Derecho de las familias

Es algo con lo que nos vamos a encontrar apenas nos recibimos, como llevar a

cabo un divorcio o una demanda de alimentos. Es un derecho muy social que

constantemente esta en cambio y que se refiere a la cotidianidad ¿Por qué?

Para resolver los conflictos, pero no cualquier conflictos, sino lo de las familias.

Entonces, al ser conflictos familiares hay sentimientos. Entonces, ustedes

cuando ejerzan la profesión o trabajar en un juzgado, tienen que aprender o

tener la perspectiva de ejercer realmente la función que tenemos como

auxiliares de ese conflicto familiar y tratar de no ser parte de ese conflicto.

Necesitamos que el que acompaña a la familia (esa es nuestra función) si bien

ustedes van a defender los intereses de una parte o de otra, siempre ese

acompañamiento de la familia va ser de una manera neutral, ¿a que me

refiero? A que no sean parte de ese conflicto, porque no es a ustedes quien no

le esta pagando, y esta familia, si bien va ir a un juicio, pero va seguir siendo

familia, no se va romper la familia, no es lo mismo que una demanda de daños

y perjuicios de un accidente que paso hace dos años, porque paso el

accidente, y nuestro cliente (el accidentado) ya esta sano, lo que esta

queriendo es que se le pague algo que ya paso, no es un conflicto a flor de piel

y actual. Eso es lo que hay que tener en cuenta cuando uno ejerce el derecho

de familia. Defender los intereses del cliente pero manteniéndose en un plano

de tratar siempre buscar la conciliación, porque esa familia necesita una

solución para poder avanzar. La familia hoy se quiebra pero tiene que avanzar,

porque van a seguir siendo familia, una forma distinta de familia pero familia en

fin, no es que ya no le va ver más al hijo/a o no le va ver más el hijo al padre o

madre. Tratar de siempre bajar el nivel de conflictividad y tratar con los

profesionales buscar destrabar ese conflicto.

Se van a encontrar con gente que es muy conflictiva y le va pedir muchas

cosas pero ustedes tienen que acudir al marco legal para brindarle una

solución. Eso esta dentro de los principios del proceso de familia: evitar la

conflictividad, llegar a una solución que sea favorable para todas las partes,

porque la familia es para siempre.

La lectura que nos había dejado era sobre lo que fue la constitucionalización

del derecho de familia que es muy importante en lo que hace al matrimonio,

que tiene una evolución importante, porque la sociedad evoluciono, entonces lo

que hace el Código es recoger esa cuestión social, palmaria, que la sociedad

reclama una solución en ese entonces. Les va servir para entender y

comprender toda esta evolución que hay y como el derecho va avanzando y el

cambio que hizo en el derecho de familia. En el derecho de familia es

impresionante como han impactado las convenciones de derechos humanos en

la letra del Código y sobre todo en el derecho de familia.

Antes era imposible imaginarse que podía haber un parentesco por

socioafectividad, que se reconozca ese parentesco, ¿Qué quiere decir esto?

Que no hay vinculo biológico sino que ese vinculo se crea por el trato que tiene

una persona con otra independientemente del vinculo jurídico. Por ejemplo, en

caso de alimentos el Código regula la obligación del progenitor afín ¿Quién es?

El mal llamado padrastro.

Reconoce las uniones convivenciales (hay un registro para las mismas, pero no

es lo mismo que el matrimonio).

Reconoce las familias ensambladas.

Reconoce también cuando se reclaman alimentos el cuidado que hace un

progenitor que convive diariamente con el niño cuando el otro no esta, se le

reconoce un valor económico. En un proceso judicial, en una demanda de

alimentos, el juez al dictar sentencia valora esa cuestión también como

económico y que forma parte de la cuota alimentaria. Se valora mucho la

cuestión de la igualdad de genero.

El Libro Segundo del Código Civil y Comercial arranca con la figura del

matrimonio que consagra primero los principios de libertad y de igualdad. Esa

es la base del matrimonio (la libertad y la igualdad de los contrayentes).

Articulo 401. Esponsales: mutua promesa de casarse que hacen los novios.

Evolución del matrimonio. Cuando el Código Civil se sanciono en el año 1869

no regulo el matrimonio porque la religión tenía mayor injerencia, entonces las

personas se casaban por su religión, y había personas que no pertenecían a

esa religión y entonces no se casaban, había ya una discriminación a esas

personas que no tenían religión. Recién en el año 1888 con la ley 2393 hay una

injerencia del Estado, porque estas regulaciones son injerencias del Estado en

la vida familiar, con esta ley 2393 se incorpora lo que es la celebración del

matrimonio como lo conocemos hoy, solemne, tiene su formalidad, hay que ir al

registro de las personas, pero en base a la monogamia, a la heterosexualidad y

a la indisolubilidad, es decir, que estaban casados para siempre, de por vida,

¿Por qué? Porque seguía ese rasgo de la iglesia, y el derecho lo que hace es

regular las cuestiones sociales, y esa era una cultura que estaba vigente en
ese momento. Entonces, el derecho regulo el matrimonio pero no se podían

divorciar, no existía el divorcio, el matrimonio era para toda la vida.

Después, obviamente, por la evolución social y los planteos judiciales, llegamos

a la ley 23.515 en el año 1987, paso casi 100 años de la ley que regula el

matrimonio a la ley que regula el divorcio. Antes de esa ley, lo único que uno

podía hacer era la separación personal, ¿Qué era esto? Te separabas, dividías

tus bienes y todo, pero no adquirías la aptitud nupcial, lo que quiere decir es

que no te podías volver a casar. El divorcio que regulaba esta ley era basado

en la culpa, o sea, tenía que haber una razón por la cual vos te querías

divorciar y segundo, siempre era por culpa de uno o podía ser de común

acuerdo, pero para el caso de común acuerdo tenia que pasar 3 años de

matrimonio sin voluntad de unirse y había una primera audiencia donde el juez

los tenia que convencer que continúen casados, y si no lo lograba, los citaba a

otra audiencia, donde tenían que seguir con el proceso de divorcio (el derecho

fue evolucionando de a poco, no al mismo ritmo que la sociedad). Y la otra

posibilidad que podía ser antes de cumplir 3 años de casados era cuando uno

de ellos incurría en adulterio o hacia abandono malicioso del hogar, o había

injurias graves. En el proceso judicial se ventilaba todo con lujo de detalles,

había que probar que la persona incurrió en infidelidad o en una injuria grave.

El juez en ese entonces, tenia que decir que se divorcian por culpa de uno o de

otro. Ese era el divorcio con culpa (divorcio sanción).

Con la evolución de la sociedad recoge nuevamente el derecho y en el año

2010 la ley de matrimonio igualitario, que tiene como antecedente la ley de

matrimonio civil de la Ciudad de Buenos Aires que permitía que personas del

mismo sexo realicen esa celebración, pero no era matrimonio en realidad. La

ley del matrimonio igualitario si es la que permite el casamiento de personas de

ambos sexos. Acá se pierde la heterosexualidad como principio del matrimonio

que traía arraigado en nuestra cultura, y hoy en día ya con la sanción del nuevo

código el matrimonio sigue siendo monogámico, puede ser heterosexual,

homosexual, es indiferente y el divorcio es incausado (no tengo que decirle a

nadie porque me quiero divorciar). Esto permite que baje el nivel de

conflictividad, también por la tenencia de los hijos luego del divorcio. Este

código tiende a la pacificacion, que la cuestion sea resuelta en forma

conciliatoria, de la mejor manera que a todos nos favorezca y nos obliguemos a

cumplir, la mejor manera es teniendo un acuerdo que nos sirva a ambos.

Lo único que el código exige que cuando yo presento el divorcio, yo tengo que

decirle al juez qué va pasar con los efectos que derivan de ese divorcio (los

bienes, los hijos), una propuesta para que la otra parte sepa (no importa si

quiere o no, si le gusta o no), el divorcio sale aunque haya acuerdo entre las

partes o no haya acuerdo. Y hoy tenemos el proyecto de ley del divorcio

administrativo (no esta mal, porque en caso de que haya conflicto con los

bienes, deben recurrir a la via judicial). El régimen matrimonial es complejo y

amplio.

En base a esto lo que hace el Código Civil y Comercial, partiendo de las

convenciones de derechos humanos y siguiendo la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos que reconoce todos los tipos de familia,

la Corte dice en el fallo del caso Atala Rifo, que la Convecnion Americana de

Derechos Humanos es para todas las familias, no importa qué tipo de familia

sea, es para todas. Es esa jurisprudencia y esa línea la que adopta el Código, y

como base tenemos este principio del art. 401, el principio de libertad, de que
yo pueda decidir si me caso o no me caso, aunque yo haga una promesa de

casarme, si yo decido 1 día antes o el día del casamiento, no casarme, huir, lo

puedo hacer, no me genera ninguna obligación esa promesa o tener una fecha

en el registro. Yo soy libre hasta el ultimo momento de decidir si quiero o no

casarme, porque el pilar del matrimonio es el consentimiento y ese

consentimiento debe ser libre al momento de celebrar el matrimonio.

ARTÍCULO 401.- Esponsales. Este Código no reconoce esponsales de futuro.

No hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para

reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la

aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las

donaciones, si así correspondiera.

Si yo me arrepiento y no me caso, el régimen jurídico no considera esa acción

antijuridica, entonces, no tengo ninguna sanción jurídica por no ir a casarme

por desistir de ese casamiento. Pero, puede haber una acción de

enriquecimiento sin causa si los parientes donaron algo.

ARTICULO 402.- Interpretación y aplicación de las normas. Ninguna norma

puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o

suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del

matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas

de distinto o igual sexo.

Acá lo que hace el Código es fijar el principio de igualdad y no discriminación,

¿Qué quiere decir esto? Que la pareja, las personas que contraen matrimonio,

van a ser iguales durante todo el matrimonio.

ARTICULO 442.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A

falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador (es el que se lleva a

cabo a lo largo del divorcio), el juez debe determinar la procedencia y el monto

de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre

otras:

a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización

de la vida matrimonial;

b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación

de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al

divorcio;

c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;

d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del. cónyuge

que solicita la compensación económica;

e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro cónyuge;

f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un

bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el

canon locativo.

La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses

de haberse dictado la sentencia de divorcio.

¿Qué es un matrimonio?

Es un acto jurídico, que tiene derechos y obligaciones, y va formar ese vínculo

con esa persona a partir de ese momento, de esa celebración, que tiene que

ser formal, solemne ante el oficial público, que si no se cumple esa formalidad,

ese acto es invalido, si falto el oficial público ese matrimonio no existe. O si

falto el consentimiento de una de las partes (porque estaba coaccionado) es

declarado nulo ese matrimonio. Deben firmar los contrayentes, y el

consentimiento libre de ambos, deben ser mayores de edad, y si es menor de

16 años lo debe hacer con la autorización de los padre o tutores. Debe haber

un proyecto de vida común que ambos deben compartir (no lo exige el Código

al no exigir la cohabitación, ya que hay parejas casadas que viven separadas,

antes sí estaba regulado en el Código de Vélez y el que hacía abandono

malicioso y voluntario del hogar era castigado con una sanción, tenía que

explicar por qué se fue del hogar). Y otro de los requisitos son los testigos que

deben ser familiares o amigos de la pareja (que dan fe que las personas que se

van a casar son esas personas).

Requisitos del matrimonio (art. 406 CCyC).

¿Cuándo no me puedo casar (art. 403 CCyC)? Cuando tengo un matrimonio

anterior vigente y no se haya dictado el divorcio. O cuando hay parentesco en

línea recta en todos los grados. La afinidad en línea recta en todos los grados,

aun después de la muerte o divorcio (con el cuñado o el suegro). O que sean

hermanos.
No obstante, los incisos f y g del art. 403 CCyC son nulos, pero de nulidad

relativa, porque son dispensables, esto quiere decir que con autorización

judicial se pueden casar (art. 404 y 405 CCyC).

ARTÍCULO 407.- Incompetencia de la autoridad que celebra el acto. La

existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta del

nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos

uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus

funciones públicamente.

Artículo 408. Consentimiento puro y simple. El consentimiento matrimonial no

puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se

tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio.

Artículo 409. Vicios del consentimiento. Son vicios del consentimiento:

a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;

b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se

prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese

conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que

contraía.

El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias

personales de quien lo alega.