos declarativos son los que no hacen nacer un nuevo derecho ni tampoco crean
una nueva situación jurídica, sino que se limitan a reconocer derechos y situaciones
jurídicas preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un derecho que la
persona ya tenía con anterioridad. Por ejemplo, la adjudicación en la partición de
bienes.
Actos traslaticios son los que transfieren a un nuevo titular un derecho que ya tenía
existencia. Por ejemplo, la tradición del derecho real de dominio.
10. Actos jurídicos recepticios y no recepticios
Actos recepticios son aquellos en que la declaración de voluntad que encierra, para
producir su eficacia, ha de dirigirse a un destinatario determinado, es decir, debe
comunicarse o notificarse. Por ejemplo, la propuesta de celebración de un contrato o
el desahucio.
12
Actos no recepticios son los que la declaración de voluntad que encierra logra su
eficacia por el sólo hecho de su emisión, sin necesidad de notificarla a nadie. Por
ejemplo, el testamento.
Debe destacarse que el profesor PINOCHET OLAVE –en un trabajo denominado “La
errónea comprensión de la noción de voluntad recepticia”– enseña que este criterio
sólo tiene importancia para los actos jurídicos unilaterales: “… el criterio decisivo
para considerar recepticio o no un acto jurídico unilateral no es la “receptividad”, sino
lo es la circunstancia de que las declaraciones de voluntad sean emitidas “frente a
otro”… y porque están emitidas “frente a otros” las declaraciones de voluntad tienen
sentido, justamente, en el caso de los actos jurídicos bilaterales. Por lo que decir en
los actos jurídicos bilaterales que la voluntad es recepticia, es redundante. Debido a
lo anterior… la distinción entre receptividad o no receptividad de la declaración de
voluntad sólo se plantea respecto de los negocios jurídicos unilaterales. En los
negocios jurídicos unilaterales los efectos pueden ser distintos si la declaración… se
manifiesta “frente al otro previamente determinado en la norma” de aquellos en que
la voluntad no se declara “en presencia del otro anteriormente determinado en la
norma”.
11. Actos jurídicos causados y abstractos
Toda manifestación de voluntad tiene una causa, motivo o razón. Existe una relación
entre la voluntad y la causa (art. 1467). La causa es el motivo que induce al acto o
contrato.
Acto jurídico abstracto es aquél para cuyo perfeccionamiento no se requiere la causa

como elemento esencial. Se constituyen y funcionan separados de su causa,
desvinculados o abstraídos de ella. No es que no haya causa, sino que el derecho
no considera este requisito para su perfección.
Acto jurídico causado es aquel que para perfeccionarse requiere como elemento
esencial a la causa. Es la regla general, art. 1445 Nº2.
La causa como requisito del acto jurídico ciertamente es una exigencia controvertida,
a tal punto que fue eliminada como tal del Código Civil Francés en la reforma del
Derecho de obligaciones y contratos del año 2016.
12. Actos jurídicos consensuales y reales (art. 1443)
Actos jurídicos consensuales son los que se perfeccionan por la simple

manifestación de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos (por ejemplo,
compraventa de cosa mueble, arrendamiento, mandato).
Actos jurídicos reales son aquellos que para perfeccionarse requieren la entrega de
la cosa (por ejemplo, comodato, mutuo, depósito).
Debe destacase que la noción de “contrato real” está altamente controvertida, ya

que no se concibe que el deudor esté obligado a restituir el objeto materia del
contrato si, previamente, no se le ha entregado el mismo. Se señala que no es
efectivo que la principal obligación del deudor en un contrato real sea la de restituir
13
la cosa objeto de él. Sería absurdo celebrar un contrato para el único efecto de que
la otra parte que recibe la cosa tenga que restituirla posteriormente. No es éste el
objeto primordial de tales contratos.
La razón determinante en cada uno de estos contratos, en virtud de la cual se

entrega la cosa al mutuario o comodatario, es la de proporcionarle el uso y goce la
cosa prestada. Para eso se contrata: para que el comodatario y el mutuario gocen
del objeto materia del contrato. Quien entrega la cosa al depositario no lo hace con
el fin de que éste se la restituya; la razón determinante es confiarle el cuidado de la
cosa que el depositante no puede conservar en su poder.
SECCIÓN TERCERA:
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Abstractamente considerados, los elementos del acto jurídico son de tres especies:
esenciales, de la naturaleza y accidentales (art. 1444).
1.- Elementos o cosas esenciales de un acto
Son todos aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en otro acto
o contrato diferente.
Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de
actos: son los elementos esenciales genéricos o comunes (voluntad, objeto y
causa), que deben estar en todo acto jurídico. Hay otros que son indispensables sólo
para la existencia de algunos actos, no siendo necesario ni figurando para nada en
la vida de otros. Esta clase de elementos se llaman elementos esenciales
específicos (por ejemplo, el precio en la compraventa; la gratuidad del contrato de
comodato; la renta en el arrendamiento; el aporte en el contrato de sociedad, etc.).
Los elementos esenciales son denominados también como elementos constitutivos,

ya que miran a la estructura del acto jurídico.
2.- Elementos o cosas de la naturaleza de un acto jurídico
Son los que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de
una cláusula especial (art. 1444). Las partes nada necesitan declarar para que estos
elementos formen parte del acto, ya que la ley los dispone en lugar de las mismas
partes; la voluntad de éstas sólo es necesaria para excluirlos.
De lo anterior se deduce que estos no son elementos constitutivos del acto jurídico,
son más bien efectos del mismo, que la ley supletoriamente señala en defecto de la
voluntad de las partes, lo que ocurre principalmente en el campo del Derecho
privado.
Ejemplos de cosas de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la evicción

y de los vicios ocultos de la cosa. Evicción es la pérdida total o parcial de la cosa
comprada, decretada por sentencia firme y en virtud de derechos de un tercero
anteriores a la compra (art.1838). El saneamiento de la evicción impone al vendedor
la obligación de amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa
14
vendida. Esto implica defenderlo de los terceros que pretenden tener sobre ésta
derechos anteriores a la compra e indemnizar a aquel de la evicción, si llega a
producirse. Puede renunciarse conforme a los arts. 1839 y 1842.
El saneamiento de los vicios redhibitorios (art. 1857 y ss.) es la obligación del

vendedor de responder de los defectos ocultos de la cosa vendida, llamados vicios
redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar la resolución del contrato de
compraventa o la rebaja proporcional del precio (art. 1860).
Si en la escritura de compraventa nada se dice sobre la obligación de saneamiento,

de todas maneras se entiende incorporada al contrato, pero, no siendo de la esencia
del contrato, la compraventa puede subsistir sin la obligación que nos ocupa y las
partes pueden convenir que el vendedor no será obligado a dicha garantía. Puede
renunciarse conforme al art. 1859.
Algunos autores señalan a la condición resolutoria (art. 1489) como elemento de la

naturaleza, pues en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. La condición o evento incierto
es el cumplimiento o no del contrato. La condición resolutoria se cumple cuando uno
de los contratantes no cumple lo pactado (DOMÍNGUEZ ÁGUILA).
3.- Elementos o cosas accidentales del acto
Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por

medio de cláusulas especiales (art. 1444). Son las llamadas modalidades: plazo,
condición y modo, que constituyen una expresión del principio de la autonomía de la
voluntad.
El efecto que producen es subordinar la eficacia o efectos del negocio jurídico en

particular al cumplimiento del elemento accidental, pero no modifica su naturaleza
(por ejemplo, en un contrato de compraventa se pacta que el precio se pagará en 10
cuotas mensuales).
Debe advertirse que no siempre la presencia de una modalidad implica aceptar que
constituye un elemento accidental: a) en la condición resolutoria tácita (art. 1489), la
condición es un elemento de la naturaleza, pues se subentiende en todo contrato
bilateral; b) en el contrato de promesa, la existencia de un plazo o condición que fije
época para la celebración del contrato prometido constituyen un elemento de la
esencia (art. 1554 N°3), ya que si faltan la promesa no produce obligación alguna.
De todos los mencionados, los únicos verdaderos elementos o requisitos

constitutivos del acto son los esenciales. Los de la naturaleza no forman parte de la
estructura del acto jurídico, sino que dicen relación con sus efectos. Por su parte, los
llamados elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de su eficacia,
pues a ellos queda subordinada la producción de efectos del acto, sin perjuicio de
que puedan tener lugar antes de que se cumplan los elementos accidentales
algunos efectos preliminares.
15
SECCIÓN CUARTA:
CONDICIONES O REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ
DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Condiciones de existencia del acto jurídico son aquellas sin las cuales éste no puede
formarse o que le impiden nacer a la vida del derecho. Ellos son: 1) voluntad (en el
caso de acuerdo de voluntades se llama consentimiento); 2) objeto; 3) causa; y, 4)
solemnidades en los actos que la ley las exige.
Condiciones de validez del acto jurídico son aquellas sin las cuales si bien el acto
nace a la vida del Derecho, nace viciado. Su concurrencia le da una existencia sana.
La falta de un requisito de validez no impide el nacimiento del acto, pero lo vicia y
permite anularlo. Ellos son: 1) voluntad no viciada; 2) objeto lícito; 3) causa lícita; y,
4) capacidad de las partes (art. 1445)
El Código Civil no contempla de esta forma los requisitos del acto jurídico. Esta
formulación ha sido hecha por la doctrina.
LA VOLUNTAD NEGOCIAL
La voluntad es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la

acción (ALESSANDRI, SOMARRIVA Y VODANOVIC). En los actos jurídicos unilaterales se
habla propiamente de voluntad; pero en los bilaterales toma el nombre de
consentimiento, que es el acuerdo de voluntades destinado a producir efectos
jurídicos.
Requisitos de la voluntad
La voluntad debe ser seria y exteriorizarse o manifestarse.
1.- Seriedad de la voluntad. Sostienen algunos autores que la voluntad es seria

cuando se emite por persona capaz y con el propósito de crear un vínculo jurídico
(art. 1445 Nº2).
Así, se dice que no es seria y no hay voluntad en los actos de los absolutamente
incapaces, pues no comprenden los alcances de sus actos. Tampoco existe
seriedad respecto de quien presta un consentimiento sin intención de producir
efectos jurídicos, lo que acontece, por ejemplo, en la simulación absoluta, en que las
partes exteriorizan una apariencia de voluntad pero sin querer realmente el acto
celebrado.
2.- Exteriorización de la voluntad. No hay voluntad mientras ella no se exprese o

manifieste hacia el exterior en alguna forma. Mientras el individuo la guarda para sí,
la voluntad no tiene relevancia para el Derecho.
La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el

contenido del propósito es revelado explícita y directamente, sin la ayuda de
circunstancias concurrentes (por ejemplo, el otorgamiento de escritura pública
cuando se celebra un contrato de compraventa). Es tácita cuando el contenido del
propósito se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, cuando se infiere de
16
ciertos hechos, conductas o comportamientos. Pero el comportamiento y los hechos

de los cuales se deduce la voluntad deben ser concluyentes e inequívocos, es decir,
no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones. Es la denominada
conducta concluyente (por ejemplo, entro a una tienda y tomo un objeto pidiendo al
dependiente que lo envuelva).
Ejemplos de ambas clases de manifestaciones de voluntad encontramos en los arts.

1241, 1242 y 1244, a propósito de la aceptación de la herencia.
Voluntad presunta
Un sector de la doctrina dice que fuera de estos dos casos de manifestación de

voluntad (expresa y tácita), existiría el de la voluntad presunta, que sería aquella que
la ley deduce o presume de ciertos hechos, esto es, que una conducta de un sujeto
es considerada por la ley como una manifestación de voluntad. Por ejemplo, la
situación regulada en el art.1654. En este caso, de la conducta de entregar el título o
la destrucción o cancelación del mismo, se deduciría una aceptación presunta de
remitir la deuda. La misma situación se da en el art.1244.
No debe confundirse con la manifestación de voluntad tácita: “en la declaración

tácita es el sujeto que tiene conocimiento de ella el que, al tenor de la conducta del
declarante, establece que ésta encierra, sin duda, una determinada voluntad. En la
declaración presunta es la ley la que establece que la conducta del declarante
encierra probablemente una determinada voluntad (ALBALADEJO)”.
No obstante lo anterior, la opinión generalizada es que los hechos constitutivos de la

voluntad tienen que manifestarse en forma inequívoca, en una forma que no deje
duda sobre el verdadero querer de la persona. Así, alguna jurisprudencia ha resuelto
que si el consentimiento puede ser tácito o implícito, no puede ser presunto o
supuesto, porque lo que se exige es la voluntad positiva de obligarse, lo cual no
coincide con una voluntad presunta.
El silencio como manifestación de voluntad
El silencio no es afirmación ni negación, por lo que no puede estimarse

manifestación de voluntad. Tampoco es manifestación de voluntad tácita, ya que en
ésta hay un hecho del que se infiere tal manifestación, en cambio, en el silencio no
hay hecho.
Excepcionalmente, el silencio constituye manifestación de voluntad en los siguientes

casos:
1.- Cuando las partes, en virtud del principio de la autonomía privada, así lo han
convenido. Por ejemplo, en el contrato de sociedad o de arrendamiento se estipula
que éste se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifiesta voluntad en
orden a poner término del contrato (cláusula de renovación automática). Lo
convenido obliga a las partes en virtud del art. 1545.
2.- Cuando la ley le da valor expresamente, como en los casos de los arts. 2125 y
1956 inc. 3º CC. En opinión de ALESSANDRI, en el caso del art. 1956 no hay silencio
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como manifestación de voluntad, porque el silencio supone necesariamente la

ausencia total y absoluta de manifestación del otro sujeto. Lo que hay es una
voluntad tácita que se desprende de la aceptación del pago de la renta por el
arrendador después de terminado el contrato de arrendamiento.
3.- En el caso del silencio circunstanciado, cuando las circunstancias que

acompañan al silencio permiten atribuirle manifestación de voluntad. AVELINO LEÓN
HURTADO lo define “como aquel que necesariamente debe ir acompañado de
antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir al silencio,
inequívocamente, el valor de una manifestación de voluntad”. Por ejemplo, el dueño
de un negocio en Puerto Montt escribe a su proveedor habitual, residente en Arica,
que cuenta con los artículos que él le ha procurado periódicamente en otras
ocasiones para las fiestas de navidad. El silencio del proveedor constituye
aceptación del encargo.
4.- Como fuente de obligaciones, cuando se ha abusado de él por dolo o negligencia

y este abuso genera daño a terceros. Si se guarda silencio con el propósito
deliberado de dañar a otro o sabiendo que actuando de esa forma se perjudicará a
un tercero, el silente comete un delito o cuasidelito civil que debe ser reparado.
Manifestación de este caso encontramos en el art. 368 del Código de Comercio: “el
que tolera la inserción de su nombre en la razón de comercio de una sociedad
extraña, queda responsable a favor de las personas que hubieran contratado con
ella”. De haber hablado oportunamente, como lo haría un hombre de mediana
prudencia, habría evitado el perjuicio que irroga con su actitud.
Desacuerdos entre voluntad real y la voluntad declarada
Cuando la voluntad real coincide con la exteriorizada no existe problema alguno. La

dificultad se presenta cuando la voluntad declarada está en desacuerdo con la
voluntad interna o real. Por ejemplo, quiero regalar a Juan una bicicleta y le regalo
por distracción una moto.
Para determinar cuál de ellas prevalece en caso de desacuerdo, se han formulado

principalmente las siguientes teorías:
1.- Teoría de la voluntad real o subjetiva. Fue desarrollada por SAVIGNY. La voluntad
interna es el principal elemento del acto jurídico; la declaración no es más que el
medio de revelar o exteriorizar aquélla. Según esta teoría prevalece la voluntad
interna: lo que el Derecho protege y lo que da nacimiento al acto jurídico es el
verdadero querer de la persona.
Se critica esta tesis porque atenta contra la seguridad en las relaciones jurídicas,
puesto que éstas estarían expuestas siempre a ser destruidas por una hipotética
divergencia; la buena fe desaparecería.
Para paliar esto se enunció la teoría de la culpa in contrahendo (IHERING), según la

cual los contratantes deben poner diligencia no sólo en el cumplimiento de las
relaciones jurídicas ya formadas, sino también en las relaciones en gestación y a las
previas conducentes a la realización del acto jurídico. Así, si una parte permite el
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perfeccionamiento de un contrato nulo, es responsable frente a la otra por este

hecho.
2.- Teoría de la declaración de voluntad u objetiva. Surge como reacción a la

anterior. Se basa en la mayor seguridad jurídica y en la buena fe de terceros. No es
la voluntad interna la que forma el acto jurídico, sino que lo es la declaración de
voluntad, ya que es justo suponer que quien recibe una declaración de voluntad crea
que esa declaración corresponde a la efectiva voluntad del declarante. Según esta
teoría, la declaración de voluntad debe primar sobre la voluntad interna, porque
aquélla determina la formación de los actos. Supone que el querer interno del
individuo sólo puede ser considerado por el Derecho en la medida que se declare.
Se critica a esta posición doctrinaria porque presenta el riesgo de que en ciertas

circunstancias no se considere para nada al elemento interno y se da eficacia a una
mera apariencia de voluntad.
3.- Teorías eclécticas. Estas construcciones doctrinarias pretender conciliar las tesis
anteriores. Encontramos aquí a la teoría de la confianza y a la teoría de la
responsabilidad.
Según la teoría de la confianza, debe respetarse la voluntad declarada cuando el

que la recibe tiene razón para creer que corresponde a la voluntad real del
declarante, aunque en los hechos no exista esa supuesta congruencia. En caso
contrario, el acto simulado será nulo.
Por su parte, la teoría de la responsabilidad sostiene que quien hace una

declaración sabiendo deliberadamente que es disconforme con su voluntad real,
asume una responsabilidad frente al destinatario de la misma: éste tiene derecho a
considerar a la manifestación de voluntad como coincidente con la voluntad interna,
en virtud del principio de la buena fe.
¿Cuál teoría sigue nuestro Código?
Nuestro Código acepta la teoría de la voluntad o subjetiva, lo que se manifiesta en

los arts. 1560, 1445 y 1069 inc. 2º. No obstante, nuestro legislador pone límites al
predominio de la voluntad interna, protegiendo los intereses de terceros. Ejemplo de
ello lo constituye el art. 1707.
Casos en que no existe voluntad
Jurídicamente, no existe voluntad en los siguientes casos:
1.- Tratándose de los actos de los absolutamente incapaces, ya que sus condiciones
fisiológicas les impiden tener voluntad (art. 1447 inc. 1º y 2º).
2.- Caso del error esencial, es decir, cuando las partes se equivocan en: a) la
naturaleza del acto que celebran (Juan entiende prestar un libro y Pedro entiende
que se trata de una donación del libro, art. 1453); b) la identidad específica de la
cosa de que se trata (Juan entiende comprar el caballo Picaflor y Pedro le vende el
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caballo Huracán, art. 1453); c) la causa de la obligación (Juan se obliga a pagar una
pensión alimenticia a Juan creyendo que éste su hijo, no siéndolo)
FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
La palabra viene del latín “consentire”, cum, compañía, y sentire, sentir, que significa
traer un mismo sentimiento. Dentro del Derecho, se define al consentimiento como el
acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico.
Se integra por dos actos: la oferta y la aceptación.
Reglamentación del consentimiento
El CC no lo define ni contiene normas relativas a su formación. Este silencio ha sido

suplido por el Código de Comercio, que en sus arts. 97 al 108 viene a llenar un
sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil al regular en forma expresa la
formación del consentimiento.
No obstante lo anterior, estas reglas sólo se aplican a la formación del

consentimiento en los actos jurídicos consensuales, no aplicándose, en
consecuencia, a los actos jurídico solemnes ni reales (ver art.1443).
Estudiaremos los siguientes temas: 1) actos que forman el consentimiento: oferta y

aceptación; 2) momento de la formación del consentimiento; y, 3) lugar de formación
del consentimiento
I.- Actos que forman el consentimiento: oferta y aceptación
Si el consentimiento se forma por dos o más voluntades sobre un objeto jurídico, se

integran entonces dos actos jurídicos unilaterales y copulativos: la oferta y la
aceptación.
La oferta
La oferta, propuesta o policitación es un acto jurídico unilateral por el cual una

persona (oferente, proponente o policitante) propone a otra la celebración de una
determinada convención, en términos tales que, para que éste se perfeccione, basta
con que el destinatario de la oferta la acepte pura y simplemente.
Clasificación de la oferta
1. Verbal o escrita, según se manifieste por la voz o la escrituración.
2. Expresa o tácita. Es expresa la que manifiesta el deseo de contratar en términos

formales y explícitos. Es tácita la que revela ese deseo en forma indirecta, pero
se desprende inequívocamente de ellos. Por ejemplo, la circulación de taxis
colectivos, que ofrecen la celebración del contrato de transporte.
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3. A persona determinada o a persona indeterminada, según se manifieste a un

sujeto específico o al público en general. Ejemplo de lo último tenemos en los
gritos del vendedor de diarios.
Requisitos de la oferta
1.- Debe ser seria o firme, o sea, debe expresar una voluntad decidida a celebrar un
negocio jurídico. No cumplen esta exigencia las denominadas ofertas
indeterminadas, que son las ofertas contenidas en circulares, catálogos, notas de
precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos,
las que no son obligatorias para el que las hace, ya que no se indica la persona a
quien va dirigida (art.105 inc.1º C. Comercio).
2.- Debe ser precisa y completa, es decir, comprender todos los elementos del
negocio que se va a concluir, de modo que la aceptación pueda darse pura y
simplemente. Se entiende por oferta incompleta aquella en que no se establecen o
determinan todas las condiciones del contrato.
Efectos de la oferta antes de la aceptación
Mientras la oferta no ha sido aceptada, no hay acto jurídico. La discusión estriba en

lo siguiente: ¿la oferta por sí misma tiene un efecto obligatorio respecto del
proponente?
En algunas legislaciones, como la alemana, dan a la oferta misma un carácter

obligatorio, de modo que el oferente está obligado por cierto tiempo a mantenerla,
aunque no se acepte de inmediato. Otras legislaciones no le otorgan efecto alguno
antes de la aceptación, de lo que resulta que para ellas la oferta resulta
esencialmente revocable y que, incluso, pueda caducar, es decir, perder toda
eficacia y dejar de existir automáticamente, en caso de muerte o de incapacidad
sobreviniente del oferente antes de la aceptación.
Nuestra legislación sigue esta última tesis, al aceptar la retractación y la caducidad

de la oferta, lo que queda en evidencia en el art. 101 del C. Comercio: “dada la
contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato
queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del
proponente”.
La aceptación
La aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida

la oferta manifiesta su conformidad con ella. La persona que acepta la oferta se
llama aceptante.
Clasificación de la aceptación
1. Expresa o tácita, al igual que la oferta. Ejemplos de aceptación tácita

encontramos en el subirse a un taxi colectivo, que implica aceptar la oferta de
21
celebrar el contrato de transporte. Conforme al art. 103 del C. Comercio, “la

aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas
que la expresa”.
2. Pura y simple o condicional. Es pura y simple la que es congruente con la oferta.

Es condicional cuando contiene reservas o modificaciones que alteran los
términos de la oferta. En nuestra legislación, la aceptación condicional importa
una nueva oferta o propuesta (art. 102 C. Comercio).
Requisitos de la aceptación
1.- Debe darse mientras esté vigente la oferta. La oferta puede dejar de estar vigente
por dos causas (art. 101 C. Comercio): a) por la retractación de la oferta, que tiene
lugar cuando el oferente revoca la oferta o la deja sin efecto; y, b) por la caducidad
de la oferta, que tiene lugar cuando el oferente muere o se incapacita legalmente.
Con relación a la retractación, el legislador ha establecido ciertos límites al oferente

que quiere dejar sin efecto su oferta, a saber: i) si se hubiere comprometido a
esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato sino después de
desechada o transcurrido un determinado plazo, no puede arrepentirse en el tiempo
medio entre el envío de la propuesta y la aceptación (art. 99 C. Comercio); ii) la
retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos
que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y
perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la
obligación de indemnizar cumpliendo el contrato propuesto (art. 100 C. Comercio). El
fundamento de esta indemnización sería la equidad (ALESSANDRI, SOMARRIVA Y
VODANOVIC). Algunos autores se refieren a este supuesto como una hipótesis de
responsabilidad por acto lícito (CORRAL TALCIANI y AEDO BARRENA).
2.- Debe ser pura y simple. Tiene que conformarse a la oferta sin introducirle
modificaciones. Es lo que denomina la doctrina anglosajona “la regla del espejo” (the
mirror-image rule). De lo contrario sería una contraoferta o nueva oferta (arts. 101 y
102 C. Comercio).
3.- Debe ser oportuna. En términos generales, es oportuna cuando se da dentro del
plazo legal o voluntario señalado por el oferente. Si el oferente ha señalado un plazo
dentro del cual debe aceptarse la oferta, la aceptación será oportuna cuando se
formule en el término indicado por el solicitante.
Si nada ha dicho, deberá serlo dentro de los plazos señalados por la ley, la cual
distingue: a) si la propuesta es verbal, se requiere que sea aceptada en el momento
de ser conocida, de lo contrario el oferente quedará libre de todo compromiso (art.
97 C. Comercio); b) si la propuesta es por escrito, se debe distinguir si el destinatario
de la oferta reside en el mismo lugar del oferente o en un lugar diferente. Si reside
en el mismo lugar, la oferta deberá ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas; si
reside en lugar diferente, a vuelta de correo (art. 98 C. Comercio).
22
Aceptación extemporánea
Vencidos los plazos, la propuesta se entenderá por no hecha, aun cuando hubiere
sido aceptada (art. 98 C. Comercio). El oferente queda liberado si la aceptación es
extemporánea, no teniendo la virtud de generar el contrato.
Salvo prueba en contrario, la aceptación se presume oportuna; al proponente

corresponde probar que la aceptación es extemporánea. Así se ha resuelto. Como lo
normal es que la aceptación sea oportuna, el peso de la prueba se traslada al que
alega algo anormal, esto es, al oferente.
Efectos de la aceptación extemporánea
No obstante la ineficacia de la aceptación extemporánea, la ley establece que en

caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo
responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación (art. 98
C. Comercio).
Como se estima que la aceptación extemporánea es una nueva oferta, hay acuerdo
en la doctrina para estimar que el pronto aviso debe darse en el mismo plazo
otorgado para dar la aceptación, es decir, dentro de las 24 horas o a vuelta de
correo según el caso.
La doctrina entiende, además, que el pronto aviso sólo se debe dar en el caso de
que el proponente no haya dado plazo, ya que el art. 98 se refiere a las ofertas sin
señalamiento de plazo y, porque si lleva un plazo, debe entenderse que la voluntad
del oferente no se mantiene más allá de dicho plazo.
II.- Momento de la formación del consentimiento
Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, es necesario

distinguir si el contrato es entre presentes o si es entre ausentes.
Existen dos criterios sobre el particular: 1) según SOMARRIVA, contratos entre

presentes son los que se celebran entre personas que se encuentran reunidas en un
mismo lugar, una frente a la otra; y, contratos entre ausentes, los que se celebran
entre personas que se encuentran en distintos lugares; 2) según ALESSANDRI,
contratos entre presentes son aquellos en que la aceptación puede ser conocida por
la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida; y, contratos entre ausentes,
aquellos en que la aceptación puede ser conocida por el oferente sólo después de
cierto tiempo, más o menos largo, de ser formulada.
Formación del consentimiento en los contratos entre presentes
Como en estos casos la aceptación es conocida por el oferente al tiempo de ser

emitida, el consentimiento se forma en el momento que se da la aceptación. Así se
desprende del art. 97 Cód. Comercio: “para que la propuesta verbal de un negocio
imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el
acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal
aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso”.
23
Formación del consentimiento en los contratos entre ausentes
Existen diversas teorías sobre el particular:
1.- Teoría de la aceptación, declaración o aprobación. El consentimiento se

perfecciona desde el momento en que el destinatario de la oferta da su aceptación,
aunque esta no sea conocida por el oferente. Se funda en que el consentimiento se
forma por el acuerdo de voluntades, y el acuerdo se produce cuando el aceptante
manifiesta su conformidad con la oferta que se le hizo.
El criterio propuesto no es seguro, ya que la formación del consentimiento y del

contrato queda sujeta al arbitrio del aceptante. Por ejemplo, se destruye la carta en
que se contiene la aceptación: ¿se formó el consentimiento?
2.- Teoría de la expedición (variante de la anterior). Se exige cierta seguridad de

irrevocabilidad de la declaración de la aceptación: la expedición o envío de ésta
señala el tiempo en que el consentimiento se forma. El consentimiento se formaría
no en el momento en que la declaración del aceptante se formula, sino desde que el
destinatario de la oferta se desprende de su manifestación de voluntad enviando la
respuesta al oferente.
Se critica esta tesis, por cuanto la expedición de la aceptación por alguno de los
medios señalados puede ser revocada, ya que según las Convenciones Postales
Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible retirar las cartas del buzón,
previa comprobación de que el reclamante es el autor de la carta.
3.- Teoría de la información o del conocimiento. El consentimiento sólo existe

cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y
efectivo de ella. Es una antítesis de la primera teoría. Tiene como fundamento el
acuerdo de voluntades que configura el consentimiento, el cual se produce
únicamente cuando cada una de las partes tiene conocimiento de la determinación
de la otra parte.
Se critica esta tesis porque bastaría al proponente con no tomar conocimiento de la

correspondencia para dejar en suspenso y a su arbitrio la formación del contrato.
4.- Teoría de la recepción (variante de la anterior). El consentimiento se forma

cuando la aceptación ha llegado a su destino, sin que sea menester averiguar si el
proponente tomó conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida la
correspondencia, será leída.
¿Cuál teoría seguimos en Chile?
Se sigue la teoría de la aceptación o declaración, según se desprende de los

siguientes arts. del C. Comercio: art. 99 (no se refiere al envío de la aceptación, sino
que lisa y llanamente a “la aceptación”); art. 101 (basta manifestar la voluntad de
aceptar) y art. 104 (porque en ese lugar se reputa dada la aceptación y
perfeccionado el consentimiento)
24
Excepciones a la teoría de la aceptación o declaración
1.- Art. 1412 CC: “mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada
la aceptación al donante, podrá este revocarla a su arbitrio”. Aquí se sigue la teoría
de la información.
2.- En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, nada obsta a que las
partes pacten que el contrato se estime perfecto en un momento distinto al señalado
por la ley, ya que las normas anteriores no son de orden público.
3.- Tratándose de los contratos solemnes y reales, ellos se entienden celebrados al

momento del cumplimiento de la solemnidad o de la entrega, respectivamente.
Importancia de determinar el momento de la formación del consentimiento
1.- La formación del consentimiento pone fin al derecho del oferente para
retractarse.
2.- Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para

contratar, se aprecian al tiempo de la formación del consentimiento.
3.- Cuando hay cambio de legislación, el momento de la formación del

consentimiento determina las leyes aplicables al tiempo del contrato (art. 22 LER).
4.- El contrato comienza a producir sus efectos desde el momento en que se

perfecciona.
5.- Fija el punto de partida de la prescripción o de la caducidad de ciertas acciones

.
6.- Permite apreciar si hubo o no objeto ilícito.
III.- Lugar de formación del consentimiento
Es la denominada cuestión de la localización del contrato.
Es importante determinar el lugar en que se perfecciona el consentimiento para los

siguientes efectos prácticos: 1) fija la competencia de los tribunales; 2) determina la
legislación de que país es la aplicable; 3) los casos en que la voluntad de las partes
puede interpretarse por los usos o la costumbre, el lugar del perfeccionamiento del
consentimiento es el que señala el uso o costumbre que tiene cabida.
Teorías sobre el lugar de formación del consentimiento
Se aplican las mismas teorías que estudiamos a propósito del momento de

formación del consentimiento. Los problemas sólo surgen respecto de los contratos
entre ausentes: 1) tratándose de las teorías de la aceptación y de la expedición, el
consentimiento se forma en el lugar del domicilio del aceptante; 2) tratándose de las
teorías de la recepción y del conocimiento, el consentimiento se forma en el lugar del
domicilio del oferente.
25
¿Cuál teoría seguimos en Chile?
Seguimos la teoría de la aceptación o declaración, pues así lo dispone el art. 104 del
C. Comercio: “residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá
celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que
hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada”.
Se considera que el término residencia es inapropiado, puesto que hubiera sido más
preciso que el legislador hubiera dicho el lugar en que se hubiera aceptado, ya que
este lugar donde se acepta no siempre coincide con el de la residencia.
Contratos celebrados entre intermediarios
Para determinar el momento y el lugar en que el consentimiento se perfecciona en

los contratos celebrados por intermediarios, debemos distinguir las siguientes
situaciones:
1.- Si los intermediarios son representantes de las partes, es como si estas mismas
celebraran el acto, por aplicación del art. 1448 del CC. O sea, se aplican las normas
de los arts. 97 y ss. del C. Comercio que hemos ya visto.
2.- Si los intermediarios no son representantes de las partes, aplicamos el art. 106
del C. Comercio: “el contrato propuesto por el intermedio de corredor se tendrá por
perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la
propuesta”.
LA ETAPA PRENEGOCIAL Y LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
Es posible distinguir tres fases o momentos principales en la vida de un acuerdo de

voluntades: la generación, la perfección y la consumación. En materia de contratos
se le denomina iter contractual.
La fase de generación o de gestación comprende los tratos preliminares o el proceso

interno de formación del negocio jurídico. Se trata de un período preparatorio. La
fase de perfección viene determinada por el cruce o encuentro de voluntades de las
partes y constituye, por tanto, el nacimiento del acto o contrato a la vida jurídica.
Finalmente, la fase de consumación comprende el período de cumplimiento del fin
para el cual el negocio ha sido celebrado, o, lo que es lo mismo, la realización de las
prestaciones derivadas del mismo.
Sin embargo, en verdad podemos distinguir dos fases separadas por un momento
específico: la fase anterior a la celebración del negocio jurídico (fase de preparación)
y la fase posterior a la celebración del negocio jurídico (fase de ejecución).
La formación de un negocio puede ser momentánea o instantánea, pero puede ser

también sucesiva o progresiva. Entonces, a veces se forma instantáneamente, sin
que precedan contactos previos, como el caso de una compraventa a precio fijo en
una tienda o en un contrato de adhesión cualquiera. En otras, el consentimiento es
precedido de tratos o negociaciones previas que pueden prolongarse en el tiempo,
26
como el caso de una proposición concreta de una parte que es discutida por la otra
(no es contrato de adhesión, es un borrador).
Tratándose del supuesto de existencia de tratos o negociaciones previas, podemos

agregar:
1.- Puede darse la figura de los negocios o contratos provisorios, cuya eficacia y
duración está sujeta a la conclusión del negocio definitivo (por ejemplo, la venta a
prueba, art. 1823).
2.- Debe tenerse en cuenta para la formación del negocio la existencia de

numerosos contratos o negocios preparatorios, cuyo objeto es fijar las bases o
elementos del negocio jurídico definitivo. El más conocido es el de promesa de
celebrar un contrato (art. 1554), aunque existen otros, como el contrato de opción,
que en materia civil opera a través del principio de la autonomía de la voluntad (tiene
consagración legislativa para materias mineras, art. 169 C. Minería).
3.- Puede tener lugar la denominada responsabilidad precontractual. Los llamados

tratos preliminares son los actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo
con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato. Pueden consistir en
conversaciones o negociaciones, pero también en manifestaciones escritas,
redacción de proyectos, minutas o borradores. Estas conversaciones, minutas o
borradores no constituyen por sí mismas ningún acto jurídico en sentido estricto,
pues de ellos no derivan efectos jurídicos de manera inmediata. Pero eso no
significa que sean irrelevantes. Por de pronto, es clara su trascendencia en orden a
la formación del consentimiento y en orden a la interpretación del contrato.
No hay aquí entre los interesados una verdadera relación jurídica, sino una evidente
relación social, que los alemanes denominan contacto social. Pues bien, por el
hecho de relacionarse o de entrar en contacto las partes asumen unos determinados
deberes: quedan obligados a comportarse con la buena fe necesaria y a observar en
los tratos la lealtad que exigen las convicciones éticas imperantes. Estos deberes de
veracidad y de buena fe pueden tener alcances diversos. Por ejemplo, veracidad de
las informaciones que se suministran, diligencia en responder, secreto, etc.
La cuestión clave que suscita la fase preparatoria del contrato consiste en dilucidar
si, como consecuencia del comportamiento que en ella adoptan las personas,
pueden o no derivarse una determinada responsabilidad precontractual o culpa in
contrahendo. Una primera respuesta es negativa. Las negociaciones no son
vinculatorias, las partes trabajan sobre la hipótesis de que habrá un contrato (salvo
la promesa de celebrar un contrato, que sí es vinculatoria, pues las partes se obligan
a celebrarlo).
Sin embargo, a partir de IHERING se ha venido discutiendo el tema de la culpa in

contrahendo (bautizada así por este autor). Las hipótesis de responsabilidad
precontractual pueden ser muy variadas. Por ejemplo: a) uno de los contratantes
oculta al otro una circunstancia que impide la conclusión del negocio y que
determina una causa de nulidad; b) después de haberse celebrado un acuerdo
verbal, que, sin embargo ha de trasladarse a un documento con valor de requisito
esencial para la perfección del contrato, una de las partes desiste de firmar antes de
27
la suscripción; c) sin ningún propósito de contratar, sino sólo buscando obtener una
determinada información, una persona mantiene con otra largos tratos para la
adquisición de una finca, como consecuencia de lo cual el propietario, que por
lealtad mantiene su fidelidad al trato, pierde la ocasión de venderla a un tercero,
además del tiempo que ha consumido en estas tratativas; d) A mantiene con B una
negociación para encargarse de la distribución en Chile de un nuevo producto
fabricado por éste, aunque, en verdad, no tiene ningún propósito de celebrar el
contrato, sino que busca que C, de quien es cómplice, gane tiempo y lance antes al
mercado un producto similar.
La doctrina ha señalado que para estar en presencia de responsabilidad

precontractual, sus elementos o supuestos de hecho son:
a) La creación de una razonable confianza en la conclusión del contrato. Exige

valorar el estado en que las conversaciones o negociaciones se encuentren y el
comportamiento que han tenido los partícipes.
b) El carácter injustificado de la ruptura de las conversaciones o negociaciones (es

una fórmula abierta que deberá apreciarse caso a caso).
c) La producción de un daño en el patrimonio de una de las partes y la relación de

causalidad entre este daño y la confianza suscitada. No son resarcibles, por ende,
los gastos especulativos o que constituyan un riesgo implícito de todo negocio. Los
daños resarcibles serían sólo los gastos realizados en contemplación del contrato
proyectado (el denominado “interés negativo” del contrato).
Finalmente, en la actualidad, se sostiene por la mayoría doctrinaria que las acciones

indemnizatorias de esta clase se tramitan bajo las reglas de la responsabilidad
extracontractual y que el bien jurídico protegido es la buena fe.
FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
Genéricamente hablamos de contratación electrónica en todos aquellos casos donde

la oferta, la aceptación y, por tanto, el consentimiento se verifican electrónicamente.
Lo esencial, apunta PINOCHET OLAVE, es que la voluntad haya sido exteriorizada por
cualquier clase de medios que puedan calificarse de electrónicos, lo que conllevará
como consecuencia natural la posibilidad de archivo y transmisión electrónica del
mismo.
Recordemos que en nuestro país, para efectos de los documentos electrónicos, lo

“electrónico” es una “característica de la tecnología que tiene capacidades eléctricas,
digitales, magnéticas, inalámbricas, ópticas, electromagnéticas u otras similares”
(art. 2, letra a), Ley 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y
servicios de certificación de dicha firma.
Las particularidades propias de la contratación electrónica ponen a prueba las

normas sobre formación del consentimiento reguladas en el Código de Comercio:
¿en qué momento se produce el consentimiento: al hacer clic en la página web o
enviar un correo electrónico? ¿En qué lugar se entiende perfeccionado el contrato?
¿Es un contrato entre ausentes o entre presentes?
28
Notas sobre la oferta y la aceptación electrónicas
No existe una regulación sistemática de la contratación electrónica en nuestro país.

Pero podemos reconocer que, además de las normas del Código de Comercio,
deben tenerse presente las normas de la Ley 19.799, sobre documentos
electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma; y la Ley
19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores (LPC).
Como punto de partida, el art. 3 de la Ley 19.799 establece: “(1) los actos y
contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por
medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los
mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y
contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley exija que los
mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea
consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito. (2) Lo dispuesto en
el inciso anterior no será aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados en
los casos siguientes: a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea
susceptible de cumplirse mediante documento electrónico; b) Aquellos en que la ley
requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y c) Aquellos relativos al
derecho de familia. (3) La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará
como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido
en los artículos siguientes”.
La regulación de la oferta y la aceptación en materia de contratación electrónica no

presentan mayores diferencias con la contemplada en el Código de Comercio, pese
a que, ciertamente, este cuerpo legal no está en consonancia con el desarrollo de
los tiempos.
Así, en línea de principio, la voluntad puede manifestarse electrónicamente de

manera expresa, tácita y presunta. El silencio en el caso de la declaración de
voluntad por medio de las nuevas tecnologías no ofrece novedad respecto a lo que
se ha dicho tradicionalmente en la teoría del negocio jurídico, toda vez que se trata
precisamente de la no exteriorización de voluntad por actos positivos, y es de la
esencia del silencio la no transmisión de ningún mensaje en términos explícitos,
siendo indiferente el medio en el que se mantenga el silencio.
La oferta podrá ser a persona determinada o indeterminada. Podrá efectuarse por

correo electrónico u on line (las que se encuentran permanentemente en las redes y
que se accede a ellas mediante la visita de los portales de internet). La doctrina ha
sostenido que la mera exhibición virtual de productos con el señalamiento de precios
en una página web no puede ser considerada una oferta, sino una invitación a
proponer la compra al visitante. La ratificación del proveedor normalmente mediante
un correo electrónico hará las veces de aceptación.
Asimismo, la aceptación electrónica pareciera, como regla general, tener que cumplir
las mismas exigencias de cualquier negocio jurídico. Según CORRAL TALCIANI, puede
revestir varias formas, sea llenando un formulario en línea, presionando la tecla
correspondiente (clic) o enviando la aceptación por correo electrónico. Incluso, en
algunos casos, el pago implicará aceptación tácita.
29
Normas especiales para la oferta y la aceptación en materia de consumidores
Sin embargo, encontramos normas especiales en la Ley 19.496 que es necesario

conocer:
1.- En cuanto a la oferta
a) Se establecen especiales deberes de información. Así, se consagra el derecho

del consumidor “a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios
ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características
relevantes de los mismos” (art. 2 letra b) LPC)”.
También, “cuando con conocimiento del proveedor se expendan productos con

alguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando se ofrezcan productos en
cuya fabricación o elaboración se hayan utilizado partes o piezas usadas, se
deberán informar de manera expresa las circunstancias antes mencionadas al
consumidor, antes de que éste decida la operación de compra. Será bastante
constancia el usar en los propios artículos, en sus envoltorios, en avisos o
carteles visibles en sus locales de atención al público las expresiones "segunda
selección", "hecho con materiales usados" u otras equivalentes” (art. 14 inc. 1°
LPC).
Además, “los proveedores deberán dar conocimiento al público de los precios de

los bienes que expendan o de los servicios que ofrezcan, con excepción de los
que por sus características deban regularse convencionalmente” (art. 30 inc. 1°
LPC).
Asimismo, tratándose de contratos ofrecidos por medios electrónicos, “… el

proveedor deberá informar, de manera inequívoca y fácilmente accesible, los
pasos que deben seguirse para celebrarlos, e informará, cuando corresponda, si
el documento electrónico en que se formalice el contrato será archivado y si éste
será accesible al consumidor. Indicará, además, su dirección de correo postal o
electrónico y los medios técnicos que pone a disposición del consumidor para
identificar y corregir errores en el envío o en sus datos (art. 32 inc. 2° LPC)
b) La integración publicitaria del contrato. Conforme al art. 12 LPC, “todo proveedor

de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y
modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el
consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio”. Ello implica que
todas las características de un bien o servicio ofrecidas por medio de la
publicidad son plenamente exigibles por el destinatario de tal anuncio tal como si
cada una de los elementos que han conformado la información publicitaria sean,
en definitiva, consideradas como un cláusula más del contrato entre las partes
(ver arts. 1 N°4, 24 y 28 LPC)
2.- En cuanto a la aceptación
a) Requisitos para la formación del consentimiento. En los contratos celebrados por

medios electrónicos, “el consentimiento no se entenderá formado si el
30
consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e

inequívoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de
almacenarlos o imprimirlos” (art. 12 A inc. 1° LPC).
b) Requisitos de la aceptación. “La sola visita del sitio de Internet en el cual se

ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al consumidor obligación
alguna, a menos que haya aceptado en forma inequívoca las condiciones
ofrecidas por el proveedor” (art. 12 A inc. 2° LPC).
c) El silencio no constituye aceptación en los actos de consumo (art. 3 letra a) parte

II LPC).
d) Requisitos una vez perfeccionado el consentimiento. Una vez perfeccionado el

contrato, el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo.
Ésta podrá ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de
comunicación que garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor,
el que se le indicará previamente. Dicha confirmación deberá contener una copia
íntegra, clara y legible del contrato (art. 12 A inc. 3° LPC).
3.- El derecho de retracto
Bien sabemos que, efectuada la aceptación, el consentimiento se ha formado. Y,

tratándose de los contratos consensuales, ellos se habrán perfeccionado por el solo
consentimiento, teniendo lugar el principio pacta sunt servanda (art. 1545 CC).
Sin embargo, tratándose de los contratos celebrados por medios electrónicos, entre
otros, la ley ha contemplado el derecho de retracto a favor del consumidor para
poner término unilateralmente al contrato en el plazo de 10 días contados desde
recepción del bien o desde la celebración del contrato en el caso de servicios (art. 3
bis letra b) LPC). Para ello podrá utilizar los mismos medios que empleó para
celebrar el contrato.
El ejercicio de este derecho es una prerrogativa discrecional del consumidor, que no

tiene que expresar motivo alguno ni fundamentar su ejercicio.
Sobre el punto, PINOCHET OLAVE ha escrito que “si bien supone una excepción al
principio de fuerza obligatoria de los contratos, no implica la negación de tal
principio, ya que es una excepción calificada y relativa porque sólo se entrega al
consumidor y para ejercerse en un período de breve de tiempo. Si bien se amplía las
posibilidades de terminación unilateral del contrato de consumo, se lo hace con fines
de protección del ciudadano sin afectar en su raíz los fundamentos clásicos del
Derecho de contratos, pues permanece incólume la posibilidad de reclamar la mala
calidad del producto o servicio a través de la Ley del Consumidor en sus plazos
generales, o de recurrir a las figuras clásicas del Derecho civil como la acción
resolutoria, también en los plazos usuales”.
El momento de la formación del consentimiento en la contratación electrónica
Buena parte de los problemas que se presentan en la normativa relativa a la

contratación electrónica –arts. 3 bis letra b), 12 A y 32 inc. 2° LPC–, parten de la
31
premisa que los contratantes se encuentran distantes (como se desprende del

enunciado utilizado en dichas normas “o cualquier otra forma de comunicación a
distancia”), cuestión que efectivamente puede no suceder. Y que, por lo mismo,
deban aplicarse las normas sobre formación de consentimiento entre “personas
ausentes”.
Asimismo, conforme a las normas del Código de Comercio, el consentimiento se

forma con la aceptación. El problema consiste en determinar cuando la aceptación
tiene lugar: ¿es un clic en la página web? ¿Cuándo el oferente informa en el sitio
que ha sido aceptado el pedido? ¿Cuándo envía un correo electrónico ratificándolo?
CORRAL TALCIANI afirma que la aceptación manifestada electrónicamente determina

la perfección del contrato, aunque el mensaje de datos o el impulso electrónico que
la contenga no haya llegado al conocimiento del oferente. Y, frente a todas las
teorías que se han esbozado sobre el punto, mayor problema práctico no debería
existir, dada la casi simultaneidad de la oferta y la aceptación.
En este orden de ideas, PINOCHET OLAVE afirma que hoy es prácticamente

insignificante el tiempo que media entre la emisión y la recepción de una
comunicación electrónica anulando, en la práctica, el que era el elemento
determinante en el pasado para discriminar las diversas consecuencias que podía
producir el optar por las señaladas teorías de la declaración, de la emisión, de la
recepción o del conocimiento. Así, se afirmaba que la teoría de la emisión era
aconsejable en el ámbito del comercio, pues, su rapidez era compatible con la
celeridad que exigen las transacciones comerciales, aspecto que hoy es irrelevante,
por cuanto la recepción del mensaje electrónico se produce prácticamente en el
mismo instante que en el de su emisión.
El mismo autor apunta que si se realiza el esfuerzo de intentar determinar el

momento de perfección del consentimiento electrónico a través del empleo de los
principios tradicionales, puede afirmarse que la gran mayoría, por no decir la casi
totalidad de los medios electrónicos de transmisión de la voluntad pueden
ser considerados una especie de contratación “entre presentes”, por constituir
procesos inmediatos de formación del consentimiento en los que no es posible
apreciar espacios de tiempo jurídicamente relevantes que aconsejen aplicar las
reglas formuladas antaño para la contratación entre personas distantes Y ello
aunque las partes en la contratación electrónica se encuentren a miles de kilómetros
de distancia, circunstancia que evidencia la incongruencia de la concepción clásica
de las categorías tiempo y espacio cuando son aplicadas a la realidad conformada
por la formación del consentimiento a través de las nuevas tecnologías de la
información.
El lugar de la formación del consentimiento en la contratación electrónica
Hoy es posible sostener que las premisas sobre las cuales fueron elaboradas las
reglas para la determinación del momento y lugar de perfeccionamiento del contrato,
basadas en la presencia o ausencia de las partes –distancia geográfica–, no son
válidas ni suficientes para enfrentar adecuadamente los problemas específicos de la
contratación electrónica.
32
Sin embargo, a falta de regla especial, deben aplicarse las reglas generales del
Código de Comercio y, por lo mismo, el lugar será el de la residencia del que hubiere
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.
Sabemos que la importancia de determinar el lugar de formación del consentimiento

dice relación con fijar la competencia de los tribunales y determinar la legislación de
que país es la aplicable. Se ha propuesto que estas materias se reglen,
primeramente, por la legislación escogida por las propias partes y, sólo en defecto
de ello, el contrato se regirá por la ley del lugar en que ha sido celebrado.
Finalmente, debemos tener presente la norma del art. 50 A LPC, en materia de

consumidores: “(1) Los jueces de policía local conocerán de todas las acciones que
emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna en que
se hubiera celebrado el contrato respectivo, se hubiere cometido la infracción o dado
inicio a su ejecución, a elección del actor. (2) En el caso de contratos celebrados por
medios electrónicos, en que no sea posible determinar lo señalado en el inciso
anterior, será juez competente aquel de la comuna en que resida el consumidor”.
VICIOS DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO
Generalidades
Lo normal es que la voluntad real y la voluntad declarada coincidan. Pero puede

acontecer que exista disconformidad entre ellas o, incluso, que la voluntad
manifestada no sea expresión real de la voluntad interna. Ello acontece en los vicios
del consentimiento: en algunos casos no puede hablarse de voluntad propiamente
tal (error esencial) o, habiéndola, no es libre (fuerza) o no está esclarecida por la
realidad de las cosas (error).
DOMÍNGUEZ ÁGUILA afirma que el derecho de los negocios jurídicos debe velar por la
integridad de la voluntad, la que sólo tiene lugar cuando ésta ha sido informada y
manifestada en forma libre. En esta línea, el nuevo Código Civil y Comercial
argentino, en su art. 260, exige que el acto jurídico sea un acto voluntario,
entendiéndose por tal al ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se
manifiesta por un hecho exterior.
Reglamentación, enumeración y momento de la apreciación del vicio
Esta materia está reglamentada en los arts. 1451 a 1459 CC. Se entienden que
estas reglas son de general aplicación a todos los actos y declaraciones de voluntad,
dado que el Código no contempla una reglamentación común para todos los actos
jurídicos.
Conforme al art. 1451 CC, “los vicios de que puede adolecer el consentimiento son
error, fuerza y dolo”. Algunos autores agregan, para determinados casos, otro vicio:
la lesión.
Debemos hacer presente que el Código habla de “vicios del consentimiento”, pero
todo lo dicho respecto de éste debe entenderse también respecto de la voluntad, ya
que el primero es el acuerdo de voluntades. Así las cosas, las reglas sobre los vicios
33
del consentimiento se aplican tanto en los actos jurídicos unilaterales como en los
bilaterales.
Finalmente, debemos consignar que la existencia de un vicio de la voluntad debe ser

apreciada al momento de la perfección del respectivo acto jurídico. Los hechos
posteriores no podrán tomarse en cuenta para juzgar la existencia de un vicio de la
voluntad.
EL ERROR
Concepto
El error es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona, de una

cosa o de un hecho. En lógica, es la disconformidad del pensamiento con la
realidad.
A diferencia con el error, la ignorancia es el estado de una persona que desconoce

un hecho real, que nada sabe. No obstante esto, el legislador equipara al ignorante
con el que incurre en error.
Error de derecho
Error de derecho (error iuris) es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la ley,
en cuanto a su existencia, alcance, inteligencia o permanencia en vigor.
Según el art. 1452 CC, “el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento”. Ello significa que el que ha contratado con una persona teniendo un
concepto equivocado de la ley o ignorando una disposición legal, no puede alegar
después este error para excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la
nulidad del contrato. Así se entendió en el Derecho Romano y en las enseñanzas de
DOMAT y POTHIER. De ahí nuestra solución.
Esta disposición viene a ser una consecuencia del art. 8 CC: “nadie puede alegar
ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. También está en
concordancia con el art. 706 inc. final CC, que dice: “pero el error en materia de
derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario”.
Pero, para evitar el enriquecimiento sin causa, el legislador admite un caso de error
de derecho que no vicia el consentimiento: es el art. 2297 que expresa: “se podrá
repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por
fundamento ni aún una obligación puramente natural”. Por su parte, el art. 2299
señala: “del que da lo que no debe, no se presume que dona, a menos de probarse
que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el
derecho”.
El fundamento del error del derecho se encuentra en que no puede admitirse que
una persona alegue la ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque, en
caso de permitirlo, la norma jurídica perdería su fuerza. Permitir que se declare sin
efecto una declaración de voluntad alegando que se hizo esa manifestación por no
34
tener conocimiento del ordenamiento jurídico equivale a permitir que el orden jurídico
pueda ser contrariado sin problemas.
Sin embargo, en la actualidad, la doctrina moderna no acepta este criterio. Se afirma

que cuando una persona alega error de derecho como vicio del consentimiento no
pretende vulnerar la ley, sino que manifestar que, de haber conocido la regla de
derecho, no habría celebrado el acto jurídico. Tales ideas han tenido recepción
legislativa, por ejemplo, en Italia, en que el art. 1429 del Codice contempla como una
causa de error esencial al error de derecho cuando ha sido la razón única o principal
del contrato. También ha resuelto así la jurisprudencia francesa.
Error de hecho
Error de hecho (error facti) es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene

de una persona, de una cosa o de un hecho.
Nuestro CC distingue los siguientes: error esencial, error substancial, error sobre las
cualidades accidentales de la cosa y error sobre la persona.
I.- Error esencial, obstáculo o impediente (art. 1453)
En este caso ocurre que el error es de tal magnitud que, más que viciar el
consentimiento, impide que éste se forme. Por eso se le llama impediente, porque
impide la formación del consentimiento.
De esto se desprende que el error esencial puede recaer sobre:
1. La naturaleza o especie del acto o contrato que se ejecuta o acuerda (error in

negotio). Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran,
resultando que el acto celebrado es distinto del que pensaban celebrar. Más que
decir que hubo un vicio, no hay consentimiento porque no hubo acuerdo. Por
ejemplo, art. 677.
2. La identidad de la cosa específica de que se trata (error in corpore). El

consentimiento no ha podido formarse porque lo que una parte supone que es el
objeto del contrato en realidad no tenía ninguna relación con ese objeto.
Ejemplo, arts. 676 y 2457.
3. La doctrina agrega otro tipo de error esencial, y es el error sobre la causa. La

causa es el motivo que induce al acto o contrato (art. 1467), de tal manera que si
hay error en la causa no habría causa y, por lo mismo, no habría una
manifestación de voluntad.
Sanción al error esencial, obstáculo o impediente
La sanción es discutida. Para algunos es nulidad absoluta y para otros es nulidad

relativa.
1. Nulidad absoluta. Para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria la sanción sería

la nulidad absoluta, y, aún más, la inexistencia (CLARO SOLAR). Se basan para
35
esto en que, al manifestar la voluntad, las partes incurren en un error de tal

magnitud que no pueden generar un acto jurídico. Tratándose de los actos
bilaterales, el error obstáculo impide el acuerdo de voluntades, pues las partes no
se entienden. Así, el error esencial, tendrá por sanción la nulidad absoluta,
porque falta un elemento esencial del acto: la voluntad o consentimiento; de ahí
que en doctrina este error sea denominado error obstáculo o impediente.
Esta opinión se funda en el art. 1682, que dice que la falta de un requisito de
existencia es sancionado con la nulidad absoluta; y no hay duda que cuando hay
error esencial no hay voluntad. Además, el art.1445 señala en su Nº2 que el
consentimiento es un requisito de existencia del acto jurídico, sin el cual no hay
acto jurídico.
2. Nulidad relativa. Según la doctrina minoritaria, la sanción para el error esencial

sería la nulidad relativa del acto, porque tal es la regla general en materia de
vicios del consentimiento.
Fundamentan su posición en la redacción del art. 1454, que expresa que “el
error de hecho vicia “asimismo” el consentimiento...” y se refiere a casos de error
sustancial que, de acuerdo con el art.1682, está sancionado con la nulidad
relativa. El empleo de la expresión “asimismo” estaría manifestando que el error
obstáculo del art.1453 vicia de la misma manera el acto que el error substancial
del art. 1454 que trae la nulidad relativa, ya que dicha expresión indicaría que
debería aplicarse la misma nulidad para ambos casos.
Los partidarios de la nulidad absoluta alegan que la expresión “asimismo”

significa “también”, en el sentido de que también vicia el consentimiento.
II.- Error substancial (art. 1454 inc. 1º)
“El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad

esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree;
como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una masa de algún otro metal semejante”.
POTHIER da un ejemplo clásico, y se refiere a la persona que compra un candelabro

de cobre plateado creyendo que se trata de plata pura. También hay error
substancial cuando se adquiere un caballo de carrera y el animal es de tiro. O
cuando se cree comprar lana animal y en realidad se adquirió lana sintética.
¿Qué debe entenderse por “sustancia o calidad esencial del objeto sobre que
versa el acto o contrato”?
Al respecto hay dos interpretaciones.
Para la interpretación objetiva, la substancia se define como el conjunto de

elementos materiales y calidades que constituyen la naturaleza específica del objeto,
asimilándolo a un género determinado. Substancia es la materia de que se compone
el objeto sobre que recae la obligación. Son cualidades esenciales las que dan al
objeto una fisonomía propia que lo distingue de los demás.
36
En cambio, la interpretación subjetiva atiende a la voluntad de las partes. La calidad

esencial y substancial debe buscarse no objetivamente en la cosa misma
(materialidad), sino subjetivamente en la apreciación de las partes. El error
substancial puede, entonces, no sólo recaer sobre la substancia de la cosa o sobre
su composición, sino cualquiera otra cualidad que es determinante para contratar y
que es conocida por las partes sin necesidad de cláusula especial, como la
antigüedad o el valor artístico de un objeto.
Las dos doctrinas tienen argumentos a favor. Así, se ha sostenido que POTHIER, a
quien BELLO sigue al incorporar el concepto de calidad esencial, considera como
relevante a la cualidad principal o esencial de la cosa, y que esa calidad esencial no
tiene que ser necesariamente la materia de que se compone la cosa. Pero, por otro
lado, nos encontramos que el ejemplo que da el Código no está referido a la calidad
esencial, sino que a la materia misma de que está compuesta la cosa. Y esa era la
opinión imperante en la doctrina francesa al dictarse el Code.
Por las anteriores interpretaciones, VIAL DEL RÍO nos indica que la doctrina moderna
ya “no habla de error sustancial, sino que de error sobre las cualidades relevantes
de una cosa, entendiéndose por tales las que son determinantes y atrayentes para
las partes; las que inducen a contratar y sin las cuales una de ellas, a lo menos, no
habría contratado”. Por ejemplo, las condiciones de edificabilidad o expropiabilidad
de un terreno.
Sanción al error substancial
Produce la nulidad relativa del acto jurídico. Así resulta del art. 1682 inc. final en
consonancia con el art. 1454 inc. 1º, que no reserva para él otra forma de nulidad, ya
que este vicio no afecta la existencia del negocio jurídico, sino su validez.
III.- Error sobre las cualidades accidentales
Cualidades accidentales son aquellas calidades no esenciales del objeto que

ordinariamente son indiferentes o irrelevantes para determinar la voluntad o el
consentimiento.
El art. 1454 inc. 2º dice: “el error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no
vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal
motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra
parte”.
De aquí desprendemos que la regla general es que el error accidental no vicia el

consentimiento. Pero, por excepción, el error accidental vicia el consentimiento
cuando concurren los siguientes requisitos: 1) cuando esa calidad es el principal
motivo que tuvo la parte para contratar; y, 2) cuando ese motivo ha sido conocido de
la otra parte.
Debe destacarse que no se trata de cualquier error sobre los motivos, sino de un
error sobre alguna calidad de la cosa que es objeto del acto jurídico y que ha
motivado la voluntad: habrá error cuando la voluntad ha sido manifestada con
37
respecto a una cierta calidad que la motivó y no es real. Todo otro error sobre un
motivo no entra en esta categoría de error.
Con respecto al conocimiento, no se exige una comunicación efectiva: basta con que
de cualquier modo haya existido conocimiento de la contraparte.
Determinación convencional sobre las calidades de la cosa
No existe inconveniente para que las partes pacten o estipulen el carácter de

determinante de una cualidad no esencial. Para tal efecto, podrían definir todas y
cada una de las características de la cosa.
A la inversa, también podrían introducir cláusulas que impidan la alegación de

diferencias de calidades previstas (cláusulas de no garantía).
Error sobre la cantidad o el valor del objeto
Explica DOMÍNGUEZ ÁGUILA que alguna doctrina ha expresado que un error sobre la
dimensión, peso o extensión del objeto sobre que versa el negocio no tendría
carácter relevante. No obstante, expresa, que todo depende de las circunstancias,
puesto que en muchas ocasiones la superficie de un inmueble será un motivo
determinante para alguna de las partes, pues de ella puede depender su
edificabilidad. Afirma que en Chile pese a existir normas en el contrato de
compraventa que reglamentan las diferencias de cabidas de los inmuebles (arts.
1831, 1832 y 1833), nada impediría la aplicación del art. 1452 inc. 2° cuando la
cabida del inmueble ha sido determinante para una de las partes y ello es conocido
de la otra.
El error en el valor del objeto tiene lugar en aquellos casos en que la diferencia
resulta de la equivocación sobre los elementos del objeto, que son diversos a los
previstos por las partes. Este error recae más que en una simple diferencia
económica (que podría dar lugar a una lesión, como veremos más adelante), sino
que en una cualidad substancial de la cosa.
Sanción al error accidental
Concurriendo las exigencias señaladas, su sanción sería la nulidad relativa,

conforme al art. 1682 inc. final.
IV.- Error acerca de la persona (art. 1455)
Conforme al art. 1455 inc. 1º CC, “el error acerca de la persona con quien se tiene
intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato”.
Por regla general, el error in persona no vicia el consentimiento. Qué le importa al

comerciante que vendió al contado su mercadería que el comprador haya sido Pedro
o Juan, lo único que le interesa es el pago del precio.
38
Por excepción el error in persona vicia el consentimiento en los contratos intuito

personae, esto es, aquellos en que la consideración de la persona es la causa
principal del contrato. En estos eventos, la persona con quien erradamente se
hubiere contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de
buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato (art. 1455 inc.2º).
Son particularmente intuito personae los actos jurídicos a título gratuito que son
realizados en relación a la persona, por ejemplo: los contratos de familia, como el
matrimonio (art. 8 Nº1 Ley de Matrimonio Civil, que se refiere al error acerca de la
identidad de la persona del otro contrayente).
En los actos jurídicos onerosos patrimoniales el error in persona no vicia el

consentimiento, salvo en aquellos celebrados en consideración a la persona, por
ejemplo, el mandato, sociedades colectivas, transacción (art. 2456).
Se acostumbra en esta parte a señalar el caso del art. 1057: “el error en el nombre o
calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiera duda acerca de la
persona”. Por ejemplo, si el testador instituye un legado en favor del abogado A, y
éste es un ingeniero, el legado será válido, lo mismo ocurrirá si se incurre en una
equivocación relativa al apellido materno, siempre que no haya duda acerca de la
persona favorecida con el legado.
Sanción al error en la persona
Cumpliéndose la exigencia señalada, la sanción, además de la indemnización, será

la nulidad relativa (art. 1455 y 1682 inc. final).
Error sobre los motivos del acto jurídico
En las clases de errores de hecho analizadas, se protege la correcta motivación de

la voluntad. Pero estos motivos se refieren a la cosa, objeto o la personas del
negocio jurídico. La interrogante es si es posible la existencia de un error en cuanto
a las razones o motivaciones psicológicas que se han tenido para celebrar un acto
jurídico, con independencia de las cualidades de la cosa o de la consideración de la
persona.
DOMÍNGUEZ ÁGUILA señala que esta clase de error no afecta la validez del acto
jurídico, por cuanto, tratándose de actos jurídicos bilaterales, la contraparte no tiene
como conocerlos, pues no está dentro de la órbita de lo pactado. E, incluso, de
conocerlos, aun así no es suficiente para viciar la voluntad, aunque sea
determinante. RUZ LÁRTIGA agrega que el principio de conservación del contrato
abonaría esta conclusión.
La razón de lo anterior es que para lograr la nulidad de tal acto es necesario la

existencia de un error sobre la causa del negocio, como condición de la celebración
del contrato. Se trataría, según algunos, de una especie de error esencial, porque
recae sobre la especie de acto que se ejecuta o celebra, siendo la causa un requisito
imprescindible para dar existencia al negocio. En todo caso, igual genera dificultad
distinguir los motivos que hagan las veces de causa de aquellos otros que son
intrascendentes.
39
La excusabilidad del error
En materia de nulidad absoluta existe el principio nemo auditur propriam

turpitudinem allegans: nadie puede ser escuchado invocando su propia torpeza. Es
decir, nadie puede alegar un efecto perjudicial cuando éste se ha debido a su propia
falta o cuidado.
Esta idea tiene aplicación en materia de error: para que el error vicie el
consentimiento, éste debe ser excusable, esto es, que no provenga de culpa del que
lo alega o de su imprudencia o ignorancia supina. Así lo ha reconocido nuestra
jurisprudencia. Así las cosas, si el error es inexcusable, el negocio será mantenido y
la nulidad deberá ser rechazada.
Como enseña DOMÍNGUEZ ÁGUILA, la excusabilidad no puede sujetarse a normas

objetivas y debe apreciarse caso a caso, teniendo en cuenta la calidad y condición
del que alega el error, su capacidad de apreciación, su carácter profesional o no o su
experiencia. De ahí que será más exigente el deber de informarse respecto de quien
es profesional respecto de la materia sobre que versa el acto o contrato.
Debe advertirse, finalmente, que no en todos los ordenamientos se ha entendido así.

Por ejemplo, en el Derecho alemán, como no se hace distinción alguna, se ha
admitido la presencia de un error inexcusable (art. 119 BGB).
¿Debe el error haber generado un perjuicio para hacer procedente su nulidad?
No existe norma que exija la existencia de un daño o perjuicio para demandar la

nulidad del acto por error.
Sin embargo, el profesor DOMÍNGUEZ ÁGUILA enseña que, pese a existir error, si no
causa perjuicio, no se observa razón para determinar la nulidad del acto jurídico.
Cita para tal aserto un caso de la Corte de Casación francesa, que resolvió que el
bajo precio pagado por una pintura de un artista de renombre, que resultó no ser tal,
determina que no pueda estimarse existente el error invocado en cuanto a la
substancia de la cosa. El precio pagado es un parámetro que permite apreciar la
calidad de ese objeto que ha tenido en vista el comprador.
¿Debe el error provenir de todas las partes?
La cuestión se reduce a saber si debe tratarse de un error de las partes o basta un

error unilateral para viciar el consentimiento (obviamente este problema se presenta
en los actos jurídicos bilaterales).
Por regla general, examinadas las disposiciones del Código, basta que una de las
partes haya incurrido en error.
No es indispensable tampoco que la contraria haya sabido que la otra estaba en el

error, salvo los casos en que la ley exige ese conocimiento, como en el art. 1454 inc.
2º.
40
Error común
Es el compartido por un número considerable de personas. Su invocación no tiene

por objeto la nulidad del acto, sino que permite que el acto se considere válido, a
pesar de no estar ajustado a la ley.
Por regla general no se acepta sino en casos excepcionales, donde se aplica la

máxima error communis facit ius.
Tiene por fundamento el interés social, porque se estima que hay conveniencia de
fiarse de las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.
Nuestra jurisprudencia ha aceptado esta clase de error a propósito de la validez de

los actos del curador de hecho (art. 426), sosteniendo que tal norma evidencia que
nuestra legislación reconoce al error común.
Esta clase de error inspiraría a los arts. 1013 (habilidad putativa de un testigo inhábil
en un testamento solemne) y 704 N°4 (heredero putativo o aparente) CC y al art. 51
de la Ley de Matrimonio Civil (matrimonio nulo putativo).
Requisitos del error communis
1. Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas en la localidad en

que el acto se celebra, este es el elemento que le da su fisonomía.
2. Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un título con
apariencia de legítimo. Es lo que sucede con el funcionario público ilegalmente
nombrado por la autoridad competente. En este requisito se encuentra la validez
del acto: la apariencia que hace producir efectos jurídicos válidos.
3. Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley, es decir,
que quien lo invoque ignore la verdad.
En nuestra legislación el error común no se consagra en forma general, pero si en

forma excepcional, como en los arts. 704 Nº4; 1013 en relación con el 1012 Nº10; y
2058. En este último caso, el error común supone que terceros de buena fe han
contratado con la sociedad que existiendo de hecho, su contrato de constitución es
nulo.
LA FUERZA O VIOLENCIA
Concepto
Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para

determinarla a ejecutar un acto jurídico. Señalan los autores que no es la fuerza en
sí misma la que constituye el vicio del consentimiento, sino el miedo que motiva a la
celebración del acto que de otra forma no se habría realizado.
La fuerza puede ser de dos tipos: física o moral. La fuerza física consiste en el
empleo de procedimientos materiales de violencia. Por ejemplo, a la persona que se
41
le toma la mano y se le obliga a firmar. La fuerza moral consiste en amenazas o

intimidaciones, las que pueden ser al honor, dignidad, prestigio, patrimonio y la
persona en sí.
Sólo la fuerza moral vicia el consentimiento y no la fuerza física, en la que no hay

consentimiento y, por ende, falta un requisito de existencia.
Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento
Debe reunir los siguientes requisitos: grave, injusta o ilegítima y determinante.
1.- Debe ser grave. La fuerza debe presentar cierta intensidad. La fuerza es grave
cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condición, aspectos que deberá considerar un
juez (art. 1456).
Deben tenerse presente las siguientes consideraciones:
a) Debe tratarse de una amenaza suficiente y verosímil como para atemorizar a la

parte que va a celebrar el acto jurídico y obligarla a manifestar su voluntad en
sentido determinado. Es la denominada fuerza moral importante. De ahí que un
hecho que atemorice a una persona puede no serlo así para otra. O sea, no se
trata de medir objetivamente la entidad de los actos de amenaza.
b) La gravedad debe existir al momento de la manifestación de voluntad.
c) La ley no exige que el mal con que se amenaza recaiga directamente sobre la
persona del que hace la manifestación. Así, establece una presunción
simplemente legal en el art. 1456 inc. 1º parte 2ª, al señalar que “se mira como
una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor
de verse expuesta ella, su consorte o algunos de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable o grave”.
De esto se desprende que la fuerza no sólo es grave cuando infunde temor a

una persona de verse ella misma expuesta a un mal, sino también su cónyuge,
ascendientes y descendientes. La enumeración hecha en la presunción del art.
1456 no obsta para que haya otros casos en que el mal recaiga sobre una
persona distinta de las mencionadas, como por ejemplo sobre la novia o un hijo
adoptivo del contratante. Pero, en tal caso, quien alegue la fuerza deberá probar
que se produjo una impresión fuerte.
La amenaza puede recaer sobre la persona o los bienes.
d) El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a

quienes se debe sumisión o respeto, no basta para viciar el consentimiento (art.
1456 inc. 2º). O sea, esta fuerza no es grave.
2.- Debe ser injusta o ilegítima. La fuerza es injusta o ilegítima cuando el

procedimiento o la amenaza de que se vale la persona que la ejerce, no son
aceptados por la ley o el derecho.
42
La amenaza de ejercer una acción judicial en contra de una persona no será

constitutiva de fuerza. Para CLARO SOLAR no hay fuerza cuando se ejerce
legítimamente un derecho. No obstante, aún cuando se tenga el derecho de ejercer
la amenaza, ésta será injusta en cuanto sirva para obtener beneficios injustos, es
decir, beneficios a los que no se tiene derecho, abusando del mismo.
3.- Debe ser determinante. La fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener
la manifestación de voluntad, en términos tales que, de no mediar aquélla, no se
habría manifestado la voluntad.
La fuerza puede provenir de la contraparte o de un tercero (art. 1457)
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que
es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera
persona con el objeto de obtener el consentimiento.
El hecho de que se admita que la fuerza pueda emanar de terceros, parece

justificada desde la perspectiva de la víctima. Pero parece no serlo respecto del otro
contratante, quien podría verse expuesto a la nulidad del acto sin su intervención ni
conocimiento del vicio.
¿La fuerza debe emanar necesariamente de un acto humano?
Por lo antes dicho, se ha afirmado que la fuerza, como vicio del consentimiento,
siempre debe provenir del hombre. Sin embargo, puede acontecer que la fuerza
emane de circunstancias externas, por ejemplo, la mala situación económica de una
de las partes que, de otra forma, no habría contratado. Lo cual, incluso, podría
constituir una actuación bajo estado de necesidad, que excluye la ilicitud del acto.
Se rebate que ello no puede ser constitutivo de fuerza, pues el art. 1457 exige un
acto del hombre. Se responde este argumento indicando que los requisitos de la
fuerza están en el art. 1456 y que lo que reconoce el art. 1457 es la hipótesis
concebida a la época de redacción del Código.
DOMÍNGUEZ ÁGUILA señala que la celebración de un negocio jurídico en estas

condiciones, es decir, sin intervención humana, no es fácil de concebir. Aunque
agrega que hay algunos autores nacionales que la aceptan (CARLOS DUCCI y MARÍA
ESTER TOCORNAL); y legislación extranjera que acepta al estado de necesidad como
causal de nulidad de los contratos (art. 1447 CC italiano y art. 156 CC de Brasil).
El mismo autor expone que la aceptación de esta clase de fuerza debe hacerse con
precaución, pero exigiendo los mismos caracteres de otras circunstancias de fuerza
y un aprovechamiento económico de la contraparte.
En todo caso, debemos dejar constancia que en materia de Derecho de Familia, el

artículo 8 N°3 de la Ley de Matrimonio Civil regula la fuerza ocasionada por una
persona o “por una circunstancia externa” que hubiere sido determinante para
contraer el vínculo, la que permite invocar la nulidad de matrimonio. De la historia
fidedigna de la LMC, se obtiene que tal circunstancia externa estaba referida al
43
matrimonio celebrado únicamente en consideración al embarazo no deseado de la

mujer.
Prueba de la fuerza
Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin limitación de medios

probatorios. La existencia de un vicio de fuerza es una cuestión de hecho, por lo que
no está sujeta a revisión por la vía de la casación en el fondo.
Sanción a la fuerza
El acto jurídico adolece de nulidad relativa (art. 1682).
EL DOLO
Concepto
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de

otro (art. 44 inc. final). Esta definición pretende abarcar todas las hipótesis en que
interviene el dolo y, por tanto, no se refiere solamente al dolo como vicio del
consentimiento.
El dolo, como vicio de la voluntad, supone que una de las partes ha utilizado
artificios o maniobras para inducir a celebrar un negocio jurídico, o sea, para obtener
una declaración de voluntad que de otro modo no se habría producido.
Campo de aplicación del dolo
En Derecho Civil, el dolo lo encontramos en tres grandes campos:
1. Como vicio del consentimiento, que es lo que estudiaremos a continuación (arts.

1458 y 1459);
2. Como agravante de la responsabilidad del deudor en la ejecución de los
contratos (art. 1558); y,
3. Como elemento de la responsabilidad extracontractual (art. 2314 y ss.)
No obstante, el concepto de dolo en todos esos campos es el mismo: se trata de

inferir un perjuicio a otro, sea incitándolo a contratar, sea incumpliendo la obligación,
sea causándole directamente un daño. Por eso se habla de un concepto unitario del
dolo, por las siguientes razones: a) está definido en el Título Preliminar, de donde se
sigue que su aplicación es de alcance general; b) siempre importa una intención
dirigida a perjudicar a otro; c) el efecto del dolo en cualquier campo tiende o
pretende restablecer la situación anterior a él (nulidad; obligación de indemnizar); d)
presenta similar regulación (por ejemplo, el art. 1458 inc. 2° con el art. 2316 inc. 2°).
Elementos constitutivos del dolo
1. Debe existir la intención de causar un perjuicio (elemento psicológico), esto es,

que exista una voluntad concreta y demostrada en hechos precisos que
establezca, sin lugar a dudas, la intención del sujeto de perjudicar a otro.
44
2. Debe manifestarse en hechos concretos y suficientes, es decir, debe

materializarse (elemento material). No basta la intención, ya que el dolo supone
el empleo de artificios o de una puesta en escena, por ejemplo, atribuyéndose
un nombre falso o una profesión que no se posee. Las meras exageraciones
sobre las cualidades de una cosa no constituyen, por regla general, maniobras
dolosas.
Naturaleza jurídica del dolo civil
Para algunos, todo dolo civil constituye un delito civil, pues lo que persigue su autor
es inferir un daño a otro. La importancia de esta tesis es que para que estemos en
presencia del dolo se requiere necesariamente la existencia de un daño o perjuicio
efectivo.
Para otros, el dolo vicio de la voluntad tiene una naturaleza jurídica diversa y, por
ello, estiman sólo necesaria la voluntad de dañar, mas no la producción de un
perjuicio. Más aun, como reseña DOMÍNGUEZ ÁGUILA, algunos han ido más allá y ni
siquiera han exigido la voluntad de dañar, pues se trata de proteger la voluntad del
afectado y es indiferente que el resultado sea beneficioso o perjudicial para el que
emite la voluntad: basta con que la voluntad no sea la querida.
Clasificación del dolo
1. Dolo bueno y dolo malo. Dolo bueno (dolus bonus) es aquel comportamiento
lícito, realizado con astucia y sagacidad, por el cual normalmente se exageran
las cualidades o el valor de la cosa ofrecida. Se dice que es un engaño menor
producto de las exageraciones que son normales en el comercio (VIAL DEL RÍO).
Dolo malo (dolus malus) es el que define y considera la ley, ya que es un engaño
que excede de la simple exageración de un contratante hábil. Aquí existe la
intención positiva de dañar a la persona o propiedad de otro.
2. Dolo positivo y dolo negativo. Dolo positivo es el que consiste en un hecho. Por
ejemplo, usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene. Se traduce en
una actitud activa del individuo.
En cambio, el dolo negativo consiste en una abstención. Es el silencio o

reticencia para hacer algo que engaña con el objeto de obtener la manifestación
de voluntad. El silencio constituye dolo, en términos generales, sólo cuando una
persona calla estando obligada a hablar por la ley, la costumbre y las
circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto que no habría celebrado,
o lo habría hecho en otras condiciones si la primera hubiera hablado.
En síntesis, hay dolo omisivo siempre que exista una obligación de informar y ella
se incumple a sabiendas para lograr la declaración de voluntad.
3. Dolo principal y dolo incidental. Dolo principal es el que determina o decide a

una persona a celebrar un acto jurídico. A no mediar este dolo la persona no
45
habría contratado. Ejemplo: cuando una persona pide que le vendan unos
candelabros de plata y el vendedor le entrega unos candelabros de cobre.
Dolo incidental es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurídico,

pero si a pactarlo en condiciones distintas, generalmente menos onerosas, si las
maniobras dolosas no hubieran existido. En el ejemplo anterior, la misma
persona pide sólo unos candelabros, y el vendedor, a fin de obtener un mejor
precio, le asegura que son de plata siendo realmente de cobre.
El dolo y el error
Hay quienes creen que el dolo no es vicio del consentimiento, sino que el vicio
estaría constituido por un error o equivocación a que han conducido las
maquinaciones fraudulentas. Se dice que el dolo no actúa en la voluntad ajena por sí
mismo, sino a través del error que origina. En este entendido, por ejemplo, un error
accidental que no haya sido conocido por la otra parte pero que fue provocado como
consecuencia del dolo, es suficiente para demandar y obtener la nulidad del
contrato. También un error en la persona, aunque el contrato no sea de aquellos que
se celebran en consideración a la persona del otro contratante.
En las fuentes romanas no se concebía como vicio del consentimiento, sino que era
sancionado como delito, concediéndose la exceptio doli a quien lo padecía para
enervar la acción del contratante doloso. Fue el Código Napoleónico el que lo
consagró en forma independiente.
Con todo, nuestra legislación ha considerado al dolo como vicio particular (art.
1451), teniendo presente el carácter delictual y específico del que actúa (es el dolo
malo de los romanos y españoles).
Además, el dolo como vicio es más amplio, ya que no todos los errores vician el
consentimiento. Además, como requiere de una exteriorización marcada, puede
llegar a ser más fácil que probar que el error.
Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento
Debe cumplir dos condiciones, conforme al art. 1458:
1. Ser obra de una de las partes. Que sea obra de una de las partes implica aceptar
que si el dolo emana de un tercero, este no tendrá la virtud de viciar el
consentimiento y sólo concederá acción de perjuicios en contra de aquél (1458
inc. 2°)
Se ha justificado esta exigencia por el origen delictual del dolo civil: era una
sanción de un delito que produce la nulidad del negocio sólo cuando es obra de
una de las partes.
Debe destacarse que no todas las legislaciones comparten esta solución. Y así,
por ejemplo, el nuevo Código Civil y Comercial argentino permite obtener la
nulidad del acto aunque el dolo emane de un tercero (arts. 272 y 274).
46
Finalmente, se ha escrito que el dolo del representante permite obtener la nulidad

del acto, aunque el representado sea ajeno a él. La razón de ello es que los
efectos del negocio celebrado por el representante se radican en el patrimonio
del representado (art. 1448).
2. Ser determinante. Significa que el dolo haya sido la causa precisa por la cual se
emitió la declaración de voluntad. De no mediar la maniobra dolosa no se habría
celebrado el acto o se habría realizado en términos distintos. Este es el dolo
principal.
Sanción al dolo cuando no vicia el consentimiento (art. 1458 inc. 2°)
En los demás casos, el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la

persona o personas que lo hayan fraguado o que se han aprovechado de él; contra
las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta
ocurrencia del provecho que han reportado del dolo.
En estos casos, el dolo se presenta claramente como una norma de responsabilidad.
Sanción al dolo vicio del consentimiento
Según lo prescrito en los arts.1681 y 1682, la sanción será la nulidad relativa.
En doctrina se plantea el siguiente problema: ¿podría el contratante víctima del dolo

pedir, además de la nulidad del acto jurídico, la indemnización de perjuicios cuando
ha sufrido un daño?
Según algunos autores, se podría pedir por las siguientes razones:
a) El art. 1458 inc. 2° dice que en los demás casos el dolo da lugar solamente a la
indemnización de perjuicios, por lo que el contratante tendría contemplada,
además de la nulidad relativa del acto, la indemnización de perjuicios (inc.1º).
b) Se argumenta, además, que todo dolo es un delito civil, y según lo establece el

art. 2314, el que ha cometido un delito que ha inferido daño a otro, es obligado a
la indemnización. Aquí la acción indemnizatoria tiene su fundamento en el daño
causado por el dolo.
Algunos temas relacionados con el dolo
1.- El dolo en los actos jurídicos unilaterales
El art. 1458 sólo se refiere al dolo obra de una de las partes. Según se desprende de
diversas disposiciones, el dolo vicia la voluntad cuando es principal o determinante,
siendo indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con el
acto o de un tercero.
Tratándose de los actos jurídicos unilaterales, el único requisito para que el dolo
vicie la voluntad es que sea determinante. Por ejemplo, art. 968 Nº4, sobre
47
indignidades para suceder; art. 1237, sobre repudiación de asignaciones; art. 1782,
sobre renuncia de los gananciales.
2.- El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.
La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe. Así por lo demás lo
contempla el art. 1459.
Sólo en casos excepcionales la ley presume la mala fe. Por ejemplo, en los arts. 706
inc. final y 968 Nº5 en materia de indignidades para suceder.
En los demás casos, el dolo debe probarse por quien lo alega. Al respecto, no hay
límite de los medios de prueba. Consecuencia de lo anterior es que quien alegue el
dolo, por regla general, deberá probarlo.
3.- El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.
La maquinación existente en el dolo justifica que la ley no permita a los contratantes

condonar o perdonar anticipadamente el dolo futuro en virtud de una cláusula
especial. De ahí que el art. 1465 parte final prescriba que “la condonación del dolo
futuro no vale”. Se ve en esto una norma de orden público y, como tal, irrenunciable.
De pactarse una cláusula en estas condiciones, tal estipulación sería nula

absolutamente por adolecer de objeto ilícito (art.1465 en relación con los arts. 10,
1466 y 1682). Al contrario, los efectos del dolo, una vez cometido, como derechos
particulares pueden renunciarse (art. 12).
LA LESIÓN
El art. 1451 no consagra la lesión como vicio del consentimiento.
Según DOMÍNGUEZ ÁGUILA, la lesión es el perjuicio que sufre una parte en razón del
desequilibrio entre las prestaciones recíprocamente estipuladas.
La figura de la lesión sólo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos

conmutativos, ya que en ellos el beneficio o pérdida se puede determinar de
inmediato, excluyéndose, por tanto, en los contratos onerosos aleatorios, gratuitos y
de familia.
¿Qué clase de vicio es la lesión dentro de nuestro Derecho?
Existen tres concepciones:
1. Concepción subjetiva. Algunos autores consideran que la lesión en un vicio del

consentimiento porque quien sufre una lesión con el acto que ejecuta o celebra
es por la presión de la circunstancias, circunstancias que de no mediar habrían
determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial no habría
contratado o lo habría hecho en condiciones no tan desventajosas.
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2. Concepción objetiva. Otros sostienen que la lesión es un simple vicio objetivo, en

que sólo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporción matemática
de las prestaciones haciendo abstracción de las causas que han motivado la
manifestación de voluntad, esto es, si ha habido o no vicio del consentimiento.
3. Concepción mixta. Es una mezcla de las anteriores. Según esta tesis, para que
exista lesión es necesario que las prestaciones recíprocas de las partes
evidencien una desigualdad o falta de equivalencia que supere los límites
permitidos por la ley, y que esta desproporción provenga de la necesidad,
miseria, ligereza o inexperiencia de la víctima.
Quien alegue la concepción subjetiva debe probar que la voluntad esté viciada, en
cambio, el que alega la concepción objetiva solo debe probar el desequilibrio de las
prestaciones.
Razones para aseverar que seguimos la concepción objetiva
Para aseverar que nuestra legislación considera a la lesión como vicio objetivo, los
autores se apoyan en las siguientes razones:
1. La historia de la ley. El Proyecto de 1853, en su art. 1629, enumeraba a la lesión

entre los vicios del consentimiento; su posterior supresión estaría demostrando la
intención del legislador de no considerarla entre estos vicios.
2. La naturaleza de la sanción. La sanción de los vicios del consentimiento es la

nulidad del acto, en cambio, tratándose de la lesión, la sanción es variada y
tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada. En algunos casos será la nulidad
relativa o rescisión, como la rescisión de la aceptación de la herencia obtenida
por lesión grave (art. 1234); o la posibilidad de obtener el justo precio o, en su
defecto, la nulidad de la compraventa en caso de lesión enorme (arts. 1889, 1890
y 1891)
3. La lesión no es de aplicación general, sino que se aplica a determinados casos:

a) Compraventa de inmuebles (arts. 1889, 1890 y 1891)
b) Permuta (art. 1900)
c) Aceptación de una asignación hereditaria (art. 1234)
d) Partición de bienes (art. 1348)
e) Mutuo (art. 2206 en relación con el art.8 de la ley 18010)
f) Anticresis (art. 2443)
g) Cláusula penal (art. 1544)
Sanción a la lesión
Concluyendo, se debe apuntar a que la sanción de la lesión no es siempre la misma.

A veces puede comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el
ganancioso, en ciertos casos, completando la prestación deficiente en los términos
señalados por la ley, cual ocurre en la compraventa (art. 1890). En otras ocasiones,
la sanción de la lesión es reducir la estipulación lesiva a términos razonables, como
sucede en el mutuo y en la cláusula penal.
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En general, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que
incide o la reducción de la proporción de las prestaciones.
LA CAPACIDAD
Concepto
La capacidad se define como la aptitud de la persona para adquirir bienes, derechos

y acciones, tenerlos y ejercerlos. Para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaración de voluntad es necesario que sea legalmente capaz (art. 1445 Nº1).
El Código no tiene una teoría general de la capacidad. Así, las reglas contenidas en
los arts. 1445, 1446 y 1447 se refieren a la capacidad exigida para los actos
jurídicos. En materia contractual existen disposiciones especiales, al igual que en lo
relativo al matrimonio civil, la responsabilidad extracontractual y el testamento.
No debe confundirse la capacidad con poder. La capacidad dice relación con un

elemento intelectual; en cambio, el poder se refiere a una habilitación para realizar
un negocio jurídico. Así, la mujer mayor de edad casada en sociedad conyugal es
plenamente capaz, pero no puede disponer de sus bienes propios, pues ello lo hace
su marido en su calidad de jefe de la sociedad conyugal (art. 1749).
Clases de capacidad
Del concepto se deduce que la capacidad es de dos clases: de goce, de disfrute o

adquisitiva y de ejercicio o poder.
La capacidad de goce o adquisitiva es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular
o sujeto de un derecho. El Código no la define. Todo individuo de la especie humana
tiene capacidad de goce, confundiéndose con la noción de personalidad. Es por esto
que las incapacidades de goce son excepcionales, en términos que no hay
incapacidades de goce de carácter general.
Excepcionalmente la ley reconoce ciertas incapacidades de goce particulares. Entre

éstas la doctrina menciona a las incapacidades para suceder a que se refieren los
arts. 961 y ss. CC. Históricamente existió una incapacidad de carácter particular que
afectaba a los eclesiásticos (muerte civil) y que les impedía adquirir bienes.
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí

misma los derechos que le competen, sin el ministerio o la autorización de otra. Está
contemplada en el art. 1445 inc. final.
Regla general: la capacidad de ejercicio
La regla general es la capacidad, de ahí que el art. 1446 exprese: “toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”.
Por ende, el estudio de la capacidad se limita a estudiar las incapacidades de

ejercicio, ya que la incapacidad de goce general no existe.
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Incapacidades de ejercicio
La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. La incapacidad absoluta

impide ejecutar acto jurídico alguno. El incapaz absoluto no puede ejercitar el
derecho bajo ningún respecto ni circunstancia alguna.
La incapacidad relativa permite la celebración de actos jurídicos. El relativamente

incapaz puede ejercitar sus derechos bajo determinados respectos y ciertas
circunstancias.
Las incapacidades absoluta y relativa son generales, porque se refieren a la

generalidad de los actos.
Estas incapacidades se encuentran taxativamente señaladas en la ley. Sólo la ley

puede establecerlas y no pueden ser creadas convencionalmente por las partes. Al
ser de orden público, las incapacidades son irrenunciables.
Incapacidades absolutas (art. 1447 inc. 1º y 2º)
“Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o

sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni
aun obligaciones naturales, y no admiten caución”.
1. Los dementes
Se concuerda con don ARTURO ALESSANDRI en cuanto a que la expresión demente

debe tomarse en sentido amplio, es decir, como toda enfermedad mental privativa
de razón. Comprende las enajenaciones mentales en todas sus formas, cualquiera
sea su causa. La expresión demente ha sido tomada en un sentido diverso al técnico
(art. 21).
No es necesaria la interdicción, o sea, que judicialmente se haya declarado la

inhabilidad designándole un representante. La interdicción no configura la
incapacidad, sólo sirve para efectos probatorios.
Valor de los actos y contratos del demente (art. 465)
a) Aquellos posteriores al decreto de interdicción, serán nulos. Se trata de una

presunción de derecho.
b) Aquellos ejecutados o celebrados sin previa interdicción serán válidos, a menos
de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.
Prueba de la demencia
Se pueden utilizar todos los medios probatorios que franquea la ley, en especial
peritos y presunciones.
Se ha fallado que como es muy difícil probar que en el instante mismo de la

celebración del acto el demente estaba en tal estado, los hechos que configuran la
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demencia, anteriores y posteriores al acto, hacen presumir que a la fecha de la

ejecución del acto se estaba demente.
2. Impúberes
Llámase impúber al varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha

cumplido doce años (art. 26).
3. Sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente
En este caso la causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de

un medio para expresar su voluntad con claridad.
¿Cómo actúan en la vida jurídica los absolutamente incapaces?
Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida jurídica a través de sus
representantes legales (art. 43)
Sanción a los actos ejecutados por los incapaces absolutos
Su sanción es la nulidad absoluta (art.1682 inc.2), pues en estricto derecho tales

actos son inexistentes por falta de voluntad.
Incapacidades relativas (1447 inc. 3º)
Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen
bajo interdicción de administrar lo suyo.
1. Menores adultos
Según se desprende del art. 26, son menores adultos la mujer mayor de 12 y menor
de 18 años y el varón mayor de 14 y menor de 18 años.
2. Disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo

(disipadores o pródigos)
Se denomina disipador o pródigo al individuo que gasta habitualmente en forma

desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lógica. Si el disipador no ha sido
puesto bajo interdicción es plenamente capaz.
¿Cómo debe actuar en la vida jurídica el relativamente incapaz?
A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la

vida jurídica, ya que en el inc. 3º parte final del art. 1447 establece que “sus actos
pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo cierto respectos determinados
por las leyes”.
Para actuar debe hacerlo representado o autorizado por su representante legal. En

el primer caso, éste ejecuta el acto en nombre y lugar de aquél. En el segundo, es el
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incapaz mismo el que obra, pero con la aquiescencia del representante, manifestada
en la forma prescrita por la ley.
No obstante lo anterior, según la ley los relativamente incapaces pueden y deben

actuar personalmente en ciertas circunstancias. Tal sucede con los actos de familia
en general, por ejemplo, el menor adulto que reconoce un hijo (art. 262). En materia
sucesoria, el mismo art. 262 le permite testar, ya que la facultad de testar es
indelegable (art. 1004).
Sanción de los actos de los relativamente incapaces
La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la

celebración de los actos jurídicos. Estas formalidades se llaman habilitantes, y son
exigidas en consideración al estado o calidad de las personas que los ejecutan o
celebran. De manera que si en el acto se observan las formalidades, el acto es
válido.
Pero, si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque de conformidad al art. 1682

produce nulidad relativa la omisión de los requisitos que la ley exige en
consideración al estado o calidad de las personas.
Incapacidades especiales o particulares del art. 1447 inciso final
Además de estas incapacidades (absolutas y relativas) hay otras incapacidades

particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos. Estas incapacidades se refieren a ciertos actos
y a ciertas personas, por ejemplo arts. 1796, 412 inc. 2º, 1798, etc.
La sanción varía según la disposición de que se trate. En algunos casos será la

nulidad absoluta, otras veces la relativa. Es más, existen otras sanciones diversas:
así por ejemplo, no hay nulidad sino otra sanción en el caso del art. 114.
Lo anterior es así porque la palabra “prohibición” que emplea el Código en el art.

1447 no está empleada en el sentido de ley prohibitiva, sino como sinónimo de
impedimento.
EL OBJETO
Generalidades
En un estricto análisis, no es lo mismo el objeto del acto jurídico que el objeto de la

obligación o de la prestación
El objeto del acto jurídico, al menos en su concepción tradicional, son los derechos y
obligaciones que éste genera. El objeto de la obligación son las prestaciones que
deben hacerse las partes. Y el objeto de las prestaciones son las cosas que se
deben dar, hacer o no hacer.
No obstante, nuestro Código no hace tales distingos, limitándose a señalar que “toda
declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar,
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hacer o no hacer” (art. 1460, idea reiterándose similar concepto en los arts. 1461 y
1464 N°1). Es decir, identifica el objeto del acto jurídico con el objeto de la
prestación.
DOMÍNGUEZ ÁGUILA afirma que la confusión no reviste gran importancia, porque las
reglas del Código se refieren al objeto de la obligación, que es aquello a los que las
partes se obligan: a dar, hacer o no hacer una cosa.
Concepto
Según lo sostenido anteriormente, el objeto del acto jurídico viene a ser la cosa o la
prestación sobre la que versa. En palabras de BAUDRY LACANTINERIE, “el objeto de la
obligación es la cosa o el hecho a que el derecho se aplica”. Esta es la concepción
tradicional y que sería la aceptada por nuestro Código.
Sin embargo, como expone DOMÍNGUEZ ÁGUILA, se ha criticado a la doctrina

tradicional, ya que sólo se refiere a los negocios patrimoniales (hace referencia a
cosas) y, específicamente a los contratos, excluyendo a las convenciones, actos
unilaterales y actos extrapatrimoniales. Por ello, la doctrina contemporánea ha
propuesto, entre otras, las siguientes tesis para conceptualizarlo:
1.- Algunos sostienen que el objeto del acto jurídico es la operación jurídica prevista
por las partes: no es solamente un acuerdo destinado a crear obligaciones, sino que
persigue un fin, cual es realizar una determinada operación jurídica de la que se
espera obtener un beneficio. No obstante, se ha criticado esta tesis, ya que, por un
lado, confunde el objeto del acto con el negocio mismo y, por otro, confunde el
objeto con la causa del acto jurídico.
2.- Otros definen al objeto como la materia del negocio que, estrictamente, serían las
utilidades económicas (bienes) o las atribuciones jurídico-patrimoniales (por ejemplo,
transferencias de derechos) a cuya consecución está predispuesto el acto. Esta
noción, en palabras de DOMÍNGUEZ ÁGUILA, permite diferenciar al objeto del resto de
los elementos del acto jurídico y permite distinguirlo de la prestación a que se obliga
el deudor.
No debe confundirse el objeto del acto jurídico con su contenido
El contenido del acto jurídico es el conjunto de las cláusulas y disposiciones que

componen el negocio. Comprende tanto al objeto como otras disposiciones que no
forman parte de éste, por ejemplo, las modalidades.
El objeto como requisito de existencia. Exigencias que debe reunir el objeto
Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas materiales (art.
1461 inc. 1º y 2º)
1. Debe ser real. Es decir, existir al celebrar el acto o contrato, o que se espera que
exista.
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Si el objeto no existe pero se espera que exista, se deben distinguir dos

situaciones:
a) Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligación porque

carece de objeto. Por ello que el art. 1814 inc. 1º ha señalado que “la venta
de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente
y no existe, no produce efecto alguno”.
b) Si la cosa no existe al tiempo del contrato, pero se espera que exista, el

contrato es válido, pudiendo revestir dos formas, según se venda la suerte o
la cosa futura misma (art. 1813).
Cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que exista (cosa
futura), el contrato es condicional, y se reputa celebrado bajo la condición
suspensiva de que la cosa llegue a existir. Pero si lo que se vende no es la
cosa futura sino la suerte o la contingencia de que una cosa llegue a existir,
el contrato es puro y simple–aleatorio.
2. Debe ser comerciable. Se entiende por comerciable el que la cosa sea

susceptible de dominio y posesión privada. El principio general es que todas las
cosas son comerciables, es decir, susceptibles de dominio o posesión privada.
Excepcionalmente, no son comerciables algunas cosas en razón de su

naturaleza misma (como las comunes a todos los hombres: alta mar, aire, art.
585), que son absolutamente incomerciables; o en virtud de su destinación,
como los bienes nacionales de uso público (art. 589), que son relativamente
incomerciables, pues su uso y goce exclusivos puede entregarse, en
determinadas circunstancias, a ciertos particulares.
3. Debe ser determinado. La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser
determinada, a lo menos, en cuanto a su género.
En Derecho, las determinaciones pueden ser en especie o en género. En

especie o cuerpo cierto es la máxima determinación de una cosa, ya que se la
individualiza con todas las particularidades que las distinguen de las demás. Se
individualiza determinadamente un individuo de un género también determinado.
Por ejemplo, el caballo Picaflor.
La determinación en género se refiere a la clase que tiene mayor extensión. La

determinación es genérica cuando se indica indeterminadamente un individuo de
un género determinado. Por ejemplo, un caballo.
La determinación en género exige una doble limitación:
a) El género debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la determinación

en cuanto a un género ilimitado cualitativamente, no podría decirse que hay
una declaración seria de voluntad. Así, si sólo se dice que se debe un
animal, bien podría entregarse un elefante como una mosca.
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b) El género debe limitarse cuantitativamente, pero la cantidad puede ser

incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
que sirvan para determinarla.
Si el objeto no está determinado en la forma exigida por la ley, falta un requisito

de existencia del acto o contrato: carece de objeto.
Requisitos del objeto que recae sobre un hecho (art. 1461 inc. final)
La prestación de una obligación puede consistir en que el deudor ejecute algo o en

que no ejecute algo: en ambos casos se trata de un hecho, positivo en uno, negativo
en otro. Cualquiera sea el caso, el hecho para poder ser objeto de una declaración
de voluntad debe reunir ciertos requisitos:
1. Debe ser determinado o posible de determinar. De lo contrario, no habría

declaración seria de voluntad. Si el objeto es indeterminado, el acto jurídico
carece de obligación. Debe saberse en que consiste el hecho.
2. Debe ser físicamente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la

naturaleza. Sostiene la doctrina que esta imposibilidad debe ser absoluta, esto
es, el hecho a que se refiere debe ser irrealizable por todos, pues en tal caso no
hay obligación, pues “a lo imposible nadie está obligado”.
3. Debe ser moralmente posible. Es moralmente imposible el prohibido por las

leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. El objeto
moralmente imposible se vincula al objeto ilícito del art. 1466.
Las buenas costumbres “son las ideas morales generalmente admitidas en un

estado social dado, independientemente de toda idea religiosa o filosófica, y con
prescindencia de las ideas u opiniones individuales” (ALESSANDRI). También ha
sido denominada como “exigencias de moralidad de una civilización” (MARTY Y
RAYNAUD). Se trata de un concepto impreciso y esencialmente cambiante. Debe
ser dilucidado en cada caso por el juez.
El orden público –otro concepto impreciso, cambiante y en evolución– ha sido

definido por la jurisprudencia como “la organización necesaria para el buen
funcionamiento general de la sociedad”. Es el conjunto de normas que tienden a
asegurar un mínimo de orden considerado necesario para el mantenimiento de
una organización social. Tiende a regular los intereses generales de la sociedad
para su buen y adecuado funcionamiento, noción que se encuentra tanto en el
Derecho público como en el Derecho privado.
El objeto lícito como requisito de validez
Para que el acto jurídico sea válido, el objeto no sólo debe existir, sino que, además,
debe ser lícito, según lo establece el art.1445 Nº3.
Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por objeto ilícito:
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1. Para CLARO SOLAR, objeto lícito es el que está conforme a la ley, reconocido y
amparado por ella.
2. Para SOMARRIVA, objeto lícito es el conforme a la ley, las buenas costumbres y el

orden público.
3. Para ALESSANDRI el término lícito es sinónimo de comerciable.
4. Para VELASCO LETELIER, el objeto lícito es aquel que está conforme con la ley, es
decir, que cumple con todas las cualidades determinadas por ellas (en el art.
1461). No obstante, en los artículos 1464 y 1466 el legislador no da al concepto
de objeto ilícito su verdadera acepción, pues lo hace sinónimo de cosas
incomerciables, en cuanto dichas disposiciones llevan envuelto, a más del
significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a que aluden.
5. Para LEÓN HURTADO, el objeto ilícito es el que versa sobre cosas incomerciables
o sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a
las buenas costumbres o al orden público. Cuando el objeto es indeterminado o
físicamente imposible, el acto carece de objeto por omitir un requisito de
existencia.
No obstante las opiniones anteriores, hay que estarse a los casos de objeto ilícito
que concretamente ha señalado el legislador.
Casos de objeto ilícito contemplados en el Código Civil
I.- Actos o contratos contrarios al Derecho Público chileno (art. 1462)
“Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la
promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes
chilenas, es nula por el vicio del objeto”.
El Derecho público es el conjunto de normas que rigen la organización y la actividad

del Estado y demás órganos públicos y las relaciones entre los particulares y estos
organismos, en cuanto actúan en su calidad de poder político o soberano.
DOMÍNGUEZ ÁGUILA señala como ejemplo el caso resuelto por la I. Corte de

Apelaciones de Santiago con fecha 06 de abril de 2009, por la cual se declaró nula
la cláusula contractual que exigía a una de las partes la obligación de abstenerse a
perpetuidad a desarrollar un determinado negocio, por vulnerar las normas
constitucionales del orden público económico de los N°16 y 21 del art. 21 de la
Constitución.
II.- Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva o pactos sobre
sucesión futura (art. 1463)
“El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona (art 1463 inc.1º)”.
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Con la expresión donación o contrato, el legislador ha querido significar que el

derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de una convención, sea
a título gratuito o a título oneroso, ya que la donación entre vivos (art. 1386) también
es un contrato (a diferencia de las donaciones por causa de muerte o revocables,
art. 1136).
La prohibición comprende, además de los actos bilaterales, a los actos unilaterales.

Esto porque, por ejemplo, las asignaciones no pueden aceptarse o repudiarse sino
una vez muerta la persona (art. 956 y 1226), de manera a que si en un testamento
se deja una asignación a una persona, ésta no puede aceptarla en vida del
declarante. Tal aceptación sería nula por objeto ilícito.
El fundamento de la prohibición de los pactos sobre sucesión futura se encuentra en

la inmoralidad que encierran, porque se especula con la muerte de una persona y en
la peligrosidad, que envuelven, pues las partes, movidas por el interés, podrían
precipitar o favorecer la ocurrencia del hecho.
No obstante lo anterior, el art. 1463 inc. 2º abre paso a una excepción: “las
convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativa a la
misma legítimas o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el
título ‘De las asignaciones forzosas”.
Por regla general, en toda sucesión existen asignatarios forzosos (art. 1167), que en
tal virtud no pueden ser excluidos de la sucesión del causante. Además, existiendo
legitimarios (arts. 1181 y 1182), la ley hace una distribución de la herencia en una
mitad legitimaria, una cuarta de mejoras y una cuarta de libre disposición (art. 1184).
Hecha esta explicación, la excepción referida no es otra que la señalada en el art.

1204, llamado pacto de no mejorar. Conforme a esta disposición, el causante puede
disponer de la cuarta de mejoras a su entera voluntad para mejorar a su cónyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario. Este
pacto consiste en que un legitimario comprometa al causante a no disponer de la
cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultad de
efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras.
III.- Condonación del dolo futuro (art. 1465)
El art. 1465 parte final dispone que “la condonación del dolo futuro no vale”.
La condonación del dolo futuro no se admite porque perdonar anticipadamente los

actos dolosos que pueda cometer una parte sería autorizar una inmoralidad y
proteger la mala fe. El dolo sólo puede condonarse después de cometido, nunca
antes, y además el perdón debe ser expreso, según se deduce de la primera parte
del art. 1465.
IV.- Deudas contraídas en juegos de azar (art. 1466)
Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el

ingenio, sino la pura casualidad. Según se desprende del art. 2259, no sólo se
sanciona el juego de azar, sino que también las apuestas.
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La razón de la prohibición se encuentra en que, como fuente de lucro, es contrario a

las buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impele a los
individuos a confiar no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.
La ley acepta los juegos de azar cuando en ella interviene la destreza, así lo señala
el art. 2263. Asimismo, hay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su
producto a fines de beneficencia o de interés general: Lotería de la Universidad de
Concepción, Polla Chilena de Beneficencia, etc., entendiendo que las normas que
regulan estos juegos derogan tácitamente el art. 1466.
V.- Venta de libros cuya circulación es prohibida y otros objetos inmorales (art.
1466)
La norma se extiende a láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos

condenados como abusivos de la ley de libertad de prensa.
VI.- Contratos y actos prohibidos por la ley (art. 1466)
Es esta una norma genérica que no sólo comprende a los contratos sino que a todo
acto prohibido por la ley.
Se ha criticado esta disposición porque en muchos casos el objeto de un contrato

prohibido por la ley nada de ilícito tiene. Así, el art. 1796 prohíbe el contrato de
compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y si el contrato se
efectuara no podría afirmarse que la cosa vendida y el precio, en sí mismos, son
ilícitos. Lo que ocurre es que la ley prohíbe el contrato por las circunstancias en que
se celebra.
Por esto, algunos autores sostienen que la ley debió limitarse a sancionar con la
nulidad absoluta los actos que prohíbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto
ilícito, afirmación que, doctrinariamente, puede ser errada en muchos casos.
(VELASCO LETELIER).
VII.- Enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464
Sentido del vocablo enajenación
El art. 1464 dice que hay objeto ilícito en la enajenación de ciertas cosas y derechos
que enumera.
La palabra enajenación tiene dos sentidos. En un sentido amplio, enajenación

significa todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular transfiere su
derecho a otra persona, o constituye sobre él un nuevo derecho a favor de un
tercero que viene a limitar o gravar el suyo ya existente (constitución de un derecho
real sobre la cosa). En un sentido restringido, enajenación es el acto por el cual el
titular transfiere su derecho a otra persona. Es decir, la enajenación en sentido
estricto es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho para que pase a
formar parte de otro patrimonio diverso.
59
En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como

cuando se hipoteca, empeña o constituye una servidumbre en el sentido técnico y
propio. En el sentido restringido, sólo se enajena cuando se transfiere el derecho: en
los demás casos sólo debe hablarse de limitar o gravar el derecho.
Sentido en que está tomada la expresión enajenación en el art. 1464
La doctrina mayoritaria, al igual que la jurisprudencia, se inclina por la acepción

amplia. Se fundan en los arts. 2387 y 2414 que hacen sinónimos las expresiones
enajenar y gravar en la prenda e hipoteca. Una nota de ANDRÉS BELLO parece
pronunciarse por la acepción amplia, al decir que la hipoteca equivale a la
enajenación condicionada. Se entiende que hipotecar es enajenar (argumento
histórico). A este argumento se une la finalidad propia de la norma (art. 1464), lo que
le otorga un sentido amplio.
No obstante, CLARO SOLAR entiende que el Código toma la expresión enajenar en

sentido restringido, y funda su aserto en que el legislador ha separado en varias
disposiciones el vocablo enajenar del de gravar o constituir otros derechos reales.
Cita como ejemplos los arts. 393, 1135, 1749 y 1754.
La venta no es enajenación
La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y
la otra a pagarla en dinero (art. 1793).
En Chile, el sistema de transferencia del dominio (al igual que la constitución de los
derechos reales) opera a través de la dualidad título–modo. El título es el contrato,
del que nace una acción personal de cumplimiento de contrato y surge, además, la
obligación de hacer la tradición de la cosa vendida. El modo de adquirir está
constituido por la tradición que es la segunda etapa de la transferencia del dominio.
De esta manera el solo título no transfiere derecho real alguno si no ha operado el
modo. Si sólo se otorga el contrato (venta, donación, etc.) de las cosas mencionadas
en el art.1464 no habrá enajenación y, por tanto, el contrato no adolecerá de objeto
ilícito.
Así las cosas, la enajenación sólo se producirá cuando opere el modo de adquirir.
De la definición misma se deduce que la venta no es enajenación, ya que el

vendedor, por el solo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la
cosa ni constituye sobre ella un derecho real que lo limite; sólo se obliga a transferir
el dominio de la cosa. La enajenación viene a estar constituida por la tradición que
sigue a la compraventa y mediante la cual el vendedor cumple su obligación de dar
la cosa vendida.
¿Hay objeto ilícito en la venta de las cosas que señala el art. 1464?
Autores como ALESSANDRI Y SOMARRIVA y buena parte de las sentencias de los

tribunales, responden afirmativamente. La razón no está en el art. 1464, dentro del
cual la palabra enajenación no comprende a la venta, sino en la referencia implícita
que el art. 1810 hace al art. 1464.
60
En efecto, el art. 1810 dice que “pueden venderse las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”. Si se realiza un contrato
de compraventa sobre cosas cuya enajenación se prohíbe (art. 1464), se
contraviene un precepto prohibitivo (art. 1810) y, según el art. 1466, tal contrato
adolece de objeto ilícito y, por tanto, se sanciona con la nulidad absoluta (art. 1682).
Pero otros no aceptan esta interpretación, como VELASCO LETELIER, y hacen una
distinción. Empiezan por recordar que un acto es prohibido por la ley cuando no se
puede realizar en forma alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno.
Siendo así, el art. 1464 sólo sería prohibitivo en las disposiciones de sus dos
primeros números, que dicen que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas
que no están en el comercio y en la de los derechos y privilegios que no pueden
transferirse a otra persona. Pero, tratándose de los números 3 y 4, el art. 1464 no
sería prohibitivo sino imperativo, porque permite bajo ciertas circunstancias la
enajenación de las cosas que ahí señala, esto es, si el juez lo autoriza o el acreedor
consiente en ello, según los casos. En consecuencia, la remisión del art. 1810 al
artículo 1464 sería sólo parcial, sólo a los dos primeros casos de la última
disposición citada.
Concluye VELASCO LETELIER sosteniendo que la compraventa de las cosas

contempladas en los números 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta, por adolecer de
objeto ilícito. No sucede lo mismo tratándose de las cosas a que se refieren los
números 3 y 4, en que las ventas son válidas.
Especial importancia reviste determinar si la compraventa es válida o no. Si se

compra una cosa embargada o una cosa litigiosa, según la opinión mayoritaria, el
contrato es nulo y al levantarse el embargo se presentaría el problema de la validez
de la tradición. No sucede lo mismo si se sigue la teoría de VELASCO LETELIER, según
el cual el contrato de compraventa sobre las cosas referidas en los números 3 y 4 es
válida, de manera que al levantarse la prohibición respectiva se podría efectuar la
tradición, operando el título y el modo requerido para que opere la enajenación, la
cual sería plenamente válida. Pero si antes de levantarse el impedimento se efectúa
la tradición, el contrato sería nulo por cuanto habría enajenación de objeto ilícito.
El objeto ilícito y el contrato de promesa de compraventa
El contrato de promesa es un negocio jurídico por el cual las partes convienen en

celebrar, en el futuro y en las condiciones que allí se fijan, un determinado contrato.
Está consagrado en el art. 1554. Es de general aplicación y no se restringe a sólo la
compraventa.
Una de las exigencias de este contrato es la del Nº2, que exige que el contrato
prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces. Una parte de la
doctrina estima que la promesa de compraventa de las cosas enumeradas en el art.
1464, por aplicación del artículo 1810, es nula, por cuanto la ley declara ineficaz el
contrato prometido.
Esta solución es clara respecto de los dos primeros números del art. 1464, porque
claramente no pueden venderse ni las cosas incomerciables ni los derechos
61
personalísimos, ya que son cosas no susceptibles de negocio jurídico alguno, pero

no es tan evidente respecto de los números 3 y 4 de la citada disposición.
Es por ello que otra doctrina ha sostenido la validez de las promesas de

compraventa de las cosas contempladas en los números 3 y 4 del art. 1464, porque
la promesa no es enajenación ni importa transferencia de dominio, por lo que no
habría objeto ilícito a su respecto. Se justifica en razón de la función jurídica y
económica que desempeña la promesa de compraventa.
Adjudicación de las cosas enumeradas en el art. 1464
Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueños, entonces se habla de
comunidad. La comunidad, en general, es la situación que se presenta cuando dos o
más partes son titulares de derechos de igual naturaleza jurídica sobre una misma
cosa o sobre un mismo conjunto de cosas.
Al legislador no le gustan las comunidades, por ellos concede acción a cualquier

comunero para terminarla (art. 1317).
La adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en su

totalidad de la cosa o el conjunto de cosas se singulariza o determina en forma
exclusiva con respecto a un bien. Cabe preguntarse si la adjudicación constituye
enajenación.
La jurisprudencia responde negativamente. De diversas disposiciones (arts. 703 inc.

4º, 718, 1344 y 2417) aparece que la adjudicación no importa enajenación, pues es
simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Con la adjudicación (título
declarativo con efecto retroactivo, art. 1344) se declara un dominio preexistente. O
sea, el adjudicatario no está adquiriendo un dominio que no tenía.
Por consiguiente, la adjudicación de alguno de los bienes señalados en el art. 1464

no adolece de objeto ilícito.
Casos del artículo 1464
1.- De las cosas que no están en el comercio
Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesión privada
(cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso público).
Según CLARO SOLAR, existe un contrasentido entre el art. 1461, que considera la
comercialidad del objeto como requisito de existencia, y el art. 1464 Nº1, que la
considera como requisito de validez. En el primer caso lisa y llanamente el acto
jurídico no tendría objeto, en el segundo sí, pero ilícito. Sostiene que el art. 1461 es
el que está en lo cierto.
Por su parte, VELASCO LETELIER también critica este hecho, pero no por ser
contradictorio sino por innecesario, ya que estima que el art. 1464 Nº1 repite la
misma idea que el art. 1461, en cuanto a que el objeto que es incomerciable es
ilícito. Pero, a diferencia de CLARO SOLAR, no los considera contradictorios, ya que
62
en los términos del art. 1461 aparece la comerciabilidad como requisito de validez,
esto es, como requisito de cosas que existen o se espera que existan. Así, si las
cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilícito.
En todo caso, sea que la incomerciabilidad genere una falta de objeto o constituya
un objeto ilícito, la sanción es la misma: nulidad absoluta.
2.- De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona
Es decir, de los derechos personalísimos como los derechos de uso o habitación

(art. 819), el de alimentos (art. 334), etc.
Según VELASCO LETELIER, los derechos personalísimos, por ser intransferibles, son
incomerciables, en consecuencia, caben en el Nº1 del art. 1464. El Nº2 estaría
demás.
3.- De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello
En nuestra legislación, la palabra embargo no está definida. Según se desprende de

varias disposiciones (arts. 1618, 2465, 2466 del CC; 443, 458, 479 a 482, 500, 501
del CPC; 53 N°3 y 59 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces) el
embargo es una actuación judicial propia del juicio ejecutivo que, según la
jurisprudencia, consiste en la aprehensión compulsiva, hecha por mandamiento del
juez que conoce de la ejecución, de uno o más bienes determinados del deudor y en
su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposición del tribunal, todo
con el fin de asegurar el pago de la deuda.
Pero, hay una acepción más amplia, que según la doctrina es la que considera el art.
1464. Según esta concepción, se comprende dentro del término embargo al
embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de
asegurar el resultado del juicio: medidas precautorias de enajenar y gravar bienes,
de secuestro, retención de bienes y, en el sentir mayoritario de los autores, la
prohibición judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados,
medidas que son propias del juicio ordinario (arts. 290, 296, 297 y 298 del CPC).
Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como
propias del embargo, menos en cuanto a la prohibición judicial de celebrar actos y
contratos respecto de determinados bienes. En este punto, VELASCO LETELIER
disiente de los demás autores, por las siguientes razones:
a) El art. 1464 regla la enajenación de las cosas que señala, determinando que en
ellas hay objeto ilícito. Y si es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes
contratos –la compraventa y el arrendamiento, por ejemplo– no constituyen
enajenación, no vemos como la prohibición de celebrarlos que pueda dictar el
juez, debe regirse por este artículo.
b) Si se prohíbe judicialmente arrendar una propiedad y el deudor violando la

prohibición la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto
ilícito en conformidad al Nº3 del art. 1464, porque éste se refiere exclusivamente
63
a la enajenación y el arrendamiento está muy lejos de constituirlo; ni podría

afirmarse que lo hay de acuerdo con el art. 1466, puesto que esta disposición
alude a los contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades judiciales.
c) Tratándose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice

que hay objeto ilícito en la compraventa de las cosas y derechos enumerados en
el art. 1464, no sería tampoco valedero el argumento de que según el art. 1810
no pueden venderse las cosas que se prohíbe enajenar, porque este art. dice en
forma expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenación no esté
prohibida por la ley, y no por la justicia.
Publicidad del embargo
Debemos distinguir, según se trate de las partes o de terceros. Tratándose de las

partes, según se desprende de los arts. 297 y 493 del CPC, el embargo y la
prohibición de celebrar actos y contratos, ya se refieran a muebles o inmuebles,
producen sus efectos desde que llegan a noticia del afectado por la notificación
hecha con arreglo a la ley.
Respecto de terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Si la

medida recae sobre un mueble, sólo afecta a los terceros desde que toman
conocimiento del embargo o la prohibición. Si recae sobre un inmueble, el embargo
o la prohibición es oponible desde la fecha en que se inscribe en el Registro de
Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces donde está situado
ese inmueble (formalidad por vía de publicidad, art. 53 Nº3 del Reglamento del
Registro Conservatorio). Si el embargo no se ha inscrito y si ya lo ha sido la
compraventa del inmueble embargado, el tercero adquiere la cosa, porque el
embargo no inscrito le es inoponible y el acreedor ya nada podrá hacer en cuanto a
la persecución de ese bien.
Enajenaciones voluntarias y enajenaciones forzadas
El problema consiste en dilucidar el siguiente planteamiento: ¿hay objeto ilícito tanto

en la enajenación voluntaria como en la enajenación forzada de las cosas
embargadas?
CLARO SOLAR y LEÓN HURTADO sostiene que la ley se refiere sólo a la enajenación
que el deudor pudiera realizar privadamente y no a la enajenación forzada en
pública subasta de la cosa embargada.
SOMARRIVA y VELASCO LETELIER piensan, por el contrario, que el Nº3 del art. 1464 se
aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas, porque: a) la ley no
distingue y, por lo tanto, no es lícito al intérprete distinguir (comprendiéndose ambas
formas de enajenación); b) la única manera de lograr el fin perseguido por la ley
(evitar que el derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante
la enajenación que el deudor pueda hacer de sus bienes), está en sancionar tanto la
enajenación voluntaria como la forzada.
Según CLARO SOLAR no adolece de objeto ilícito y es válida la enajenación forzada

que se realice en otro juicio. Tal conclusión deriva actualmente del art. 528 del CPC
64
(luego de la reforma de la Ley 7.760). Del contexto de éste resulta que puede haber
dos o más ejecuciones y la enajenación que se haga en cualquiera de ellas es
válida. El acreedor que hubiere embargado primero el mismo bien no sufre perjuicio
alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo con lo dispuesto
en el mencionado art. 528 y, en general, mediante el procedimiento de las tercerías.
Si bien existe jurisprudencia contradictoria, podemos constatar que decretado un

embargo en una ejecución y trabado éste sobre un bien del deudor, nada impide que
otros deudores traben un nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente
permitida la realización de él en cualquiera de las ejecuciones que lleguen primero a
la etapa de venta, sin perjuicio de que los demás acreedores hagan uso de los
derechos que les confieren los arts. 527, 528 y 529 del CPC. En conclusión,
creemos que puede rematarse en cualquiera de los juicios el bien embargado, aún
cuando existan embargos de otros tribunales.
Medios para enajenar válidamente las cosas embargadas
a) Autorización del juez que ha decretado la prohibición o embargo. El juez debe

dar la autorización con conocimiento de causa, o sea, tomando en consideración
los antecedentes que motivaron dicha prohibición. La autorización del juez tiene
que ser previa a la enajenación, es decir, tiene que haberse dado antes de que
la enajenación se efectúe.
Si se hace la enajenación sin autorización judicial y el juez confiere la

autorización con posterioridad, el acto no es válido, porque al procederse a la
enajenación sin la autorización del juez ha habido objeto ilícito y la sanción es la
nulidad absoluta y ésta no se sanea por cumplirse las solemnidades
posteriormente.
b) Consentimiento del acreedor. Ya que si el embargo o prohibición está

establecido en su beneficio, es lógico que su consentimiento elimine el objeto
ilícito a la prohibición. Como la ley no distingue, el consentimiento puede ser
manifestado en forma expresa o tácita. Habría esta última clase de
consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor embargante o
si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a
efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposición. También debe ser
previo a la enajenación.
4.- De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio
Cosas o especies litigiosas son los bienes muebles o inmuebles sobre cuyo dominio
discuten en un juicio demandante y demandado. No deben confundirse con los
“derechos litigiosos” de los arts. 1911 y ss., que son los que se discuten o debaten
en un juicio. Los derechos litigiosos son cosas incorporales, mientras que las cosas
litigiosas son corporales.
La cosa debe considerarse litigiosa desde que está trabada la litis, lo cual ocurre una
vez contestada la demanda. El CPC exige requisitos adicionales para tener una cosa
por litigiosa para los efectos del Nº4 del art. 1464:
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a) Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibición de celebrar actos y

contratos sobre la cosa litigiosa (art. 296 inc. 2º del CPC).
b) En su art. 297 agrega: “cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se

inscribirá en el Registro Conservador respectivo (medida de publicidad como
requisito de oponibilidad), y sin este requisito no producirá requisito respecto de
terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efectos respecto de
terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el
demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas”.
Diferencias entre los números 3 y 4 del art. 1464
Las cosas del Nº3 son ajenas al juicio mismo. Las cosas del Nº4, en cambio, son
objeto directo de la litis.
Debe señalarse que se ha sostenido por algunos autores, dada la exigencia del art.
297 CPC acerca de la declaración de prohibición e inscripción a que debe sujetarse
la cosa, no existiría diferencia entre los bienes embargados y las cosas cuya
propiedad se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete prohibición para que
las cosas se consideren comprendidas en el Nº4 del art. 1464 y considerando el
alcance que a la locución cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia –en el
sentido de que en ella se comprenden los bienes sobre los cuales pesa prohibición
de enajenar–, resulta que el Nº4 está de más, y las cosas litigiosas deben
comprenderse en el Nº3 de dicho artículo.
Medios para enajenar válidamente las cosas litigiosas
Requiere del permiso del juez que conoce en el litigio.
VIAL DEL RÍO sostiene que bien podría conceder este permiso perfectamente también
el litigante en cuyo favor se estableció, ya que él es el único beneficiario de la
medida. Por aplicación de los principios generales que rigen la renunciabilidad de los
derechos, el favorecido por la medida estaría renunciando tácitamente a los efectos
de dicha prohibición si autoriza la enajenación. Por lo demás, se trata de una
situación semejante a la del art. 1464 Nº3.
Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales
Es discutida en doctrina la cláusula contractual de prohibición de enajenar o gravar

el bien o cosa objeto del contrato, por cuanto atentaría contra el principio de la libre
circulación de los bienes.
Partiendo de la base que la cláusula de no enajenar es sólo por cierto tiempo,

determinado por un plazo o condición, hay que concluir que la violación de dicha
cláusula no acarrea la nulidad del contrato ni tiene objeto ilícito, ya que según lo
prescribe el art. 1464 la prohibición debe ser judicial y no contractual.
66
La violación de dicha cláusula traerá la sanción que resulte de la aplicación de las

reglas de responsabilidad contractual. Al respecto, la jurisprudencia se ha
uniformado en cuanto a que la enajenación o gravamen impuesto a un bien en
contravención a lo dispuesto en el contrato no adolecería de objeto ilícito, sólo
habría incumplimiento; se trataría de una obligación de no hacer: no enajenar ni
gravar y que sólo facultaría a la otra parte para pedir la resolución del contrato (art.
1489) por incumplimiento de obligación, con la correspondiente indemnización de
perjuicios (art. 1555).
LA CAUSA
Conforme al artículo 1445 Nº4 y 1467, el cuarto requisito indispensable a todo acto o
declaración de voluntad es la causa.
Existe mucha disparidad de opiniones respecto a este concepto, a tal punto que
muchos autores estiman a la teoría de la causa como una falsa interpretación del
Derecho Romano que a nada conduce y que debiera desaparecer (LAURENT, BAUDRY
LACANTINERIE, BARDE, PLANIOL. En Chile, ALESSANDRI).
Debemos consignar que en las legislaciones modernas existen posiciones dispares.

Así, mientras en el nuevo Código Civil y Comercial de Argentina (vigencia 2015) la
causa es un requisito del acto jurídico, en la reforma del Derecho de obligaciones y
contratos francesa de 2016 (Ordenanza 2016-131, de 10 de febrero) se suprimió
como tal.
¿Es un requisito del acto o contrato o es un requisito de la obligación?
El Código se refiere a la causa como un requisito de la declaración de voluntad y

como un requisito de la obligación: aparece como un requisito de la declaración de
voluntad en el art. 1445, pero en el art. 1467 dice que es la obligación la que debe
tener una causa lícita.
Un gran sector de la doctrina señala que la causa tiene cabida tratándose de

aquellos actos jurídicos que generan obligaciones y que, en cambio, el elemento
causa no sería exigible respecto de aquellos actos jurídicos que no generan
obligaciones. Estrictamente considerada la causa como el fin que tienen las partes
en vista, cabe sólo en las obligaciones. Pero hay quienes sostienen que hay una
naturaleza determinante no en la obligación, sino que en la declaración de voluntad,
porque las partes realizan el acto en consideración a una causa que la obligación
está destinada a realizar.
Más adelante nos ocuparemos de resolver este problema.
Concepto de causa
El art. 1467 inc. 2º la define como “el motivo que induce al acto o contrato”. Esta
definición se ha prestado para numerosas dudas acerca de su exactitud y alcance.
67
Acepciones de la palabra causa
1.- Causa eficiente. Es la fuente jurídica de la cual emana la obligación, es decir, el

elemento que da vida a lo que antes no existía. En este sentido, se puede decir que
las fuentes de las obligaciones son la causa eficiente de éstas.
No obstante que se dice que éste sería el sentido en que los romanos la
consideraban (CLARO SOLAR), esta noción de causa debe descartarse, ya que la
causa es un requisito de existencia y de validez, por lo que de aceptarse esta noción
resultaría que la causa sería el acto jurídico mismo.
2.- Causa impulsiva u ocasional, denominada también del motivo psicológico o,

simplemente, del motivo. Causa sería el fin remoto, variable, personalísimo y
sicológico que lleva a un individuo a celebrar un acto jurídico. Luego, un mismo acto
puede tener diversas causas atendiendo a los motivos que haya tenido cada
individuo al celebrar el acto.
En este sentido la concibe SOMARRIVA, quien rechaza la crítica que generalmente se

hace al art. 1467 al usar la expresión “motivo” en la definición. Este autor sostiene
que el legislador no ha confundido los conceptos de causa y motivo psicológico sino
que, deliberadamente, ha sancionado el concepto de la causa ocasional.
3.- Causa final. Se concibe bajo la idea de fin próximo, inmediato e invariable que la
parte se propone alcanzar mediante la celebración del contrato y que siempre se
puede encontrar en la estructura del contrato. La causa final es común a ambos
contratantes.
Esta causa final es idéntica para todos los actos o contratos de una misma especie.
No varía de individuo a individuo. Por ejemplo, si yo compro, la causa del porqué yo
me obligo en el contrato de compraventa va a ser porque la contraparte se ha
obligado a entregarme la cosa; esta causa va a ser la misma en todos los contratos
de compraventa. Esta sería la acepción que seguiría nuestro CC.
Principales teorías respecto de la causa
1. Teoría clásica de la causa
Fue moldeada por el francés DOMAT. Años después, POTHIER reprodujo y desarrolló
sus ideas en su Tratado de las Obligaciones. De ahí pasaron al Código de Napoleón
originario.
Para entender esta teoría, debe tenerse en cuenta que ella postula que la obligación
que nace de un contrato debe tener una causa, con lo que se centra en la causa de
las obligaciones que emanan de los contratos. A fin de determinar la causa de la
obligación que contraen las partes, esta teoría se efectúa la siguiente pregunta: ¿por
qué se obliga una de las partes que celebra un contrato? La respuesta a dicha
pregunta es lo que constituye la causa de la obligación.
Esta tesis sostiene que la causa del contrato se encuentra en el fin perseguido por
las partes, distinguiendo fin de motivos. Los motivos son individuales, propios de
68
cada parte, tal vez desconocidos para la otra y distintos en cada caso. La causa, por
el contrario, es siempre la misma para cada tipo de negocio.
Es importante resaltar que para la teoría clásica la causa es siempre la misma

tratándose de especies iguales de contratos, y, en consideración a ello y para
determinar la causa, agrupa los contratos y distingue:
a) Contratos a título gratuito. La causa está en la pura o mera liberalidad. Así, en la

donación el único que se obliga es el donante y la causa de su obligación es la
intención o propósito de efectuar una liberalidad.
b) Contratos onerosos bilaterales. La causa de la obligación de cada parte reside en

la obligación de la contraparte, es decir, la obligación de una de las partes sirve
de causa a la obligación de la otra. Luego, en los contratos bilaterales ambas
obligaciones se sirven recíprocamente de causa de las partes contratantes. La
causa de la obligación de una de las partes constituye el objeto de la obligación
de la otra (por ejemplo, artículos 1552 y 1489).
c) Contratos onerosos unilaterales. La causa de la obligación de la única parte que

se obliga es la prestación realizada por la otra al momento de celebrarse el
contrato. Es lo que sucede en los contratos reales como el mutuo, comodato,
depósito y prenda. Por ejemplo, en el caso del comodato la causa está en la
entrega de la cosa que hizo el comodante.
Este fue la teoría que siguió BELLO, por las siguientes razones:
- La historia fidedigna de la ley. El Code y las doctrinas imperantes a la época de

dictación del Código francés eran uniformes en el sentido de que la causa es la
razón o interés jurídico y no el motivo que induce a obligarse. El Código de
BELLO, que siguió rigurosamente al de Napoleón en esta parte, nada dijo en
orden a efectuar una innovación en esta materia, lo que tendría que haberse
hecho en las actas de las sesiones o en el Mensaje, lo que no ocurrió.
- Así quedaría demostrado en lo sostenido en el art. 1467 inc. 1º, al sostener que
“la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”. Lo mismo por los
ejemplos del inciso final de la misma disposición, que se refieren a casos de
causa final.
2. Teoría anticausalista
Sus principales exponentes son LAURENT, BAUDRY LACANTINERIE, BARDE Y PLANIOL.

En Chile, ALESSANDRI.
Sostienen que la elaboración de la causa se funda en un error en cuanto a la

interpretación de los textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se
conoció la idea de causa. En resumen, sustentan que la causa no es elemento del
acto jurídico ni de validez ni de existencia.
Señalan que la doctrina de la causa es falsa, ilógica e inútil. Es falsa, porque en

Roma no se conoció la idea de causa. Es ilógica, porque si la causa de la obligación
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tiene soporte en la obligación que contrae la otra parte, la causa moriría con el
contrato, al mismo tiempo que éste o con posterioridad a él, y ello no puede ser
porque la causa supone eternidad. Es inútil, porque siendo la misma para cada
negocio, no presta ninguna utilidad al juez, confundiéndose a veces con el objeto del
negocio y, en otras, con el consentimiento. Suprimiéndola da el mismo resultado
siempre. Por ejemplo, en los contratos unilaterales, la causa se confunde con el
objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal carácter; y en los contratos a título
gratuito, si no hay intención de liberalidad, lo que falta es el consentimiento, porque
la intención de liberalidad va incorporada en la voluntad.
3. Doctrina del móvil o motivo determinante
Esta tesis estructura un concepto de causa con un criterio eminentemente subjetivo.

A diferencia de la teoría clásica de la causa, esta posición doctrinaria pone su acento
en la causa del acto y contrato y no en el de la obligación.
Causa del acto o contrato sería el móvil o motivo determinante que impulsó al autor
o a las partes a su celebración. Además, dicho móvil debe conformarse con el
Derecho, ya que de lo contrario el acto podría invalidarse. Así, en los contratos
gratuitos, basta que el móvil ilícito exista en el autor de la liberalidad para que pueda
anularse. Y, en los contratos onerosos, el móvil ilícito que movió a la parte a
contratar debe ser compartido por la otra o, al menos, conocido por ésta.
Esta teoría rechaza la posibilidad de formular un concepto de causa abstracta,

aplicable a una misma especie o categoría de actos jurídicos. Ello, porque los
motivos psicológicos son particulares de cada individuo.
4. Teoría de la función económica-social del acto jurídico
Recogida por el Código Civil italiano de 1942, está inspirada en un fuerte sector
doctrinario que pone el acento en la idea de que el Derecho acepta que ciertos
intereses sean regulados por los particulares, pero para cumplir ciertos valores
sociales o económicos.
La causa sería un requisito del acto jurídico y no de la obligación. Así las cosas, la
causa sería “la función económica–social del acto jurídico”. De este modo, en los
actos bilaterales la causa consiste no en motivos personales ni en motivos
individuales de equivalencia, sino en su función propia de producir un cambio de
prestaciones. Por ejemplo, es causa de la compraventa su función de producir un
cambio de la cosa vendida por el precio; es causa de la donación su función de
lograr un enriquecimiento para el donatario, etc.
El rol jurídico de la causa
DOMÍNGUEZ ÁGUILA señala que la causa cumple dos funciones:
a) es un procedimiento técnico destinado a proteger la voluntad negocial, es decir,

no es posible en nuestro ordenamiento considerar a la voluntad separada de su
causa; y,
70
b) sirve para controlar el fin del negocio, de forma que no atente contra el orden
público, la ley y las buenas costumbres.
La teoría de la causa y el Derecho chileno
Tal como lo señaláramos, es claro que en nuestro país se siguió la teoría clásica, lo
que se aprecia en los ejemplos del inc. final del art. 1467, propios de esa doctrina.
En este mismo sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia: “la causa de un

contrato es el interés jurídico que induce a las partes a contratar, interés que es
distinto e independiente del móvil unitario o subjetivo y que las partes hayan podido
tener en cuenta al momento de celebrar el contrato. Así, en los contratos bilaterales,
la causa para una de las partes la constituye la obligación contraída por la otra, la
prestación que ésta debe satisfacer. Son ajenas a la determinación de la causa las
modalidades de la obligación contraída” (RDJ, Tomo 24, secc. 1ª, pág. 678; RDJ,
Tomo 30, secc. 2ª, pág. 1).
Está reglamentada en los arts. 1445, 1467, 1468 y 1682.
Requisitos de la causa (art. 1467)
1.- Debe ser real. La causa es real cuando existe efectivamente. No lo es cuando no
existe o es falsa.
Cuando la causa no existe de ninguna forma, se dice que hay ausencia o falta de
causa. Por ejemplo, la compraventa en que no se pacta precio, mutuo sin que se
haya entregado al deudor cosa alguna. Cuando la causa sólo existe en la mente de
los sujetos y no corresponde a la verdad objetiva, se dice que es falsa o errónea.
“No es necesario expresarla”. Esta frase del art. 1467 inc. 1º significa que los actos o
contratos se presumen causados, luego, corresponderá probar su falta a aquel que
la alega.
La regla general es que en los actos aparezca de manifiesto la causa, o bien, ella se
manifieste: estos son los actos causados.
2.- Debe ser lícita. El Código nos dice que es ilícita cuando es contraria a la ley, a las
buenas costumbres o al orden público. Respecto de la causa ilícita contraria a la ley,
no hay casos de esta situación en el CC.
DOMÍNGUEZ ÁGUILA sostiene que no es posible hacer un catálogo de causas ilícitas,

pues la ilicitud es una noción variable, como lo son las buenas costumbres o, mejor
dicho, como lo son las costumbres aceptadas por la sociedad.
Sanción al objeto y causa ilícita del art. 1468
El art. 1468 señala que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita a sabiendas”.
71
Declarada la nulidad de un acto jurídico o contrato, su efecto entre las partes es el

de volver al estado anterior a la celebración del acto o contrato (art. 1687),
procediendo las restituciones recíprocas entre ellos.
Si se declara la nulidad por objeto o causa ilícita, respecto del contratante que
celebró el acto o contrato a sabiendas de que el acto adolecía de objeto o causa
ilícita, la ley lo castiga y no le permite la restitución, es decir, lo priva de la restitución
de lo que hubiese dado o pagado.
Es una sanción al contratante que actúa maliciosamente, al cual la ley no lo

considera digno de ser escuchado, ya que no puede invocar su propio dolo o torpeza
para beneficiarse.
Teorías sobre la causa en nuestro Código Civil
Respecto de la causa, se han esbozado las siguientes posiciones doctrinarias:
a) Teoría dual de la causa. Planteada por AVELINO LEÓN HURTADO y VIAL DEL RÍO,
siguiendo a la doctrina y la jurisprudencia francesa, distingue dos conceptos de
causa: una para el acto o contrato y otra para la obligación.
En efecto, causa del acto o contrato, tal como lo define la ley, sería el motivo que
induce a su celebración. La palabra “motivo” significa la razón que induce a algo, y
estas razones no son más que los móviles psicológicos, individuales y subjetivos
que se ha representado el sujeto y que lo inducen a actuar.
De diversas disposiciones del CC se desprende que, además del acto o contrato, la

obligación también debe tener una causa. En este escenario, se entendería por
causa de la obligación a lo postulado por la teoría clásica de la causa, lo que lleva a
considerar un concepto de causa abstracto e idéntico para cada categoría de
contratos.
b) Teoría unitaria de la causa. Planteada, entre otros, por RODRÍGUEZ GREZ, sostiene
que la causa está referida siempre al contrato y no a la obligación contractual, la cual
tiene siempre una misma causa que se identifica con la fuente que la genera. La
causa que considera nuestro CC es la que la conceptualiza como el motivo que
induce a contratar, o sea, los motivos individuales que impulsan a ejecutar e acto o
contrato. Son estos motivos los que la ley exige que no sean contrarios a la ley, las
buenas costumbres y el orden público.
c) Teoría amplia de la causa. Formulada por ALCALDE RODRÍGUEZ, sostiene que las
tesis tradicionales (teorías unitaria y dual de la causa) postulan un concepto de
causa restringido. En efecto, tales teorías refieren el concepto de causa
exclusivamente al contrato o a la obligación que nace de él, sin considerar que
existen otros institutos cuya estructura se explica precisamente en razón de su
causa. Por ejemplo, el pago de una obligación natural (1470), en las cuales el
acreedor no tiene derecho para exigir su cumplimiento (no hay obligación “civil”),
pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de
ellas.
72
En este sentido, se ha definido a la causa como “aquel supuesto de hecho

legalmente suficiente para justificar un determinado efecto jurídico”, la cual no se
restringe sólo al contrato o a las obligaciones que nacen de él.
Actos jurídicos abstractos
Hay ciertos actos jurídicos que tienen perfecta y plena eficacia jurídica,
independientemente de la causa que los ha generado. Como dice la doctrina, ciertos
negocios que se denominan abstractos, que valen separados o independientemente
de su causa: se constituyen y funcionan desvinculados de la causa. El acto jurídico
abstracto no es que carezca de causa, pero lo que sucede es que se independiza de
su causa.
Todo acto abstracto supone como presupuesto otra relación jurídica, denominada
relación fundamental o subyacente o negocio causal. Ejemplo típico de los actos
abstractos son los títulos de crédito, como los pagarés, letras de cambio, cheques,
etc. En estos casos, para la seguridad de las relaciones comerciales, se desliga la
causa del negocio causal que les dio origen. Así, cuando se ha endosado varias
veces una letra de cambio nadie va a preguntar si la causa que le dio origen existió o
no, ya que el instrumento vale en sí por la propia obligación de que da cuenta.
LAS SOLEMNIDADES
Nos remitiremos sobre el particular a lo estudiado a propósito de la clasificación de

los actos jurídicos solemnes y no solemnes.
SECCIÓN QUINTA:
EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
El principio general es que los actos jurídicos sólo producen efecto (derechos y
obligaciones) entre las partes y no aprovechan ni perjudican a los terceros, es decir,
a los extraños a la formación del acto o contrato. Este hecho es denominado
también como el “efecto relativo de los actos jurídicos”.
Efectos de los actos jurídicos entre las partes
Partes son las personas que, personalmente o representadas, concurren a la

formación del acto. Respecto de ellas, el acto o contrato produce todos sus efectos
(art. 1545).
Doctrinariamente se distingue entre el autor y las partes. Específicamente, autor es

la persona que con su voluntad genera un acto jurídico. Las personas que con su
voluntad forman un acto bilateral, se denominan propiamente partes.
La circunstancia de que los efectos de los actos jurídicos se limiten a las partes que
lo celebraron es una lógica derivación del principio de la autonomía privada o
autonomía de la voluntad. De la misma manera que las partes pueden generar el
acto jurídico y determinar su contenido y alcance en virtud del citado principio,
también pueden sustituirlo por otro o dejarlo sin efecto (art. 1545).
73
Tratándose de la revocación del acto, para que sea eficaz es necesario que emane
del autor o las partes que le dieron vida y que se haga observando las mismas
formas y requisitos del acto jurídico que se deja sin efecto.
Efectos de los actos jurídicos respecto de terceros
Terceros son las personas que no han participado ni han sido válidamente
representadas en la generación del acto.
Debe distinguirse entre los terceros absolutos y los terceros relativos.
1. Terceros absolutos
Son las personas extrañas a la formación del acto y que no están ni estarán en
relaciones jurídicas con las partes. Respecto de ellas, el acto jurídico no produce
efecto alguno.
Por excepción, existen algunos actos jurídicos que afectan a ciertos terceros
absolutos. Por ejemplo, art. 1449, art. 1576 inc. 2º, los actos de familia, etc.
2. Terceros relativos o interesados
Son las personas que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por
su propia voluntad, sea por la ley. La doctrina considera en esta categoría a los
siguientes:
a) Los herederos, sucesores o causahabientes a título universal. Son aquellas

personas que suceden al difunto en la totalidad de sus bienes o en una cuota de
ellos.
Desde un punto de vista material, son terceros en relación con los actos jurídicos
que hubiere realizado el causante. No obstante, jurídicamente no pueden ser
calificados de terceros, ya que representan a la persona del causante y son los
continuadores de su personalidad (art. 1097). Es decir, tienen la calidad de parte.
Todos los derechos adquiridos por el causante, a excepción de los derechos

personalísimos, les aprovechan y deben cumplir todas sus obligaciones sin
atender para nada a la fecha de su formación.
b) Los sucesores o causahabientes a título singular. Son aquellas personas que

han adquirido de otra una cosa o una relación jurídica determinada. Por ejemplo,
el legatario en relación con la cosa legada, el comprador respecto de la cosa
comparada, etc.
Estos sucesores se ven afectados por los actos o contratos realizados por su
antecesor y que tengan por objeto la cosa o relación jurídica antedicha.
c) Los acreedores de las partes. Los acreedores de las partes pueden verse
afectados por los actos que éstas realicen. Por ejemplo, Juan contrata un mutuo
con un banco y lo garantiza con una hipoteca sobre su casa. Con anterioridad,
74
Juan había contratado un mutuo con Pedro, pero sin garantía alguna. Juan cae
en insolvencia y Pedro, para recuperar su dinero, lo demanda, embargándole el
inmueble para pagarse con el producto del remate. En este caso, el contrato de
hipoteca con el banco perjudicará a Pedro, por cuanto el acreedor banco tendrá
preferencia para pagarse con el producto de la subasta en virtud de la hipoteca.
SECCIÓN SEXTA:
INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO O SANCIONES CIVILES
Un acto es ineficaz cuando no produce totalmente los efectos deseados por las
partes. Se distingue un concepto amplio y uno restringido.
Ineficacia en sentido amplio es la que tiene lugar cuando el acto jurídico no genera
sus efectos propios o deja de producirlos por cualquier causa, sea por una causa
interna relativa a la estructura del acto, sea por una causa externa o ajena a él.
Cuando la causal de ineficacia tiene su origen en la celebración del acto y consiste
en la omisión de requisitos de existencia o validez, la sanción será la invalidez del
acto. La invalidez, a su vez, puede consistir en la inexistencia del acto o en la
nulidad del mismo.
Ineficacia en sentido estricto, en cambio, supone un acto jurídico existente y

válidamente formado, pero que no produce efectos o queda privado de ellos por
causa de un hecho posterior y ajeno al acto mismo. Debe destacarse el carácter
autónomo de esta forma de ineficacia, ya que no depende de la invalidez del acto.
Especies de esta ineficacia son la inoponibilidad, la resolución de los contratos
bilaterales, etc.
En consecuencia, se pueden distinguir las siguientes especies de ineficacia del acto

jurídico:
1. Por haberse omitido un requisito esencial para su existencia jurídica, en cuyo

caso el acto no produce efecto alguno, porque se estima que no llegó a
constituirse como tal.
2. Por haberse omitido un requisito determinado para la validez del acto. En este
caso, el acto produce efectos, pero ellos pueden cesar por la declaración de
nulidad.
3. Tratándose de actos válidamente formados, por la ocurrencia de circunstancias

o eventos coetáneos o posteriores a su celebración. Así, el acto pierde la
eficacia que habría tenido de no acontecer tales circunstancias.
Analizaremos brevemente algunas, poniendo énfasis en la ineficacia por invalidez,

en especial, la inexistencia jurídica y la nulidad.
RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO (1567 inc. 1º)
La resciliación es un modo de extinguir las obligaciones en virtud de la cual las

partes que le dieron nacimiento al acto o contrato acuerdan dejarlo sin efecto.Ello es
75
perfectamente posible en orden al principio de la autonomía privada o autonomía de

la voluntad (art. 1545).
El art. 1567 inc. 1° incurre en una imprecisión al señalar que las partes “consienten
en darla por nula”, por cuanto el consentimiento mutuo de las partes no permite
invalidar el contrato sino restarle eficacia a través de su resciliación. No existe
invalidez (en este caso, de nulidad), ya que ella tiene lugar por causales originarias
determinadas por la ley, cuando se han omitido requisitos de existencia o validez del
acto jurídico, lo que no ocurre en este caso.
RESOLUCIÓN DEL CONTRATO BILATERAL (art. 1489)
Esta ineficacia del acto se origina por una causal sobreviviente que opera en los
contratos bilaterales, cual es el incumplimiento de alguna de las partes de su
obligación correlativa.
En este caso, el contrato nace perfecto a la vida del Derecho, pero el incumplimiento
de alguna de ellas permite a su contraparte pedirle al tribunal la resolución de aquél.
REVOCACIÓN
Se habla de revocación en distintas situaciones:
1. En la acción pauliana, en cuya virtud los acreedores pueden obtener que se

dejen sin efecto los actos celebrados por el deudor en perjuicio de sus intereses
(art. 2468).
2. En la donación por ingratitud del donatario. En efecto, el art. 1428 señala que la
donación entre vivos puede revocarse por ingratitud, y que se tiene por acto de
ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de
heredar al donante, es decir, cuando se incurre en causal de indignidad para
suceder.
3. En los actos unilaterales, cuando su autor puede dejarlo sin efecto según su
voluntad. La regla general es que, aún tratándose de actos unilaterales, ellos no
puedan ser dejados sin efectos por la sola voluntad de su autor.
Excepcionalmente, el testamento es un acto esencialmente revocable (art. 999).
4. Respecto de los contratos de tracto sucesivo, la ley permite que, en algunos

casos, ellos puedan ser dejados sin efecto por la voluntad de una de las partes.
Por ejemplo, el arrendamiento puede terminar por desahucio (art. 1951); y el
mandato por revocación del mandato o por renuncia del mandatario (art. 2163
N°3 y 4).
INOPONIBILIDAD
Se le ha definido como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido no

tan sólo de la celebración de un acto sino también de la nulidad de aquél. Este
concepto viene del Derecho Romano, pero quien lo desarrolló fue BASTIAN. En Chile,
quien lo trató con mayor profundidad fue BALTRA.
76
El acto inoponible es válido, pero no afecta a los terceros por haberse omitido ciertos
requisitos de publicidad. Es decir, la inoponibilidad no vicia el acto, pero no afecta al
tercero.
Los terceros que pueden hacer valer la inoponibilidad son, en términos generales,
los llamados terceros interesados, o sea, aquellas personas que no participan ni
personalmente ni representadas en el acto de que se trate, pero que estarán en
relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por el ministerio
de la ley.
La inoponibilidad es una medida de protección para el tercero, de manera que él

puede renunciar a ella y reconocer los efectos del acto o de su nulidad.
Esta materia se estudiará en profundidad en el curso de “Contratos”.
Algunos casos de inoponibilidad
1. El art. 1707 señala que las contraescrituras privadas y las contraescrituras

públicas de las que se no se halla tomado razón de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero, no producirán efectos contra
terceros.
2. El art. 1902 dice, en relación con la cesión de créditos, que ella no produce
efectos contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por éste.
3. El art. 2058 establece que la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las
acciones que corresponden a los terceros de buena fe contra todos y cada uno
de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
INEXISTENCIA JURÍDICA
Generalidades
Un acto jurídico será inexistente cuando se ha omitido un requisito de existencia.

Cuando se omite una condición de existencia, el acto es, ante el Derecho,
inexistente: se está ante una apariencia, ante una tentativa de acto más que ante un
acto; podría decirse que el acto ha nacido muerto y desprovisto, por lo tanto, de
existencia legal.
Y será nulo cuando se ha omitido un requisito de validez. Si un acto se otorga o

celebra con prescindencia de una de las condiciones de validez, es nulo. El acto
nace, pero de forma viciada, pudiendo declararse su nulidad, cuyos efectos se
retrotraen a la época de celebración del acto, debiendo las partes volver al estado
anterior a dicha celebración como si el acto jamás se hubiere celebrado.
77
Concepto
Como dijimos, la inexistencia es la sanción que tienen los actos celebrados con
omisión de alguno de los requisitos exigidos para su existencia jurídica.
En otras palabras, el acto es inexistente cuando falta el consentimiento, el objeto, la

causa o las solemnidades establecidas por la ley para la existencia del acto. Y,
todavía, puede decirse que acto inexistente es aquel que carece de un elemento
esencial, de tal manera que no corresponde a la definición genérica que para él da la
ley. Y así, no puede haber compraventa sin precio, una sociedad sin aportes, etc.
La teoría de la inexistencia fue formulada por ZACHARIAE a principios del siglo XIX, a
propósito del matrimonio. Razonó lo siguiente: no existe nulidad sin ley que la
establezca. Pues no existía ley que dispusiere la nulidad del matrimonio entre dos
personas del mismo sexo, sin embargo, no podía ser válido un matrimonio de esta
naturaleza. Se distinguió así, entre actos nulos y actos inexistentes, siendo estos
últimos aquellos en que se ha omitido algún requisito de existencia del acto.
Esta teoría fue luego desarrollada por los juristas franceses y más tarde se extendió
la noción de inexistencia a los actos patrimoniales.
Diferencias entre la inexistencia y la nulidad
1. Los requisitos omitidos. Tratándose de la inexistencia, ella opera cuando se han

omitido requisitos de existencia del acto jurídico, en cambio, en el caso de la
nulidad, ella se produce cuando se han omitido requisitos de validez.
2. Efectos del acto. En caso de inexistencia, se entiende que el acto nunca ha

nacido a la vida del Derecho y, por lo tanto, no ha producido ningún efecto. En
caso de nulidad, el acto produce todos sus efectos mientras ella no sea
declarada judicialmente.
3. Saneamiento. La nulidad es susceptible de ser saneada por transcurso del

tiempo, en cambio, la inexistencia no.
4. Ratificación. La nulidad relativa puede sanearse por ratificación de las partes; en

cambio, si hay inexistencia no hay ninguna posibilidad de ratificación porque no
existe nada que ratificar. La nulidad absoluta tampoco puede sanearse por
ratificación de las partes, pero ello obedece a una razón distinta, cual es que la
nulidad absoluta es una institución de orden público, establecida no en el interés
exclusivo de las partes sino en el interés general.
5. Titulares de la acción. La nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en

cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y
la nulidad absoluta puede alegarse por todo el tenga interés, excepto por el que
ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En
cambio, la inexistencia pueden alegarla absolutamente todos, sin excepción
alguna.
78
6. Eficacia de la declaración judicial. Si bien en ambos casos debe recurrirse a los

tribunales de justicia, la nulidad necesariamente debe ser declarada
judicialmente. En cambio, la inexistencia no se declara judicialmente, sólo se
constata por los tribunales.
7. Efectos de la sanción. Declarada la nulidad, ella afectará únicamente a las partes

que intervinieron en el contrato y a cuyo respecto se ha declarado. En cambio, la
inexistencia, una vez constatada judicialmente, permite a todo interesado
aprovecharse de ella.
8. Posibilidad de conversión. El acto nulo es susceptible de conversión; pero no el

acto inexistente. En efecto, en ciertos casos el acto nulo puede subsistir como
válido, pero en otro carácter. Por ejemplo, de acuerdo con el inc. 2° del art. 1701,
“el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la
forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.” De
manera que el instrumento público nulo, salvo cuando constituya solemnidad, es
válido como instrumento privado. Pero si no estuviere firmado por las partes, es
decir, siendo inexistente por faltar la manifestación de voluntad –requisito de
existencia–, no puede operar la conversión, porque la nada por sí misma no
puede transformarse en algo existencial.
9. Prescripción. La acción para demandar la nulidad prescribe. La acción para

reclamar la inexistencia es imprescriptible.
La inexistencia jurídica en Chile
1. Tesis que niega la teoría de la inexistencia
La generalidad de la doctrina, encabezada por ALESSANDRI, opina que en Chile no se

reconoce la inexistencia. Ello, atendidos los siguientes argumentos:
a) Así lo da a entender el art. 1682 cuando dice que es nulidad absoluta “la
producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan”,
con lo cual quedan englobados tanto los requisitos de existencia como de validez
de los actos jurídicos.
b) El Código Civil trata la nulidad y la rescisión (nulidad relativa) y les dedica un

título especial, en cambio, nada dice de la inexistencia. El CC no se ha
preocupado siquiera de reglamentar los efectos que produce la inexistencia del
acto, de manera que los actos que en doctrina son inexistentes entre nosotros
son nulos de nulidad absoluta.
c) Corrobora lo anterior lo prescrito en el art. 1682, que señala que hay nulidad en
los actos celebrados por los absolutamente incapaces, siendo que el requisito
omitido en tal caso es la voluntad, o sea, un requisito de existencia.
d) En un trabajo reciente (“La teoría de la inexistencia y su falta de cabida en el

Código Civil chileno”), la profesora LILIAN SAN MARTÍN afirma que BELLO conocía
79
de la equivalencia conceptual entre inexistencia y nulidad absoluta y estaba

consciente de su eficacia ipso iure y de su carácter insanable, en contraposición
con la nulidad relativa, que daba lugar a la rescisión del acto y podía sanearse.
Por lo mismo, no cabe hablar de inexistencia como un tipo de ineficacia distinto
de la nulidad absoluta, pues el legislador deliberadamente decidió innovar,
estableciendo un plazo para el ejercicio de la acción de nulidad absoluta, no
dándole eficacia ipso iure.
2. Tesis que afirma la teoría de la inexistencia
Sin embargo, existen autores que estiman que nuestra legislación si admite la
inexistencia. Son de esta opinión LUIS CLARO SOLAR y ENRIQUE ROSSEL, entre otros,
para lo cual se fundan en lo siguiente:
a) Si bien es cierto que el Código Civil no trata la inexistencia, ello es lógico, pues
resulta claro que si un acto es inexistente no produce efectos y, por lo tanto, no
existen efectos que regular: la nada no cabe ser regulada.
b) Existen numerosas disposiciones del CC en que se distingue la inexistencia de la

nulidad. Así, el art. 1444 define los elementos esenciales genéricos como
aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno. No dice que tal acto sea
nulo, más aún si se considera que los actos que adolecen de un vicio de nulidad
producen todos sus efectos mientras la nulidad no se declare judicialmente.
Por su parte, el art. 1681 expresa que “es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o
contrato según su especie y la calidad de las partes”. Es decir, la sanción de
nulidad está referida a la omisión de los requisitos establecidos para “el valor” o
validez del acto, y no a la inobservancia de los requisitos de existencia del
mismo.
De acuerdo al art. 1701, en caso de omitirse el instrumento público cuando la ley

exige esa solemnidad (constituye requisito de existencia), el acto se mirará como
no ejecutado o celebrado. En otras palabras, habría inexistencia.
Lo mismo está dicho respecto de la compraventa cuando la ley exige que se

celebre por escritura pública (compraventa de bienes raíces, servidumbres,
censos y del derecho real de herencia). Mientras no se otorgue escritura pública,
la venta no se reputará perfecta antes la ley, es decir, no tendrá existencia (art.
1801).
Conforme al art. 2055, “no hay sociedad si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en común”, esto es, la sociedad no existe si se omite un requisito de
la esencia del contrato de sociedad como lo son los aportes. No se trata de una
sociedad nula, sino de una sociedad inexistente.
c) En relación al argumento de la doctrina contraria en orden a que el CC sólo

reglamenta la nulidad y la rescisión y no la inexistencia, ello se debe a que dichas
instituciones están tratadas como modos de extinguir obligaciones. Ello no pude
80
acontecer con la inexistencia jurídica, debido a que el acto inexistente, al no

producir efecto alguno, no engendra obligaciones.
d) Finalmente, respecto al hecho de que el Código sanciona con la nulidad absoluta

los actos y contratos de los absolutamente incapaces, CLARO SOLAR justifica esta
solución legal indicando que, si bien es cierto que tratándose de los actos de los
absolutamente incapaces falta la voluntad, no es menos cierto que aquellos
pueden aparentemente consentir, de manera que la ley expresamente declara
que adolece de nulidad absoluta el acto o contrato del absolutamente incapaz, y
ya había dicho ya que sus acto no producen ni aún obligaciones naturales y no
admiten caución.
En palabras de ORTÚZAR ESCOBAR, este argumento se justifica de la siguiente

forma: “… si el legislador bien pudo privar de todo valor a la declaración de
voluntad de estos incapaces, no pudo desconocer que la hacen y en algunos
casos con discernimiento y voluntad. De aquí que haya preferido no establecer la
inexistencia directa del acto o contrato que celebren”.
A modo de conclusión, podemos señalar que ambas teorías tienen razones bastante
sólidas para ser acogidas. Pero, como lo dice VODANOVIC, la tendencia en el
Derecho comparado es la de incluir la inexistencia dentro de la nulidad absoluta.
NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS
La nulidad es la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y

formalidades que se prescriben para el valor de un acto según su especie y la
calidad o estado de las partes (art. 1681)
Clasificaciones de la nulidad
La nulidad puede clasificarse desde distintos puntos de vista:
1.- Nulidad total y nulidad parcial
La nulidad será total cuando afecta la totalidad del acto jurídico. La nulidad será
parcial cuando se refiere únicamente a cierta parte o determinadas cláusulas del
acto jurídico. Por ejemplo, si son nulas tan sólo ciertas disposiciones testamentarias,
es válido el testamento en lo demás.
Nuestro CC no contiene norma alguna que solucione el problema de la nulidad

parcial. No obstante, existen varias disposiciones donde determina la no extensión
de la invalidez a todo el acto jurídico. Por ejemplo, los arts. 966, 1059, 1401 inc. 1º.
La doctrina italiana aplica los siguientes principios en caso de nulidad parcial: a) la

parte o cláusula inválida se separa del acto jurídico, quedando éste válido en todo lo
no afectado por el vicio de nulidad; b) la parte de la cláusula afectada por la nulidad
se tiene por no existente, reduciéndose la cláusula (“reducción interna de la
cláusula”).
81
Sin embargo, estos principios no pueden aplicarse cuando la parte del acto jurídico
no afectada por la nulidad es dependiente o accesoria de la parte inválida. Tampoco
si se acredita que sin la parte nula el acto jurídico no se habría realizado o la
cláusula no se habría estipulado.
2.- Nulidad principal, consecuencial y refleja
La nulidad es principal cuando afecta al acto jurídico por vicios en su propia

formación.
La nulidad consecuencial tiene lugar cuando se declara la nulidad del acto jurídico
principal, ya que en tal caso es también nulo el acto accesorio. Ello, por el principio
de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Así lo establece expresamente
el Código Civil a propósito de la cláusula penal: “la nulidad de la obligación principal
acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación
principal (art. 1536 inc.1º)”.
La nulidad refleja se da en aquellos actos jurídicos solemnes, especialmente en

aquellos en que la solemnidad es la escritura pública. Producida la nulidad del acto
que constituye la solemnidad, por vía refleja se produce la nulidad del acto principal
solemne (por ejemplo, la nulidad de la escritura pública de la compraventa de un
inmueble trae aparejada la nulidad del contrato).
3.- Nulidad originaria y nulidad virtual
Esta es una clasificación que plantea el profesor RODRÍGUEZ GREZ en nuestro país.
La nulidad originaria impide que el acto jurídico se integre al Derecho. Ella puede
adoptar dos tipos:
a) Nulidad originaria radical, que es aquella que se presenta cuando la ley emplea,
por ejemplo, la expresión “este acto no produce efecto alguno”.
b) Nulidad originaria textual, que es aquella que se presenta cuando la ley señala
expresamente que “el acto es nulo”.
La nulidad virtual es aquella que se asocia típicamente con lo que la doctrina llama
nulidad absoluta y con la rescisión por falta de requisitos del acto jurídico.
La importancia de esta clasificación está dada en que las nulidades originarias no se

sanean jamás, en cambio las virtuales sí.
4.- Nulidad absoluta y nulidad relativa. La veremos a continuación por ser la

distinción más importante.
NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA
De acuerdo al art. 1681 “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, según su
especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa”.
82
Nulidad absoluta es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión de
un requisito exigido en consideración a su naturaleza o especie. Nulidad relativa o
rescisión es la sanción impuesta a todo acto o contrato a que faltan algunos de los
requisitos que la ley prescribe para su valor, según la calidad o estado de las partes
(art. 1682)
La regla general es la nulidad relativa (1682 inc. final).
Fundamento
El fundamento de la nulidad absoluta es la tutela del interés general, ya que está

establecida en resguardo de la ley, la moral, las buenas costumbres y el orden
público. De allí que, en principio, pueda ser invocada por cualquiera que tenga
interés en la nulidad.
El fundamento de la nulidad relativa, en la concepción tradicional, es la protección de

intereses privados. Más propiamente tiene un fin protector, de allí que sólo puede
ser invocada por aquellos a quienes está destinada la protección legal.
Principios aplicables para ambas clases de nulidad
1. La nulidad es una sanción de derecho estricto, lo que implica que no puede ser
aplicada por analogía. No existen más casos de nulidad que los expresamente
establecidos en la ley.
2. La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, ya que con ella se protegen

los intereses superiores de la colectividad (art. 1469).
3. Conforme al art. 1690, “cuando dos o más personas han contratado con un
tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.
Ello es porque requiere sentencia judicial que la declare y, por lo mismo, es de
efectos relativos (art. 3 inc. 2°).
4. La nulidad puede hacerse valer en juicio como acción o como excepción.
Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa
La diferencia entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa no tiene que ver con los
efectos de la nulidad: los efectos de una y otra son los mismos.
Las diferencias entre una y otra nulidad apuntan a los siguientes aspectos: 1) las
causales de nulidad; 2) los titulares de la acción; 3) la posibilidad de declararla de
oficio; 4) el saneamiento de la nulidad
Causales de nulidad
I.- Nulidad absoluta (art. 1682 inc. 1º y 2º)
1. Cuando hay objeto ilícito

2. Cuando hay causa ilícita
83
3. Cuando se omite algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos.
4. Cuando los actos o contratos los celebran personas absolutamente incapaces.
5. A estos casos se agregan, por parte de quienes niegan la teoría de la
inexistencia en Chile, los siguientes: error esencial, falta de objeto y falta de
causa
II.- Nulidad relativa (art. 1682 inc. final)
De acuerdo con el inc. final del art. 1682, los casos de nulidad están dados por
cualquier otra clase de vicios. Los más comunes son:
1. La existencia de los vicios de la voluntad, salvo el error esencial.

2. La lesión, en los casos que produce nulidad (por ejemplo, arts. 1348 inc. 2° y
1888).
3. Los actos o contratos celebrados por personas relativamente incapaces.
4. Los actos o contratos en que se ha omitido ciertas autorizaciones que la ley exige
(art. 1757).
Titulares de la acción de nulidad
I.- Nulidad absoluta (art. 1683)
Conforme al art. 1683, “puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio
público en el interés de la moral o de la ley.”
O sea, pueden alegarla: 1) todo el que tenga interés en ello; 2) el ministerio público
en el interés de la moral o de la ley; 3) debe agregarse al juez, ya que la nulidad
absoluta puede ser declarada por éste, aún sin petición de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato.
1.- Alegación de nulidad por “todo el que tenga interés en ello”
La ley no limita el ejercicio de la acción a quienes han celebrado el acto jurídico.

También la pueden ejercer personas que no lo han celebrado, como los herederos
de uno de los contratantes, o terceros extraños, como los acreedores de las partes.
Pero, en todo caso, a condición de que tengan interés en obtener la nulidad del
negocio que lo perjudica y que se cumplan los demás requisitos legales.
Sobre el punto, debemos precisar lo siguiente:
a) No se trata de un interés en el acto jurídico, sino de un interés en que el negocio

jurídico sea anulado, sea porque le benefician los efectos de la nulidad, sea
porque le perjudica la subsistencia del negocio.
b) El interés debe ser personal. No puede fundarse en la defensa de la moralidad

general, sino en un interés concreto del titular de la acción. Así, se ha resuelto
84
por la Corte Suprema que debe tenerse un derecho subjetivo o una situación
jurídica reconocida que se vea amenazada por la realización del contrato nulo.
Como dice DOMÍNGUEZ ÁGUILA, “la causa de la acción es el vicio del acto
atacado; pero el interés para accionar se encuentra en la conservación o
recuperación de la situación jurídica lícita y cierta que el negocio cuya nulidad se
pretende ofende”.
c) El interés debe ser cierto. Es decir, debe existir. No sirven los intereses
meramente eventuales o hipotéticos: una mera expectativa no basta.
d) La doctrina y jurisprudencia mayoritaria indican que el interés a que se refiere la

norma es un interés de tipo patrimonial o pecuniario, es decir, susceptible de ser
apreciado en dinero. Por lo tanto, no bastaría un interés meramente moral o
afectivo (en contra, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, LÓPEZ SANTA MARÍA).
e) También se ha entendido que ese interés debe ser actual. Sobre este requisito,
la tendencia de la Corte Suprema –aunque no totalmente pacífica– precisa que
el interés debe existir al tiempo de producirse el vicio respectivo y no con
posterioridad a su verificación, porque se exige una correlación entre el vicio y el
interés. Como dice ALESSANDRI BESA, “el que alega la nulidad absoluta debe
tener interés en ello en el momento en que se ejecuta el acto o se celebra el
contrato en que se comete la infracción que acarrea su nulidad. Si ese interés se
manifiesta posteriormente, como consecuencia de actos efectuados después de
la celebración del acto o contrato nulo, debe rechazarse la petición de nulidad”.
Debe señalarse que la otra tesis entiende por interés actual aquél que existe al
momento de alegarse la nulidad.
f) El interés debe ser alegado y probado. Se dice que, en caso de duda, debe
preferirse la validez del acto jurídico, en virtud del principio de utilidad y de
conservación del negocio.
No puede alegarla “el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato

sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”
Aunque tenga interés, no puede alegar la nulidad el que ha ejecutado el acto o

celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta
excepción se fundamenta en el principio de que “nadie puede aprovecharse de su
propio dolo o torpeza” (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Por razones
de moral, el Derecho no puede proteger a quien por su propia actividad dolosa,
culpable o ilícita se ha puesto en la situación de ser perjudicado por esa misma
conducta.
Para efectos de determinar el conocimiento del vicio a que se refiere esta situación,
la jurisprudencia, mayoritariamente, ha exigido un conocimiento real y efectivo del
vicio, no bastando el conocimiento presunto de la ley a que se refiere el art. 8. Esta
misma idea se desprende del art. 1468, al utilizar la expresión “a sabiendas”.
85
Asimismo, el conocimiento requerido debe existir al momento de celebrar el acto o

contrato. No después.
El enunciado “sabiendo”, se refiere al conocimiento directo, personal y efectivo del

vicio de nulidad absoluta. Por ejemplo, el que suscribe un reconocimiento de deuda
sabiendo que no es deudor, luego no puede pedir la nulidad de tal acto.
La expresión “debiendo saber” hace referencia a aquella parte que, atendidas las
circunstancias, no podía menos que conocer con mediana diligencia los hechos que
constituyen el vicio. Hace referencia a aquel que no ha podido ignorar los hechos sin
incurrir en una grave negligencia. Por ejemplo, el abogado que compra un inmueble
y cuyos títulos no están perfectos por la existencia de una medida precautoria de un
acreedor del vendedor, la cual consta en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces.
Situación de los contratos celebrados por medio de representantes y el

principio nemo auditur
El problema es el siguiente: ¿puede el representado demandar al otro contratante

pidiendo la nulidad del contrato celebrado por su representante sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba?
Algunos estiman que no podía hacerlo, ya que, conforme al art. 1448, lo hecho por el
representante se estima hecho por el representado.
Otros estiman que sí, puesto que la representación se confiere para lograr, a través
del representante, los efectos propios y lícitos del acto y no se extiende a los hechos
ilícitos del representante. Esta posición está abonada por una sentencia que sostuvo
que la norma del art. 1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el acto o
contrato, salvo que se compruebe la concurrencia inequívoca de la voluntad del
representado.
Situación de los herederos y el principio nemo auditur
Si el causante no podía alegar la nulidad porque sabía o debía saber el vicio, en

principio, sus herederos no pueden alegar el vicio porque ellos son continuadores de
la persona del causante (art. 1097) y les afectaría la imposibilidad. No podrían
ejercer un derecho que no les fue transmitido por el difunto. Esto estaría corroborado
por el art. 1685, que impide alegar la nulidad al heredero o cesionario del incapaz
que ha actuado con dolo para inducir al acto o contrato.
Sin embargo, DOMÍNGUEZ ÁGUILA sostiene que si los herederos actúan a título propio,
invocando un interés personal distinto al del causante, entonces sí podrían alegar la
nulidad. Incluso hay quienes sostienen que siempre podrían los herederos alegar la
nulidad, ya que la imposibilidad de alegarla es una sanción y, como tal, de derecho
estricto y personal, por lo que no se transmite.
VIAL DEL RÍO sostiene que es prácticamente imposible pensar que el heredero
pudiera tener un interés distinto al de su causante. La única excepción sería aquel
acto en que el vicio de nulidad conocido por el causante hubiera tenido precisamente
86
por objeto el derecho de sucederlo por causa de muerte y se tratara de un

testamento.
2.- Alegación de la nulidad por el Ministerio Público
El ministerio público actúa en interés de la moral o de la ley, basta este interés, no

se exige interés pecuniario.
Debemos advertir que hoy este ministerio público está referido a la Fiscalía del
Poder Judicial, la que no existe en primera instancia; sólo están los fiscales
judiciales de Corte de Apelaciones y el fiscal judicial de la Corte Suprema.
3.- Declaración de la nulidad absoluta por parte del juez
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. Lo analizaremos más
adelante.
II.- Nulidad relativa (art. 1684)
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1684, ella sólo puede alegarse por aquellos
en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios. No
puede pedirse se declaración por el ministerio público.
Pueden, entonces, alegar la nulidad relativa:
1. Aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes

2. Sus herederos
3. Sus cesionarios
En estos casos la nulidad no sólo es una sanción, sino también una protección que
la ley establece en favor de aquellos que han sufrido el vicio. Es un medio destinado
a resguardar los intereses de quienes, por su particular situación, requieren ser
protegidos. Por lo tanto, sólo ellas pueden accionar o sus herederos o cesionarios.
Esta circunstancia sería la que permitiría calificar a esta nulidad como “relativa”.
Como dice BARAONA GONZÁLEZ, “en nuestro Derecho la palabra “relativa” parece
explicarse por la manera en que ella opera, pues el acto sólo puede ser impugnado
por la persona que ha sido legitimada por la ley y nadie más. Esta manera de operar
la nulidad da cuenta de la relativa eficacia del acto, en el sentido de que un acto que
es relativamente nulo lo es sólo para una de las partes –la que puede pedir la
nulidad– y no para la otra. Para quien puede pedir la nulidad, el acto no genera
obligaciones exigibles, sí las produce para la contraparte. Por lo mismo, quien está
legitimado para pedir la nulidad relativa tiene la opción de perseverar en el contrato,
en cuyo caso puede arrastrar a su contraparte a cumplirlo, o bien impugnar por
nulidad relativa el acto o contrato cuyo cumplimiento se le exige”.
87
En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio
Es importante tener muy presente que toda nulidad debe ser declarada
judicialmente. Sin sentencia judicial no hay nulidad del acto jurídico.
Ella no sólo “puede” sino que “debe” ser declarada de oficio por el juez sin petición
de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683).
Se ha afirmado que este deber consiste en imponerle la obligación al juez de

declarar esta nulidad a propósito de un juicio de que esté conociendo y en que
llegue a constatar la existencia de un negocio nulo absolutamente; y aunque el juicio
no verse necesariamente sobre la validez o nulidad del negocio en examen.
Ahora bien ¿qué se entiende por que el vicio aparezca de manifiesto el acto o
contrato? Ello quiere decir que debe aparecer de la sola lectura del acto o contrato,
propiamente, del instrumento que da cuenta de él. De manera que si debe recurrirse
a otros antecedentes fuera del contrato mismo, entonces no puede declararse de
oficio.
II.- Nulidad relativa (art. 1684)
El art. 1684 señala expresamente que “la nulidad relativa no puede ser declarada
por el juez sino a pedimento de parte.” Vale decir que la nulidad relativa no puede
ser declarada de oficio por el tribunal aunque aparezca de manifiesto en el acto o
contrato.
El saneamiento de la nulidad
La nulidad absoluta sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo, en este caso,
10 años contados desde la celebración del acto o contrato: “no puede sanearse por
la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años (art.
1683)”.
Se discute si este término de 10 años es un plazo de prescripción o de saneamiento

de la nulidad. La problemática se presenta porque los arts. 1683 y 1684 se refieren
al tiempo en que la nulidad absoluta y relativa pueden ser saneadas; pero el art.
1692, referida a la nulidad relativa, señala que el plazo es para “pedir” la nulidad, o
sea, para ejercer la acción.
Como explica DOMÍNGUEZ ÁGUILA, se ha sostenido –aunque no pacíficamente– que

no se trata de un plazo de prescripción sino que de saneamiento de la nulidad
misma. Transcurrido el plazo legal ya no es posible la alegación del vicio ni por vía
de acción ni de excepción, porque el vicio se entiende purgado.
La importancia de la distinción no es menor, refiere el mismo autor. Si se entiende

que el plazo es de saneamiento, el juez no podría declararla de oficio pasados los 10
88
años; lo que sí podría efectuar si fuera un plazo de prescripción, desde que el juez
no ejercita acción alguna sino que cumple un deber. Además, según una tendencia
del Derecho comparado, el plazo de prescripción sólo afecta a la acción pero no a la
excepción.
II.- Nulidad relativa (arts. 1684, 1691 y 1692)
La nulidad relativa se puede sanear por 2 vías: por el transcurso del tiempo o la
ratificación de las partes.
1.- Saneamiento por transcurso de tiempo
Es decir, conforme a lo antes dicho, por prescripción de la acción de rescisión, que

es de 4 años (art. 1691).
La forma de computar los 4 años depende del vicio de que se trate:
a) en caso de violencia o incapacidad legal, se cuenta desde el día en que ésta

hubiere cesado.
b) en caso de error o dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.
c) todo lo anterior, siempre que una ley especial no hubiere designado otro plazo
(1691 inc. final).
Muerte del titular de la acción
Sobre este punto, debe tenerse presente la norma del art. 1692: “los herederos
mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y
gozarán del residuo en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el
cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a mayor edad. Pero en este
caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la
celebración del acto o contrato”.
De manera que el plazo para pedir la nulidad relativa se suspende a favor de los
herederos menores. En tal caso, el plazo comienza a correr desde el día en que
lleguen a la mayor edad, pero no podrá pedirse la nulidad después de 10 años
desde la celebración del acto o contrato.
2.- Saneamiento por ratificación de las partes
De acuerdo al art. 1684, la nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las
partes.
El término ratificación se encuentra mal empleado, sería técnicamente correcto

utilizar el término confirmación. Ratificación en este caso está referido al acto jurídico
unilateral en virtud del cual la parte que puede alegar la nulidad de un acto o
contrato acepta los efectos de dicho acto.
La ratificación es, propiamente, la aceptación de los efectos de un acto o contrato

que es inoponible.
89
Clases de ratificación o confirmación (arts. 1693 a 1697)
La ratificación puede ser expresa o tácita. Ratificación expresa es la efectuada en

términos formales y explícitos. La ratificación tácita tiene lugar cuando se procede a
la ejecución voluntaria de la obligación contratada (art. 1695).
Según VIAL DEL RÍO, la ejecución voluntaria de la obligación contratada supone que
ella se efectúe no sólo libre, espontáneamente y exenta de vicios: implica, además,
que el confirmante la ejecute “a sabiendas de que el acto adolece de un vicio que
autoriza para demandar la rescisión”.
Finalmente, como la ley no distingue entre ejecución total o parcial de la obligación

contratada, bastaría la ejecución parcial para configurar esta especie de
confirmación.
Características de la ratificación o confirmación
a) Es un acto jurídico unilateral.

b) Es un acto jurídico accesorio, pues no puede subsistir sin el acto o contrato que
se convalida.
c) Es irrevocable. Con posterioridad no puede solicitarse la rescisión del acto que
se ha confirmado.
d) Opera con efecto retroactivo. Se supone que siempre ha sido válido y que nunca
tuvo un vicio de nulidad relativa, de lo contrario los efectos del negocio jurídico
no tendrían su fuente en él mismo sino desde la confirmación.
Requisitos de la ratificación o confirmación
a) El vicio que afecte el acto o contrato debe ser un vicio de nulidad relativa (arts.
1683 y 1684).
b) La confirmación debe efectuarse por aquel que tenga derecho a alegar la
nulidad (art. 1696).
c) La persona que ratifica debe ser capaz de contratar (art. 1697). Se entiende que
la capacidad para ratificar es la misma que se requería para la celebración del
acto viciado.
d) La confirmación expresa debe efectuarse con las mismas solemnidades exigidas
para el acto viciado (art. 1694).
e) La confirmación debe efectuarse en tiempo oportuno, es decir, en el tiempo que
media entre la celebración del acto rescindible y la declaración de nulidad. Lo
anterior, porque declarada judicialmente la nulidad relativa se supone que el acto
nunca existió.
f) La confirmación debe efectuarse después de haber cesado la causa de
invalidez. De lo contrario, se daría vida a un acto también anulable.
Nulidad de los actos de los incapaces
Deben tenerse presente las siguientes reglas:
1. El art. 1686 abolió la institución de la in integrum restitutio, que permitía a los

incapaces pedir la nulidad del acto o contrato cuando se sintieren perjudicados
90
en sus intereses, aún cuando se hubieren cumplido todos los requisitos legales.
Por ello, el art. 1686 señala que los actos de los incapaces sólo podrán anularse
o rescindirse sino por las causas que permitirían gozar de este beneficio a las
personas que administran libremente sus bienes.
2. Desde otro punto de vista, puede ocurrir que el incapaz, deseoso de celebrar un
contrato, se haga pasar por capaz. Si se limita a aseverar que es mayor de edad
o que no existe la incapacidad, puede más tarde igual pedir la nulidad del
contrato: se sanciona la negligencia del otro contratante (1685 p. final).
3. Pero, si ha existido dolo del incapaz para inducir al acto o contrato (por ejemplo,
falsifica una partida de nacimiento), la ley no permite al incapaz ni a sus
herederos o cesionarios a alegar la nulidad, pues ninguna negligencia ha existido
por el otro contratante y no se puede amparar la mala fe (1685 p. 1ª).
EFECTOS DE LA NULIDAD
Los efectos de la nulidad son los mismos tratándose de la nulidad absoluta y de la

nulidad relativa.
Para que se produzcan los efectos de la nulidad, se requiere necesariamente la

existencia de una sentencia judicial firme y ejecutoriada que declare la nulidad del
acto o contrato (art. 1687). No opera de pleno derecho o ipso iure. Así las cosas, los
actos o contratos producen todos sus efectos normales mientras no se declare su
nulidad por sentencia judicial firme.
La sentencia que declara la nulidad sólo afecta a las partes del juicio, conforme al
art. 1690: “cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.
Para estudiar los efectos de la declaración de nulidad debemos distinguir los efectos
entre las partes y respecto de terceros:
I.- Efectos de la nulidad entre las partes
1. Contrato nulo no cumplido
Si el contrato no ha sido cumplido, no podrá pedirse su ejecución, ya que el contrato

y sus obligaciones desaparecen por la declaración de nulidad. La nulidad actúa
como modo de extinguir las obligaciones, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1567
N°8.
2. Contrato nulo cumplido
a) Regla general. Si no existen obligaciones pendientes sino que el contrato se

encuentra cumplido, el efecto es la restitución al estado anterior al de la
celebración del acto o contrato, conforme al art. 1687 inc. 1°: “la nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese
91
existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o

causa ilícita”.
Ello implica que, primeramente, debe restituirse la cosa que una o ambas partes
recibieron con motivo del acto declarado nulo. Pero como puede tal cosa haber
sufrido deterioros, mejoras o haber producido frutos, la ley regula las reglas
básicas para la restitución en el art. 1687 inc. 2°: “en las restituciones mutuas que
hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada
cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses
y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose
en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las
partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artículo”.
La doctrina entiende que estas reglas son las de las prestaciones mutuas,
reguladas en los arts. 904 y ss., a propósito de la acción reivindicatoria. Veremos
en su oportunidad que se distingue para ellos entre poseedores de buena o mala
fe; y mejoras necesarias, útiles o voluptuarias.
b) Excepciones. Son los siguientes:
- Casos de objeto o causa ilícita. De acuerdo con el art. 1468 “no podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas”.
- Nulidad del contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que
la ley exige. Conforme al art. 1688, el que contrató con ella no puede pedir
restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en
cuanto probare haberse hecho más rica con ella la persona incapaz. Se
entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
- Caso del poseedor de buena fe. Ello porque el poseedor de buena fe no está
obligado a restituir los frutos que ha percibido de la cosa obligada a restituir
mientras estuvo de buena fe (art. 907).
- Caso del que adquiere el dominio de la cosa por prescripción. Quien ha

ganado el dominio de la cosa objeto de la restitución por el modo prescripción
adquisitiva, puede legítimamente retenerla en su poder si a la fecha en que se
le exige su restitución es dueño por dicho modo de adquirir.
Esta distinción entre contrato nulo cumplido y no cumplido ha sido criticada, por ser
imprecisa y ajena al CC. Quienes formulan la crítica no hacen tal distinción, y
señalan que el efecto entre las partes de la nulidad judicialmente declarada es que,
conforme al art. 1687, les da derecho “para ser restituidas al mismo estado o
situación en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, para lo
cual la ley establece dos mecanismos: la extinción de las obligaciones que engendró
92
el acto y la obligación, correlativa al derecho antes mencionado, de efectuar

determinadas prestaciones (VIAL DEL RÍO)”.
Se justifica la anterior crítica en el hecho de que la clásica distinción sería imprecisa

en el caso de la declaración de nulidad de un contrato real que engendraba la
obligación de restituir la cosa, pues en tal caso, como no ha existido la restitución de
ella a su dueño (obligación no cumplida), podría llegar a sostenerse que dicha
obligación se extingue.
III.- Efectos respecto de terceros
En principio, los terceros no deberían verse afectados por la declaración de nulidad.

Sin embargo, ellos pueden resultar afectados cuando han adquirido la cosa objeto
del contrato o cuando sobre ella se ha constituido un derecho real a su favor.
Declarada la nulidad, atendido su efecto retroactivo y la ficción legal de que el

contrato nulo nunca tuvo existencia, se entiende que el dominio de la cosa ha
permanecido siempre en las manos del contratante que lo tenía en un principio y,
por lo tanto, la venta a este tercero o la constitución de derecho real a su favor se
entiende hecha sobre cosa ajena.
Por ello, el art. 1689 dispone que “la nulidad judicialmente pronunciada da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.”
Ejercicio conjunto de la acción de nulidad y la acción reivindicatoria
Generalmente la acción de nulidad se interpone conjuntamente con la acción

reivindicatoria. Ésta última se hace valer para el caso de acogerse la nulidad. Sin
embargo, no existen inconvenientes legales para que puedan demandarse en forma
separada.
Resulta sí necesario emplazar al tercer poseedor para que le afecte la sentencia de

nulidad. Es preferible demandar la nulidad en un mismo escrito con la acción
reivindicatoria, pues durante el juicio el tercero podría adquirir la cosa por
prescripción.
Excepciones al art. 1689
En consecuencia, no hay acción reivindicatoria contra terceros poseedores en los

siguientes casos:
1. La situación en que el tercero poseedor ha adquirido la cosa por el modo

prescripción.
2. Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia a un tercero de

buena fe. Si un indigno de suceder a otro le ha sucedido y ha enajenado los
bienes de la sucesión, los verdaderos herederos no tendrán acción contra
terceros poseedores, de acuerdo con el art. 976, que dice que “la acción de
indignidad no pasa contra terceros de buena fe.”
93
3. La rescisión por lesión enorme. Rescindido un contrato de compraventa por

lesión enorme no caducan las hipotecas y gravámenes constituidos sobre la
cosa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1895: “el comprador que se halle en
el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u
otros derechos reales que haya constituido en ella.”
Algunos autores agregan el caso de rescisión del decreto de posesión definitiva de

los bienes del desaparecido (94 Nº4) y la rescisión de las donaciones (1432). Pero
se dice que en dichos casos no existe ningún vicio de nulidad y constituyen, más
bien, casos de resolución de derechos sobre la cosa.
Características de la acción de nulidad
1. Es personal, por lo tanto, hay que demandar a todas las partes que han
intervenido en el acto o contrato cuya declaración de nulidad se pretende.
2. Es una acción patrimonial y, por lo tanto, renunciable, transmisible y prescriptible.
3. Se discute si la nulidad puede alegarse tanto por la vía de acción y de excepción,

o si sólo cabe alegarla por la vía de acción y no de excepción.
a) ALESSANDRI no ve ningún inconveniente en que la nulidad pueda alegarse

tanto por la vía de acción como de excepción.
b) DOMÍNGUEZ ÁGUILA sostiene que, salvo lo dispuesto en el art. 464 N°14 del
CPC, es bastante discutible que se pueda alegar la nulidad por vía de
excepción.
c) La jurisprudencia se ha pronunciado en ambos sentidos.
Tratándose del juicio ejecutivo, por disposición expresa, es posible alegar como
excepción la nulidad. Así lo señala el artículo 464 N°14 del CPC. Igual a nuestro
juicio es discutible.
DISCONFORMIDAD INTENCIONAL ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y LA

DECLARADA Y, EN ESPECIAL, DE LA SIMULACIÓN
Lo normal es que la voluntad real de las partes se manifieste en los actos jurídicos.
Sin embargo, hay casos excepcionales en que una persona, intencionadamente,
declara lo que no quiere. Tres hipótesis pueden distinguirse: la reserva tácita o
reservatio mentalis; la declaración iocandi causa; y, la simulación.
I.- La reserva tácita o reservatio mentalis
Hay reserva tácita cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no

responde a su intención, reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad.
En este caso el acto jurídico es plenamente válido, aunque la reserva no responda,

como generalmente responde, a motivos inmorales. La seguridad jurídica lo exige
94
así. El acto sólo será nulo cuando el destinatario de la declaración de voluntad sepa
que la voluntad verdadera no es la manifestada.
Pero la seriedad de la voluntad manifestada se presume; el principio general de la

presunción de seriedad de los actos jurídicos en nuestra legislación es plenamente
aceptado. La dificultad residirá en la prueba de que la otra parte conocía la reserva
tácita del declarante.
II.- La declaración iocandi causa
En la declaración iocandi causa, la falta de seriedad se manifiesta en forma

evidente, de modo que no pasa inadvertida para la otra parte. Entran en esta
categoría las frases corteses o jactanciosas, las promesas cuya inconsistencia es
evidente, las declaraciones hechas propiamente en broma, etc.
La declaración iocandi causa impide que nazca el acto jurídico y que produzca
derechos y obligaciones.
ALESSANDRI señala que, “en ciertos casos, muy raros, la declaración iocandi causa
puede producir efectos jurídicos, cuando por las circunstancias en que se hace o la
torpeza del declarante, la persona o personas a quienes se dirige toman en serio la
declaración”. Habría aquí, a su juicio, culpa del declarante y si produjo daños,
procedería la indemnización de perjuicios fundada en el art. 2314 CC.
III.- La simulación
FERRARA la define como “la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido

conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a
quién va dirigida la declaración, para producir, con fines de engaño, la apariencia de
un acto jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a
cabo”.
Elementos de la simulación
1. Disconformidad entre la voluntad real y la declarada o manifestada

2. Conciencia de esta disconformidad
3. Concierto entre las partes
4. La intención de engañar a los terceros
El concierto entre las partes constituye la diferencia entre la simulación y la reserva

mental. Si una de las partes no comunica a la otra la disconformidad entre su
voluntad real y lo manifestado, habrá reserva mental (pudiendo también llegar a
configurarse dolo) pero no simulación.
En cuanto a la intención de engañar como requisito de la simulación, el profesor

PEÑAILILLO estima que dicha exigencia es innecesaria en la medida que si las partes,
de común acuerdo, declararon algo que no quieren, todo tercero que tome
conocimiento de ese acto resultará engañado, tengan o no las partes intención de
engañar.
95
Simulación lícita y simulación ilícita
La simulación puede ser lícita o ilícita, según haya o no intención de defraudar a

terceros.
Simulación lícita es aquella que no persigue defraudar a un tercero. La simulación

lícita no persigue fines dolosos, es determinada por motivos inocentes, de modestia,
etc. Simulación ilícita existirá en cuanto con ella se busque defraudar a terceros. La
ley sanciona la simulación ilícita, la que constituye un tipo de estafa, tipificada en el
artículo 471 N°2 del Código Penal.
Simulación absoluta y simulación relativa
La simulación absoluta tiene lugar cuando se celebra un acto jurídico que no tiene
nada de real y que es ficticio en su totalidad. En tal caso, el acto tiene todas las
apariencias de ser válido, pero en realidad no ha existido ningún acto.
La simulación relativa se produce cuando se ha querido realizar un acto diferente del

manifestado, sea total o parcialmente, sea por su carácter, por los sujetos o su
contenido:
1. Hay simulación relativa por el carácter del acto cuando, por ejemplo,
aparentemente se celebra una venta cuando en realidad se trata de una
donación y no existe precio.
2. Hay simulación relativa por razón de los sujetos del acto cuando, por ejemplo, se
hace una venta a favor de A para que éste, a su vez, venda la cosa a la mujer
del primer vendedor del cual no se encuentra separada judicialmente (por la
prohibición del art. 1796 CC).
3. Hay simulación relativa por razón del contenido cuando el objeto del acto o
contrato, tal como resulta de la declaración, es diverso de aquél (por ejemplo, se
dice que se contrata a una mujer para que preste servicios de empleada y en
realidad se dedica a la prostitución), o cuando se introducen cláusulas que no
son sinceras (por ejemplo, en una compraventa se hace aparecer un precio
superior o inferior al convenido), o cuando el acto contiene fechas falsas o se
hace figurar que ha sido celebrado en otro lugar distinto del verdadero.
En el caso de la simulación relativa hay dos actos jurídicos: a) El acto ostensible,

simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido realizar; b) el acto
oculto, real o disimulado, que es el que las partes verdaderamente han querido
celebrar y destinado a quedar en secreto.
La simulación por interposición de persona
La simulación por interpósita persona consiste en hacer figurar en un acto jurídico

como contratante a quien no lo es en realidad, el cual presta su nombre y persona
para encubrir ante terceros el nombre y persona del que real y directamente se ha
obligado con los demás contratantes.
96
Nuestro Código Civil no define la interposición de persona ni sienta reglas generales

al respecto. Pero en algunos casos alude a ella, por ejemplo, en los arts. 966 y 2144.
Efectos de la simulación
1. Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real, ya que en las relaciones
recíprocas de las partes el acto simulado no existe. Así se desprende del art.
1707.
Se ha fallado que, como la simulación absoluta supone ausencia de

consentimiento, el acto simulado es nulo de nulidad absoluta.
2. Frente a los terceros de buena fe, el acto simulado o público debe considerarse
como existente. En otras palabras, los terceros se estarán a la voluntad
declarada. Así también se desprende del art. 1707.
Si la simulación es absoluta, no hay ningún inconveniente en que pueda alegarla.
Si la simulación es relativa y existe un tercero interesado en ello, podrá

demandarse que prevalezca el acto real. No obstante, puede ocurrir que respecto
del acto real se haya omitido una solemnidad o requisito de validez y, en tal caso,
él también será nulo.
Prueba de la simulación
Corresponde al que lo alega, pues los actos y contratos se presumen sinceros (art.
1698):
1. Respecto de las partes. Se ha sostenido que como la simulación es una forma

de manifestar la voluntad o consentimiento, su prueba queda regulada por las
normas de la responsabilidad contractual.
2. Respecto de terceros. Como lo ha resuelto la jurisprudencia, la simulación ilícita

es un verdadero delito civil, de manera que los terceros se rigen por las reglas
que rigen la prueba en materia extracontractual y pueden, por tanto, valerse de
todos los medios de prueba legal pues se trata de probar un hecho ilícito y no
una obligación.
Acción de simulación. Requisitos
Doctrinariamente, se denomina acción de simulación a la que ejercen los terceros a

quienes la simulación perjudica para que el juez declare la voluntad real de las
partes.
Se exigen los siguientes requisitos:
1. Solamente la puede entablar el tercero que tenga un interés en oponerse al

contrato simulado. Es decir, el tercero que tenga un derecho subjetivo o una
posición jurídica amenazada o afectada por el contrato simulado.
97
2. El actor debe probar el daño sufrido como consecuencia de la incertidumbre

ocasionada. Es precisamente ese daño el que autoriza a invocar la tutela jurídica.
Prescripción de la acción de simulación
Con respecto a la prescripción de la acción de simulación, la ley nada dice. Por lo

tanto, es un tema discutible.
Algunos estiman que se trata de una acción imprescriptible, ya que, cualquiera que
sea el tiempo transcurrido, un acto que no existe no puede adquirir existencia:
siempre podría demandarse que no existe. Otros estiman que no existen razones
para no aplicar el principio general de la prescriptibilidad de las acciones y derechos,
que sólo tiene como excepción los casos expresamente señalados por la ley.
VIAL DEL RÍO propugna que el tiempo de prescripción sería el general para las
acciones personales (5 años, art. 2515), a menos que se estimara que la acción de
simulación emanare de un delito civil, en cuyo caso sería de 4 años (art. 2332).
Con respecto al inicio del cómputo del plazo, VODANOVIC indica que éste debe
computarse desde el momento en que los terceros tuvieron conocimiento del acto
disimulado u oculto. VIAL DEL RÍO indica que en el caso que la acción de simulación
emanare de un delito civil, este plazo se contaría desde la fecha del contrato
simulado.
Finalmente, se dice que esta acción no podría entablarse después que hubiera
operado la prescripción adquisitiva de la cosa en beneficio de la persona que la
adquirió basándose en el contrato simulado o manifestado.
SECCIÓN SÉPTIMA:
MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS
La palabra modalidad tiene una acepción amplia y otra restringida. En su acepción

amplia, significa toda modificación introducida por las partes o la ley en las
consecuencias naturales de un acto jurídico. Desde este punto de vista engloba
todas las maneras de ser, todas las variantes que los derechos pueden presentar y
sufrir. En su acepción restringida, la palabra modalidad se encuentra referida a las
variantes más significativas que puede presentar el acto jurídico: la condición, el
plazo y el modo.
El estudio de la condición, el plazo y el modo lo haremos durante el curso de teoría

general de las obligaciones.
Características de las modalidades
1. Se trata de elementos accidentales de los actos jurídicos (art. 1444), es decir,

pueden o no encontrarse incorporados al acto jurídico, sin que afecten su validez
o existencia.
2. Son de carácter excepcional. La regla general es que los actos sean puros y
simples, esto es, que produzcan sus efectos inmediatamente y para siempre.
98
3. No se presumen, característica ésta derivada de la anterior. Es necesario que las

partes expresen claramente las modalidades, porque, de lo contrario, no se
subentienden; sólo por excepción, en ciertos casos, la ley las presume, como
ocurre en los arts. 738 y 1489.
Actos jurídicos que pueden sujetarse a modalidades
Para dilucidar este punto, es menester distinguir entre actos patrimoniales y actos de
familia.
Tratándose de los actos patrimoniales, la regla general es que son susceptibles de

someterse a las modalidades, ya que en Derecho privado puede hacerse todo
aquello que la ley no prohíba expresamente. Excepcionalmente, algunos actos
patrimoniales no admiten modalidades, como la aceptación o repudiación de una
herencia (art. 1227) o la legítima rigorosa (art. 1192).
Los actos de familia, en cambio, no admiten modalidades, porque sus efectos son
fijados por el legislador en forma expresa e imperativa, sin que las partes
intervengan en ellos y sin que les puedan modificar, pues se trata de materias de
orden público.
Lugar en que el Código Civil se ocupa de las modalidades
El Código Civil se ocupa de las modalidades en:
1. Título preliminar, art. 48 y ss.
2. El Libro Tercero, título 4°, párrafos 2, 3 y 4; “De las asignaciones testamentarias

condicionales”; “De las asignaciones testamentarias a día”; y, “De las
asignaciones modales”.
3. El Libro Cuarto, título 4° y 5°; “De las obligaciones condicionales y modales” y

“De las obligaciones a plazo”.
Por lo tanto, las principales modalidades son la condición, el plazo y el modo. Ellas
se estudiarán con detención cuando se estudie la teoría general de las obligaciones.
A continuación nos referiremos a otras modalidades: la representación en los actos
jurídicos y la solidaridad.
LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
La voluntad, condición de existencia de todo acto jurídico, puede manifestarse

personalmente o por medio de otra persona, llamada representante. Los actos
jurídicos pueden celebrarse o ejecutarse directamente por su autor o parte, o bien,
por medio de representantes. Existe representación, entonces, cuando un acto
jurídico es celebrado por una persona por cuenta de otra, en condiciones tales que
los efectos del acto se producen directa e inmediatamente para el representado,
como si este mismo hubiera celebrado el acto.
99
El art. 1448 CC señala que “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.”
Por todo lo anterior, la representación es definida como la institución jurídica en

virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una persona que actúa a nombre
o en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta última, como si
ella personalmente lo hubiera celebrado.
Utilidad de la representación
1. Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay imposibilidad para el interesado

de encontrarse en el lugar en que el acto debe celebrase o ejecutarse.
2. Es la única forma en que pueden actuar los absolutamente incapaces en la vida
jurídica.
3. Por razones de utilidad práctica.
Naturaleza jurídica de la representación de los actos jurídicos
Diversas teorías tratan de explicar la naturaleza jurídica de la representación. Entre

las principales pueden mencionarse:
1. Teoría de la ficción. Atribuida a POTHIER, en su virtud se reputa que el

representado ha manifestado su voluntad por mediación del representante; no
siendo éste más que el vehículo de la voluntad de aquél.
Esta teoría ha sido abandonada, por cuanto no logra explicar los casos de
representación legal del demente o del impúber, ya que resulta imposible admitir
que el representante expresa la voluntad de éstos, ya que la ley les da
precisamente un representante porque carecen de voluntad.
2. Teoría del nuncio o mensajero. Formulada por SAVIGNY, sostiene que el

representante no es más que un mensajero que transmite más o menos
mecánicamente la voluntad del representado, de manera que el acto se celebra
real y efectivamente entre éste y el tercero.
Esta teoría tampoco es satisfactoria, pues decir que el representante es un

simple mensajero es negarle su calidad de representante. Además, mal puede
éste transmitir una voluntad que no existe, como en el caso del demente o del
impúber.
3. Teoría de la cooperación de voluntades. Dice que la representación se explica

por la cooperación de voluntades del representante y del representado,
concurriendo ambas en la formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a
éste último.
Esta tesis surge como crítica a la teoría del doble contrato de THOL, que sostiene
que en la representación no existe un acto jurídico, sino dos: uno entre el
representante y el tercero y, otro, el que se entiende que celebra el representado
100
con el tercero. La posición doctrinaria que comentamos señala que sólo existe un
acto jurídico, que el representante y el representado celebran conjuntamente.
Esta teoría ha sido criticada por las complicaciones a que da origen y porque no
explica los casos de representación legal aludidos: ¿qué cooperación de
voluntades cabe entre el demente o el impúber, que carecen de voluntad, y su
representante?
4. Teoría de la modalidad del acto jurídico. Elaborada por la doctrina francesa,

sostiene que, desde que las modalidades alteran los efectos normales del acto
jurídico, ya sea por la voluntad de las partes o por la ley, la representación viene
a ser una modalidad del acto jurídico pues altera los efectos normales de éste.
En principio, los actos jurídicos sólo producen efectos, esto es, derechos y
obligaciones, entre las partes y no aprovechan ni perjudican a las personas que
no contribuyeron a generarlos. De manera que lo normal será que las
consecuencias de un acto afecten a quien lo celebra, lo cual se altera por la
representación, modalidad en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por
una persona (el representante) se radican directa e inmediatamente en otra
persona distinta (el representado).
La voluntad que celebra el acto jurídico es la del representante, pero los efectos
de éste se producen respecto del representado. Siendo la voluntad del
representante la que concurre a la celebración del acto, a ella habrá que estarse
para determinar la capacidad y la existencia de vicios del consentimiento.
Teoría que sigue nuestro Código Civil
La tesis mayoritaria sostiene que nuestro Código sigue la teoría de la modalidad del
acto jurídico, por los siguientes argumentos:
1. De los mismos términos del art. 1448 aparece claramente que es el

representante el que celebra el acto, pero atribuyéndole los mismos efectos que
si hubiese sido ejecutado por el representado; no considera la ley que el acto ha
sido consentido por el representado, sino que estima que los efectos del acto se
radican en el representado.
2. Así se desprende también de la ubicación del mismo art. 1448, pues se

encuentra junto a otras dos disposiciones que también establecen excepciones
en que los actos celebrados por una persona afectan a otra (arts. 1449 y 1450).
3. Numerosos artículos ponen de manifiesto que es la voluntad del representante la

que la ley requiere cuando hay representación. Por ejemplo, arts. 672, 673, 678.
De acuerdo a estas disposiciones, la tradición requiere del consentimiento del
tradente o su representante y del adquirente o su representante; y el error del
mandatario o representante invalida la tradición.
Asimismo, conforme al inciso 1° del artículo 721 “si una persona toma la
posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o
101
representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el

mismo acto, aún sin su conocimiento.”
Fuentes de la representación. Poder de representación
Son dos: la voluntad de las partes y la ley. La sentencia judicial no es fuente de la

representación. Cuando el carácter de representante emana de una resolución
judicial, es la ley la que se lo atribuye a la persona designada; el juez no hace más
que determinar ésta.
La representación legal es la que emana de la ley. Los representantes legales son

las personas que, por mandato del legislador, actúan en nombre y por cuenta de
otras que no pueden valerse por sí mismas. Los casos más comunes de
representantes legales están enumerados en el artículo 43. Otro caso es el del art.
671 inc. 3º.
La representación voluntaria es la que emana de la voluntad de las partes.

Normalmente emanará de un contrato de mandato, pero no puede identificarse este
contrato con la representación voluntaria por las siguientes razones:
1. El poder de representar es distinto e independiente del contrato de mandato, ya

que puede existir con anterioridad al perfeccionamiento del mandato.
2. Mientras el mandato es un contrato, la representación además de poder

originarse en un contrato, puede ser legal y no tener su origen en la voluntad de
las partes.
3. El poder de representación no es de la esencia del contrato de mandato, ya que

es perfectamente posible que el mandatario no represente al mandante. Ello
ocurre cuando el mandatario contrata a su propio nombre, aunque sea en interés
del mandante (art. 2151).
De esta manera, la representación es un elemento de la naturaleza del contrato

de mandato y las partes pueden eliminarlo.
Requisitos para que exista representación
1. Declaración de voluntad del representante
El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es él quien contrata,

es él quien ejecuta el acto a nombre de otra persona.
Según ha dicho la doctrina y la jurisprudencia, no se exige capacidad plena al

mandatario, pues no comprometerá sus propios derechos. Esta conclusión se
extrae de los arts. 1581 y 2128, que admiten que los relativamente incapaces
sean mandatarios.
102
2. Que el representante actúe a nombre del representado (contemplatio

domini)
El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar

por cuenta de otro. La contemplatio domini es la intención de actuar a nombre y
en lugar de otro. Si esta intención falta, el acto jurídico va a producir efectos para
el representante y no para el representado.
Finalmente, la contemplatio domini constituye el requisito esencial de la

representación, la que no existe en el mandato sin representación antes visto.
3. Existencia de poder suficiente
El representante debe estar debidamente facultado, por ley o por la convención,

para representar.
La extensión de la representación legal está determinada por el título de cual

emana, y la de la convencional por el contrato respectivo.
No hay representación si una persona ejecuta algo por cuenta de otra sin tener
poder o excediendo sus límites. Pero puede el representado aceptar lo hecho por
el representante, ratificar o confirmar lo obrado.
Efectos de la representación
En virtud de la representación, sea ésta legal o convencional, los efectos del acto
celebrado por el representante radican en el representado; esto es, los derechos y
las obligaciones que emanan del acto se radican en el representado como si hubiese
contratado el mismo (art. 1448).
La ratificación. Definición y características
Se define como el acto mediante el cual el interesado por sí hace eficaz el acto que
ha sido concluido en su nombre. Es decir, se apropia de los efectos del acto
realizado a nombre suyo, pero con exceso o defecto de poder. Así, el acto jurídico
celebrado con defecto o exceso de poder no es nulo, sino que es inoponible al
interesado. A través de la ratificación hace suyos los efectos del acto.
Las características de la ratificación son las siguientes:
1. Es un acto jurídico unilateral. Debe emanar del interesado o sus herederos.

2. Es un acto jurídico irrevocable.
3. Opera con efecto retroactivo. Por una ficción legal, se supone que el acto obliga
a quien ratifica desde la fecha de celebración del mismo y no desde la fecha en
que se ratifica. Esta solución se deduce de los arts. 672, 673, 721 y 1577.
LA SOLIDARIDAD
Esta modalidad se estudiará con profundidad en el curso de teoría general de las

obligaciones.
103
Conceptos previos
La obligación es el vínculo jurídico por el cual una persona denominada deudor se

encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo en beneficio de una
persona denominada acreedor.
Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe un deudor y un

acreedor. Obligaciones con pluralidad de sujetos aquellas en que: a) hay un
acreedor y varios deudores (pluralidad pasiva); b) hay varios acreedores y un deudor
(pluralidad activa); o, c) hay varios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta).
Las autoriza expresamente el art. 1438 CC: "cada parte puede ser una o muchas
personas".
Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden revestir tres modalidades:
1. Simplemente conjuntas o mancomunadas

2. Solidarias
3. Indivisibles
La regla general son las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas. Son

aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores o de deudores y recayendo
sobre una cosa divisible, cada acreedor sólo puede exigir su cuota a cada deudor,
que sólo está obligada a la suya (arts. 1511 inc. 1° y 1526 inc. 1°).
De manera que: a) cada acreedor sólo es titular de su cuota en el crédito; y, b) cada

deudor es obligado únicamente a pagar la cuota que le corresponde.
La excepción la constituyen las obligaciones solidarias e indivisibles.
Obligaciones solidarias
Son aquellas en que debiéndose un objeto divisible y habiendo pluralidad de

acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la
totalidad de la obligación a cualquiera de los codeudores y cada deudor esta
obligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplida así la obligación ella se
extingue (art. 1511 inc. 2°).
La solidaridad es excepcional y no se presume (1511 incisos 2° y 3°)
Consecuencias de ser excepcional:
1. Para que exista, tiene que haber una fuente de solidaridad: convención,
testamento o ley (artículo 1511 inc. 2º).
2. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretación restringida.
3. La solidaridad no se presume. Debe ser expresamente declarada en todos los
casos en que no la establezca la ley (art. 1511 inciso final).
4. Quien alegue la solidaridad debe probarla
104
¿Por qué se dice que la solidaridad es una modalidad del A.J.?
Lo normal es que las obligaciones se contraigan entre un acreedor y un deudor. En

este caso, para la seguridad del crédito del acreedor, el ordenamiento jurídico le
permite a éste introducir modalidades al acto jurídico: a) tener dos o más deudores;
y, b) poder exigirle a cualquiera de ellos el total de la obligación
De esta manera, la solidaridad se presenta como una modificación a los efectos

normales del acto jurídico, ya que, de no existir ésta, el acreedor sólo podría exigir a
sus deudores su parte o cuota en la deuda y no el total de la obligación.
Recordemos que la regla general son las obligaciones simplemente conjuntas.
UNIDAD II
TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA EN MATERIA SUSTANTIVA CIVIL
Comprende el estudio de los siguientes capítulos:
1.- La parte general, que trata los siguientes temas: a) concepto de prueba; b)
sistemas probatorios; c) peso de la prueba; d) objeto de la prueba; e) valoración de
la prueba
2.- La parte especial, que reglamenta a los medios de prueba en particular, en los
siguientes aspectos: a) estructura; b) admisibilidad; c) valor probatorio.
SECCIÓN PRIMERA:
PARTE GENERAL DE LA PRUEBA EN MATERIA SUSTANTIVA CIVIL
CONCEPTOS GENERALES
Definición y acepciones de la palabra “prueba”
La prueba “es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho

que sirve de fundamento a un derecho que se reclama”. La palabra prueba es
tomada en diversos sentidos:
1. Indica los distintos medios establecidos por la ley para demostrar la existencia
de un hecho. Y en esta forma se habla de prueba instrumental, prueba
testimonial, etc.
2. Se refiere al hecho mismo de la producción de la prueba, al hecho de hacerla

valer ante los tribunales. Y así se dice que la prueba incumbe a tal litigante.
3. Manifiesta el resultado obtenido con el empleo de los medios de prueba, es

decir, si hubo o no demostración del hecho que se sostenía. En este sentido se
emplea la palabra cuando se dice que el demandante probó su acción o que no
logró probarla.
105
Importancia de la prueba
La simple afirmación hecha en interés propio no puede considerarse como expresión

de una verdad de hecho. Por eso un derecho, aunque realmente exista, si no puede
probarse es como si no existiese, no presentando utilidad alguna.
Para poder ejercitar un derecho, entonces, es preciso estar en situación de probar

su existencia cuando sea necesario, es decir, demostrar cuáles son los hechos
jurídicos que le han dado origen.
Reglas fundamentales relativas a la prueba en el Derecho chileno
La materia de prueba pertenece a las disciplinas del Derecho Civil y del Derecho
Procesal, porque en ella hay normas de fondo o civiles (sustantivas) y normas de
forma o procesales (adjetivas):
1. Normas probatorias de fondo o civiles son:
a) las que determinan cuáles son los medios de prueba y describen su estructura.
b) las que señalan el valor probatorio.
c) las que establecen la admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba.
d) las que constituyen los elementos del acto probatorio mismo (es decir, quién
prueba y qué prueba).
2. Normas probatorias de forma o procesales son las relativas a la producción de la

prueba, o sea, a la manera de rendirla ante la autoridad respectiva.
No obstante lo anterior, la materia relativa a la prueba normalmente se señala

más propia del Derecho Procesal, porque, por regla general, es ante los
tribunales, con motivo de un litigio, cuando los interesados intentarán probar sus
respectivas pretensiones. De ahí que el Código de Procedimiento Civil consagre
minuciosas disposiciones al respecto.
Pero, según lo expuesto, la materia está igualmente ligada al Derecho Civil, ya

que los principios que gobiernan la prueba se encuentran regulados en el Código
Civil. Además, hay hechos que deben probarse fuera de todo juicio o litigio. Así,
por ejemplo, las personas que deseen contraer matrimonio deben acreditar que
no les afectan impedimentos.
No sólo el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil contienen normas

probatorias, otros Códigos y muchos textos legales contienen también normas
probatorias. Por ejemplo, el Código Orgánico de Tribunales señala normas para la
prueba instrumental; el Código de Comercio para la prueba de las obligaciones
mercantiles, etc. Sin embargo, las reglas del Código Civil y del Código de
Procedimiento Civil constituyen los conjuntos normativos más completos y son de
aplicación general y supletoria.
Finalmente, debe prevenirse que la circunstancia de estar ubicada una norma

probatoria en el Código Civil o en el Código de Procedimiento Civil no influye en su
calificación como norma de fondo o de forma; esta calificación se efectúa
106
considerando tan sólo la naturaleza de la norma respectiva. Y así, hay normas de

fondo en el CPC, como, por ejemplo, los arts. 384, 408, 425 y, en general, las varias
reglas que se refieren al valor probatorio de los distintos medios; y normas de forma
en el CC, como, por ejemplo, los arts. 81, 1603, etc.
La calificación de una norma como sustantiva o adjetiva tiene importancia para

los efectos del recurso de casación. Leyes reguladoras de la prueba
Si se califica la norma como sustantiva (decisoria litis), su infracción da lugar al

recurso de casación en el fondo. En cambio, si la regla infringida es adjetiva
(ordenatoria litis) lo procedente es el recurso de casación en la forma.
En orden a referirse a las normas probatorias sustantivas, se ha llegado a difundir

bastante la expresión “leyes reguladoras de la prueba”. Se recurre a dicha expresión
para referirse a todas las normas probatorias de carácter sustantivo.
Cuando el recurso de casación es acogido por infringirse una regla reguladora de la

prueba, ello puede conducir, indirectamente, a una revisión del establecimiento de
los hechos, lo que es excepcional en un recurso que está destinado solamente al
examen del Derecho. Por ejemplo, se demanda un saldo de precio de una
compraventa. Debiendo probarse el respectivo contrato, se emplea sólo la prueba
testimonial. Los tribunales de la instancia, sobre la base de dicho medio probatorio,
dan por establecido el contrato, esto es, queda como hecho de la causa. El
demandado recurre de casación en el fondo por infracción de los arts. 1708 y 1709,
reglas reguladoras de la prueba, que consagran la inadmisibilidad de la testimonial
en el caso de autos. La Corte acoge el recurso y con ello, el contrato mencionado
queda sin probarse. Ha resultado entonces que indirectamente el Tribunal de
Casación ha removido un hecho que venía establecido.
Pero la Corte Suprema ha precisado que el recurso de casación no es procedente

cuando lo que hay es una discutible apreciación de las probanzas por los jueces de
las instancias. La apreciación implica valorar la prueba rendida y, en consecuencia,
dar o no por establecido cierto hecho, proceso de raciocinio que sólo compete a los
jueces de las instancias, dentro del margen de prudencia que la ley les concede en
cada medio probatorio.
LOS SISTEMAS PROBATORIOS
Puede denominarse como sistema probatorio al “conjunto de principios y normas

que en un ordenamiento establecen cómo han de demostrarse los hechos o actos
que se sostiene han acaecido, para deducir de ellos las consecuencias jurídicas que
procedan”.
Hay 3 aspectos fundamentales en orden a diferenciar un sistema probatorio de otro:
1. La iniciativa en el aporte de las pruebas.

2. La determinación de los medios de prueba.
3. La valoración de la prueba rendida.
107
I.- Iniciativa en el aporte de las pruebas
En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas, las alternativas son las de

actividad o pasividad del juez.
Se dice que el sistema es inquisitivo si se confiere al juez el poder de investigar,

oficiosamente, los hechos planteados. En cambio, se dice que el sistema es
dispositivo si se reserva a las partes, exclusivamente, la facultad de disponer de la
fase probatoria.
II.- Determinación de los medios de prueba
En lo concerniente a la determinación de los medios de prueba, las opciones son su

fijación taxativa por la ley o, por el contrario, la admisión indiscriminada de cualquier
elemento que el juez o el propio aportante estimen idóneo para el establecimiento de
los hechos:
En el primer sistema, la ley señala, en número cerrado, cuáles son los únicos
elementos o medios que se consideran idóneos para producir convicción en el
juzgador. Por lo mismo es la ley la que procede a describirlos fijando su estructura.
En el segundo sistema, el número es abierto y cualquier elemento es admisible.

Surgen aquí dos variantes: de libertad absoluta, en que el propio aportante juzga si
presenta o no cualquier elemento, o bien, dejar entregado al criterio del juez la
facultad de decidir qué elementos son idóneos en el asunto sometido a su
conocimiento y resolución.
III.- Valoración de la prueba rendida
Tocante a la valoración de la prueba rendida, las alternativas son:
1.- Valoración legal. Aquí es la ley la que, a priori, fija el valor individual de cada
medio de prueba y su apreciación comparativa. Este sistema se conoce como
“sistema de prueba legal o tasada”. Lo propio sería, en realidad, hablar de sistema
de tasación legal de la prueba.
2.- Valoración judicial. En este sistema, se entrega al juez la apreciación de la

prueba. Se señala que este sistema admite dos modalidades:
a) sistema de persuasión moral, que asigna al juez amplias facultades para apreciar
la prueba siguiendo su íntima convicción y sin que se encuentre obligado a
señalar en su sentencia cómo arribó a ese convencimiento.
b) sistema de persuasión racional, que entrega al juez amplias facultades para
apreciar la prueba, pero imponiéndole el deber de seguir un razonamiento lógico
que debe exponer en su sentencia.
En definitiva, el sistema imperante en una determinada legislación será el que

resulte de la combinación de opciones de cada uno de estos tres aspectos. Cada
108
uno de estos aspectos es independiente de los demás, pero hay opciones

interdependientes.
El caso más evidente es el del sistema de la tasación legal del valor de los medios
de prueba. Si se pretende fijar por la ley dicho valor, es necesario precisar cuáles
serán los medios de prueba admitidos, es decir, corresponderá a la ley la
determinación de los medios de prueba. Este sistema en que el legislador determina
taxativamente los medios de prueba y el valor probatorio de cada uno de ellos. Suele
denominarse Sistema de Prueba Legal.
Sistema probatorio civil chileno
El examen del conjunto de reglas probatorias del orden civil permite concluir que:
1. En lo concerniente a la iniciativa para el aporte de la prueba, rige el principio

dispositivo, ligeramente atenuado por las denominadas medidas para mejor
resolver o las facultades de obrar de oficio que determinadas leyes especiales
conceden al juez. Ejemplo de esta última encontramos en el art. 29 inciso final de
la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia.
2. En lo que dice relación con la determinación de los medios de prueba, en el

sistema del CC y CPC, la ley los fija taxativamente. Debe tenerse presente que
en otros cuerpos legales especiales relacionados con materias del orden civil,
como la Ley 19.968, el sistema es que las partes son libres de ofrecer todos los
medios de prueba de que dispongan, siempre y cuando se hayan producido en
conformidad a la ley (arts. 28 y 29).
3. En cuanto a la valoración de la prueba, el sistema es de tasación legal, pero

bastante atenuado, podría incluso decirse que se sigue un sistema mixto. En
efecto, la ley precisa el valor probatorio de la mayoría de los medios, pero existen
también disposiciones que conceden al juez amplias facultades en la valoración,
como en el caso de las presunciones, el informe de peritos y en gran medida en
la prueba testimonial. Por lo demás, numerosas leyes especiales han entregado
al juez la facultad de apreciar la prueba de acuerdo a la sana crítica, como ocurre
en materia de familia.
En conclusión, suele decirse que, en principio, el Derecho chileno en el orden

civil adopta el sistema de la prueba legal, pero que, sin embargo, se contemplan
sensibles atenuaciones, ya mencionadas.
Principios del sistema probatorio chileno
1. Pasividad de los Tribunales
El juez, en materia civil, actúa a requerimiento de las partes. Son las partes las que
deben proporcionar la prueba; el juez sólo debe valorarlas en conformidad a las
pautas que fija la ley.
109
Existe, sin embargo, excepciones a este principio. Una de ellas la constituyen las
medidas para mejor resolver, que el juez está facultado para decretar de oficio (art.
159 CPC). No obstante, las posibilidades de decretarlas son bastante restringidas:
a) El juez no puede disponer cualquier medida sino sólo aquellas que la ley autoriza
expresamente.
b) Con estas medidas, el juez no puede suplir la prueba de las partes; la prueba
debe ser aportada por las partes y las medidas para mejor resolver sólo están
destinadas a perfeccionar los antecedentes que ya existen en el proceso, ello,
para un mejor acierto del fallo.
c) Por último, debe tener por objeto esclarecer un hecho necesario y de influencia
para resolver el juicio.
Otra excepción la encontramos en aquellas leyes que le otorgan al juez facultades

para actuar de oficio en materia probatoria, como, por ejemplo, el art. 29 inciso final
de la Ley 19.968.
2. Las partes litigantes tienen derecho a la prueba
El tribunal debe proporcionar a las partes la oportunidad para rendir su prueba. En

efecto, la Constitución en su artículo 19 N°3 asegura a todas las personas el
derecho al debido proceso.
Así, el Código de Procedimiento Civil, en su art. 768 N°9, establece como causal del
recurso de casación en la forma la falta de algún trámite o diligencia esencial. Por su
parte, el art. 795 del mismo código señala que son trámites esenciales, entre otros:
a) El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley

b) La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir la
indefensión
c) La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes,
con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella
contra la cual se presentan.
d) La citación para alguna diligencia de prueba.
Limitaciones a este derecho de las partes a la prueba
a) Los medios probatorios han de ser sólo algunos de los medios admitidos por el
ordenamiento jurídico o producidos en su conformidad.
b) Para ciertos hechos o actos, hay textos legales que excluyen la admisibilidad de
ciertos medios de prueba que, en general, son admitidos. Por ejemplo:
 De acuerdo al art. 1708 del Código Civil, no se pueden probar mediante

testigos los actos que deban constar por escrito.
 Conforme al art. 157 del Código Civil, en el juicio de separación de bienes por
el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace
prueba.
110
c) Tratándose de ciertos medios de prueba, para su producción es necesaria una

resolución del Tribunal, el que no siempre está obligado a decretarla; hay casos
en que es facultativo del Tribunal ordenarla. Así ocurre con la inspección
personal del tribunal (art. 403 CPC).
d) Las partes tienen, además, derecho a controlar la rendición de la prueba de la

contraparte. Así, el art. 324 CPC establece que toda diligencia probatoria debe
practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las
partes.
e) Debe tenerse presente que leyes especiales han otorgado la posibilidad al juez
de excluir la prueba ofrecida por las partes que es impertinente, destinada a
acreditar hechos públicos y notorios, sobreabundante o hayan sido obtenidas con
infracción de garantías fundamentales. Por ejemplo, el art. 31 de la Ley 19.968.
3. El Juez debe valorar la prueba en conformidad a las reglas dadas por la ley
La valoración de la prueba debe efectuarse de acuerdo a los parámetros señalados

por la ley.
ONUS PROBANDI O APORTACIÓN O CARGA O PESO DE LA PRUEBA
Debemos tener presente que, en general, el sistema probatorio chileno, en lo que

aportación de la prueba se refiere, es un sistema dispositivo (aunque atenuado), de
manera que, tocante al origen del aporte, son las partes y no el juez quienes han de
proporcionar los elementos de convicción.
La pregunta que surge entonces es a cuál de las partes incumbe probar un

determinado hecho. Primeramente, cabe decir que siempre se es libre para allegar o
no pruebas al proceso, pero habrá una parte interesada que, si no las aporta, verá
rechazada su pretensión. Por ello es que, para referirse a la carga de la prueba,
resulta muy apropiada la expresión “riesgo de la prueba”, en cuanto al no probar la
parte asume el riesgo de que no prospere su pretensión.
Tratándose de los actos no contenciosos, será al interesado el que deberá allegar

las pruebas que demuestren el acaecimiento de los hechos o actos de donde
pretende emana sus derechos. No existe aquí mayor problema. En materia
contenciosa, las partes se encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal para
llevar probanzas, de modo que la distribución de la carga es objetiva.
Criterios para la distribución de la carga de la prueba
Para establecer la distribución del peso de la prueba en materia judicial contenciosa,

la doctrina ha elaborado diversos criterios que, en todo caso, por diferentes caminos,
llegan al mismo resultado:
1. Criterio de la alteración de la normalidad
Según este criterio, aquel que afirma un hecho o acto que es distinto de lo que
puede estimarse como el estado normal de las cosas, debe probarlo.
111
Este criterio presenta la dificultad de que no es posible precisar, al menos en

abstracto, que ha de entenderse por “estado normal de las cosas”. Entonces, deberá
analizarse la situación concreta de que se trata, en el contexto de las circunstancias
en que se desenvuelve y, con ello, será el juez quien tendrá que establecerlo.
Con todo, pueden formularse algunas puntualizaciones fundamentales como

estados normales y habituales. Por ejemplo:
a) Lo normal es la libertad jurídica, esto es, que las personas no se encuentren

ligadas por un vínculo obligatorio
b) Que los bienes que son detentados con ánimo de señor y dueño, es decir, que
son poseídos, sean de propiedad de sus poseedores
c) Que las personas actúen de buena fe
d) Que cuando las personas pagan, pagan lo debido
A lo anterior, se agrega que probado un hecho o acto por quien lo ha sostenido, él

ha adquirido una situación jurídica en tales términos que, quien la desconozca,
niegue o pretenda que es de caracteres diversos, deberá probarlo.
Este criterio se sustenta en lo dispuesto en el art. 1698 CC: “incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”.
2. Criterio de la naturaleza de los hechos que deben probarse
De acuerdo a este criterio, debe examinarse la naturaleza de los hechos que deben
probarse, distinguiéndose diversas clases. Se distingue entre hechos constitutivos,
por una parte, y, por otra, hechos impeditivos, modificativos y extintivos:
Son hechos constitutivos aquellos que configuran una situación jurídica, es decir, los
que le dan existencia y validez. Distinguimos aquí:
a) Hechos constitutivos genéricos, que son los que están presente en toda situación
jurídica. Por ejemplo, voluntad, capacidad, causa (art. 1445).
b) Hechos constitutivos específicos, que son los que están presentes sólo en
determinada situación jurídica. Por ejemplo, la mora en la indemnización de
perjuicios contractual (art. 1551).
Son hechos impeditivos los que obstan la existencia o validez de la situación

jurídica. Por ejemplo, las causales de nulidad.
Son hechos modificativos los que alteran o reforman el contenido o los efectos de la
situación jurídica. Por ejemplo, el pago parcial de la deuda.
Son hechos extintivos los que eliminan o hacen desaparecer los efectos de la
situación jurídica de que se trate. Ejemplo, los modos de extinguir las obligaciones.
Según lo expuesto, se ha sostenido que:
112
a) El actor debe probar el hecho constitutivo específico
Quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo específico, deberá

probarlo. Probado que sea, quedará relevado de la prueba de los hechos
constitutivos genéricos, los cuales quedan con el carácter de estado normal,
pues lo ordinario es que ellos concurran en las situaciones que los particulares
crean.
Por ejemplo, si se sostiene la celebración de un contrato de compraventa,

deberán probarse los hechos específicos que constituyen el hecho constitutivo
específico: que tal es la cosa, que tal es el precio y cualquier otra estipulación
propia. Probado ello, no será necesario probar la capacidad de los contratantes.
b) El demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo

o extintivo, debe probarlo
En sentido inverso, quien alega la ausencia o defecto de los hechos constitutivos

genéricos, deberá probarlo, lo que implica la afirmación de que existe un hecho
impeditivo, los cuales deben ser probados por quien los alegue.
Probada por el actor la existencia del hecho constitutivo específico, esto es,
probada la situación jurídica, tal situación pasa a ser el estado normal para las
partes y, por lo tanto, si el demandado alega hechos impeditivos, modificativos o
extintivos, deberá probarlos porque ellos importan una alteración de ese estado
normal.
Por ejemplo, probada la compraventa, la incapacidad de una de las partes que

conduce a la nulidad; o el pago del precio; la prescripción de la obligación de
pagarlo, etc., y que constituyen el fundamento inmediato de una excepción,
deberán ser probado por quien lo alega.
Además, debe tenerse en cuenta que el planteamiento de algunos de estos

hechos, implícitamente, significa que se reconoce la existencia de la situación
propuesta por el actor, al menos en sus caracteres fundamentales, por lo que es
natural que los hechos nuevos que se sostengan deban ser probados por quien
los plantea.
3. Criterio del efecto jurídico perseguido con el hecho que se plantea
Se ha propuesto también como criterio, el del efecto jurídico perseguido con los
hechos que se plantean en relación con la norma jurídica que debe aplicarse. Se
postula que, para la determinación del peso de la prueba, debe considerarse no
solamente la situación procesal de los litigantes y el hecho aislado objeto de la
prueba, sino, fundamentalmente, el efecto jurídico que se persigue con el hecho
que se plantea.
Debe examinarse la posición de cada parte, en cuanto a qué resultado jurídico

pretende con el hecho que sostiene, el cual será presupuesto de la norma que se
aplicará.
113
Así, la posición procesal de la parte sólo interesa para saber por qué persigue el
efecto jurídico que plantea:
a) Si para imponer sus consecuencias al adversario, en cuyo caso será

demandante o reconviniente.
b) Si para oponerse a los reclamados por éste, caso en el que estará actuando
como demandado.
Entendido este criterio, se enuncia la presente regla: “a cada parte le

corresponde probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que
consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición
procesal”.
Por ejemplo, Pedro demanda a Juan pidiendo que se declare que Juan está
obligado a entregarle el automóvil que le compró. El juez examinará la
controversia y concluirá que Pedro persigue el efecto jurídico de la declaración
de entrega y que para ello el precepto aplicable es el artículo X del Código Civil,
precepto que tiene como presupuesto de hecho la existencia de un contrato de
compraventa. Por lo tanto, cabe imponer a Pedro la prueba del contrato por el
que habría comprado el mueble.
El art. 1698 del Código Civil es de general aplicación
Del contenido del texto se infiere que está establecido sólo para la prueba de las
obligaciones. Por lo demás, puede advertirse que el precepto se ubica en el Libro IV,
relativo a las obligaciones y contratos y, más aún, con un título denominado “De la
prueba de las obligaciones”.
Hay también textos que atribuyen el peso de la prueba para materias más
específicas, que generalmente constituyen confirmación del art. 1698. Por ejemplo,
el art. 1547 dispone que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega.
No obstante, hay pleno consenso en que la regla del art. 1698 es de amplio alcance,
en otras palabras, que contiene un principio de general aplicación: la doctrina
nacional lo ha estimado siempre así, no sólo en las materias del Derecho Civil, sino
en las demás materias jurídicas, al menos del Derecho privado. La jurisprudencia se
ha pronunciado en el mismo sentido.
El art. 1698 del Código Civil y el criterio que sigue nuestro ordenamiento
Los autores nacionales, entre los diversos criterios existentes para determinar la
distribución del peso de la prueba, ven en la regla del art. 1698 la adopción del
criterio de la normalidad.
La jurisprudencia ha insistido reiteradamente que es el contenido de las

proposiciones de los litigantes lo que debe examinarse para determinar a quien
corresponde probar, más que a la posición procesal que hayan tenido que adoptar:
114
1. Frecuentemente la prueba recaerá sobre el actor o demandante, pues es él quien

primero avanza una afirmación. Y los supuestos de hecho de esa afirmación
requerirán de prueba, que pesará sobre él.
2. Pero ello es sin perjuicio de que el demandado deba, por su parte, probar
también los supuestos de las afirmaciones que él formule al defenderse.
En relación a la actitud del demandado, pueden presentarse varias situaciones:
a) Que el demandado, emplazado legalmente, no comparezca
Es decir, nada hace. No por eso el demandante queda relevado de su prueba.

Quien calla, nada otorga: el silencio no puede equiparse a aquiescencia. Así
se ha resuelto. El actor deberá siempre demostrar al tribunal la efectividad del
derecho que pretende que le asiste; solo así podrá el juez declararlo y
ampararlo.
b) Que el demandado comparezca y niegue
Si el demandado, escueta e integralmente, niega el planteamiento del actor,

queda, para efectos probatorios, en una situación equivalente a la recién
analizada
c) Que el demandado comparezca y oponga una excepción
En tal evento, tendrá el demandado que probar los hechos o actos en que
funda la excepción que opone. Debe agregarse que, al oponer excepciones,
es posible que llegue a exonerar de la prueba al demandante que, hasta
entonces, tenía la carga, ello en los casos que el contenido de la excepción
implique, ya expresa, ya tácitamente, reconocer los hechos propuestos por el
demandante, salvo que, por otras razones, sea inadmisible o insuficiente la
confesión.
d) Que el demandado comparezca y acepte o reconozca
En la medida que ello ocurra, lo normal es que estará dejando por probados,
a través de su confesión, los hechos o actos planteados por el demandante,
salvo que la prueba de la confesión no sea procedente.
Hay disposiciones legales que, atendidas diversas justificaciones, declaran

inadmisible la confesión en ciertas materias:
 El art. 157 CC, en los juicios de separación de bienes por mal estado de
los negocios del marido.
 El art. 1739 establece que la confesión es insuficiente para desvirtuar la

presunción que él establece.
 En orden a probar la preferencia de cuarta clase de que gozan los hijos

sujetos a patria potestad por los bienes de su propiedad que fueren
115
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de estos, el art.

2485 señala que la confesión del padre o madre que ejerza la patria
potestad, no hará prueba por sí sola contra los acreedores.
Momento en que se determina la distribución del onus probandi
Por regla general, en la demanda y contestación de la demanda quedará establecido

lo fundamental de la controversia y, por tanto, la distribución básica de la carga
probatoria quedará determinada en la fase inicial del juicio o debate.
Pero, como en las etapas posteriores continúan las afirmaciones de los

contendientes, ya de hechos nuevos, ya de circunstancias modificatorias a lo
esencial, y es posible la excepción de ciertas excepciones que la ley permite con
posterioridad, etc., la distribución de la carga de prueba continúa. A medida que se
van formulando y probando las respectivas afirmaciones, se va trasladando de uno a
otro el peso de la prueba.
Finalmente, es importante señalar que la distribución de la carga de la prueba

procede tanto respecto del debate principal como respecto de las cuestiones
accesorias que se van planteando durante el curso de la controversia principal.
Alteraciones del onus probandi
Como alteraciones del onus probandi, la doctrina menciona a las presunciones

legales y a las convenciones modificatorias.
1. Presunciones legales
Según se desprende del art. 47 CC, la presunción es la afirmación del acaecimiento

de un hecho, no demostrado directamente, que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidos. El mismo precepto agrega que las presunciones pueden
ser legales o judiciales. Las primeras las establece la ley; las segundas, el juez. A su
vez, las presunciones legales pueden ser, simplemente legales o de derecho. Las
simplemente legales admiten prueba en contrario; las de derecho no.
Se entiende que las presunciones simplemente legales constituyen una alteración o

excepción a las reglas del onus probandi, por cuanto la ley, prescindiendo de ellas,
releva del peso de la prueba a una de las partes y, presumiendo el hecho, impone a
la otra el peso de la prueba si quiere destruirla.
Debe destacarse que el profesor PEÑAILILLO no está completamente de acuerdo con

tal aseveración, el cual señala que si se comparte la afirmación de que la mayoría de
las presunciones simplemente legales son reflejo de las situaciones normales, y para
distribuir el peso de la prueba se adopta el criterio de la normalidad, entonces habrá
de concluirse que, por regla general, las presunciones, lejos de constituir
alteraciones o excepciones a las reglas del onus probandi, son confirmaciones de
ellas.
116
2. Convenciones modificatorias o pactos de prueba
Los pactos sobre prueba son acuerdos entre particulares relativos a aspectos
sustantivos de la regulación de la prueba, para alterar la reglamentación legal.
Debe tenerse presente que: a) dada la naturaleza de las normas procesales, debe
descartarse la posibilidad de que estos pactos versen sobre aspectos de producción
de la prueba en juicio; b) por otra parte, como la prueba versará sobre hechos o
actos de los cuales se pretende inferir derechos para alguna de las partes, estos
acuerdos suponen un acto jurídico entre las partes o, al menos, un conflicto derivado
de ciertos hechos.
En términos hipotéticos hay varias clases de pactos, según a qué aspecto

determinado se refieran, y están en relación con el sistema probatorio que rija en el
ordenamiento respectivo. Fundamentalmente, los pactos de prueba podrían
referirse:
a) A los medios de prueba. Por ejemplo, podría acordarse de que en el eventual

litigio que surja quedará excluido cierto medio de prueba normalmente admitido o
se incluirá uno que la ley rechaza. Estos pactos suponen que el sistema
probatorio imperante determina, taxativamente, los medios admisibles.
b) A la distribución del peso de la prueba. Por ejemplo, podría acordarse de que en

caso de conflicto en una compraventa, la prueba de cualquier clase de culpa por
parte del vendedor corresponderá siempre al comprador.
c) A la valoración de la prueba, pudiendo dirigirse ya sea a aumentar, ya sea a

disminuir el valor probatorio que la ley asigna a cierto medio, e, incluso, entregar
su valoración a la prudencia del juez.
Discusión sobre la validez de estos pactos
En doctrina es discutida la validez de estos pactos. El fundamento más

frecuentemente aducido para su rechazo es el de que las normas que regulan esta
materia, sobre todo en estos aspectos fundamentales a que los pactos suelen
referirse, son de orden público y, por tanto, no pueden ser alteradas por las partes.
En Chile existen opiniones contrarias en relación a los pactos para alterar el onus
probandi. Se ha sostenido que tal convenio es perfectamente posible sin que se
observe ningún obstáculo legal para ello. Se agrega que nuestra legislación se
muestra complaciente al permitir modificaciones de sus preceptos en materias de
aun mayor trascendencia, como cuando permite alterar las reglas de responsabilidad
(arts. 1547 inc. final y 1558 inc. final CC). En este sentido se pronuncia SOMARRIVA.
Pero también se ha negado validez a estos pactos, estimándose que las reglas del
onus probandi son de orden público, en cuanto rigen las relaciones entre los
particulares y la autoridad jurisdiccional. De manera que la convención modificatoria
adolecería de objeto ilícito y, por tanto, de nulidad absoluta.
117
El profesor PEÑAILILLO insiste en que, en todo caso, para saber si un convenio de

esta clase altera el onus probandi, debe cotejarse con la distribución del peso de la
prueba que efectúa la ley, porque puede ocurrir que lo convenido por las partes
coincida con lo que establece la ley y en tal evento no existirá pacto modificatorio
sino un simple convenio que, como ratificará las reglas legales, será inocuo.
Debe sostenerse que esta clase de convenios no son ajenos a la realidad de nuestro
país. Así, y refiriéndonos a materias relacionadas con el orden civil propiamente tal,
el art. 30 de la ley 19.668 admite las denominadas convenciones probatorias, por las
cuales las partes, de conjunto, podrán solicitar al juez de familia que de por
acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en la audiencia de juicio.
Estas mismas convenciones las encontramos en el Código Procesal Penal (art. 275).
EL OBJETO DE LA PRUEBA
El objeto de la prueba es aquello sobre lo que versa la prueba, esto es, aquello
sobre lo que recae. Por lo mismo, el tema puede plantearse mediante la siguiente
interrogante: ¿qué se prueba?
Principio fundamental
El principio fundamental es que lo que se prueba son los hechos y no el Derecho. El

Derecho lo conoce el juez, iura novit curia, es un antiguo adagio en esta materia.
Entre nosotros debe también mencionarse el art. 8 CC.
Entonces, la prueba recae sobre los hechos, incluidos los actos jurídicos, que
también son hechos: hechos jurídicos voluntarios realizados por el hombre con la
intención de producir efectos jurídicos, esto es, con la intención de crear, modificar o
extinguir un derecho.
Precisión respecto de la prueba de los hechos o de un acto
Conviene sí tener presente que puede ser importante determinar si lo que se está
probando es un hecho o un acto. En efecto, para la prueba de un hecho, en general,
no hay limitaciones. En cambio, cierta clase de actos no pueden probarse por
cualquier medio, existiendo limitaciones a la admisibilidad de algunos de ellos (por
ejemplo, arts. 1708 y 1709 CC).
Sentido de la expresión “hechos”
Para efectos probatorios, se emplea la expresión “hechos” en un sentido lato.

Pueden señalarse como incorporados en la amplia categoría de hechos:
1. Las conductas humanas, incluyendo las circunstancias de tiempo, modo lugar.

2. Los hechos de la naturaleza, también con sus circunstancias.
3. Las cosas u objetos materiales de la realidad material. Se incluyen aquí los
animales y los documentos que pueden ser objeto de prueba en lo que respecta
a su existencia, estado material, etc.
4. La persona humana en su contextura física.
5. El estado o situación psíquica del hombre.
118
Cuestiones que no requieren prueba
En cambio, son cuestiones jurídicas y, por lo tanto, no requieren prueba:
1. La existencia y contenido de los textos legales, los cuales se presumen

conocidos de todos y gozan de suficiente certeza a través de su publicación.
Dentro de los textos legales se comprende no sólo los textos de ley, sino también
la Constitución Política, los decretos con fuerza de ley, los decretos supremos.
2. La determinación del sentido y alcance de la norma legal, es decir, la

interpretación, que surgirá al aplicarla a la situación concreta de que se trate. Es
una función que corresponde al juez y los antecedentes que aporten las partes
en este sentido constituyen únicamente argumentos a favor de sus pretensiones.
3. La calificación de acciones, excepciones o actos jurídicos es también cuestión de

Derecho. Se trata de un proceso intelectual consistente en ubicar o enmarcar el
planteamiento o acto dentro de los conceptos, instituciones o sistemas jurídicos
pertinentes. En el fondo, es parte del proceso de aplicación de la ley y supone un
adecuado manejo o utilización del Derecho. Por eso, una errada calificación
jurídica es susceptible de ser revisada por la vía de la casación en el fondo,
según lo ha resuelto reiteradamente la Corte Suprema.
4. La atribución o derivación de efectos jurídicos una vez calificada una acción,

excepción, hecho o acto. Esto es, se procede a asignarles los respectivos efectos
o consecuencias de Derecho.
Prueba del Derecho
Existen algunas excepciones, más bien aparentes, que imponen la prueba del
Derecho. En términos estrictos, considerando el Derecho en su sentido legal,
nacional y vigente, el principio enunciado no tiene excepciones.
Pero extendiendo el concepto de Derecho, puede requerirse de prueba:
1.- Prueba del Derecho histórico
Se llega a la conclusión de que el Derecho histórico requiere prueba; las normas

derogadas no son derecho, son simples datos históricos. Por ello, en la práctica la
cita de derecho histórico se utilizará tan sólo como argumento o elemento
interpretativo de normas vigentes, pero no como fundamento de la pretensión.
2.- Prueba del Derecho extranjero
Por otra parte, se ha discutido la necesidad de prueba del Derecho extranjero. Debe
precisarse que el cuestionamiento surge en relación con el Derecho extranjero, no
en relación con el Derecho Internacional en cuanto sea obligatorio para el país.
119
Ahora bien, hay ocasiones en que el juez de un país debe aplicar el Derecho de otro.
En teoría, pueden distinguirse dos posturas extremas ante la interrogante de si debe
o no probarse el derecho extranjero:
a) La primera plantea que el Derecho nacional es el que no se prueba, de modo

que el Derecho extranjero es, para efectos probatorios, un hecho que, como
todos, requiere prueba según las reglas generales. De modo que si conforme al
ordenamiento jurídico el juez tiene una actitud pasiva, las pruebas del Derecho
extranjero las deben aportar las partes.
b) La otra plantea todo lo contrario, esto es, que el Derecho extranjero es Derecho,
como el nacional y, por tanto, no requiere de prueba. Las pruebas que
pretendieran aportar las partes recaerían sobre un punto de derecho y por lo
tanto consistirían en simples argumentos. El juez tendría el deber de investigar el
derecho extranjero a aplicar.
Estas alternativas extremas pueden matizarse:
a) Así, en el caso de la primera postura, se puede permitir al juez desplegar

actividades indagatorias, paralelas a las pruebas de las partes, para llegar a
establecer el Derecho extranjero. Incluso, puede imponérsele el deber de
hacerlo.
b) La segunda, por su parte, puede modificarse permitiendo a las partes allegar

pruebas o antecedentes sobre el Derecho extranjero, colaborando al juez.
Situación en Chile
El Derecho Chileno carece de una norma que directamente solucione el problema,

sin embargo, deben considerarse 2 preceptos:
- El art. 408 del Código de Derecho Internacional Privado, según el cual “los jueces
y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las
leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se
refiere”.
- El art. 411 CPC, el cual dispone que podrá también oírse el informe de peritos
sobre puntos de Derecho referentes a alguna legislación extranjera.
En base a estas normas, la jurisprudencia ha resuelto que el Derecho extranjero es,

para el juez chileno, un hecho y necesita prueba. No obstante, existe opinión en
contrario en cuanto se ha sostenido que el juez chileno debe aplicar de oficio el
Derecho extranjero, sin perjuicio de las pruebas que las partes también puedan
allegar al proceso, como por ejemplo, el informe de peritos que el artículo 411 del
CPC permite utilizar, sin que sea obligatoria.
Relacionando los dos textos legales citados, lo adecuado parece ser distinguir si el
Derecho extranjero a aplicar es o no el Derecho de un país signatario del Código de
Bustamante:
120
- Si el Derecho aplicable es el de un país signatario, como lo único que hace el art.

411 es indicar que se puede oír a peritos, no hay contradicción con el 408 del
Código de Bustamante. Luego, procede darle aplicación y, por tanto, el Derecho
extranjero debe ser aplicado de oficio por el juez, sin perjuicio de las pruebas que
puedan allegar las partes o que el tribunal pueda decretar de oficio.
- En cambio, si se trata de aplicar un Derecho de otro país, la solución es más

dudosa porque en tal caso no cabe recurrir al Código de Bustamante.
Prueba de la costumbre cuando constituye Derecho
Primera cuestión
En los países de Derecho escrito, la doctrina discute la necesidad de probar la

costumbre cuando ella constituye Derecho:
1. Como en los casos en que rige constituye Derecho, podría sostenerse que,
siendo así, es el juez quien debe conocerla y no requiere de prueba; si es
Derecho, sigue su regla (iura novit curia).
2. Sin embargo, predomina la opinión contraria:
a) porque, conceptualmente, se trata de un conjunto de hechos.

b) porque carece de la certeza de existencia y contenido que ostenta la ley, de
modo que el juez no está en condiciones de conocerla, como lo está respecto
de la ley.
En todo caso, es criterio bastante compartido el de que, por constituir Derecho, el

juez no debe adoptar una actitud pasiva como ante los hechos ordinarios sino
que debe investigar para detectarla y aplicarla de oficio.
Segunda cuestión
Se discute también acerca de si, habiéndose dictado una o más sentencias en que
se da por establecida una costumbre, en un caso posterior no muy lejano en el
tiempo, bastaría con la indagación del caso precedente, remitiéndose a aquel el
fallo.
En Derecho Privado, la costumbre es fuente de Derecho, tanto en Derecho Civil

como en Derecho Comercial, aunque en este último campo en términos más
amplios. El Código Civil admite, como constitutiva de Derecho, la costumbre según
la ley (secundum legem), es decir, en los casos en que la ley se remite a ella (art. 2).
Por ejemplo, en los arts. 1940, 1944 y 2117. En el Derecho Comercial se admite
tanto la costumbre según la ley como la costumbre fuera de la ley. Además, se le
asigna a la costumbre una función interpretativa, de palabras o frases técnicas del
comercio y de contratos o convenciones mercantiles.
La doctrina nacional se inclina por considerar a la costumbre fundamentalmente un

hecho y, por lo tanto, concluye que debe ser probada aun cuando constituya
Derecho por remitirse a ella la ley.
121
En cuanto a su prueba se ha sostenido que:
1. Ella ha de referirse a que existe y en qué consiste. Si además se trata de una

costumbre mercantil, deberá acreditarse que reúne los caracteres que la ley
exige en el art. 4 del Código de Comercio.
2. La prueba corresponderá a quien alega la costumbre. En Derecho Comercial,

debe recordarse que el art. 5 del Código de Comercio señala que se debe
probar la costumbre cuando no consta al tribunal la autenticidad de la costumbre
invocada.
3. Respecto de los medios de prueba a utilizar, debe distinguirse la materia civil de

la comercial:
a) en materia civil, no existiendo regla especial, cabe concluir que puede

recurrirse a todos los medios de prueba legales.
b) en materia comercial, el art. 5 del Código de Comercio señala
específicamente cuales son los únicos medios a los que puede recurrirse.
Hechos concretos que deben probarse
Sabemos que lo que se prueba son los hechos. Sin embargo, es preciso formular
algunas precisiones sobre lo que debe probarse en concreto, esto es, en una causa
judicial determinada:
1. En el plano no contencioso, los hechos que han de probarse son los invocados
por el interesado y que constituyen el supuesto fáctico de las normas jurídicas
que fundan las peticiones que se formulan al juez. Así, por ejemplo, cuando
alguien solicita la posesión efectiva de la herencia de una persona fallecida que
dejó testamento, la pide con fundamento en ciertas disposiciones del Código
Civil y del Código de Procedimiento Civil, las cuales tienen, como supuestos de
hecho: el fallecimiento del causante y el hecho de haber otorgado testamento.
Esos supuestos constituyen lo que debe probarse.
2. En el ámbito contencioso, la conclusión es esencialmente la misma, pero con

adaptaciones: los hechos que han de probarse son los invocados por las partes,
y que constituyen el supuesto de hecho de las normas jurídicas que fundan las
peticiones (acciones o excepciones) que se formulan al juez.
El art. 318 CPC dispone que “concluidos los trámites que deben preceder a la
prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su
rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o
puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio,
recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos
substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer. Sólo podrán fijarse
como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos en los escritos
anteriores a la resolución que ordena recibirla”.
122
Sería erróneo entender que la disposición está limitando la prueba sólo a los
hechos que reúnan estas 3 características, es decir, pretender que los hechos
que deben probarse, en materia contenciosa, son sólo los que son o pueden ser
controvertidos, siendo substanciales y pertinentes.
El alcance de este precepto es exclusivamente procesal. Es decir:
a) contiene una orden al tribunal para que, si concluida la etapa de debate,

observa hechos que tienen esas características, debe configurar la etapa
procesal de prueba.
b) si no hay hechos con esos caracteres, la consecuencia es que no tendrá

lugar la estación procesal de prueba, pero ello no significa que no halla
pruebas.
Recuérdese que sólo la prueba de testigos puede recibirse únicamente en

esa etapa, pero los demás medios pueden utilizarse en otros estados de la
causa, antes o después del probatorio. Así, podría ocurrir que cierto hecho,
por haber sido alegado y constituir fundamento de una petición, necesitaba
ser probado, pero el juez no lo fijó como punto de prueba porque a esa altura
del proceso ya había sido expresa y ampliamente reconocido por el
contendor, siendo un hecho personal suyo. El hecho requería de prueba y se
probó por confesión; pero no se encontraba controvertido por no haber sido
discutido por el contendor y, por lo tanto, no se incluyó como punto de
prueba.
Hechos excluidos de la prueba
Quedan excluidos de la prueba los hechos de prueba prohibida por la ley; los hechos
que la ley presume de derecho; y, los hechos notorios.
1. Hechos de prueba prohibida por la ley
Por razones morales o de orden público, parece ser común en las legislaciones que
se prohíba expresamente la prueba de determinados hechos.
En nuestro país, solían mencionarse, como ejemplos, los hechos aludidos en los
arts. 182 y 288 CC, ambas prohibiciones eliminadas por la Ley 19.585. El art. 188
señalaba que “ninguna reclamación contra la legitimidad del hijo, sea hecha por el
marido, o por otra persona, tendrá valor alguno, si no se interpusiere en tiempo hábil
ante el juez, el cual nombrará curador al hijo que lo necesitare, para que le defienda
en él”. El art. 288 establecía que el hijo ilegítimo tenía derecho a que la madre lo
asistiera con los alimentos necesarios si no podía obtenerlos del padre, sin embargo,
dicha acción no podía intentarse en contra de una mujer casada.
2. Hechos que la ley presume de Derecho
Queda excluido de la prueba aquel hecho que la ley presume de derecho (art. 47
inc. final). Ello tendrá lugar siempre que estén probados los antecedentes o
123
circunstancias de donde la ley los infiere. Estos últimos habrán de ser probados
como cualquier otro.
Nótese que en este caso es la prueba en contrario la que queda excluida, pero bien
podría el favorecido con la presunción allegar pruebas que confirmen la existencia
del hecho presumido, sólo que el juez pudiera no considerarla por tratarse de un
hecho que no es ni puede ser controvertido.
3. Hechos notorios
Desde el Derecho Romano se ha venido aceptando que el hecho notorio está

relevado de prueba. En cuanto al alcance de esta premisa, han surgido variadas
posiciones en la doctrina:
a) Se ha sostenido que, alegado ante el tribunal, éste sólo deberá eximirlo de

prueba si el adversario reconoce que es notorio.
b) Hay quienes señalan que, si se alega el hecho y su carácter de notorio, el juez, si
lo considera así, lo eximirá de prueba, aunque la contraria lo niegue.
c) Otra posición, al parecer mayoritaria, concluye que debe alegarse el hecho, pero
basta eso. No es necesario alegar su notoriedad. Afirmado el hecho, si el juez lo
considera notorio, ha de tenerlo por establecido.
d) Finalmente, se ha llegado a sostener que no sería ni siquiera necesario afirmar o
alegar el hecho; el juez debería contar con los hechos notorios para resolver.
Alcance del concepto
En cuanto al concepto, hay también discrepancias entre los autores. Entre las
definiciones que reúnen los elementos que la generalidad de la doctrina exige,
pueden mencionarse:
 La definición de KIRSCH: “los conocidos por todo el mundo, o por un gran círculo
de personas, con seguridad, ora porque son generalmente perceptibles, ora
porque su existencia consta históricamente o porque por la difusión que han
alcanzado están lo suficientemente acreditados”.
 ALSINA los define como “aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura
normal propia de un determinado círculo social en el momento en que la decisión
se pronuncia”. Señala que es un concepto relativo: lo que es notorio hoy puede
no serlo mañana.
En la doctrina es dominante que el conocimiento debe ser compartido por la

generalidad de las personas de la respectiva comunidad, sin que sea necesario el
conocimiento por todos. Parece natural que, tratándose de ciertos hechos, la
generalidad del conocimiento deba examinarse especialmente en el sector de la
comunidad que, por su nivel cultural u otra circunstancia, sea el que esté en
condiciones de conocerlo.
Sin embargo, la fama y el rumor públicos no se incluyen en el concepto de hecho

notorio, al menos para efectos probatorios. La fama es sólo una opinión
generalizada acerca de una persona, sin que el hecho o hechos que han llegado a
124
constituirla hayan sido constatados por esa generalidad que la ha oído. El rumor es
aún más impreciso, frecuentemente de origen desconocido y consistente en vagas
descripciones de hechos o circunstancias que se supone han acaecido.
Puede observarse que la notoriedad implica publicidad, al ser conocido el hecho por
la generalidad de las personas.
El hecho público y notorio en relación al juez
a) En cuanto al juez, él debe estar cierto de la notoriedad del hecho, pero no

importa su personal conocimiento: podría conocer personalmente el hecho, pero
si no está convencido de su notoriedad en los términos señalados, no podría
relevarlo de la prueba por notorio.
b) En relación con el hecho notorio, debe precisarse la noción de “notoriedad

judicial”. Se entiende por tal la relativa a hechos que el juez conoce
fehacientemente debido al ejercicio de su ministerio (por ejemplo, el estado de
interdicción de un litigante que el mismo decretó; la declaración de muerte
presunta de una persona, etc.).
Ante el silencio de la generalidad de las legislaciones, la doctrina mayoritaria la

rechaza y no admite como norma de exclusión de prueba en tales situaciones y
prefiere exigir prueba como un hecho más.
c) Asimismo, los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de

prueba.
d) Por último, cabe precisar que, en ciertos casos, la ley exige notoriedad como
característica que ha de tener un hecho para que pueda generar ciertos efectos
jurídicos. En tales ocasiones, lejos de relevar el hecho de prueba, debe no sólo
probarse el hecho mismo sino además la circunstancia de la notoriedad.
En Chile, así acontece, por ejemplo:
 Tratándose de la posesión notoria de la calidad de hijo como prueba en los

juicios de filiación. En efecto, el art. 200 CC señala que la posesión notoria de
la calidad de hijo consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado
como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo
competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que
éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal. En este caso, la ley no sólo exige la notoriedad, sino que
además señala detalles de la descripción o consistencia de la notoriedad;
incluso se exige que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años y se
establecen los medios de prueba a través de los cuales debe probarse.
 Lo mismo ocurre en la situación regulada por el art. 310 CC relativa a la

prueba supletoria del estado civil de casado por la posesión notoria de dicho
estado. Dicha norma señala que ella consiste principalmente en haberse
tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones
domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por
125
los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en

general. En este caso, la posesión notoria debe haber durado a lo menos 10
años continuos, debiendo probarse por los medios que establece la ley (art.
312 CC).
La prueba de los hechos negativos
Para determinar si “las negaciones”, llamadas frecuentemente hechos negativos,

son o no susceptibles de prueba, debe precisarse el carácter que revisten.
El profesor Peñailillo señala que ha llegado a ser muy habitual plantear el tema
como “la prueba de los hechos negativos”, lo que parece una impropiedad, puesto
que la expresión hecho negativo es una contradicción. Un hecho, señala este autor,
no se compadece con su ausencia. Concluye que lo que se quiere analizar con esa
frase es la prueba de las negaciones o negativas.
Para precisar, se ha llegado a distinguir diversas especies de negativas:
1. Negativa de derecho, en que se niega la concurrencia de un requisito legal. Por

ejemplo, se niega respecto de cierto acto la concurrencia de las solemnidades
legales.
2. Negativa de cualidad, en que se niega una característica de una persona o cosa.

Por ejemplo, se niega la capacidad de Pedro.
3. Negativa de hecho, en que se niega la existencia o sustancia de un hecho

material. Esta negativa puede ser a su vez de dos clases:
a) Negativa de hecho definida, en que se agregan precisiones de tiempo y lugar.

Por ejemplo, se niega que tal día y a tal hora Pedro estaba en Chile.
b) Negativa de hecho indefinida, en que no se le agregan aquellas
circunstancias. Por ejemplo, se niega haber transitado alguna vez por tal
lugar.
Con base en las anteriores distinciones, es posible concluir que todas las
negaciones pueden probarse indirectamente, mediante la prueba del hecho positivo
contrario; salvo la negativa de hecho indefinida:
1. En efecto, en el primer ejemplo se pueden probar las únicas solemnidades que

concurrieron; en el segundo se puede probar la capacidad; en el tercero se
puede probar que ese día a esa hora Pedro estaba en Europa.
2. En cambio, la negativa indefinida no puede ser probada; no hay allí un hecho

contrario al que recurrir.
Relacionando lo dicho con el principio del onus probandi, resulta que, como las
negativas generalmente son susceptibles de prueba, el que las plantea deberá o no
probarlas según corresponda de acuerdo con el peso de la prueba. Si en el caso
concreto, según el principio del onus probandi a quien plantea la negativa le
corresponde el peso de la prueba, deberá probarla, salvo que su negativa sea de
126
hecho indefinida, y en tal caso corresponderá a la parte contraria probar la

afirmación que la destruiría.
En Chile no hay reglas sobre el tema: los criterios vistos pueden aplicarse sin
obstáculos. Los textos positivos ofrecen varios ejemplos de negaciones que deben
ser probadas; y en varios de ellos se precisa que el peso de la prueba es de quien la
formula. Por ejemplo, arts.1654, 2295, 2298.
VALORACIÓN DE LA PRUEBA
La valoración de la prueba consiste en la determinación del poder de convicción que

tienen los medios de prueba para el establecimiento de los hechos.
Características
1. Es una función intelectual.
2. Está entregada al juzgador, es decir, a quien tiene que decidir. En el ámbito

judicial, al juez. Aún en el sistema de tasación legal de la prueba, corresponde al
juez aplicar esa tarifa abstracta a los medios utilizados y a los hechos propios del
asunto a resolver. Las partes están excluidas de esta actividad y lo único que
pueden hacer los litigantes es formular observaciones a la prueba rendida.
3. Procede desarrollarla al tiempo de decidir. En el plano judicial, será al tiempo de

dictar sentencia definitiva o al dictar cualquiera otra resolución que vaya a dirimir
sobre algún conflicto accesorio dentro del predio que haya requerido de prueba.
4. Inciden en ella variadas facultades o aptitudes del juzgador. En la labor de

valorar la prueba el sentenciador debe desplegar diversas aptitudes: de
raciocinio, sicológicas, éticas, de conocimiento científico y técnico, sociológicas,
etc.
Clasificación de la función de valoración de la prueba
La función de la valoración de la prueba admite diversas clasificaciones:
1.- Valoración de tasación legal y de tasación judicial
Según la influencia de los órganos legislativo y judicial, la valoración puede ser de

tasación legal o judicial. La valoración corresponde al juez, la clasificación se
enuncia más precisamente según quien influya preponderantemente, si la ley o el
juez, pero sin que se excluya a la una o la otra.
En efecto, en la tasación legal siempre está presente la actividad del juez en la

aplicación de la tarifa abstracta al caso concreto. Y si la tasación es judicial, por
mucho que la ley entregue toda la tarea al juez, éste siempre deberá someterse a
una limitación legal, al menos, a la de no valorar arbitrariamente.
127
2.- Valoración individual y valoración comparativa
Según el objeto de la valoración, ella puede ser individual o comparativa.
La valoración individual importa determinar el valor de convicción de cada medio de

prueba independientemente considerado. La valoración comparativa determina el
valor de convicción que tiene el conjunto de pruebas aportadas.
La valoración de la prueba en Chile
En el Derecho chileno, la valoración es efectuada en parte por el legislador y, en

parte, es entregada al tribunal.
En el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil se fija el valor probatorio de

los medios de prueba, adoptándose el denominado sistema de tasación legal, pero,
al mismo tiempo, la ley entrega facultades al juez para algunos aspectos o en ciertas
circunstancias o materias valorar la prueba.
En Chile, pueden mencionarse los siguientes casos en que existe valoración legal:
1. Prueba instrumental
2. Confesión judicial sobre hecho personal
3. Presunciones legales y de derecho
4. Inspección personal del tribunal
En todo caso, como ya se dijo, aunque aquí la tasación es legal, más bien podría
decirse que la determinación del valor en lo fundamental está dispuesta por la ley,
pero siempre se deja un margen a la apreciación del tribunal, que cabe en
expresiones imposibles de precisar con exactitud en abstracto, como son “hace fe”,
“base de presunción judicial”, “producirá prueba”, que emplean los textos.
El Derecho chileno también ha incluido la valoración por el juez. En general, existe

valoración entregada al juez cada vez que se utiliza la expresión “el juez apreciará la
prueba en conciencia” o de acuerdo a las “reglas de la sana crítica”, ya sea con esas
expresiones u otras semejantes”. La apreciación conforme a las reglas de la sana
crítica consiste en la valoración judicial de la prueba por persuasión racional y no de
íntima convicción. Las cuidadosas exigencias que la ley establece sobre la forma de
las sentencias, conducen a esta conclusión.
De manera que en aquellas materias o medios de prueba en que el juez deba

valorar la prueba de acuerdo a las “reglas de la sana crítica”, debe consignar en la
sentencia los antecedentes o razonamientos que lo han conducido a valorar la
prueba con el resultado que lo hizo. Acorde a lo dicho, la circunstancia de que valore
la prueba de esta manera no autoriza al juez para proceder arbitrariamente, en
forma abusiva.
Por lo mismo, como la valoración ha quedado entregada a la sana crítica del juez,
una valoración calificable simplemente de equivocada o errónea, no justificaría una
revisión vía casación.
128
Sobre el particular, con las modificaciones a los sistemas probatorios que han tenido
lugar con la entrada en vigencia de la reforma procesal penal y de los tribunales de
familia, los cuerpos legales respectivos han ordenado al juez, al valorar la prueba en
la sentencia, no contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia
y los conocimientos científicamente afianzados (art. 32 Ley 19.968).
Textos legales que disponen la valoración conforme a las reglas de la sana

crítica
1. El informe de peritos (art. 425 CC).

2. La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, que emplea la voz
“sana crítica” (artículo 14).
3. La Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, utiliza la misma expresión (artículo
32).
4. En el mismo sentido, la Ley 18.101, sobre Arrendamiento de Predios Urbanos
(art. 8 Nº7).
Precisión importante
Puede apreciarse, que, en ocasiones, la valoración a la conciencia o sana crítica del

juez se produce porque la ley faculta al juez para asignar a la prueba cierto valor,
pero siempre que se cumplan determinados requisitos que precisa:
a) Cuando tales requisitos son subjetivos, equivale, en naturaleza, a la valoración

en conciencia, de manera que una supuesta equivocada apreciación en el
cumplimiento del requisito, no sería revisable en casación. Sería el caso de las
reglas 1°, 3° y 4° del art. 384 CPC, en que se piden los requisitos de
imparcialidad, ciencia, fama, etc.
b) Pero debe tenerse en cuenta que, en algunos casos, los requisitos establecidos
por la ley son de naturaleza objetiva, y si se infringe, se viola una norma
sustantiva por lo que procedería la revisión en casación en el fondo. Este último
sería el caso de la regla 2ª del art. 384 del CPC, que impone varios requisitos
objetivos que deben reunir los testigos para que el juez pueda atribuirles valor de
plena prueba. Se produciría infracción de ley si, por ejemplo, se les da valor de
plena prueba a testigos que fueron tachados o no fueron legalmente
examinados.
Valoración individual y valoración comparativa en el Derecho chileno
1.- Valoración individual
La ley valora individualmente los medios de prueba, utilizando los conceptos de

prueba plena y prueba semiplena. Es prueba plena la que por sí sola basta para
demostrar el hecho de que se trata. Es prueba semiplena la que por sí sola no basta
para demostrar el hecho, y requiere, por lo tanto, de la concurrencia de otras
pruebas para lograr esa demostración o convicción.
129
Por último, a veces dispone que el medio podrá constituir prueba plena o semiplena
según el criterio fundado del tribunal (por ejemplo, en la prueba de testigos,
conforme al art. 384 del CPC).
2.- Valoración comparativa
Ahora bien, la ley da reglas de valoración comparativa cuando existen pruebas

contradictorias:
a) Si la contradicción se produce entre una prueba plena y una semiplena, por los
conceptos mismos de cada una, hay que concluir que ha de prevalecer la plena,
lo que equivale a concluir que se dará por probado el hecho que se desprende
de la plena, o con las características que se desprenden de la plena.
b) Si la contradicción se produce entre plenas pruebas, debe procederse así:
- si hay ley que resuelva el conflicto, ha de estarse a ella. Si el juez prescinde

de ella o le da un alcance equivocado, habría violación de una ley sustantiva
o reguladora de la prueba y, por tanto, revisable en casación en el fondo.
- si no hay ley que resuelva el conflicto, se entrega la resolución al juez, con la

orden de que preferirá la que crea más conforme con la verdad. Esto
constituye una apreciación en conciencia, por lo que una supuesta
equivocada apreciación no significaría infracción de ley y, por tanto, no es
revisable en casación. Así se ha resuelto.
La labor valorativa del juez
Para el desarrollo fructífero del proceso intelectual del juez al valorar la prueba,
conviene distinguir dos fases: el análisis extrínseco u objetivo y el análisis intrínseco
o subjetivo. El análisis extrínseco implica examinar el aspecto de la autenticidad y, a
veces, la sinceridad del medio probatorio. El análisis intrínseco implica examinar su
exactitud y credibilidad.
Son aspectos distintos la autenticidad y sinceridad de un medio, y la exactitud de lo

que ofrece, respecto a la realidad. Por ejemplo, lo que se lee como declaración de
un testigo puede ser efectivamente lo que aquél declaró, y puede corresponder a su
íntima apreciación de lo que observó, pero es posible que se haya equivocado en la
percepción de lo que vio, o en las deducciones que desprendió y que expuso al
declarar.
El juez al valorar cada medio, habrá de examinar cada uno de estos aspectos
separadamente, uno en pos de otro, para arribar a un resultado certero.
La labor valorativa del juez y las normas procesales que la rigen
1. El juez está obligado a establecer en la sentencia, todos los hechos sobre que
versa la cuestión que debe fallarse (art. 170 N°4 del CPC y Auto Acordado de la
Corte Suprema sobre la forma de las sentencias).
130
Si la ley ordena establecer los hechos, está implícito que debe valorarse la
prueba rendida, puesto que valorándola llegará el juez a ese establecimiento; el
auto acordado referido declara expresamente que debe, en la sentencia,
valorarse la prueba.
2. Por otra parte, también por disposición de la ley procesal, el tribunal debe decidir
el asunto controvertido, debiendo esta decisión comprender todas las acciones y
excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la
resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas (art. 170 N°6
del CPC y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias).
Podría estimarse que en aquellos casos en que el juez no resuelve una acción o
excepción por ser incompatible con una que acogió, quedaría relevado del deber
de establecer los hechos que dicen relación con esas acciones o excepciones no
resueltas y, por lo tanto, relevado también de valorar la prueba conducente al
establecimiento de esos hechos.
No es así. De lo que está relevado el juez es de resolver las acciones o

excepciones planteadas que son incompatibles con las acogidas, pero no del
establecimiento de los hechos debatidos. Y estando obligado a establecer todos
los hechos, fluye de allí, naturalmente, que debe valorar toda la prueba incluso la
atingente a los hechos relativos a las acciones o excepciones no resueltas por
incompatibles con las acogidas.
3. La jurisprudencia ha insistido en tal obligación del juez de valorar toda la prueba

rendida. En concordancia con lo expuesto, se ha resuelto que,
excepcionalmente, se puede prescindir de la valoración de aquella prueba
rendida que sea inocua; es decir, claramente irrelevante o carente de toda
influencia en la decisión de la controversia.
Existiendo textos legales que imponen el deber de valorar la prueba y de modo

completo (norma ordenatoria litis), la omisión de la valoración o la valoración
incompleta constituye causal de casación en la forma (art. 768 N°5 en relación
con el 170 N°4 del Código de Procedimiento Civil y Auto Acordado sobre la forma
de las sentencias, N°5 y 6).
SECCIÓN SEGUNDA:
PARTE ESPECIAL. MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
CONCEPTOS GENERALES
Los medios probatorios son los elementos que en un sistema jurídico se consideran
idóneos para producir convicción en el juzgador. Su regulación implica elegir una
opción fundamental y la decisión contribuye a caracterizar el sistema probatorio
respectivo. Las alternativas son:
1. Establecer taxativamente cuáles son los únicos medios de prueba admisibles en

general (admisibilidad genérica), sin perjuicio de establecer la inadmisibilidad de
algunos para la prueba de ciertos hechos (inadmisibilidad específica).
131
2. Disponer una libertad para allegar elementos de convicción, sin señalamiento

legal. Esta última alternativa, a su vez, permite dos modalidades, cuales son:
a) entregar al juez la decisión de admitir o rechazar esos elementos.

b) implantar una amplia libertad, en que son las partes las que deciden qué
medios allegan.
3. Por último, la alternativa intermedia, de que la ley fije algunos medios que el juez
no puede desconocer, entregando a su prudencia el aceptar o rechazar otros.
En la doctrina y en las legislaciones extranjeras hay una variedad de preferencias,

pero, en general, parece evitarse una amplia libertad.
Situación del Derecho chileno en el sistema del Código Civil y Código de

Procedimiento Civil
En el sistema del CC y CPC, los medios están establecidos taxativamente por la ley:
1. El art. 1698 inc. 2° CC dispone: "las pruebas consisten en instrumentos públicos

o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e
inspección personal del juez".
2. El art. 341 CPC: “los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:
instrumentos; testigos; confesión de parte; inspección personal del tribunal;
informes de peritos; y presunciones".
Estos textos permiten formular algunos comentarios:
1. En síntesis, el establecimiento de los hechos puede efectuarse por:
a) Constatación personal del juzgador (inspección personal del juez).

b) Testimonio de las partes o terceros (confesión, testigos, informes de peritos,
instrumentos).
c) Deducción lógica (presunciones).
2. La enumeración es taxativa, de modo que no pueden hacerse valer otros

elementos de convicción que pudieren obrar en un caso determinado, como
filmes, cintas magnetofónicas, etc.
3. Estos textos son reglas de las llamadas "reguladoras de la prueba" como ya se

ha dicho, con las consecuencias que se derivan de esa calificación.
4. Para ciertas materias o en determinadas circunstancias, se limita la admisibilidad

de algunos medios (por ejemplo, arts. 1708 y 1709 CC).
5. No hay inconveniente en emplear dos o más en la prueba de un mismo hecho o

acto.
132
6. El Código Civil no contempló como medio de prueba el informe de peritos, el cual

fue agregado por el Código de Procedimiento Civil. En todo caso, el Código Civil
hace referencia a este medio, por ejemplo, en los arts. 314, 460, 848.
7. En cuanto al juramento deferido, el Código Civil lo menciona y se remite en su

reglamentación al Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, por Ley N° 7.760,
de 5 de febrero de 1944, las normas del Código de Procedimiento Civil relativas
al juramento deferido fueron derogadas. Fue, así, suprimido este medio de
prueba. Si se tiene a esta norma legal como especial, hay que concluir que los
preceptos del Código Civil que mencionan al juramento como medio de prueba
están tácitamente derogados en la parte respectiva. Por lo demás, derogadas
como están las normas procesales sobre la forma de producir la prueba de
juramento, aunque no se estimaran derogadas las referencias del Código Civil,
serían inaplicables porque no hay manera de llevar adelante su producción en
juicio.
8. El Código Civil contiene algunas normas relativas a un juramento, que conviene

aludir aquí, artículos 777 inciso 5°, 1001 y 1328. De la lectura de los textos puede
verse que no se trata del juramento como medio de prueba, sino más bien como
un elemento que confiere fuerza a una obligación o deber contraído, y que, por lo
mismo, puede agravar la subsecuente responsabilidad.
Clasificación de los medios de prueba
Considerando las características de los medios probatorios, se han formulado

algunas clasificaciones, las cuales, empleando el término “prueba" en su sentido de
medio probatorio, han sido difundidas con la denominación "clasificaciones de las
pruebas". Entre ellas pueden destacarse:
I.- Pruebas orales y pruebas escritas
Según la forma en que se expresan, las pruebas se clasifican en orales y escritas.
Se sabe que, en el Derecho Civil chileno, de toda actuación judicial ha de dejarse

testimonio escrito en el proceso; la prueba no es excepción a esta regla, por lo que,
en este sentido, todas pruebas son, en definitiva, escritas (al menos en el ámbito
judicial). Pero, considerando el acto de origen del medio probatorio, algunas son
orales y otras escritas:
1. Son escritas la instrumental y la pericial.

2. Son orales la de testigos y la confesión (aunque la confesión espontánea, en el
proceso, generalmente adopta forma escrita).
Escapan a una calificación la inspección personal del juez y las presunciones, por su
naturaleza de procesos intelectuales que son desarrollados por el juez.
II.- Pruebas directas y pruebas indirectas
Según su objeto, pueden distinguirse pruebas directas e indirectas.
133
1. Atendiendo a la forma como el juez percibe el hecho a probar:
a) Es prueba directa aquella en que el hecho que se pretende probar es el

mismo que el juez percibe con la prueba. El único ejemplo de prueba directa
es la inspección personal del juez; ahí, el hecho que se prueba es el mismo
percibido por el juez.
b) Es prueba indirecta aquella en que el hecho a probar no es percibido por el

juez por sí mismo. Por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez conoce la
narración del hecho no el hecho mismo, de ese relato induce la existencia
del hecho que se trata de probar; en el instrumento percibe el escrito; al
leerlo, se percata de lo que dice, y de ahí induce la existencia del contrato,
etc. En ellos, la relación entre la percepción del juez y el hecho a probar es
mediata: entre aquél y éste se interpone el hecho que efectúa la
demostración (el medio de prueba).
2. Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se

pretende probar:
a) Es prueba directa aquélla en que el hecho que prueba el medio respectivo

es el mismo que se pretende probar (sin que sea necesario que el juez lo
perciba directamente). En este sentido, todas las pruebas son directas (por
ejemplo, el documento es prueba directa del contrato, porque él dice, en sus
frases, que se celebró, sin que importe que el juez no está percibiendo
directamente la celebración misma del contrato), y sólo constituiría prueba
indirecta la presunción.
b) Es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente del que se
pretende probar, de modo que éste puede llegar a darse por probado sólo
mediante una deducción o inducción del juez, a través de un proceso de
razonamiento.
En todo caso, es preciso observar que, en este sentido, cualquier prueba puede ser
directa o indirecta, según respecto de qué hecho se analice. Así, la inspección de un
cuerpo herido es prueba directa de la herida, e indirecta del acto de herir.
III.- Pruebas de cargo y pruebas de descargo
Según su finalidad, las pruebas se clasifican en de cargo y de descargo. Esta

clasificación se formula en relación a la prueba de una parte contradictoria (si la
hay).
Es prueba de cargo aquella que persigue satisfacer la carga que pesa sobre el que
la presenta. El que tiene el peso de la prueba, para cumplir con ese peso y para dar
por establecido el hecho que él debe establecer, presenta una prueba, que será
entonces de cargo. Es prueba de descargo la que persigue desvirtuar la prueba
suministrada por el adversario (es llamada también contraprueba o prueba
contraria).
134
IV.- Pruebas plenas y pruebas semiplenas
Según su resultado, las pruebas se clasifican en plenas y semiplenas.
Es prueba plena (o perfecta, o completa) la que por sí sola basta para demostrar el
hecho de que se trata. Es prueba semiplena (o imperfecta, o incompleta) la que por
sí sola no hasta para demostrar el hecho y requiere, por tanto, de la concurrencia de
otras pruebas para lograr esa demostración o convicción.
Puede consignarse, desde luego, que constituyen plena prueba:
1. El instrumento público, en ciertos aspectos que la ley indica.

2. La presunción de Derecho
3. La confesión sobre hecho personal
4. La inspección personal del tribunal, en ciertos aspectos que la ley indica.
Los demás medios pueden constituir plena prueba concurriendo ciertas

circunstancias que la ley señala, unidas a la decisión del tribunal, pues la ley
entrega, en estos casos, la apreciación a su racional criterio. Ordinariamente, esos
otros medios no constituyen plena prueba.
Quedan, pues, como pruebas incompletas cuando no se cumplen las circunstancias

que la ley precisa para que constituyan plena prueba o, cuando cumplidas, el juez no
les atribuya ese mérito de prueba completa, según su criterio. Ejemplo típico de
prueba incompleta es el instrumento al que la ley denomina "principio de prueba por
escrito”, el que se puede completar con prueba de testigos (art. 1711 CC); también
pueden mencionarse los casos de los arts. 384 y 426 inciso 2° CPC.
V.- Pruebas primarias y pruebas secundarias
Según su grado de relación con el hecho a probar, se distingue entre pruebas

primarias y secundarias.
Es prueba primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es, inmediatamente, el

hecho que se persigue demostrar. Es prueba secundaria (o de grado posterior) la
que tiene por tema otra prueba, o el elemento o elementos que constituyen otra
prueba.
Ejemplos de primarias son el instrumento que da cuenta de un contrato o la

confesión del mismo. Ejemplos de secundarias son una copia de aquel instrumento
o el testimonio de un tercero sobre la confesión que extrajudicialmente habría
formulado una de las partes.
Es útil precisar uno u otro carácter que tenga cierta prueba, pues a medida que
aumentan los hechos intermedios aumentan las probabilidades de errores de
percepción, de deducción, etc. En suma, cuanto mayor es el grado de la prueba,
menor es su valor de convicción.
135
VI.- Pruebas sumarias y pruebas controvertidas
Según su contradicción, se distingue entre pruebas sumarias y controvertidas.
Es prueba sumaria aquella llevada a efecto sin la intervención, ni oportunidad para

hacerlo, de un contradictor. Es prueba controvertida la que se efectúa con aquella
intervención o, al menos, proporcionándosele oportunidad de intervenir.
De diversas reglas para la presentación de pruebas en la legislación nacional, se

desprende claramente que la regla muy general es que para que las pruebas
puedan producir efectos han de ser controvertidas. De modo que la contradicción
tiene la categoría de principio, uno de los que estructuran el Derecho probatorio
chileno.
Pero las pruebas sumarias son también reconocidas; por excepción, en ciertas
situaciones, se les confiere valor. Así, están definidas en el art. 818 inc. 3° del CPC,
y se les asigna valor, por ejemplo, en materias de jurisdicción no contenciosa.
VII.- Pruebas procesales y extraprocesales. Pruebas preconstituidas y

casuales
Según la época en que surgen respecto del proceso en que obran, se distinguen:
1. Pruebas procesales y pruebas extraprocesales

2. Pruebas preconstituidas y pruebas casuales
Son pruebas procesales (o judiciales) las que se configuran en el proceso en que

obran. Ejemplo, la prueba de testigos. Son extraprocesales (o extrajudiciales) las
que surgen fuera de él. Ejemplo, un instrumento.
Es prueba preconstituida la gestada con la intención de crear un medio de prueba

para el futuro (un instrumento en que se hace constar un contrato, por ejemplo). Es
prueba casual la que surgió sin ese destino o intención, pero que de hecho sirve
posteriormente como prueba (una huella, un arma, etc.).
LOS MEDIOS PROBATORIOS EN PARTICULAR Y, PRIMERAMENTE, DE LOS

INSTRUMENTOS
Generalidades
Prueba documental o literal es la que se produce por medio de documentos, en la

forma prefijada por las leyes. Goza de gran confianza por parte del legislador, en
atención a la fijeza que al hecho a probar da el documento.
Documento e instrumento
Documentos "son todas las cosas donde se expresa, por medio de signos, una
manifestación del pensamiento. Es indiferente el material sobre el que los signos
136
están escritos. También lo es la clase de escritura (pueden ser letras, números,

signos taquigráficos, grabados en madera, etc.)”.
“No son, en cambio, documentos los medios que, aun empleándose para expresar
un pensamiento, no llevan signo de escritura alguno, como, por ejemplo, los hitos de
las lindes".
1. Según algunos, los términos documento e instrumento no son sinónimos. Pero

los que lo sostienen no marcan con igual criterio la diferencia.
2. Para otros, y este parece ser el pensamiento de CLARO SOLAR, el instrumento es

una especie del género documento, cuyo fin natural es servir de medio de
prueba. Los demás documentos, cuyo fin no es éste, pero que pueden servir
para probar un hecho (como un diario, una carta) no serían instrumentos, sino
simplemente caerían bajo la denominación genérica de documentos.
Según otro sector doctrinal, la diferencia estribaría en que el instrumento es una

cosa que representa objetivamente el pensamiento mediante la escritura; en
tanto, los demás documentos la representarían por otros signos que no
constituyen escritura, como la marca puesta en el ganado.
Todo esto sin perjuicio de reconocerse que los documentos señalados son
elementos de la prueba instrumental.
Título e instrumento
Propiamente, el título es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el

instrumento, mientras que éste es sólo su prueba escrita. Sin embargo, a menudo, la
primera palabra se emplea en el sentido de instrumento.
En el Derecho francés, el instrumento toma el nombre de título "cuando consta un

hecho generador de derecho, que establece, modifica o transmite un derecho, y de
finiquito (quittance) cuando constata un hecho extintivo de obligación".
Clasificaciones
1.- Atendiendo a su origen, los instrumentos se clasifican en públicos y

privados
Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el

competente funcionario (art. 1699). Instrumentos privados son todos los demás, es
decir, los otorgados por cualquier persona y que no son autorizados por un
funcionario público competente.
La diferencia fundamental entre ambas clases de instrumentos arranca de la

intervención del funcionario público competente, que les da sello de autenticidad a
los instrumentos públicos.
La persona que presenta en apoyo de su demanda uno de estos documentos, no

está obligada a justificar la verdad del mismo, sino que la parte que lo refuta o
137
impugna de falso debe acreditar su impugnación. Mientras que, a la inversa, la

persona que exhibe un instrumento privado está obligada a probar que es
verdadero, si la otra parte lo niega.
2.- Según la razón por la cual se exigen, los instrumentos pueden ser por vía
de solemnidad o por vía de prueba
Los instrumentos exigidos por vía de solemnidad (ad solemnitatem), constituyen un

elemento del hecho a probar, o sea, del acto o contrato de que dan cuenta
(sentencias, testamentos, escritura pública de compraventa de bienes raíces, etc.).
Su omisión produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto o contrato a que se
refieren y del cual forman parte (art. 1682). El acto o contrato en que inciden no
produce efecto alguno.
Los instrumentos exigidos por vía de prueba (ad probationem) son los que se limitan
suministrar datos sobre un hecho o estado jurídico, que no está formalizado en ellos,
sino que existe fuera y del cual no forman parte como requisito constitutivo. Por eso,
su omisión no afecta la existencia o validez del acto y puede probarse por otros
medios.
LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS
Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el

competente funcionario (artículo 1699).
El legislador chileno considera que es lo mismo instrumento público que auténtico.

Algunos lo justifican porque, según la propia etimología de esta palabra, significa
que tiene autoridad y que produce por lo mismo fe pública. Otros, en cambio,
observan que en rigor no es lo mismo instrumento público que instrumento auténtico,
porque, atendiendo al significado estricto de las palabras, público es aquel que ha
sido autorizado por persona en quien reside autoridad pública; y, auténtico, el que ha
sido realmente otorgado y autorizado por la persona que en él se expresa. De modo
que todo instrumento público es auténtico, pero no todo instrumento auténtico es
público.
Las especies de instrumentos públicos son muy variadas: escrituras públicas,

sentencias, partidas del Registro Civil, decretos del Presidente de la República, etc.
Original y copia
Copia, en términos generales, es el documento que reproduce el contenido de otro

(el original).
De acuerdo al art. 342 CPC (N°2, 3 y 4), tanto el original del instrumento público
como la copia dada u obtenida en conformidad a los requisitos legales, son
considerados instrumentos públicos.
138
Requisitos del instrumento público
De la definición del art. 1699, se desprende que deben concurrir tres requisitos para
que un instrumento tenga la calidad de público o auténtico:
1. Debe ser autorizado por un funcionario público en su carácter de tal.

2. El funcionario debe ser competente, tanto en cuanto a la materia a que el
instrumento se refiere como en cuanto al lugar en que lo autoriza (competencia
en cuanto a la materia y en cuanto al territorio).
3. El instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley señala, las cuales
varían en cada caso.
Efecto de la falta de instrumento público en los actos en que es solemnidad
Cuando se omite un instrumento público exigido por vía de solemnidad, el acto o

contrato no llega a perfeccionarse porque le falta uno de sus requisitos de
existencia; y mal puede probarse lo que no existe o es inútil de lo que es
absolutamente nulo. Recordemos que en los actos solemnes la voluntad se
manifiesta con la solemnidad.
De ahí que el inc. 1° del art. 1701 disponga que "la falta de instrumento público no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad, y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula
penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno".
La ley va más allá todavía. Establece que ni siquiera la confesión judicial tiene valor
para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento
público, si se omite (art. 1713).
Conversión del instrumento público nulo en privado
Cuando el instrumento público no es exigido por vía de solemnidad y es defectuoso

por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor de
instrumento privado si está firmado por las partes (art. 1701 inc. 2º).
Para que el instrumento público nulo valga como privado, debe reunir siguientes
requisitos:
1. Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma, (escritura
pública en que no concurren testigos o no la firman éstos o en idioma extranjero,
etc.).
2. Debe referirse a actos o contratos en que la ley no requiera el instrumento
público como solemnidad.
3. Debe estar firmado por las partes.
Convertido en privado el instrumento público que llena los requisitos señalados, se le

aplican las reglas del instrumento privado, entre las cuales está la que dice que el
instrumento privado pasa a tener el valor probatorio de la escritura pública si es
139
reconocido por la parte a quien se opone, o, en caso de desconocerlo, si por

resolución judicial es mandado tener por reconocido (art. 1702).
La escritura pública
La escritura pública no es más que una especie de instrumento público. “Es el

instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades legales por el
competente notario e incorporado en su protocolo o registro público (art. 403 COT)”.
Para que un instrumento público sea escritura pública, debe llenar tres requisitos:
ser autorizado por un notario competente; incorporarse en un registro público o
protocolo y otorgarse con las solemnidades legales.
1. Autorización por notario competente
Es tal el legalmente nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la comuna

para la cual fue designado y que está en ejercicio de sus funciones.
El art. 426 Nº1 COT dispone que no se considera pública o auténtica la escritura
autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido
o inhabilitado en forma legal.
2. Incorporación en un registro público o protocolo
El protocolo, según el Diccionario de la RAE, es el libro en que el notario pone y

guarda por su orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han
pasado ante él, para que en todo tiempo se hallen.
El Código Orgánico de Tribunales determina minuciosamente como debe formarse y

llevarse el protocolo (art. 429 COT):
a) Todo notario deberá formar un protocolo, el que se formará insertando las

escrituras en el orden numérico que les haya correspondido en el repertorio.
b) A continuación de las escrituras se agregarán los documentos a que se refiere el
art. 415 (documentos protocolizados), también conforme al orden numérico
asignado en el repertorio.
c) Los protocolos deberán empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo
formarse cada libro con más de quinientas fojas, incluidos los documentos
protocolizados, que se agregarán al final en el mismo orden del repertorio. Cada
foja se numerará en su parte superior con letras y números.
d) Cada protocolo llevará, además, un índice de las escrituras y documentos
protocolizados que contenga, y en su confección se observará lo dispuesto en el
inc. 3° del art. 431. Se iniciará con un certificado del notario en que exprese la
fecha en que lo inicie, enunciación del respectivo contrato o escritura y nombre
de los otorgantes de la escritura con que principia.
e) Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario
certificará las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito
por todos los otorgantes. Este certificado se pondrá al final del protocolo
indicando el número de escrituras y documentos que contiene y la enunciación
de las que hayan quedado sin efecto.
140
Ahora bien, como puede apreciarse, es la escritura pública misma la que se escribe
en el protocolo. En la práctica, las partes llevan el borrador de la escritura a la
Notaría y, una vez allí, dicho borrador se copia o escribe en el protocolo. A ello se
refiere la ley cuando habla de incorporar la escritura en el protocolo. Lo que se da a
las partes no es, pues, esta escritura, sino copias fieles de la escritura, esto es,
documentos en que consta la transcripción de la matriz extendidos con arreglo a la
ley.
No se considera pública o auténtica:
a) la escritura que no esté incorporada en el protocolo o esté en protocolo que no

pertenezca al notario autorizante o al de quien esté subrogando legalmente
(artículo 426 Nº2 COT).
b) por faltar este requisito de la incorporación en el protocolo, no son escrituras
públicas los documentos protocolizados, que son los que se agregan (pero no
incorporan) al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita (art.
415 inc. 1° COT).
c) por la misma razón, no son escrituras públicas los instrumentos privados
firmados ante notario.
3. Otorgamiento con las solemnidades legales
O sea, cumplir con los requisitos que la ley prescribe según su naturaleza.
Original y copias de las escrituras públicas
Ya hemos dicho que la escritura pública misma se llama matriz y queda incorporada
en el protocolo del cual forma parte. Matriz es la escritura extendida con las
formalidades legales en el registro del notario y que sirve de fuente para sacar de
ella las copias y testimonios que pidan los interesados.
Conforme al art. 421 COT, sólo podrán otorgar copias autorizadas de escrituras
públicas o documentos protocolizados el notario autorizante, el que lo subroga o
suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo esté el protocolo respectivo. El
artículo 422 COT expresa que en las copias deberá expresarse que son testimonio
fiel de su original y llevarán la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El
notario deberá otorgar tantas copias como se soliciten, pero no podrán entregar
copia de una escritura pública mientras no se hayan pagado los impuestos que
correspondan.
Valor probatorio de los instrumentos públicos
El art. 1700 se refiere a este punto, señalando que “el instrumento público hace
plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en él hayan hechos los interesados. En esta parte
no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos
contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a
quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o
singular”.
141
Se entiende que cuando la ley habla de que el instrumento “hace plena fe”, se está
refiriendo a que el instrumento hace plena prueba, lo que quiere decir que se prueba
a sí mismo sin necesidad de recurrir a otras pruebas complementarias.
Ello no significa, sin embargo, que no pueda probarse lo contrario. Ello es

perfectamente posible, pero en conformidad a las normas de valoración comparativa
de los medios de prueba, lo que deberá hacerse con otra plena prueba.
Para analizar el valor probatorio del instrumento público, debe distinguirse entre: 1)
el otorgamiento del instrumento público; 2) declaraciones del funcionario autorizante;
3) declaraciones de las partes.
1.- En cuanto al otorgamiento del instrumento público
El instrumento público hace plena prueba, tanto entre las partes como respecto de
terceros, del hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la manera
que el instrumento expresa. Así, un instrumento público constituye plena prueba y
acredita suficientemente:
a) que se otorgó
b) que comparecieron tales y cuales personas
c) que los comparecientes formularon tales y cuales declaraciones
2.- En cuanto a las declaraciones del funcionario autorizante
Las declaraciones del funcionario producen plena prueba:
a) en cuanto se refieren a hechos propios suyos. Por ejemplo, la declaración del

notario que dice que el mismo dio lectura al testamento abierto.
b) en cuanto asevera hechos que percibe por sus propios sentidos. Por ejemplo, la
declaración del notario de que las partes firmaron el instrumento en presencia
suya.
c) respecto de las declaraciones del funcionario relativas a hechos que, si bien no
son suyos propios ni ha percibido él mismo, los ha comprobado por los medios
que la propia la ley le suministra. Por ejemplo, el instrumento hace plena fe en
cuanto a la identidad de las partes cuando estos lo han acreditado al notario con
su cédula nacional de identidad.
Pero no producen plena prueba:
a) las declaraciones que el funcionario hace confiando en el dicho de otras

personas, como son las relativas a la edad, el estado civil o la nacionalidad de las
partes.
b) tampoco, las declaraciones del funcionario que importen meras apreciaciones,
sea porque los hechos a que se refieren no puede percibirlos por sus propios
sentidos, sea porque no puede legalmente comprobarlos. Por ejemplo, la
declaración del notario en que dice que el testador compareció ante él en su
sano juicio.
142
3.- En cuanto a las declaraciones de las partes
Debemos tener presente las siguientes reglas:
a) En lo que dice relación con las declaraciones efectuadas por las partes, el
instrumento público hace plena prueba en cuanto al hecho de haberse formulado.
b) Pero, en cuanto a la veracidad de las declaraciones de las partes, el instrumento

no hace plena prueba. Sin embargo, en muchos casos ellas se presumen
verdaderas.
Declaraciones de las partes: dispositivas y enunciativas
En Derecho, las declaraciones de las partes se dividen en declaraciones dispositivas

y declaraciones enunciativas. Son dispositivas las declaraciones que las partes han
tenido en vista y constituyen el objeto del acto o contrato. Lo dispositivo es el acto
jurídico que las partes han querido convenir y que quieren dejar constancia en el
instrumento, de tal manera que dichos elementos no pueden faltar en el instrumento,
so pena de no obtener la prueba completa que persiguen. Por ejemplo, las partes
acuerdan celebrar contrato de compraventa sobre tal predio, que el precio es tal
suma, etc.
Son declaraciones enunciativas aquellas que no constituyen el objeto del acto de

que se trata. Son aquellos hechos o actos anteriores a la relación del acto mismo de
que da cuenta el instrumento y corresponden a indicaciones meramente
accidentales y que pueden faltar. Por ejemplo, el vendedor dice que el predio se
encuentra gravado con una servidumbre a favor de otro predio de distinto dueño.
1.- Valor probatorio respecto de las declaraciones dispositivas
El instrumento público no hace fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que

contiene, esto es, no hace plena prueba de la sinceridad de los hechos a que la
declaración se refiere. Esta interpretación está de acuerdo con la doctrina, que dice
que el instrumento hace plena fe en lo material del acto, pero no en lo moral; como
con la legislación positiva, según resulta de la relación de los arts. 17 y 1700 CC.
Pero, si bien con respecto a la sinceridad de las declaraciones el instrumento público

no hace plena prueba, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas,
porque de acuerdo con el principio fundamental del onus probandi lo normal se
presume y lo anormal debe probarse; y lo normal es que el contenido de las
declaraciones sea verdadero y no falso o simulado. Esta presunción de veracidad
sólo dura mientras no se demuestre lo contrario.
La verdad de las declaraciones dispositivas se presumen a favor y en contra de las

partes otorgantes del instrumento, como también frente a terceros, según deriva de
las reglas del onus probandi.
143
Confusión en que incurre el art. 1700
El artículo 1700 puede inducir a errores sobre el particular, en cuanto señala “que el
instrumento público, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan
formulado los interesados, no hace plena fe sino contra los declarantes”. El equívoco
proviene de que el art. 1700 confundió el efecto probatorio del instrumento y el
efecto obligatorio del acto o contrato de que dicho instrumento da cuenta.
Lo que en realidad quería decir dicha disposición es que lo expresado no es

obligatorio para los terceros, y ello es lógico porque los terceros no han concurrido
con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el instrumento.
Lo anterior tiene los siguientes fundamentos:
a) El art. 429 inc. final CPC, establece que las reglas sobre impugnación de la
autenticidad de una escritura pública no se aplican cuando se trata de impugnar
la verdad de las declaraciones de la escritura.
b) Todavía más, si se diera al art. 1700 el alcance que parece derivarse de su tenor
literal, se caería en el absurdo de no poder probarse jamás frente a terceros los
actos y contratos de que da cuenta el instrumento público. En consecuencia, el
art 1700 no puede interpretarse en ese sentido, porque conduce al absurdo y
toda interpretación que lleva al absurdo debe rechazarse.
Así, los terceros deben partir de la base de que las declaraciones dispositivas son
verdaderas, y por ellas deben pasar mientras no demuestren lo contrario. Ello resulta
de la simple aplicación de las reglas del onus probandi.
2.- Valor probatorio respecto de las declaraciones enunciativas
En lo que dice relación con las declaraciones enunciativas, el instrumento público

sólo hace plena prueba en cuanto al hecho de haber sido formuladas, pero NO
respecto de la verdad de su contenido.
Sin embargo, las declaraciones enunciativas tienen cierto valor probatorio:
a) Contra la parte que la emite, la declaración enunciativa constituye una confesión

extrajudicial y tiene el mérito que la ley asigna a ésta.
b) Contra terceros, la declaración enunciativa no constituye sino un testimonio

irregular, prestado fuera de juicio, por lo que carece de mérito probatorio, sin
perjuicio de que podría aceptarse como antecedente de una presunción.
c) Hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las

dispositivas, cuales son las que tiene relación directa con éstas. Dice el art. 1706
que “el instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del
acto o contrato”. De manera que estas declaraciones se presumen sinceras o
verdaderas, tanto entre las partes como frente a terceros, de acuerdo a las
reglas del onus probandi.
144
El Código sólo se refiere a las partes, sin embargo, ello tiene una explicación: el
artículo fue copiado del Código Francés, manteniendo la confusión entre el efecto
obligatorio del acto y el valor probatorio del instrumento.
Ahora bien, determinar si una declaración enunciativa tiene o no relación directa

con lo dispositivo del acto, es una cuestión de hecho que corresponde precisar
en cada caso particular. Pero, en general, podría decirse que las declaraciones
enunciativas tienen relación directa con las dispositivas cuando refieren hechos
que contribuyen a determinar o precisar el objeto o causa de la declaración
dispositiva o que extinguen en todo o parte o modifican los derechos nacidos de
ésta. Por ejemplo, la declaración que se hace en una compraventa de que el
precio fue pagado anticipadamente.
Impugnación del instrumento público
La impugnación de los instrumentos públicos es la refutación destinada a destruir su

mérito probatorio. La calidad de plena prueba del instrumento público no se opone,
según se dijo, a la prueba en contrario.
El instrumento público puede ser impugnado por vía de nulidad; por falta de
autenticidad; y, también, por la falsedad de las declaraciones contenidas en el
instrumento, destruyendo la presunción de veracidad que las ampara. Y si bien entre
caso no se impugna el instrumento, su mérito probatorio queda indirectamente
afectado, pues se desvirtúan las declaraciones en él consignadas.
1.- Impugnación por vía de nulidad
La nulidad puede referirse a dos aspectos: al funcionario autorizante y al instrumento

mismo.
La nulidad por causa del funcionario autorizante puede deberse a incompetencia del
funcionario o a su falta de investidura:
a) el funcionario puede no serlo en realidad, por ejemplo, porque aun no asume

legalmente su cargo o porque su nombramiento es nulo. Se sostiene que en los
casos en que se trate de un funcionario aparente, sus actuaciones se consideran
válidas por aplicación de la teoría del error común.
b) por otra parte, el funcionario puede ser incompetente en razón de la materia o del
territorio. En estos casos, claramente los instrumentos serán nulos en virtud de lo
dispuesto en el art. 7 de la Constitución Política.
La nulidad por causa del instrumento mismo se sustenta en el incumplimiento de las

formalidades legales. Durante muchos años se sostuvo que la omisión de cualquiera
formalidad que deba llenar el instrumento público traía aparejada la nulidad absoluta
del mismo, aplicándose las normas de nulidad de los actos y contratos.
Sin embargo, actualmente se estima que no es razonable aplicar en forma general

las normas de nulidad de los actos y contratos. De manera que no cabría aplicar
siempre los arts. 1682 y ss. para determinar la sanción respectiva, sino que habrá
145
que remitirse a la ley y ver caso a caso si tal omisión amerita o no sanción, por
ejemplo:
a) en el caso de las escrituras públicas, no existen más causales de nulidad que las
que expresamente establece el COT (art. 412), no aplicándose las normas de los
arts. 1682 y ss. CC.
b) los casos en que la ley no sanciona con la nulidad tales omisiones, como el caso
del art. 1026 CC, que admite la validez del testamento solemne en que se
hubieren omitido ciertas designaciones prescritas por la ley, siempre que no
haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo.
2.- Impugnación por falta de autenticidad
La autenticidad de un instrumento se refiere al hecho de haber sido realmente

otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él aparece (art. 17
CC)
Un instrumento público puede también ser impugnado por falso o falto de

autenticidad, esto es:
a) Por no haber sido autorizado por el funcionario que indica

b) Por no haber sido otorgado por las partes que expresa
c) Por haberse alterado las declaraciones que éstas hicieron
En cuanto a la prueba, puede recurrirse a todos los medios de prueba legal, incluso
la prueba testimonial, en cuanto, al tratarse de la prueba de un hecho, la ley no ha
establecido limitación alguna. Por lo demás, el art. 355 CPC establece que en los
incidentes sobre autenticidad de un instrumento se admitirán como medios
probatorios, además del cotejo de letras, los medios que la ley autoriza para la
prueba del fraude.
Limitaciones para la impugnación de una escritura pública por esta causa
Tratándose de la impugnación de la escritura pública por falta de autenticidad, la ley

ha establecido ciertas limitaciones a la prueba de testigos en el art. 429 CPC. De
acuerdo a esta disposición, para que pueda invalidarse con prueba testimonial una
escritura pública, se requiere:
a) La concurrencia de 5 testigos.
b) Que dichos testigos reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del
art. 384 CPC.
c) Que dichos testigos acrediten que la parte que se dice haber asistido
personalmente al otorgamiento, o el escribano o alguno de los testigos
instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en
el día del otorgamiento y en los 70 días subsiguientes (existe aquí una
contradicción con el COT pues aquél permite firmar las escrituras dentro los 60
días).
d) Por último, la disposición establece que, sin embargo, esta prueba queda sujeta
a la calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica.
146
3.- Impugnación por falsedad de las declaraciones de las partes
Cuando se impugnan las declaraciones de las partes, no se ataca el hecho de

haberse formulado (ello implicaría impugnar el instrumento por falta de autenticidad).
Lo que se pretende es demostrar que el contenido de las declaraciones no
corresponde a la realidad:
a) Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas por

aplicación de los principios del onus probandi:
 De manera que los terceros pueden atacar la sinceridad de las disposiciones

y destruir tal presunción de veracidad, ya que a ellos no le consta ni les puede
constar la veracidad de esas declaraciones, según lo que se comentó
respecto del art. 1700. Para ello no tienen ninguna limitación alguna en
relación a los medios de prueba.
 Las partes también pueden impugnar la veracidad de lo que ellos mismos

declararon. Pero no podrían valerse de la prueba de testigos, ya que lo
prohíbe el art. 1709 en su inc. 2°, al señalar que no será admisible la prueba
de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en
el acto o contrato escrito.
El art. 1876 CC establece otra limitación tratándose del contrato de

compraventa, pues en tal caso si en la escritura de venta se expresa haberse
pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad
o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción
contra terceros poseedores.
b) Tratándose de las declaraciones enunciativas que se relacionan directamente con

las dispositivas, señala ALESSANDRI que no cabe duda que tanto los terceros
como las partes pueden impugnar su veracidad, pues no se trata de otra cosa
que de una confesión de las partes del instrumento.
Pero tal confesión es revocable, aunque se refiera a hechos personales de los

otorgantes, pues la única confesión irrevocable es la confesión judicial referente
a hechos personales, y aun así la ley permite revocarla probándose que ha sido
resultado de un error de hecho (art. 1713).
LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
En una acepción amplia, son instrumentos privados los otorgados por los
particulares sin intervención de funcionario público en su calidad de tal. El Código
Civil no define al instrumento privado, pero puede decirse que se trata de “cualquier
escrito otorgado por las partes y firmado por éstas, que no cumpla con los requisitos
para constituir instrumento público”.
No requieren formalidad alguna. Generalmente, fuera de la firma, están exentos de

formalidades. Excepcionalmente se exigen formalidades, como en el caso de la letra
147
de cambio o del pagaré, instrumentos privados que deben cumplir con las
formalidades que establece la ley.
Exigencia de la firma
Se exige que el instrumento esté firmado por lo otorgantes, porque la firma es el

signo que demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito. Sin la firma, el escrito
no pasa de ser un borrador o un proyecto, pero no constituye instrumento privado.
Esta parece también ser la idea general de nuestra legislación, como lo demuestra:
1. El art. 1701, que señala que fuera de los casos en que se exige el instrumento
público por vía de solemnidad, el instrumento público nulo valdrá como
instrumento privado si estuviere “firmado” por las partes.
2. El art. 1702, que reconoce el valor de la escritura pública al instrumento privado

reconocido o mandado tener por reconocido, respecto de los que aparecen o se
reputan haberlo “suscrito”.
3. El art. 1703, que dice que la fecha de un instrumento privado no se cuenta

respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de alguno de
los que le han “firmado”.
Documentos que no requieren ser firmados, bastando su sola escrituración
Hay ciertos documentos no necesitan estar firmados:
1. Entre ellos tenemos a los asientos, registros y papeles domésticos. Ellos se

definen como “los escritos, firmados o no, que una persona redacta en hojas
sueltas o encuadernadas con el objeto de dejar constancia de un hecho jurídico
o doméstico”.
Según el art. 1704, ellos hacen fe contra el que los ha escrito o firmado en
aquello que aparezca con toda claridad y con tal que el que quiera aprovecharse
de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable.
2. Algo similar ocurre tratándose de las notas escritas o firmadas por el acreedor a
continuación, al margen o al dorso de una escritura (art. 1705), las que hacen fe
en todo lo favorable al deudor, siempre que:
a) Se trate de una escritura que siempre ha estado en poder del acreedor.

b) Se trate del duplicado de una escritura en poder del deudor.
c) Y que, en uno u otro caso, el deudor acepte también aquello de la nota que
le fuere desfavorable.
Instrumentos protocolizados e instrumentos autorizados ante notario
Entre los instrumentos privados, encontramos instrumentos protocolizados e

instrumentos firmados ante notario, pero ello no los transforma en instrumentos
públicos:
148
1. El instrumento cuyas firmas han sido autorizados ante notario no cambia su

naturaleza jurídica por esta circunstancia. Tan sólo tiene por objeto evitar que
con posterioridad las partes desconozcan sus firmas.
2. Instrumento protocolizado es aquel que se agrega al final del registro de un

notario (art. 415 COT). Este documento no se extiende en el registro, sólo se
agrega.
De acuerdo al artículo 415 COT, protocolización es el hecho de agregar un

documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.
Agrega el inciso 2° que, para que la protocolización surta efecto legal, deberá
dejarse constancia de ella en el libro del repertorio el día en que se presente el
documento.
La protocolización no altera la naturaleza jurídica del instrumento privado y

únicamente:
a) constituye una medida de resguardo para algún documento importante,

pues, de acuerdo al art. 418 COT, el documento protocolizado sólo podrá
ser desglosado del protocolo en virtud de decreto judicial.
b) permite otorgar al documento fecha cierta respecto de terceros, pues, de

acuerdo al art. 419 COT, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 CC, la
fecha del instrumento privado protocolizado se contará respecto de terceros
desde su anotación en el repertorio.
Sin embargo, existen algunas excepciones a lo dicho, consagradas en el art.

420 COT, los cuales, una vez protocolizados, valdrán como instrumento público
(ejemplo, los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las
traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al
efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para
otorgar escrituras en Chile).
Valor probatorio del instrumento privado
Por regla general, el instrumento privado carece de valor probatorio.

Excepcionalmente, el art. 1702 CC le otorga el valor de escritura pública en los
siguientes casos:
1. Cuando el instrumento ha sido reconocido por la parte a quien se opone.

2. Cuando el instrumento se ha mandado tener por reconocido en los casos y con
los requisitos prevenidos por la ley.
De acuerdo al art. 346 CPC, los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:
1. Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece

otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer.
2. Cuando igual declaración se ha hecho en instrumento público o en otro juicio
diverso.
149
3. Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o

falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo
el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito
del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo (para estos efectos, véase
el art. 348 bis CPC respecto de los documentos electrónicos).
4. Cuando se declare la autenticidad el instrumento por resolución judicial.
El reconocimiento debe ser hecho por la persona que aparece o se reputa haberlo
suscrito.
El instrumento privado reconocido tiene el mismo valor probatorio del instrumento

público. Asimismo, le es aplicable el art. 1706, por el cual “el instrumento público o
privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga
relación directa con lo dispositivo del acto o contrato”.
Instrumento privado emanado de un tercero
Se plantea si el instrumento privado emanado de un tercero que no comparece en el

juicio carece o no de mérito probatorio. Para otorgar mérito probatorio a dicho
instrumento, se debe citar a la persona de quien emana para que comparezca como
testigo y, prestando declaración, reconozca dicho instrumento.
La jurisprudencia ha señalado que en tal caso el instrumento privado reconocido por

el tercero no tiene el valor de escritura pública sino que constituirá antecedente para
una presunción.
Impugnación del instrumento privado
El instrumento privado, según se desprende del Nº3 del artículo 346 del CPC, puede
impugnarse: 1) por falta de autenticidad o falsedad; y, 2) por falta de integridad.
Debe tenerse presente que:
a) Si la parte contra quien se hace valer el instrumento privado lo impugna,

corresponde probar la autenticidad o integridad a la parte que lo invoca, porque
no existe aquí la plena prueba respecto de su autenticidad que poseen los
instrumentos públicos.
b) La parte que presenta el instrumento privado, para demostrar su autenticidad,

puede valerse de todos los medios de prueba que franquea la ley, incluso la
prueba de testigos, porque en este caso no se trata de probar la obligación sino
un hecho, cual es el de haberse otorgado y firmado el documento; y porque el
art. 355 CPC dispone que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento
se admitirán como medios probatorios, además del cotejo de letras por peritos,
los que las leyes autoricen para la prueba del fraude, y entre estos últimos queda
comprendida la prueba testimonial. Así se ha resuelto.
c) En los incidentes sobre autenticidad de un instrumento (público o privado) la

prueba se apreciara conforme a las reglas generales, salvo en el caso de la
150
prueba testimonial en orden a impugnar una escritura pública, la que debe

apreciarse conforme a las reglas de la sana crítica.
Fecha del instrumento privado
La fecha del instrumento público es para todos la que él indica, porque es algo que
constata el funcionario público autorizante.
Pero la del instrumento privado no se encuentra en las mismas condiciones. Puede

ella fácilmente adulterase, adelantándola o atrasándola con respecto al día en que
efectivamente el instrumento se otorgó. Por ello el legislador tomó precauciones en
lo que atañe a este punto.
Para determinar la fecha de un instrumento privado, hay que distinguir entre las
partes y los terceros:
1. Con respecto a las partes, el instrumento tendrá la fecha que en él se indica,

pero sólo cuando ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.
2. En cuanto a los terceros, la situación es diversa. A ellos no les puede constar la

autenticidad de la fecha aunque las partes la reconozcan, porque bien pueden
éstas confabularse contra un tercero.
Por ello, la ley, cautelando los intereses de los terceros extraños al otorgamiento
del instrumento, adopta como fecha cierta a su respecto aquella desde la cual ya
no es posible su adulteración.
En efecto, de acuerdo al art. 1703 CC, la fecha de un instrumento privado no se

cuenta respecto de terceros sino:
a) Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.

b) Desde el día en que ha sido copiado en un registro público.
c) Desde el día en que conste haberse presentado en juicio.
d) Desde que el día en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un
funcionario competente, en el carácter de tal.
e) A ello, cabe agregar el caso que contempla el art. 419, COT según el cual, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 CC, la fecha del instrumento privado
protocolizado se contará respecto de terceros desde el día de su anotación en
el repertorio con arreglo a la ley.
Excepción al art. 1703 CC
Es el art. 127 del Código de Comercio, que dispone que las escrituras privadas que
guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha
respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el art. 1703 CC.
151
Diferencias entre el instrumento público y el privado
1. El instrumento público hace prueba por sí sólo, sin necesidad de reconocimiento;

en cambio, el instrumento privado no hace prueba por sí mismo, sus efectos
probatorios arrancan del reconocimiento voluntario o judicial.
2. La persona que invoca un instrumento público no necesita probar su autenticidad

y, en consecuencia, quien impugna un instrumento público debe probar su
falsedad; en cambio, la parte que invoca un instrumento privado debe probar su
autenticidad si es impugnado por la parte contra quien se hace valer.
3. El instrumento público debe cumplir con una serie de formalidades, en cambio, el

instrumento privado requiere únicamente la firma de las partes.
4. La sola falsificación de un instrumento público constituye un delito, en cambio,

para que la falsificación de un instrumento privado constituya delito, debe
haberse hecho en perjuicio de un tercero.
CONTRAESCRITURAS
La palabra contraescritura tiene dos sentidos. En un sentido amplio, es todo

instrumento, público o privado, otorgado por las partes para alterar, modificar o
derogar en todo o parte lo expresado por ellas en otro instrumento. En un sentido
restringido, es todo instrumento por el que las partes reconocen, con fines
probatorios, la simulación total o parcial de un acto o de personas.
El profesor ALESSANDRI señala que en nuestro país se sigue la concepción amplia,

ya que el art. 1707 no ha restringido su alcance, al referirse a la escritura privada o
contraescritura pública destinada a alterar lo pactado en otra. Luego, toda escritura
en la que las partes modifiquen o alteren en todo o parte las convenciones
celebradas, en un aspecto substancial o de detalle, es una contraescritura.
Clases de contraescrituras
Las contraescrituras pueden ser instrumentos públicos o privados (art. 1707). La

escritura que se modifica o altera también puede ser también pública o privada. No
obstante, el CC sólo se refiere a la escritura pública.
Valor probatorio de las contraescrituras consideradas como instrumento
Tienen el valor que les corresponde como instrumento público o privado.
Efectos de las contraescrituras
Hay que distinguir los efectos respecto de las partes y respecto de terceros:
1.- Respecto de las partes. Dado que todo contrato legalmente celebrado es una ley
para las partes (art. 1545 CC), la contraescritura produce todos sus efectos entre las
partes.
152
En cuanto al valor probatorio de la escritura y la contraescritura, ambas tienen el

mismo valor entre las partes. Pero debe prevalecer la contraescritura, ya que
conforme al art. 428 CPC, entre dos pruebas contradictorias y a falta de ley que
resuelva este conflicto, el juez debe preferir la que crea más conforme a la verdad. Y
esa mayor verdad se supone en la contraescritura.
2.- Respecto de terceros. Las contraescrituras privadas y las públicas de las cuales
no se ha tomado la razón de que habla la ley, no producen efecto contra terceros
(art. 1707).
Se ha entendido que los terceros a que alude la disposición son todos aquellos que,
no habiendo figurado en la contraescritura y habiendo ignorado su existencia, tienen
interés en invocar las disposiciones del acto ostensible para salvaguardar los
derechos que derivan de las partes contratantes. Es decir, no se refiere a los
terceros absolutos, puesto que para ellos no habría sido necesario dictar una
disposición como el art. 1707.
Asimismo, se ha resuelto que, a contrario sensu del art. 1707, si los terceros quieren
invocar las disposiciones de la contraescritura, sí lo pueden hacer.
LA PRUEBA TESTIMONIAL
Prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de testigos.
Testigos, tradicionalmente y en sentido estricto, son los terceros ajenos al acto o

hecho debatido que pueden afirmar la existencia de un hecho jurídico, porque
estuvieron presentes en el acto de su realización o porque tuvieron conocimiento del
mismo. Lo que caracteriza a los testigos es no tener interés alguno en el acto o
hechos que atestiguan. Es decir, lo que los caracteriza es su imparcialidad.
Admisibilidad de la prueba de testigos
La prueba testimonial presenta muchos inconvenientes. Desde luego, la declaración

de una persona está condicionada por los diversos factores psíquicos personales. Y
por otra parte, es fácil conseguirse, mediante dádivas, testigos falsos que declaren a
voluntad del interesado.
De manera que en el Mensaje del Código Civil plantea la necesidad de restringir lo

más posible la prueba de testigos, aunque no eliminarla, por cuanto, a pesar de
todo, la prueba testimonial en muchos casos es necesaria, ya sea por la naturaleza
misma de los hechos que se trata de demostrar, ya sea porque significa un medio de
prueba mucho más expedito y rápido, conveniente al acto en que incide:
1. En primer lugar, la prueba de testigos es necesaria en los delitos y cuasidelitos,

pues a nadie se le ocurrirá dejar constancia del hecho ilícito.
2. En segundo lugar, la prueba de testigos es admisible en los negocios

mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trate de
probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública.
153
Por las razones expuestas, el legislador hubo de acoger la prueba de testigos, pero
tomó precauciones para evitar inconvenientes, excluyéndola para la prueba de
ciertos actos.
Actos que no pueden probarse por testigos
No se admite la prueba de testigos respecto de:
1. Los actos que deben consignarse por escrito.

2. La adición o alteración de lo expresado en un acto o contrato.
1. Actos que deben consignarse por escrito
No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido

consignarse por escrito (art. 1708). Deben contar por escrito:
a) Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad

consista en el otorgamiento de instrumento público o privado. La falta de estos
instrumentos no sólo impide probar el acto mediante testigos, sino que se
produce la inexistencia el acto o su nulidad absoluta por no haber manifestación
de voluntad (art. 1701).
b) Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale más de 2
unidades tributarias (art. 1709 inc. 1°). De acuerdo al inciso final de esta misma
disposición, no se incluirá en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios
de la especie o cantidad debida.
El hecho de que los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que
vale más de 2 unidades tributarias no puedan probarse por escrito, no significa
que no puedan probarse por otros medios; por el contrario, pueden probarse por
cualquier otro medio, por ejemplo, por la confesión judicial.
Debe tenerse presente que:
 Esta limitación se refiere a la prueba de las obligaciones que emanan de

actos o contratos. No se aplica a los hechos, de manera que para efectos de
probar un hecho ilícito y los perjuicios ocasionados puede perfectamente
recurrirse a la prueba de testigos, aunque se demande una suma superior a 2
unidades tributarias.
 También pueden probarse mediante testigos los hechos naturales y los

hechos humanos que no establecen directamente obligaciones, aunque
puedan dar lugar a ellas indirecta o consecuencialmente o aunque produzcan
su extinción. Así, por ejemplo, no puede probarse mediante testigos el
contrato de ejecución de obra material por una suma superior a las 2
unidades tributarias, pero acreditado éste por otros medios, perfectamente
puede acreditarse mediante testigos el hecho de haberse ejecutado la obra
material encargada.
154
 El art. 1709 habla de los actos o contratos que contengan la entrega o

promesa de una cosa que valga más de 2 unidades tributarias.
- Según ALESSANDRI, la disposición comprende las obligaciones que nacen

de actos o contratos, sea que tengan por objeto dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Así lo probaría el texto de la ley, que habla de la entrega o
promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una
cosa. Esta es la opinión que prima.
- CLARO SOLAR no cree que la norma se haya referido a toda clase de

obligaciones de dar, hacer o no hacer, porque en tal caso las palabras del
legislador estarían de más en cuanto habría bastado decir que “deberán
constar por escrito los actos o contratos que valgan más de dos unidades
tributarias”; pero no es eso lo que dice, sino que se refiere a los actos o
contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más
de 2 unidades tributarias.
Al hablar de “promesa de una cosa” se refiere a la “promesa de entrega”;

de manera que, según este autor, la limitación alcanza únicamente a las
obligaciones de dar. El Código no habla de entrega y promesa de entrega
para evitar la cacofonía de se repetición, puesto que la promesa de una
cosa dice relación a su entrega futura y no existe diferencia entre decir
“promesa de entrega de una cosa” y “promesa de una cosa”.
2. Adición o alteración de lo expresado en un acto o contrato
De acuerdo con el art. 1709 inc. 2º, no será admisible la prueba de testigos en
cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni
sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su
otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate
de una cosa cuyo valor no alcance las 2 unidades tributarias.
Deben tenerse presente las reglas del art. 1710:
a) Al que demanda una cosa de más de 2 unidades tributarias no se le admite la

prueba de testigos, aunque limite a ese valor su demanda (art. 1710 inc. 1°).
b) Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de 2

unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto
de un crédito que debió ser consignado por escrito (art. 1710 inc. 2º).
Asimismo, debe tenerse presente lo siguiente:
 El art. 1709 inc. 2º emplea las palabras acto o contrato en el sentido de

instrumentos, no en el de declaraciones de voluntad.
 La limitación de prueba testimonial de la norma en comento se refiere a los
otorgantes, no a terceros.
 No rige esta limitación en materia comercial.
 Finalmente, no tiene lugar esta limitación cuando se trata de probar fraude y
dolo, ya que la prueba recae en definitiva sobre hechos.
155
¿Pueden probarse por testigos las adiciones de actos o contratos que no

necesitan constar por escrito por referirse a cosas de dos unidades tributarias
o menos?
ALESSANDRI sostiene que ello es posible, porque si puede probarse la existencia de

los mismos mediante testigos, con mayor razón pueden probarse esas adiciones o
modificaciones de valor de dos unidades tributarias o menos.
CLARO SOLAR sostiene la negativa, pues la ley dice categóricamente que la prueba
de testigos no es admisible aun cuando en algunas de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
Excepciones a los principios que rechazan la prueba de testigos
Los principios que rechazan la prueba por testigos, excluyendo el caso de los actos
solemnes cuya solemnidad es la escrituración (art. 1701), admite los siguientes
casos de excepción, contemplados en el art. 1711:
1. Cuando hay un principio de prueba por escrito

2. Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita
3. Los casos expresamente exceptuados por la ley
1. Principio de prueba por escrito
Principio de prueba por escrito, de acuerdo al inc. 1° del art. 1711, es un acto escrito
del demandado o de su representante que hace verosímil el hecho litigioso.
El inciso 2° pone como ejemplo el caso de un pagaré de más de 2 unidades

tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, el que
no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio
de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.
El principio de prueba por escrito por sí solo no acredita el hecho discutido. Pero,
junto a las declaraciones de los testigos, permite completar la acreditación de un
hecho.
Los siguientes requisitos debe reunir el documento para que constituya principio de
prueba por escrito:
a) Debe ser un documento escrito, firmado o no.

b) Debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su representante. Es
indiferente que sea público o privado, reconocido por la parte contra quien se
hace valer o mandado a tener por reconocido.
c) El escrito debe hacer verosímil el hecho litigioso, y lo hace cuando entre él y la
obligación que se trata de probar hay manifiesta coherencia, según ha señalado
la jurisprudencia.
156
2. Imposibilidad de obtener una prueba por escrito
También se admite la prueba testimonial cuando haya sido imposible obtener una
prueba escrita. La imposibilidad puede ser física o moral:
a) Hay imposibilidad física cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar

un instrumento. Por ejemplo, una persona que se está ahogando le ofrece un
millón de pesos a otra para que la salve; nadie pensará en ese trance en la firma
de un documento
b) Existe imposibilidad moral cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o

costumbre no hacen procedente exigir la extensión de un documento escrito. Por
ejemplo, la imposibilidad moral de exigir un escrito el asistente a algún evento
social que confía su abrigo en guardarropía.
3. Casos expresamente exceptuados por la ley
Así, por ejemplo, conforme al art. 128 del Código de Comercio, la prueba de testigos
es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la
obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura
pública.
El Código Civil declara expresamente que el contrato de comodato podrá probarse

por testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada (art. 2175).
Valor probatorio de la prueba de testigos
Para ver el valor probatorio de la prueba testimonial es necesario distinguir entre

testimonios presenciales y testimonios de oídas.
Testigos presenciales son terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden
afirmar la existencia de un hecho porque estuvieron presentes en el momento de su
realización. Testigos de oídas son aquellos que pueden afirmar la existencia del
hecho o acto, no por haberlo presenciado, sino porque tuvieron conocimiento del
mismo por el dicho de otras personas.
1. Valor probatorio de los testimonios de oídas (art. 383 CPC)
A éstos la ley no les atribuye gran valor probatorio. Ello, porque relatan hechos que
no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras
personas. Únicamente podrán estimarse como base de una presunción judicial.
Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que

oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de ese modo se explica o esclarece el
hecho de que se trata (383 inc. 2º).
2. Valor probatorio del testimonio presencial (art. 384 CPC)
El art. 384 CPC da diversas reglas para determinar el valor probatorio de las
declaraciones de testigos presenciales. Como dice VODANOVIC, todas esas normas
157
se pueden resumir en el principio de que “los testigos se pesan y no se cuentan”, o

sea, vale más la calidad que el número de testigos.
Conforme a la referida disposición, los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de

las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes:
a) 1ª regla. La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una

presunción judicial, cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al art.
426 del CPC.
b) 2ª regla. La declaración de 2 o más testigos contestes en el hecho y en sus

circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de
sus dichos, podrá constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por
otra prueba en contrario.
c) 3ª regla. Cuando los testigos de una parte sean contradictorias con las de los
testigos de la otra, los tribunales tendrán por cierto lo que declaren aquellos que,
aun siendo menor en número, parezca que dicen la verdad por estar mejor
instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o
por hallarse más conforme en sus declaraciones con otras pruebas del proceso.
d) 4ª regla. Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de
ciencia, de imparcialidad y de veracidad, los tribunales tendrán por cierto lo que
declare el mayor número.
e) 5ª regla. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y
en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito
a los unos que a los otros, los tribunales tendrán por no probado el hecho.
f) 6ª regla. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una

misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas
por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las
reglas precedentes.
LAS PRESUNCIONES
De acuerdo al art. 47 CC, “se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas”. Estos antecedentes o circunstancias
conocidos de los que se deduce un hecho desconocido o incierto, se denominan
hechos base o indicios.
Según las establezca la ley o el juez, las presunciones pueden ser legales o
judiciales (1712 inc. 1º).
PRESUNCIONES JUDICIALES
Las presunciones judiciales son las que establece el juez fundado en las
circunstancias o antecedentes contemporáneos o subsiguientes al hecho principal
que se examina.
158
La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los jueces
puedan establecer.
Requisitos de las presunciones judiciales para tener valor probatorio
Las presunciones judiciales deben ser graves, precisas y concordantes (art. 1712
inc. final):
1. Deben ser graves, o sea, que la conclusión que se desprende sea una
consecuencia lógica de hechos concluyentes que se conocen.
2. Deben ser precisas, es decir, que conduzcan necesariamente a la conclusión

que se pretende establecer, esto es, que no sean vagas ni que conduzcan a
varias conclusiones.
3. Deben ser concordantes, o sea, que todas ellas guarden relación entre sí, sin
que puedan destruirse las unas a las otras.
4. De lo anterior, también se colige que las presunciones deben ser más de una,
dado que la norma está redactada en plural. Por ello, se le agrega como requisito
que las presunciones sean múltiples.
Sin embargo, de acuerdo con el art. 426 inc. 2º CPC, una sola presunción puede
constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de
gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. Ejemplo de
presunción grave: la confesión extrajudicial prestada ante la parte que la invoca;
o ante juez incompetente pero que ejerce jurisdicción (art. 398 inciso 2° CPC).
Admisibilidad de las presunciones judiciales
Dada su misma naturaleza, este medio probatorio carece de restricciones, sólo es

inadmisible para probar los actos y contratos solemnes, que se prueban por su
respectiva solemnidad (art. 1701).
La jurisprudencia ha dicho que si la obligación no admite prueba testimonial y la

presunción sólo se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presunción
resulta inadmisible, porque equivaldría a burlar las limitaciones de la prueba
testimonial.
Valor probatorio de las presunciones judiciales
Las presunciones judiciales constituyen plena prueba.
Una sola presunción basta cuando a juicio del tribunal reúne los caracteres de
gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento (art. 426 inc. 2°
CPC).
Como se desprende de esta disposición, los jueces del fondo son soberanos para
establecer las presunciones. Pero esto no quiere decir que el juez puede limitarse a
expresar que tales y cuales hechos lo llevan a establecer la presunción: debe
159
puntualizar en la sentencia la operación lógica que lo llevó al convencimiento. Así lo

ha afirmado acertadamente nuestra Corte Suprema.
La presunción judicial puede ser desvirtuada por cualquier interesado en destruirla.

Pero mientras esto no ocurra, produce plena prueba.
PRESUNCIONES LEGALES
Estas presunciones pueden ser legales propiamente tales o de derecho, según

admitan a no prueba en contrario (art. 47).
No hay que confundir las presunciones legales con las ficciones legales. Fingimos lo
que sabemos que no es; presumimos lo que suponemos ser verdad. Sin embargo,
las ficciones legales producen un efecto idéntico al de las presunciones de derecho,
y es que no admiten prueba en contrario, y hasta usa la ley a veces la misma
expresión, “se reputa”, “se entiende” (por ejemplo, arts. 718 y 1344),
Las presunciones legales son de derecho estricto
Como se comprenderá, las presunciones constituyen, dentro del Derecho, algo

excepcional. De ahí que sean de interpretación estricta: no pueden aplicarse por
extensión ni analogía más allá de los casos expresamente previstos por el
legislador.
1. Presunciones legales propiamente tales
Sabemos que las presunciones legales propiamente tales o relativas pueden

destruirse, de acuerdo con lo que dice el art. 47 inc. 3° CC. Para ello deberá
probarse la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean
ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley.
Ejemplos de estas presunciones encontramos en el art. 700 inc. 2° y en el art. 1654.
2. Presunciones de derecho
Las presunciones de derecho equivalen a un dogma de fe, no pueden discutirse: se

rechaza cualquiera prueba en contrario. Por ejemplo, arts. 76 inciso 2º y 706.
No hay términos sacramentales para considerar una presunción como de derecho.

No hay necesidad de que el legislador emplee una fórmula enunciativa determinada
para expresar que una presunción es de derecho; no es menester que diga "se
presume de derecho".
Valor probatorio de las presunciones legales
1. Las presunciones de derecho tienen el valor de una plena prueba, que, además,
no admiten prueba en contrario.
2. Las presunciones simplemente legales, de acuerdo a la mayoría de los autores,

alteran el onus probandi, trasladando la carga desde el beneficiado con la
160
presunción hasta el perjudicado con ella. Por lo tanto, producen plena prueba
mientras no se les desvirtúe, mientras no se pruebe en contrario.
Sin embargo, es preciso recordar que, según el profesor PEÑAILILLO, una

presunción simplemente legal no implica necesariamente una alteración del peso
de la prueba. De acuerdo con este autor, para concluir si en la presunción legal
hay efectivamente una alteración del peso de la prueba, es necesario compararla
o cotejarla con lo que se impondría según las reglas generales del onus
probandi. Si se llegara a una distribución opuesta, habría excepción o alteración;
pero si con ambos métodos se llega a igual resultado en cuanto sería la misma
parte quien debería probar, entonces no hay alteración y la presunción estaría
tan sólo reafirmando las reglas generales de distribución del peso de la prueba.
LA CONFESIÓN DE PARTE
Confesión es la declaración por la cual una persona reconoce, y, con ella, prueba
contra sí misma, la verdad de un hecho o efecto jurídico que le perjudica.
La confesión tiene distinta importancia en materia civil y en materia penal. En

materia civil, dicen los autores, la confesión es la reina de todas las pruebas.
Características de la confesión
1. El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero. Las partes

confiesan, los testigos declaran.
2. El hecho confesado debe ir contra el confesante y no en su favor.
3. La confesión es un acto jurídico unilateral, en el sentido que es perfecta y
plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta. No es necesario
que la parte a quien favorece manifieste su voluntad de aceptarla o de
invocarla a su favor.
Clasificación de la confesión: judicial y extrajudicial
La confesión puede ser judicial o extrajudicial.
La confesión extrajudicial es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente,

distinto del de la causa. Puede ser expresa o tácita; verbal o escrita. Confesión
judicial es la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes.
Requisitos de la confesión judicial
1. Debe hacerse por una parte

2. Debe prestarse ante el tribunal de la causa
3. Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho
4. Debe el hecho perjudicar a quien lo confiesa.
¿Quién puede prestar la confesión judicial?
De acuerdo con el art. 1713 CC, la confesión judicial puede hacerse por la parte: 1)
personalmente; 2) por medio de representante legal; y, c) por medio de mandatario o
161
procurador facultado expresamente para absolver posiciones, conforme lo exige el

artículo 7 del Código de Procedimiento Civil.
Clasificación de la confesión judicial
1. Atendiendo a su forma, la confesión judicial es espontánea o provocada.

2. Atendiendo a su naturaleza, la confesión puede ser pura y simple, calificada y
compleja.
1.- Confesión espontánea y provocada (absolución de posiciones)
Confesión espontánea es la que la parte hace libremente en las diferentes

actuaciones del juicio por propia iniciativa. Puede ser verbal o escrita, según se haga
en las audiencias o en los escritos.
Confesión provocada es la que la parte presta a requerimiento de la otra, mediante

la diligencia de absolución de posiciones. Posiciones son las preguntas que se
formulan para ser contestadas bajo juramento por la contraparte. El conjunto de las
mismas se presenta en un sobre cerrado y se denomina pliego de posiciones. El que
las ofrece como prueba se denomina ponente y el que las contesta o absuelve,
absolvente.
Constituyen absolución de posiciones:
a) las respuestas afirmativas que la parte da a las preguntas que le hace la

contraria por intermedio del juez, y;
b) los casos en que la ley faculta al juez para que, a petición de parte, de por
confesados los hechos.
Clasificación de la confesión provocada
La confesión provocada puede ser expresa o tácita (presunta):
a) La confesión es expresa cuando se hace en términos explícitos.
b) Confesión presunta es la que el juez declara como tal, porque la ley la deduce
de ciertos hechos, cuales son los indicados en el art. 394 CPC:
- cuando el litigante no comparece a la segunda citación hecha bajo

apercibimiento de tenerlo por confeso.
- cuando el litigante comparece, pero se niegue a declarar.
- cuando el litigante comparece, pero se limita a dar respuestas evasivas.
En estos casos, al litigante se le da confeso, a petición de la parte contraria, de

todos aquellos hechos categóricamente afirmados en el escrito en el pliego de
posiciones (por ello se recomienda redactar las preguntas en forma asertiva o
afirmativa)
162
2.- Confesión pura y simple, calificada y compleja
Confesión pura y simple es aquella en que el confesante reconoce los hechos lisa y
llanamente, en toda su integridad y en la misma forma en que lo invoca el contendor.
Confesión calificada es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado

por la contraria, pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o hechos
que lo diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurídica misma,
sea en sus efectos:
a) La primera implica la aceptación del hecho material invocado por el adversario,

pero con distinta calificación jurídica. Por ejemplo: es efectivo que el
demandante me hizo entrega de $ 100.-, pero no a título de mutuo, sino a título
de donación.
b) La segunda importa reconocer el mismo hecho material y la misma calificación

jurídica invocada por la contraparte, pero con distintos efectos a los pretendidos
por ésta última. Por ejemplo: reconozco que el demandante me entregó $ 100.-
a título de mutuo, pero se me otorgó un plazo que todavía no se ha cumplido; o
el interés fijado fue de un 2% y no de un 6%.
Confesión compleja es aquella en que el confesante reconoce lo alegado por el

adversario en lo que atañe al hecho material, a su calificación jurídica y a los efectos
de derecho en su nacimiento, pero agregando otro hecho posterior o extraño al
nacimiento del primero, por el cual se extinguieron sus efectos.
Capacidad para confesar
En general, se dice que para confesar hay que tener la capacidad de disposición del
derecho a que la confesión se refiere, porque si bien la disposición no resulta de la
confesión sino del acto a que ella se refiere, prácticamente el que confiesa no tener
un derecho hace lo mismo que el que dispone de éste.
Dentro de nuestro Derecho, puede decirse que sólo los que tienen capacidad para
estar en juicio pueden prestar válidamente la confesión judicial.
En cuanto a la extrajudicial, pueden prestarla todos, sin que se requiera ninguna

capacidad especial porque la confesión extrajudicial es un hecho jurídico, pero no un
acto jurídico.
Valor probatorio de la confesión
1. Valor probatorio de la confesión extrajudicial
El valor de la confesión extrajudicial no es uniforme sino variable. Las reglas al

respecto las entrega el art. 398 CPC:
a) Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de casos en que no

es admisible la prueba de testigos.
163
b) Si la prueba de testigos es admisible, la confesión extrajudicial puramente verbal

constituye base de presunción judicial.
c) La confesión extrajudicial constituye presunción grave del hecho que se confiesa

cuando se presta en presencia de la parte contraria; se presta ante juez
incompetente pero que ejerce jurisdicción; o, se presta en juicio diverso
d) La confesión extrajudicial puede constituir plena prueba si se ha prestado en

juicio diverso seguido entre las mismas partes y hay motivos poderosos para
estimarlo así.
2. Valor probatorio de la confesión judicial
La confesión judicial hace plena prueba de los hechos confesados respecto del
confesante, salvo en aquellos casos en que no es admitida la confesión (arts. 399
CPC y 1713 CC).
Por regla general, la confesión es admitida respecto de toda clase de actos y

contratos. Excepcionalmente no lo es:
a) En los actos y contratos solemnes.
b) En los casos expresamente exceptuados por la ley, por ejemplo, arts. 157, 1739
inc. 2° y 2485.
Indivisibilidad de la confesión
El problema de la indivisibilidad de la confesión consiste en saber si el adversario del

confesante puede fraccionar la confesión, sirviéndose sólo de la parte que le
beneficia y rechazando la que le perjudica.
Naturalmente este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues

como contienen un solo elemento, materialmente no se pueden dividir.
Pero el punto es discutible tratándose de las confesiones calificadas y las complejas.
1. Regla general
En general, se reputa que la confesión judicial es indivisible. El fundamento de la

indivisibilidad estaría en que la confesión no se constituye sino por todas las partes
que la componen, las cuales son mutuamente unas condiciones de las otras, por lo
que dividir la confesión sería desnaturalizarla. Así lo determina la ley (art. 401 CPC).
2. Excepciones.
El art. 401 inc. 2° CPC establece que la regla de la indivisibilidad tiene dos
excepciones. En consecuencia, la confesión podrá dividirse:
a) Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí.
164
b) Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los

unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la
falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el
hecho confesado.
Irrevocabilidad de la confesión
La confesión no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad del confesante: es
irrevocable. Surge la pregunta: ¿desde cuándo la confesión es irrevocable: desde el
momento en que se presta o desde el momento en que la parte beneficiada la
acepta expresa o tácitamente?
La confesión es irrevocable desde que se presta, porque, como dijimos, la confesión

es un acto jurídico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz
desde el momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien
favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor.
De acuerdo al inc. 2° del art. 1713 CC y 402 CPC, no podrá el confesante revocar la
confesión a menos que pruebe que ha sido el resultado de un error de hecho. La
irrevocabilidad, entonces, no es absoluta: ella puede revocarse cuando haya
obedecido a un error de hecho.
INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL
El art. 1698 CC habla de la inspección personal del juez, mientras que el Código de
Procedimiento Civil habla de la inspección personal del tribunal, dejando en claro
que no la lleva a cabo el juez solo, sino que debe efectuarla el juez acompañado del
secretario u otro ministro de fe.
La inspección personal del tribunal consiste en el reconocimiento o examen de la

cosa litigiosa o del lugar del suceso, que realiza el mismo tribunal, con el fin de
aclarar la verdad de los hechos controvertidos.
En materia civil, la inspección personal tiene lugar cuando la ley lo ordena o cuando
el juez estime necesario decretarla (art. 403 CPC), previo decreto del juez
designando día y hora con la debida anticipación, a fin de que puedan concurrir las
partes con sus respectivos abogados, el juez y el secretario se trasladan al lugar del
hecho, aun fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.
De la diligencia se levanta un acta, en la cual se expresan las circunstancias o

hechos materiales observados por el tribunal. El juez firma el acta y la autoriza el
secretario.
Valor probatorio de la inspección personal
La inspección personal constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o

hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia
observación, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 408 CPC.
165
INFORME DE PERITOS
El informe de peritos, medio de prueba agregado por el CPC, es el dictamen que

emiten los técnicos en una ciencia o arte respecto a los hechos controvertidos en un
litigio que tengan que ver con la respectiva ciencia o arte.
Se recurre a los peritos en aquellos juicios en que es menester poseer

conocimientos especializados sobre la materia que se discute o que motiva la
contienda.
El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo
1. Obligatorio
Es obligatorio en el caso que establece el art. 409 CPC, de acuerdo con el cual “se
oirá informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya sea
que se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar
opiniones periciales.”
La ley dispone el informe de peritos, por ejemplo, en los casos de interdicción por
causa de demencia (art. 460 CC); en los juicios sobre servidumbre de tránsito (art.
848 CC); en el cotejo de letras (art. 350 CPC); etc.
Según se desprende del art. 410 CPC, el informe de peritos es obligatorio cuando la
ley ordena que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos.
2. Facultativo
El informe de peritos es facultativo, quedando a criterio del tribunal decretarlo o no,

en los casos que indica el art. 411 CPC:
a) Cuando se discuten puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten

conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.
b) Cuando se discuten puntos de derecho referentes a alguna legislación
extranjera.
Capacidad para ser perito
La regla general es que todas las personas tienen capacidad para ser perito, salvo:
1. Los inhábiles para declarar como testigos en el juicio.

2. Los que no tienen título profesional expedido por autoridad competente, si la
ciencia o arte cuyo conocimiento se requiere está reglamentada por la ley y hay
en el territorio jurisdiccional dos o más personas tituladas que pueden
desempeñar el cargo (art. 413 CPC).
Valor probatorio del informe de peritos
La fuerza probatoria del dictamen de peritos corresponde apreciarla al tribunal

conforme a las reglas de la sana crítica, conforme lo dispone el art. 425 CPC.
166

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Acto jurídico y prueba de las obligaciones

Dr. Carlos Céspedes M.

ACTO JURÍDICO Y PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

Teoría del acto jurídico en el Código Civil

El Código Civil no sistematiza ni teoriza el acto jurídico. En el libro IV (de las

No obstante lo anterior, la doctrina nacional, siguiendo los rumbos de la francesa e

Asimismo, existe consenso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que la

Concepto de acto jurídico. Terminología

Tradicionalmente se denomina a la institución en comento como “acto jurídico”. No

Para nuestros efectos, hablaremos de acto jurídico. La expresión negocio jurídico la

Características del acto jurídico

1. Es la manifestación de voluntad de una o más personas. No basta con la

2. Esta manifestación de voluntad busca un propósito específico y determinado.

El acto jurídico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar

Autonomía privada y acto jurídico. Limitaciones

Se entiende por autonomía privada al poder que el ordenamiento jurídico reconoce a

No obstante, la autonomía privada no es absoluta sino que está sujeta a algunas

De esta clasificación se pueden distinguir, entre varias, las siguientes categorías de

1. Actos jurídicos unilaterales y bilaterales

Importancia de esta distinción

a) Según lo dicho, tiene importancia en la formación misma del acto.

b) En cuanto a las normas de interpretación del respectivo acto jurídico. El

Acto jurídico unilateral

Son aquellos que para su formación requieren de la manifestación de voluntad de

El acto jurídico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento, aun

La doctrina clasifica a los actos unilaterales en subjetivamente simples y

Acto jurídico bilateral

Es aquel que para formarse requiere de la manifestación de voluntad de dos o más

En doctrina, el acto jurídico bilateral es denominado convención, que es el acuerdo

Unilateralidad y bilateralidad de los contratos (art. 1439)

Actos jurídicos plurilaterales

2. Actos jurídicos entre vivos (inter vivos) y mortis causa

el testamento (art. 999) o el caso excepcional del mandato destinado a ejecutarse

Importancia de esta distinción

a) En los actos mortis causa se aprecia un especial resguardo de la voluntad, lo

b) En estos mismos actos, el sistema de interpretación de estos requerirá de

3. Actos jurídicos patrimoniales y de familia

Actos jurídicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de carácter pecuniario.

Diferencias entre ambas clases de actos

b) Autonomía de la voluntad. En los actos jurídicos de familia, el principio de la

posibilidad que tienen los padres de celebrar acuerdos respecto de la patria

En los actos jurídicos patrimoniales el principio de la autonomía de la voluntad o

En cambio, en los actos patrimoniales se señala que sólo está en juego el

4. Actos jurídicos a título gratuito y a título oneroso (arts. 1440 y 1441)

Esta es una subclasificación de los actos jurídicos patrimoniales, que atiende a la

Doctrinariamente, estos conceptos se han discutido mucho. Según la teoría

Importancia de esta distinción

por ejemplo, el ejercicio de la acción pauliana está sujeta a menos requisitos en

Clasificación de los contratos onerosos

5. Actos jurídicos principales y accesorios (art. 1442)

Esta clasificación atiende a si el acto puede o no subsistir por sí mismo, sin

El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra

El CC emplea el término “subsistir” y no “existir”, ya que el acto accesorio puede

La clasificación de los actos en principales y accesorios sólo tiene importancia para

Actos jurídicos dependientes

6. Actos jurídicos solemnes y no solemnes (art. 1443)

La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestado de cualquier

consentimiento). Sólo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el principio

En estos casos, la solemnidad es la única forma de manifestar la voluntad, de tal