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28/11/24, 19:11 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.
, mayo 2015
Sección 2.ª . De la autocuratela y del nombramiento del curador [Arts. 271 a 281]
§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO XI. De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad
jurídica [Arts. 249 a 299]
CAPÍTULO IV. De la curatela [Arts. 268 a 294]
Sección 2.ª
De la autocuratela y del nombramiento del
curador
Añadido por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio
Subsección 1.ª
De la autocuratela
Añadido por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio
Artículo 271.
Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de

la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá
proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o
varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.
Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y

contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona,
reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del
curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de
vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de
llevarlas a cabo.
Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio
Doctrina-comentario
I. Significado y alcance. 1. La exigencia de autorización judicial pormenorizada en los arts.

271 y 272, por una parte, entronca con el principio de salvaguarda judicial del art. 216 y, por
otra, traduce el carácter ordinario y casi continuo de ese control al tutor, marcando distancias
respecto del poder paterno ex art. 166. Seguramente, por aquel entronque y esta normalidad,
no debe proyectarse sobre dichos listados —ciertamente taxativos— la actitud hermenéutica
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28/11/24, 19:11 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015
de signo restrictivo que la STS 28-XI-89 ha puesto al servicio de una actuación materna
«atípica». Así es que, en alguna media, viene a integrarse aquí el sentido exacto de la
representación o sustitución de la que, por principio, el. 267 inviste al tutor (dicha
representación se confiere, también, para estas hipótesis, más con el requisito de la
autorización) y el ámbito del poder de administración patrimonial que, asimismo, en general
le reconoce el art. 270. Finalmente y siquiera por lo que hace al art. 271.1.º, establécese
ahora el filtro judicial como condicionante de la adopción por el tutor de determinadas
opciones curativas o educativas que, por su especial importancia, transcienden los derechos-
deberes legales del art. 269.
2. Se trata de actuaciones que entrañan una especial incidencia, actual o futura, sea en la
vertiente personal (libertad, salud o educación: 271.1.º) sea en la estrictamente patrimonial
(271.2.º y ss.) De ahí que, aun siendo el tutor quien ostenta el derecho-deber de tomar la
iniciativa y, en su caso, materializar la actuación o negocio jurídico de que se trate, sea la
autoridad judicial la encargada de ponderar —en el procedimiento y con los auxilios que
prevé el art. 273— la necesidad, conveniencia u oportunidad de realizarlos, otorgando la
autorización si el beneficio del tutelado lo aconseja. Porque se trata de «autorización» (no
«aprobación»), y porque es intervención preventiva, obvio resulta que haya de solicitarse
para un acto en concreto, con especificación de sus elementos y circunstancias (la
autorización sólo validará aquél y en la medida en que no se varíen significativamente éstos)
y, desde luego, con carácter previo (cfr. Amorós, Com. Nac. Tecnos, pp. 540-544).
3. La autorización judicial que se exige constituye un requisito esencial del negocio. Ni menos
ni más. Efectivamente, la falta de autorización previa hace consecuente y necesaria la
nulidad absoluta del acto o negocio. Así resulta también del carácter imperativo de estos
preceptos en relación con el art. 6.º 3 del propio CC. Por eso, entiendo, tanto la actuación
vetada como la no autorizada es inexistente para la esfera del pupilo (a salvo, pues, las
responsabilidades del tutor actuante). Abrir el portillo de una posible convalidación o
convalescencia excepcional (así, Amorós, Comen. Nac. Tecnos, p. 545; y Ventoso,
Representación, p. 319), supone volver sobre la exigencia de anterioridad de la autorización,
trocándola en «aprobación» (cfr. STS 30-III-87), lo que tendría su lógica en determinados
supuestos del art. 271.1.º —internamiento urgente— y en el 271.4.º —por la criticable
duplicidad—, pero sólo por criterios de utilidad puede propugnarse para el resto; y, si ésta ha
de considerarse determinante, vale más pronunciarse explícitamente por la figura de la
anulabilidad (así, Bercovitz, Com. Fam. Tecnos, II, p. 1119; y STS 30-III-87 y,
confusamente, 2-VI-89). Contrariamente, la obtención de la autorización previa no convierte
al negocio entero en inatacable, por lo mismo que judicialmente no se han filtrado todas y
cada una de sus condiciones de validez y eficacia. En la instancia judicial se han ponderado
sólo las consecuencias del acto desde el prisma único del beneficio del pupilo y el auto
autorizante significa escuetamente complemento o integración del poder de representación,
aparte —claro está— la improcedencia de la rescisión por lesión ex art. 1291.1.º El acto o
negocio en su conjunto no queda exento de cualquier otro motivo de ineficacia.
II. Esterilización del incapaz, internamiento del enfermo mental e internado del pupilo.
Se trata de tres actuaciones que tienen en común su profunda incidencia sobre la esfera
personal del pupilo (integridad, libertad, salud y educación) y la necesidad consecuente de
que sean autorizadas por el juez. El art. 271.1.º no alude siquiera a la primera y funde las
otras dos, siendo así que merecen y han de recibir tratamiento judicial diverso.
1. Es lógico que el 271.1.º, no inicie el catálogo de actuaciones del tutor necesitadas de

autorización judicial con la esterilización del incapaz, toda vez que la reforma general de ese
mismo año y la Circular de la Fiscalía General del Estado de 30-IV-85 excluían la posibilidad
de consentirla tanto personalmente como por representante legal y tratárase de menores o
de incapacitados. Ha sido la reforma del art. 428 CP, por LO 3/89, la que, para el supuesto
sólo de los incapaces que adolezcan de grave deficiencia física (cfr. Arroyo, La Ley 1988,
pp. 898-901), despenaliza dicha actuación cuando se halle médicamente (en el parecer de
Bacigalupo, PJ XII, p. 160, también socialmente) indicada y se observen los trámites que el
propio art. 428 in fine expresa: 1) Solicitud del tutor; 2) Dictamen de dos especialistas; 3)
Exploración previa del incapaz; 4) Audiencia del Ministerio Fiscal; y 5) Autorización del Juez.
2. El precepto en comentario no distingue entre internamiento, propiamente dicho, en

establecimiento de salud mental y el, llamémoslo así, internado en centro de educación o
formación especial. Uno y otro supuesto parecen quedar sometidos al requisito de
autorización previa cuyo tratamiento se inicia en este artículo, no obstante lo cual la doctrina
más autorizada mantiene que (ambos supuestos) han de recibir el tratamiento del art. 211
CC, así como que, de reflejo, éste ha de interpretarse toda la amplitud que sugiere el 271.1.º,
quedando libre de la intervención ex art. 211 únicamente el internado en centros de
educación «normal» (Bercovitz, Com. Nac. Tecnos, pp. 196-200). Por mi parte, remitiendo
para la inteligencia del art. 211 a su respectivo comentario, entiendo absolutamente
imprescindible reconducir el internamiento en centro de salud a la mecánica y garantías del
llamado internamiento de presuntos incapaces, sobre todo por cuanto, particularmente en
dicha hipótesis, el procedimiento autorizativo ordinario ex art. 273 no es seguro que cumpla
con lo exigido por el Convenio Europeo de 4-XII-50 (cfr. López Barja de Quiroga, PJ 1986,
pp. 59-60).
3. Considero, sin embargo, que el internado en centros de formación o educación ha de

seguir sometido al régimen ordinario. Es cierto que, también aquí, se incide sobre la libertad
del pupilo; pero tampoco ha de descuidarse la valoración de la medida como prolongación e
instrumento de los deberes que al tutor impone el art. 269.2.º y 3.º En cuanto el internado
excede de la acción educativa ordinaria —centro de educación o formación «especial»—
requiere autorización judicial. Precisamente, desde esta perspectiva, parece adecuado dejar
fuera incluso del art. 271.1.º el internado en colegios y demás centros de educación normal
(Bercovitz, Com. Nac. Tecnos, p. 550), aun cuando, atendido el distanciamiento y
delegación general de aquellas funciones, tampoco hubiera sido irrazonable exigir el
pronunciamiento judicial (Lete, Com. Edersa, IV, p. 393, deja a salvo sólo «régimen externo o
media pensión»). Es asimismo lógico que igual autorización previa haya de solicitarse para el
cambio de centro y para dar por finalizada la estancia, cuando la autorización judicial hubiere
determinado la duración (cfr. art. 584.6 CP).
III. Enajenación, gravamen y otros negocios «inscribibles». 1. El núm. 2.º del art. 271
abarca, sin duda, aquellas actuaciones patrimoniales del tutor que, aún realizadas mediante
contraprestación (renuncia y disposición gratuita tienen otro enclave) desbordan el ámbito de
administración ordinaria y se proyectan sobre los bienes objetivamente más valiosos del
pupilo. Aparte del círculo delimitado por los actos o negocios susceptibles de inscripción
registral, el resto coincide con la fórmula consagrada por el art. 166.1.º, en sede de patria
potestad, y se concreta por referencia, cumulativa, tanto al tipo de negocio dispositivo
(enajenación/gravamen) como a la clase/valor de los bienes que tenga por objeto. También
aquí se exceptúa de autorización judicial la venta del derecho de suscripción preferente de
acciones.
2. Respecto del tipo de negocio, la enajenación que aquí encuentra encaja supone
disposición traslativa (la abdicativa: art. 271.3.º) del dominio o derechos reales limitados (no
de créditos —art. 272.7.º a contrario—, salvo los incorporados a valores mobiliarios o que
sean de extraordinario valor) con causa onerosa (o remuneratoria, si ésta quedara fuera del
art. 272.6.º), cualquiera que sea el cauce negocial, típico o atípico, que a tal fin se
instrumente: venta, permuta, aportación a sociedad, cesión en pago, etc.; mientras que el
gravamen apunta a la constitución misma sobre los bienes del pupilo —a título igualmente
oneroso— de cualquier derecho de naturaleza o transcendencia real, que reduzca, desde
luego, el valor del derecho así comprimido (derechos de goce: usufructo, servidumbre,
censo, superficie) o constituya fundamento de una ulterior enajenación forzosa (derechos de
garantía o pactos asimilados: hipoteca, prenda, condición resolutoria; y derechos de

adquisición preferente: tanteo, retracto y opción). No requiere ya autorización previa el
negocio o acto dispositivo consiguiente (v. gr. retroventa: ley 64.2 Comp. Navarra), en cuanto
«actos debidos», ni otras privaciones ajenas a la autonomía del titular (expropiación). Con
razón se ha observado que la mayoría de las antedichas actuaciones, siquiera las relativas a
inmuebles, quedarían sujetas también a autorización por causa de su «inscribibilidad» (cfr.
Amorós, Com. Nac. Tecnos, pp. 552-553), inciso al que desde luego conviene recurrir para
sujetar a dicho requisito la constitución de derechos de naturaleza discutible (v. gr.
arrendamiento, no sujeto a prórroga forzosa: 272.4.º) o para evaluar la necesidad de aquél
en actos formalmente extintivos de un derecho real (v. gr. cancelación de hipoteca por pago;
en otro caso, y como renuncia: 271.3.º).
3. En cuanto a los bienes objeto de los referidos negocios, el legislador los determina
recurriendo a un doble criterio: el de su clase o especie y, subsidiariamente, el de su valor.
Por el primero, se sujetan al requisito de autorización previa la enajenación o gravamen de
todos los inmuebles (por naturaleza), establecimientos mercantiles o industriales y valores
mobiliarios (salvo derecho de suscripción), abstracción hecha de su valor absoluto o por
relación al patrimonio del pupilo. Por el segundo, en cambio, quedan sometidos a igual
régimen los restantes bienes muebles de valor económico extraordinario (cfr. Ley 65 Comp.
Navarra), atendido el patrimonio del pupilo y el momento en que se va a disponer de los
mismos: v.gr. enajenación de buque, inmuebles por incorporación o destino, traspaso de local
de negocio, participaciones sociales, créditos de nominal considerable, objetos de especial
valor histórico o artístico (para mayor especificación de opiniones y supuestos, Ventoso,
Representación, pp. 253-280).
4. En el orden procedimental, los arts. 2012-2024 LEC, en su nueva redacción por L 15/89,
especifican, para la hipótesis de enajenación o gravamen de bienes de pupilos y menores —
en cierta concurrencia con lo dispuesto tanto en el art. 166 como en el 273—, desde los
requisitos para la concesión de la autorización hasta el destino que deba darse al precio,
pasando por la regulación de la subasta pública mediante la que «en todo caso» habrá de
ejecutarse la venta (art. 2015). Dicho cauce no viene exigido ni sería viable en otros negocios
dispositivos (permuta, cesión en pago); tampoco parece inexcusable cuando los objetos a
vender tienen un precio determinado objetivamente (valores cotizados); e incluso es posible
que el cauce de la subasta, por su propia dinámica y en cualquier hipótesis, acabe haciendo
un mal servicio al interés del pupilo (salvo que se reconduzca a venta extrajudicial, tras la
primera subasta sin postura admisible: art. 2019.2 LEC). Por todo ello, aun para el círculo
irreductible de la pura venta, será razonable propugnar la venta por el propio tutor que solicitó
y obtuvo la licencia para el negocio examinado en sus condiciones y circunstancias (como
autoriza sólo a los padres y vía excepción el propio art. 2015.2 LEC).
5. Queda expresamente libre de autorización previa la enajenación del derecho de

suscripción preferente de acciones. Una vez superada su conceptuación como fruto e
identificado como parte de la sustancia y único medio de mantener el valor
político/económico de la acción, mediante el ejercicio positivo del derecho (v. art. 1352 CC y
art. 70 LSA; y Gil, Usufructo, pp. 371-400), sea en consideración al nuevo desembolso que
normalmente este ejercicio implica, sea por el riesgo inminente de pérdida, sea, en fin, para
compensar la rigidez que supone la regla de sumisión al requisito de cualquier valor
mobiliario, el legislador —como en sede de patria potestad, art. 166— permite que el tutor
opte por el mal menor que la venta significa frente a la inactividad/renuncia, que, ésta sí,
precisa licencia judicial (cfr. art. 271.3.º y Bercovitz, Com. Fam. Tecnos, II, p. 1119).
6. Someter a autorización previa la realización de actos o celebración de contratos

susceptibles de inscripción, supone establecer una nueva restricción a la actuación
representativa del tutor (en comparación con la de los padres) y, nuevamente, dotar al
supuesto de un carácter subsidiario y residual. En efecto, ha de proyectarse sobre actos o
contrarios que, no siendo propiamente de enajenación/gravamen, el ordenamiento considera

inscribible (aun con carácter facultativo) en el Registro de la Propiedad, Mercantil, de
Hipoteca Mobiliaria, Ventas a Plazos, de la Propiedad intelectual o industrial. Hay que excluir
tanto los Registros meramente administrativos como aquéllos que se refieren a situaciones
personales, como el Registro Civil. Pensando sólo en el Registro de la Propiedad, la
exigencia alcanza, entre otros actos o contratos, en general, a la compra de un inmueble,
reconocimiento, modificación o extinción de derecho reales, arrendamientos inscribibles (art.
2.º 1, 2.º y 5.º LH), y, en particular, a la declaración de obra nueva (art. 208 LH), las
operaciones de agrupación, división, agregación y segregación (art. 50 LH), la cesión de
crédito hipotecario (art. 149 LH) y cancelación de hipoteca por cobro del crédito (art. 178.1.º
RH, ya que el núm. 2.º sólo autoriza a los padres, salvo que también aquí se considere «acto
debido» —v. Bercovitz, Com. Nac. Tecnos, II, p. 1116, y Amorós, Com. Nac. Tecnos, p.
553, que lo extiende al tutor—; si fuere por otro motivo, ha de reconducirse a la «renuncia»
del núm. 3).
IV. Renuncia, transacción y sumisión a arbitraje. I. El art. 271.3.º, cuando habla de

renunciar, se refiere a la renuncia propiamente dicha, la abdicativa y, en principio, gratuita.
Queda fuera la llamada renuncia «preventiva», sea porque, en cuanto exclusión voluntaria de
la ley aplicable, estaría vetada al tutor en todo caso por el art. 6.º 2, sea porque sólo se le
exige autorización para la no-adquisición si se trata de herencias y liberalidades (art. 272.1.º);
y, asimismo, la denominada renuncia «traslativa», porque tampoco es precisamente
renuncia, sino transmisión, bien onerosa (y, entonces, sujeta al requisito de autorización si
recae sobre los bienes especificados en el 271.2.º) bien gratuita (sujeta en todo caso: art.
272.6.º). La especificación es oportuna, tanto porque la renuncia propia, aún cuando requiera
poder de disposición, no es exactamente ni enajenación ni gravamen cuanto porque en el
contexto de este núm. 3.º no se concreta por la clase/valor de lo renunciado. Alcanza a
cualesquiera bienes o derechos.
2. Es asimismo coherente la exigencia de autorización judicial previa para que el tutor pueda
transigir, porque se equipara a la enajenación y por la remisión específica del art. 1811 CC.
Es de subrayar que la autorización previa se exige —a diferencia del caso de enajenación, tal
cual aplicable a los padres— cualquiera que sea el derecho, objeto o valor afectado por la
transacción. La autorización judicial es, pues, inexcusable en la hipótesis de transacciones
del tutor con las compañías de seguros para el cobro de las correspondientes
indemnizaciones (con la particularidad de referirse a los padres y con alguna imprecisión,
STS, 2.ª, 23-IX-75, 13-XII-85 y 8-III-86, entre otras; V. Ventoso, Representación, pp. 227-
231; más recientemente, la STS 22-XII-89 ha venido a precisar que la transacción suscrita
por la madre y esposa con el asegurador del accidente en que falleció el padre y esposo,
surte efecto, desde luego, para la viuda, no para el hijo menor, si no medió autorización
judicial). En el escrito en que se solicite la autorización —dice el art. 2025.2 y 3—, con los
antecedentes y documentos necesarios, «se expresarán el motivo y el objeto de la
transacción, las dudas y dificultades del negocio y las razones que la aconsejan como útil y
conveniente», junto con las bases de la transacción.
3. Los requisitos de capacidad y la regulación en general de la transacción, resultaban

aplicables a la sumisión a arbitraje por virtud de los arts. 1820-1821 CC. La disp. der. 3.ª L 5-
XII-88, ha dejado «sin contenido» al Cap. II del Tít. XIII, que se integraba por dichos artículos
de remisión. Con todo y con eso, las disposiciones generales de dicha Ley (arts. 1.º-4.º) en
absoluto varían el marco de aplicación del art. 271.3.º Puede seguirse sosteniendo que, si
media la oportuna autorización judicial, el tutor puede someter a arbitraje, tanto de derecho
como de equidad, las cuestiones («disponibles») en que el tutelado tuviere interés (así,
Amorós, Com. Nac. Tecnos, p. 561; diversamente, Lete, Com. Edersa, IV, pp. 394-395).
V. Partición de herencia y división de cosa común. 1. Continuando la lógica de exigir al

tutor autorización previa para aquellos actos que requieren poder de disposición, aún sin
tener cuenta, como para la enajenación/gravamen, del tipo y/o valor de los bienes, el art.
271.4.º se la requiere asimismo para realizar la partición de herencia y para la extinción de la
comunidad (cfr. arts. 1052, 1058 y 405 CC), y exige, además, que, una vez se practiquen,
sean aprobadas judicialmente. Justo lo contrario y por partida doble de cuanto vino a
establecer el art. 1060 por L 11/81 (y, por remisión, también el art. 406): Cuando los menores
o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la
intervención ni la aprobación judicial.
2. La antinomia suele salvarse, aplicando al pupilo la doble exigencia del art. 271.4.º, norma
posterior y rectificadora del criterio general instaurado por el precepto permisivo (y que se
dice «general», aun siendo bien especial desde la óptica de la partición). De manera que, por
exigencias de este precepto, sólo el tutor queda sometido al control judicial, «ya que la
indudable antinomia… hay que referirla exclusivamente al caso en que en la herencia se
encuentre interesado un tutelado pero no afecta al ámbito de representación del defensor
judicial que actúa en nombre del menor» (RDGR 4-IV-86).
3. Después de todo, más llamativa aún resulta la duplicidad de trámites judiciales —repito
que, por remisión y consecuencia, también para la división de «cualquier» cosa común—,
razón por la cual incluso quienes mantienen y justifican más o menos la duplicidad aceptan
que la aprobación ulterior subsana la carencia de autorización previa (también, a la inversa,
aquélla resulta superflua cuando la autorización se solicitó y obtuvo presentando las bases y
condiciones de la partición o división: v. art. 2025 LEC). En cualquier caso, la exigencia sólo
es predicable para la partición o división por negocio jurídico voluntario de los coherederos o
comuneros, no cuando aquélla se hace por el propio testador o contador-partidor (arts. 1056
y 1057) o ésta es división judicial (cfr. Amorós, Com. Nac. Tecnos, pp. 562-565).
Jacinto Gil Rodríguez
Artículo 272.
La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que

se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir
la curatela.
No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de

esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas
llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre
mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves
desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas
expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus
disposiciones.
Doctrina-comentario
I. Herencias y/o liberalidades. 1. El art. 272.1.º ha de leerse en contraste con el 166 II,
relativo al mismo ámbito de actuación de los padres (a los que se exige autorización sólo
para repudiar y, caso de que aquélla se deniegue, se entiende aceptada «automáticamente»
la donación, legado o herencia; y, ésta, en todo caso, a beneficio de inventario: v. Bercovitz,
Com. Fam. Tecnos, II, pp. 1120-1121), pero, habida cuenta de que el precedente lógico y
complemento natural del precepto que nos ocupa ha de hallarse, caso de herencia, en la
regla especial del art. 992 I y II: si el tutor aceptare la herencia por sí, la aceptación se
entenderá hecha a beneficio de inventario, mientras que la aceptación pura y simple o la

repudiación —en tanto actuaciones que exigen poder de disposición— necesitan la
autorización judicial. En cuanto a las «liberalidades», con razón, se advierte que la expresión
no alcanza a cualquier contrato gratuito en sentido amplio (depósito o comodato) sino que ha
ceñirse a legados y donaciones o actos equiparados (cesión gratuita/ confusión, condonación
—art. 1187—, contrato a favor de tercero —art. 1257 II—, promesa unilateral de servicios:
Pau, Com. Nac. Tecnos, p. 568, y Gete-Alonso, Nueva normativa, pp. 237-238). Alguna
relación, asimismo, de complementariedad pudiera atribuirse al art. 271.3.º: la norma que
ahora comento corrobora que aquél no alcanza a la llamada renuncia «preventiva»; pues, de
las de esta «clase», sólo se toman en cuenta —y precisamente aquí— las no-adquisiciones
que se originan como herencia, legado o donación.
2. En cuanto a la aceptación de herencia, de la conjunción de esta norma a contrario y del

art. 992, resulta inconcusa la facultad del tutor para aceptar siempre: a) con autorización, de
forma pura y simple, es decir, sin limitación de responsabilidad al valor y bienes heredados;
b) por sí solo, con el beneficio de inventario y responsabilidad intra vires hereditatis. Por lo
demás, ni la denegación supone aceptación «automática», ni le cabe al tutor aceptar sin
autorización y sin beneficio (si lo hiciera —sin perjuicio de su responsabilidad— se entenderá
aceptación beneficiaria: art. 992 II in fine), contra lo que se establece y defiende,
respectivamente, en tema de patria potestad (v. art. 166 II y Bercovitz, Com. Fam. Tecnos,
II, pp. 1120-1121).
3. La cuestión no es tan diáfana tratándose de legados y, menos aún, de donaciones.

Respecto de los primeros, preteridos nominatim en el art. 272.1.º, ciertamente carecería de
sentido la precaución del «beneficio de inventario», toda vez que la regla en la materia (art.
858.2) es expresión cabal de responsabilidad limitada. De otra parte, sabido es que la
adquisición del legado se verifica ipso iure, por y desde la muerte del causante (art. 881), lo
que imposibilita dogmáticamente el recurso a la autorización «previa» para aceptar. Con
todo, un buen número de autores considera necesaria o prudente dicha autorización para
aceptar (renuncia del derecho a repudiar) determinados legados: de cosa propia del
legatario, que impongan carga o modo (cfr. Pau, Com. Nac. Tecnos, p. 567, y Lete, Com.
Edersa, IV, p. 297). Para la aceptación de donaciones, aun cuando no hayan faltado
paralelas opiniones restrictivas, la seguridad del argumento a contrario ex art. 272.1.º y su
propia naturaleza prohibitiva, de un lado, así como la conjunción de los arts. 625 y 626, de
otro, conducen derechamente a la habilitación del tutor por sí, fuera de los casos en que,
siendo la donación pura y simple, la acepte el propio pupilo (con capacidad
natural/discernimiento).
4. Lo que se sujeta con toda seguridad a la autorización previa, aparte la aceptación pura y
simple de la herencia, es la repudiación de ésta y de las liberalidades (incluido, junto a
aquélla o en éstas, el legado). En cada caso, la mera inactividad —que no se conjuga
fácilmente con el sometimiento al requisito— acarreará consecuencias diversas. En el
legado, operará la adquisición sin aceptación; para la herencia —descartada la hipótesis o
posibilidad de aceptación tácita—, procederá la interpelación/aceptación (art. 1005) a
beneficio de inventario (art. 992 II); e incluso en la donación, previo nombramiento de un
defensor judicial (arg. ex art. 299.2.º), la aceptación por éste. Sin perjuicio, siempre, de la
responsabilidad del tutor. Si ya solicitó y obtuvo autorización para no aceptar —el término
«repudiar», en el caso, resulta incorrecto— una donación y, sin embargo, se le vuelve a
ofrecer la donación, únicamente parece razonable exigir nueva autorización si ha transcurrido
un tiempo significativo o han variado particularmente las «condiciones» de la liberalidad (cfr.
Ventoso, Representación, p. 294).
II. Gastos extraordinarios. 1. Las referencias interpretativas del inciso se han encontrado
siempre —con apoyo en la definición del mismo concepto que adjuntara el art. 246 del
Proyecto de 1851 y el puente que al usufructo tendiera la consiguiente explicación de García
Goyena— en la regulación que cabe abstraer de los arts. 500-503 del propio CC. Así,
considéranse gastos o reparaciones ordinarias, que ha de hacer el tutor —como
consecuencia y al amparo de su derecho/deber de administración diligente—, aquellas que
exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean
indispensables para su conservación, mientras que al capítulo de gastos extraordinarios
habría que reconducir cualquier otra inversión. En principio, pues, la autorización se precisa
para los gastos útiles y para los de lujo o recreo; criterios que, así, encuentran
fundamentación subrayadamente objetiva.
2. Con todo, dichos parámetros objetivos —si se utilizan de forma excluyente— pueden
resultar inadecuados para una administración que no sea a toda costa y puramente
conservativa. Tan perjudicial resulta reparar/conservar un bien como aplazar la mejora de
otro, si no se ponderan, el bien y el gasto, en ese concreto patrimonio. Por eso, aquellos
criterios se relativizaron en seguida para ponerlos en relación con la fortuna y rentas del
tutelado (STS 25-I-1909, y Lete, Com. Edersa, IV, p. 297). De ahí, también, que haya de
permitirse —más bien exigir— que el tutor realice los gastos extraordinarios sin autorización
judicial «previa», cuando sean urgentes (ex art. 502); que haya de dejarse fuera del requisito
cualquier gasto —por extraordinario que sea— al servicio de la persona del pupilo; y que
parezca razonable tender, en el momento interpretativo, a la identificación de los «bienes» —
luego, en principio, hasta los de valor ínfimo— a los que el gasto extraordinario requerido de
autorización se aplica con los inmuebles y otros de «extraordinario valor», salvando así la
incoherencia resultante de exigir autorización para mantener productivos o útiles los mismos
bienes sobre los que se tiene, sin embargo, libertad de enajenación/gravamen (cfr. Pau,
Com. Nac. Tecnos, pp. 569-571).
III. Acciones judiciales. 1. La mayoría de las actuaciones judiciales entran dentro de la

representación general del tutor. El art. 272.3.º, supedita a la autorización previa sólo la
interposición de demanda, y aun en tal caso, permite el acceso directo a los Tribunales, sea
por razones de urgencia (apreciable por el propio tutor) sea por la escasa cuantía (a
ponderar, también aquí, por relación al matrimonio del pupilo). El término demanda ha de
tomarse en un sentido preciso, excluyente tanto del ejercicio de acciones penales como de la
incoación de actos de jurisdicción voluntaria (también el deslinde y amojonamiento, cuyo
sometimiento al requisito autorizativo deriva no obstante de la susceptibilidad de inscripción:
arts. 12 RH y 271.2.º CC). Ha de alcanzar, sin embargo, a la demanda que se entabla en vía
reconvencional (Pau, Com. Nac. Tecnos, pp. 572-575).
2. No se exige autorización para contestar a la demanda que se haya entablado contra el

pupilo; ni, en este número, para allanarse (allanamiento que ha de quedar sujeto en razón de
su naturaleza o implicaciones, sea como renuncia de un derecho o pretensión procesal, sea
por su proximidad a la transacción, sea, en fin, por su naturaleza «dispositiva»). Por lo
demás, con la reforma de 1983, se prescinde de la exigencia de cara a sostener los recursos
de apelación y casación (antes explícitamente sometidos a autorización) y queda confirmada
la libertad para la utilización de cualquier otro recurso (reposición, súplica o revisión).
IV. Arrendamiento. 1. La naturaleza del arrendamiento y la consiguiente capacidad para

concertarlo son cuestiones que no se prestan fácilmente a esquematización por cuanto su
tratamiento legislativo tampoco parece unívoco. En sede misma de tutela, concurren en la
exigencia de autorización previa este art. 272.4.º y el, antes comentado, 271.2.º; sin salir del
CC el art. 1548 previene una regla particular (aunque común a la patria potestad) para la
tutela de menores; y, en fin, el art. 12 LAR mantiene su propia disciplina, con regla
doblemente excepcional, también únicamente para menores (pupilos o sujetos a patria
potestad).
2. Del carácter meramente obligacional del arrendamiento da testimonio el sometido a la

normativa general del CC , salvo que —a través de su inscripción en el registro— se le
revista de una cierta eficacia frente a terceros (art. 2.º 5 LH). Concertar aquel arrendamiento
exige sólo capacidad para obligarse y facultades de administración ordinaria —
consiguientemente, puede otorgarlos el tutor sin autorización judicial—, pero llegados a la
salvedad el complemento de la autorización previa se hace inexcusable, ya que a la regla
particular (cuando el pupilo es menor y el arrendamiento se concierta por más de seis años:
art. 1548 CC) se superpone la exigencia genérica del art. 271.2.º A aquel régimen general y,
en su caso, a este filtro protector han estado sujetos siempre los arrendamientos, rústicos o
urbanos, excluidos del ámbito de aplicación de las respectivas leyes especiales; y a los
mismos es obligado reconducir ahora la generalidad de los contratos de arrendamientos
urbanos cuya duración, al amparo del RDL 30-IV-85, escapa al mecanismo de la prórroga
legal. Únicamente cuando, aun sin sujeción al art. 57 LAU, puedan subsumirse en alguno de
los supuestos de inscribilidad del art. 2.º 5 LH requerirán autorización y, ésta, por exigencia
del art. 271.2.º CC (distinto es el caso del arrendamiento de menores sometidos a patria
potestad: cfr. art. 166 CC y STS 30-III-87).
3. Bien diversa y peculiar es la regulación de los arrendamientos rústicos. En efecto, el art.

12.1 L 83/1980, eleva a regla la exigencia de capacidad de disponer para concertar
arrendamientos sometidos a la misma, esto es, sujetos a prórroga legal; y, sin embargo, el
propio art. 12.2 dispensa de aquella capacidad y excluye de la prórroga a los contratos
otorgados en representación de los menores por tiempo inferior al que falte a éstos para
alcanzar la mayor edad. En el ámbito de la regla, la capacidad del tutor se complementa con
la autorización judicial previa de este art. 272.4.º: el contrato autorizado se prorrogará en los
términos prevenidos en la LAR. Regla que no conoce quiebra alguna en la tutela de
incapacitados. Si, en cambio, se trata de arrendar fincas rústicas de pupilos, el tutor puede
optar: a) por solicitar autorización judicial previa, con lo que el arrendamiento entrará en el
régimen de prórroga; y b) por otorgar él mismo el arrendamiento por tiempo igual o inferior al
que falte para la mayoría, sin sujeción a prórroga (cfr. Amorós, Com. Nac. Tecnos, pp. 575-
579, y Pérez-Sauquillo, RDN 1984, pp. 441-457).
4. Quedan, en fin, los arrendamientos urbanos cuyo otorgamiento se pacte con renuncia a
las ventajas del aludido RDL 30-IV-85, o lo que es lo mismo, con sometimiento expreso a la
prórroga legal de la LAU. Respecto de ellos es obvio que sigue vigente la exigencia del art.
272.4, con independencia de que no se alcance a ver en qué puede beneficiar al pupilo esta
insólita sumisión. En todo caso, conviene anotar que cuenta la mera «susceptibilidad» de la
dicha prórroga (aunque luego realmente no se prorrogue o se excepcione aquélla por causa
legal: Amorós, Com. Nac. Tecnos, p. 577), si bien la efectividad de ésta no incide en el
cómputo de los seis años del art. 1548 (lo cual, aun siendo insignificante para la tutela, que
encuentra regla especial en el art. 272.4.º, puede ser determinante para el arrendamiento por
los padres: cfr. STS 30-III-87).
V. Préstamo. Aunque en la expresión del art. 272.5.º cabe (ya que no se limita expresamente
a los negocios de préstamo con terceros, sino que la letra alcanza también a los supuestos
en que fuera el tutor el que diera de lo suyo o tomara para sí y, a la vez, tomara en
representación del pupilo o diera de lo de éste), siendo así que en general el art. 221 le
prohíbe cualquier especie de «autocontrato», es obligado entender que la exigencia de
autorización judicial previa y la permisión consiguiente de celebrar —con aquélla— contratos
de préstamo se ciñe a aquellos en que un tercero es el prestamista o prestatario, y la
contraparte el representante del pupilo. Dice, en cambio, claramente préstamo de dinero,
precisión que sirve para excluir el mutuo de cosa fungible, el comodato o el precario, aun
cuando quepa sujetar a autorización otros negocios jurídicos económicamente equivalentes
al préstamo de dinero (v. gr. cuenta corriente de crédito) y, por supuesto, la alteración o
modificación de las circunstancias de la relación jurídica cuyo negocio creativo la exigiera (v.
Pau Pedrón, Com. Nac. Tecnos, pp. 580-581).
VI. Disposición a título gratuito. Se refiere el núm. 6.º a los negocios transmisivos —
incluida la mal denominada renuncia «traslativa», que, como he dicho, no cabe ubicar en el
art. 271.3.º— de bienes o derechos del tutelado que —debido a su causa gratuita—, en vez
de servir al beneficio patrimonial del pupilo, le empobrecen por principio. En abstracto, lo
lógico hubiera sido prohibir al tutor la realización de tales liberalidades (así se proyectó
inicialmente, como otro enunciado del art. 221, y de entonces procede la salvedad que aquí
es reiterativa y superflua: autorización salvo autorización). En concreto, igual protección se
consigue exigiéndose la autorización judicial previa; con la ventana añadida de que puede
utilizarse este cauce negocial si el juez considera que es adecuado/proporcionado a la
entidad y dinámica del patrimonio del pupilo y, desde luego, para hacer donaciones
remuneratorias o por razón de matrimonio (v. Amorós, Com. Nac. Tecnos, pp. 582-583).
VII. Cesión de créditos. Este núm. 7.º tuvo el mismo origen —pensado como prohibición
relativa del art. 221— y arrastra idéntica coletilla reiterativa que el precedente. El primer
inciso requiere autorización judicial para que el tutor pueda ceder onerosamente —la
disposición gratuita, cae en el 272.6.º— a terceros créditos del pupilo contra él (recuérdese
que los que él tuviere contra el pupilo, o se hallan inventariados o se entienden renunciados:
art. 266); negocio que, si bien dista del típico autocontrato o conflicto de intereses
(llanamente prohibido en el art. 221.1.º), puede instrumentar el fraude al pupilo (cesión por
precio inferior al nominal) y el beneficio personal del tutor (si «recompra» por el bajo precio
de cesión). El segundo inciso somete a 1459.2.º, sino de prevención del posible igual
exigencia autorizativa la adquisición por el tutor —para sí mismo: en otro caso sería pago o
compra/confusión— a terceros de los créditos que tuvieren contra su pupilo. Tampoco se
trata aquí exactamente de un autocontrato —de la especie prohibida en el art. 1459.2.º—,
sino de prevención del posible beneficio personal: compra por debajo del nominal y cobro de
la integridad (cfr. Pau, Com. Nac. Tecnos, pp. 584-585).
Artículo 273.
Si al establecer la autocuratela se propone el nombramiento de sustitutos

al curador y no se concreta el orden de la sustitución, será preferido el
propuesto en el documento posterior. Si se proponen varios en el mismo
documento, será preferido el propuesto en primer lugar.
Doctrina-comentario
I. Función y ámbito. El precepto en comentario, evidentemente, se refiere a los arts. 271 y

272 (tales son los «artículos precedentes», únicos en los que resulta obligado el tutor a
requerir la autorización judicial previa). Pretende exigir al Juez que, antes de decidir, se
documente de forma completa acerca de los antecedentes, necesidad/ conveniencia y
consecuencias del acto que va a autorizar o vetar. La previsión, sobre ser coherente con el
nuevo sistema de tutela de autoridad, traduce y compendia aquellas especificaciones que, en
función de garantía, impusieran al Consejo de Familia los derogados arts. 270 a 274 (Lete,
Com. Edersa, IV, p. 401) y, en cierto modo, también parecía sintetizar, actualizándolos, los
pasos previstos en el art. 2012 y ss. LEC. Con todo, visto el alcance de la
reforma/actualización que la L 15/89, venido a operar sobre los referidos preceptos de la Ley
de Trámites, habrá que concluir que persiste el mismo régimen de garantías, en particular,
para la enajenación/gravamen de bienes y para la transacción.
https://proview-thomsonreuters-com.eu1.proxy.openathens.net/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fcodigos%2F155280766%2Fv1.7&titl… 10/15
II. Intervención del tutelado. 1. La audiencia previa del pupilo resulta preceptiva para el
Juez siempre que aquél «fuere mayor de doce años», siendo en cualquier otro caso
facultativa. Tal se expresa literalmente el precepto. Ha de entenderse, sin embargo, que ni
aquella expresión alcanza, tal cual, al pupilo incapacitado —por más que haya cumplido los
doce años— ni la norma abandona a éste, si tiene cierto grado de discernimiento, al arbitrio
del propio Juez. El pupilo incapacitado, en la hipótesis circunscrita, ha de ser oído igualmente
con carácter preceptivo y previo, sea porque el juez ha de considerarlo oportuno, sea porque
así resulta del sistema siempre que «tenga suficiente juicio» (cfr. arts. 92 II, 154 III, 156 II y
231 CC).
2. Más allá de los supuestos en que la audiencia es obligada, oír al interesado siempre
resulta sensato y aconsejable. Por eso el art. 273 se refiere a los casos en que el juez «lo
considerara oportuno»; giro perfectamente superfluo en clave de autorización y bien
pertinente como exhorto. La oportunidad, en este caso, ha de ponderarse en relación a la
capacidad que en el pupilo se aprecie no tanto para calibrar la transcendencia exacta del
acto que precisa autorización como para complementar la información o, simplemente, poner
de manifiesto su actitud (v. gr. en el caso del art. 271.1.º). En casos extremos, más que
audiencia propiamente dicha, habrá realmente examen de la persona del pupilo (cfr. art. 211).
III. Audiencia del Ministerio Fiscal. Se presenta en todo caso como previa y preceptiva; si
bien, la exigencia quedará, de hecho, redoblada cuando la intervención del pupilo no se haya
considerado oportuna o simplemente no proceda. De cualquier modo, concuerda tanto con la
función genérica que para el Ministerio Fiscal perfila su Estatuto Orgánico (art. 124 CE y art.
3.º 7 L 50/81) como con la continua intervención de apoyo institucional al Juez que el CC
concreta en materia de incapacitación y guarda (arts., entre otros, 203, 206, 207, 228, 230,
232 y 248).
IV. Petición de informes. 1. En principio, trátase de dictámenes periciales, emitidos por

facultativos o expertos en la vertiente sobre la que haya de incidir el acto autorizado
(internamiento del pupilo o enajenación/gravamen de bienes: psiquiatras/psicólogos o
profesionales de la economía o del derecho). Pero da cabida, asimismo, a los informes de
situación personal o estado patrimonial que en cualquier comento autorizan los arts. 232 y
233, y que se recabarán en uno u otro sentido según la autorización se haya solicitado para
actuar en el plano de la persona o de los bienes del pupilo.
2. Una lectura libre de prejuicios entenderá el último inciso obligado al juez a que recabe
cualquier informe que se le hubiere solicitado y autorizándole, además, a recabar otros que,
motu proprio, estime pertinentes. Empero, bien mirado su contexto, la norma en absoluto
priva al Juez de las facultades que, en beneficio del tutelado, generalmente se le atribuyen.
Por eso, le estará permitido pronunciarse sobre la concreta pertinencia de recabar los
informes que se le hayan solicitado, por el propio tutor, el Ministerio Fiscal o el mismo pupilo.
Y, por lo mismo, recabará otros que, aun no solicitados, él considere convenientes.
V. La vertiente procedimental. 1. Dada la heterogeneidad de los actos comprendidos en los

artículos precedentes, es lógico que el art. 273 no singularice el iter procedimental; y,
supuesto que en los preceptos de referencia se incluyen actuaciones transcendentes en el
aspecto personal (art. 271.1.º), es igualmente disculpable que aquí no se reitere la causa de
necesidad o utilidad que el art. 166.I específica para los actos de disposición de los bienes de
menores en potestad, aun cuando, naturalmente, deba ser también condicionante de esta
autorización (cfr. Castán Vázquez, Com. Nac. Tecnos, pp. 586-587; y, ahora, art. 2012.3
LEC).
2. En el plano general, persiste todavía —como al principio dije y no obstante el cambio de

sistema de tutela de familia al de autoridad— muchas de las garantías que el propio CC
imponía a la autorización por el Consejo de Familia, de manera que las disposiciones
generales e incondicionadas de este art. 273 han de completarse con las especificaciones
que siguen manteniéndose en los arts. 2011 a 2025 LEC, en la redacción que les diera el art.
2.º L 15/89, para los supuestos de enajenación o gravamen de los bienes de los pupilos; y,
con las de los arts. 2025 a 2029 (mantenidos tal cual en la citada reforma, variando sólo la
referencia al «Promotor Fiscal» por el Ministerio Fiscal: art. 3.º L 15/89), para la hipótesis de
transacción.
3. Como resulta de los arts. 2014 a 2029 LEC —en esto, coincidentes y generalizables—,
una vez que se halle completo el expediente, con las justificaciones, audiencias e informes
que resulten preceptivos o pertinentes, el Juez, «sin más trámites», dictará auto denegando o
concediendo —con o sin modificaciones— la autorización solicitada. El auto será apelable en
ambos efectos.
Artículo 274.
Se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador

de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada.
Doctrina-comentario
I. Función y carácter. 1. Es el único precepto que en el CC (cfr. art. 1862, último inciso LEC)
aborda directamente el tema de la retribución propiamente tal del ejercicio de las funciones
tutelares. Bien es verdad que el sistema en su conjunto integra otra serie de normas que
encaran asimismo desplazamientos patrimoniales en favor del tutor y cuya relación con lo
aquí preceptuado no siempre cabe colegir con seguridad. Empezando por el art. 221.1.º, no
parece inconcuso que dicha prohibición de atribuciones gratuitas (se refiere al
tutelado/causahabientes, previene la eventual captación de la voluntad negocial de éstos y
es de interpretación restrictiva) sea, propiamente hablando, la que impida al Juez fijar una
remuneración al tutor que sobrepase el precio de mercado de los servicios que presta, aun
cuando un exceso significativo ciertamente evoque la idea de liberalidad. En segundo
término, ni siquiera es seguro que la asignación «frutos por alimentos», no obstante la
subsiguiente localización en el art. 275 y la coincidente inteligencia doctrinal, deba analizarse
como mera forma de retribución o pura alternativa a la porcentual del precepto en
comentario. Siendo el núcleo de aquél (complementario y modalizador, en el caso, del art.
269.1.º) la imposición del deber de alimentar al pupilo con independencia —relativa— de los
frutos a percibir, no debe prejuzgar, en todo caso, un derecho a retribución cuya existencia
condiciona el art. 274 a la entidad (no sólo «rentabilidad») del patrimonio del pupilo. Algo más
complejo resulta captar la incidencia que, en su caso, haya de tener la circunstancia aludida
en el art. 257, esto es, que ya se le hubiere dejado al tutor «algo» en consideración al
nombramiento. Parece obligado que, aun no saliendo esta compensación directamente del
patrimonio del pupilo, sea tenida en cuenta por el Juez para la exclusión o fijación de la
retribución. Y, en fin, todavía no parece que se hayan esclarecido suficientemente las
recíprocas influencias entre la opción, tradicional entre nosotros (desde el Proyecto de 1851),
de retribución de la tutela y el novedoso principio de indemnización de los «daños y
perjuicios» sufridos en el ejercicio de la función ex art. 220 CC (L 13/83). No obstante la
diversidad conceptual de ambas partidas y las prevenciones sobre su interferencia en la
práctica, es obvio que, de una parte, la instauración del principio de indemnidad hace más
libre el razonamiento en torno al carácter natural o excepcional de la retribución y, de otra, el
ejercicio de una función tutelar convenientemente retribuida —aunque sólo fuera por elevar el
nivel de diligencia exigible— restringirá sensiblemente el alcance del art. 220.
2. Del art. 274, aisladamente considerado, no es fácil inducir un principio seguro acerca de la
naturaleza del derecho a retribución. Sin embargo, habida cuenta de que sigue siendo la
tutela ordinaria un «oficio de Derecho privado» y a partir de su caracterización, por el art.
216, en términos de deber, con el consiguiente imperativo de ejercitar las funciones, se ha
concluido no sólo la obligatoriedad de la asunción del cargo (v. com. art. 217), sino incluso el
carácter esencialmente gratuito de su desempeño. Esta última consecuencia, sitúa en clave
de excepcionalidad el dictado del art. 274 y sólo si el patrimonio del tutelado lo consiente
tendrá el tutor derecho a reclamar la correspondiente retribución (Roca, Com. Nac. Tecnos,
p. 229). En la letra del art. 274 parece encontrarse argumento, en cambio, para afirmar el
principio de retribución (el tutor tiene derecho). Lo que ocurre es que no sólo la cuantía sino
la propia existencia de este derecho se halla «siempre» condicionada a que el patrimonio
concreto del pupilo «lo permita», que en la mayoría de los supuestos el patrimonio será
reducido o inexistente y que con toda seguridad el sistema (puesto de manifiesto al momento
de discusión de la reforma) excluye cualquier retribución subsidiaria con cargo a los
presupuestos públicos. De modo que, en la práctica, el precepto tendrá una eficacia social
limitada a supuestos excepcionales y la regla será la gratuidad (Bercovitz, Com. Nac.
Tecnos, pp. 688-589).
II. Ámbito de aplicación. 1. Considérese natural o excepcional, el derecho a retribución de

que habla el art. 274 es previsión que afecta a la tutela ordinaria. No lo es, desde luego, la
tutela automática o ex lege de menores desamparados que contemplan los arts. 172.1.º y
239 I del propio CC. Por eso y porque sus recursos fluyen directamente del presupuesto
público, huelga cualquier retribución de los servicios a costa del eventual (normalmente,
inexistente) patrimonio del desamparado. A mi juicio, el derecho a la retribución porcentual
tampoco se acredita por las personas jurídicas del art. 242 CC (antes de la reforma operada
en el art. 239 por L 21/87 y suscitando la aplicación como problemática, se pronunciaba por
la afirmativa, Bercovitz, Com. Nac. Tecnos, pp. 350-351, 589 y 595). A la negativa inclina,
ante todo —si se obvia el carácter excepcional de la retribución misma—, la consideración de
que nos hallamos ante tutores de régimen especial, como se pone de relieve en el propio art.
242 que habilita «también» a las personas jurídicas que carezcan de finalidad lucrativa
(desbordable, de algún modo, por retribuciones que son «contraprestación») y en el régimen,
asimismo particular, de excusa que pivota no sobre la gravosidad sino precisamente sobre la
insuficiencia de recursos —entiendo— propios. Y en la misma dirección apunta el argumento
que arranca de ponderar la retribución como incentivo al correcto desempeño de la función:
así como para la persona física el deber tutelar constituye una eventualidad que, llegado el
caso, no puede por menos de incidir en su actividad laboral o profesional, la persona jurídica
a la que el legislador ha habilitado como tutor tiende justamente desde su nacimiento a la
protección de menores o incapacitados (cfr. art. 242).
2. Desde la perspectiva de dedicación, en cambio, el art. 274 no excluye a ninguno de los

tutores, séanlo de menores o de incapacitados, de la persona o de los bienes. Si fueran
varios se precisa determinar, también, la parte que proporcionalmente corresponda a cada
uno; y parece razonable que, en razón de esta concurrencia, la retribución conjunta de los
tutores pueda sobrepasar el límite natural del 20 por 100. Y a la inversa, si el tutor fuera
único, ejerciendo varias tutelas ex art. 240, cabría que la retribución no alcanzara siquiera al
mínimo del 4 por 100 del rendimiento líquido de alguno o de todos los patrimonios (que, por
suficientes, permitan retribución); excluida, desde luego, la compensación propiamente en
base a una suerte de «solidaridad» entre los copupilos (v. Bercovitz, Com. Nac. Tecnos, pp.
595).
Habida cuenta (no tanto de la ubicación del precepto como) del tono excepcional que al art.
274 hemos asignado y, especialmente, de que, al curador y defensor judicial, rara vez se les
exigirá realmente una intensidad de actuación («trabajo») digna de retribución porcentual (e,
indemnes, por lo demás, ex art. 220, éste sí directamente aplicable), parece preferible
mantenerlos al margen del precepto en comentario, sin perjuicio de que, en tanto en cuanto
ese mismo trabajo puntual se considerara retribuible al tutor, el Juez pueda fijar la oportuna
contraprestación a la gestión realizada. Recibirían así trato equivalente al que acertadamente
se propone para el devengo y fijación de los honorarios por servicios profesionales del propio
tutor (v. Bercovitz, Com. Nac. Tecnos, pp. 590, y 595-596).
III. Importe o cuantía a percibir: condicionantes, indicadores y límites. 1. Supuesto,

lógicamente, que el patrimonio del pupilo permita la retribución «porcentual» del tutor y antes
de que el Juez pondere los indicadores de su cuantía, procede tomar en cuenta, si las
hubiere, las disponentes de los padres (y, en su caso, del disponente a título gratuito ex art.
227). De aquéllas, serán definitivas —salvo que, motivadamente y en beneficio del pupilo,
sean alteradas por resolución judicial ex arts. 223/224— las que tuvieren por objeto
precisamente fijar la retribución del tutor, por cuanto no tendrá ya razón de ser lo
preceptuado en el art. 274. Entiendo, sin embargo, que la mera asignación de «frutos por
alimentos» no siempre será óbice (piénsese en el patrimonio valioso, infructífero y de
administración laboriosa) para que el Juez señale —en uso del mismo arbitrio que le permite
enmendar las disposiciones explícita y directamente retributivas— además una retribución al
amparo del art. 274. Y habrá de ponderar incluso si el tutor, cuya retribución ordinaria se
plantea, recibió ya por testamento —pero total o parcialmente en función de retribución— lo
que el art. 257 identifica como dejado «en consideración al nombramiento».
2. Para la fijación del importe (y el modo de percibirlo) el Juez evaluará tanto el trabajo a
realizar como el valor y la rentabilidad de los bienes del pupilo. Puesto que ahora sólo nos
planteamos la determinación de la cuantía, parece permitido, dentro del indicador
patrimonial, poner el acento en el valor o entidad del conjunto de bienes y dar preferencia a
su rentabilidad para la determinación del modo y tiempo de la percepción. Inteligencia que
subraya el propio inciso final al señalar unos límites —que el Juez ha de procurar en lo
posible respetar— a la cuantía por relación a los rendimientos. Del total activo patrimonial,
que aquí se computa, no hay razón para que se excluya ningún tipo de bien, cualquiera que
sea el cauce por el que el pupilo lo recibiera: p. ej., sueldos, pensiones o indemnizaciones; si
bien, lógicamente, estas últimas no serán computables luego como «rendimiento líquido» (v.
Bercovitz, Com. Nac. Tecnos, p. 592; tampoco la pensión o sueldo; Lete, Com. Edersa, IV,
p. 403). En cuanto a la actividad a ponderar y retribuir, el giro elegido —«trabajo»— quizás
permita dejar fuera de cómputo las tareas más elementales y expresivas del carácter
cuasifamiliar de la función y mensurar, a partir de ahí, la «sobreocupación» que, en
intensidad y/o en tiempo, la concreta tutela, sea en el aspecto personal sea en la gestión
patrimonial, requiera y que efectivamente desarrolle el tutor (no los servicios que preste un
tercero en consideración al mismo pupilo o con cargo a su patrimonio).
3. La remuneración, por el Juez, de la función tutelar nunca puede ser cauce de

enriquecimiento del tutor (el lucro de éste sólo se legitima en los supuestos, esencialmente
diversos, de los arts. 257 y 275), por lo que —aun en el caso de que la rentabilidad del
patrimonio del pupilo lo permitiera— aquélla no podrá ser superior a la contraprestación o
pago de los servicios a precio de mercado, bien porque se considera que el exceso
constituye liberalidad prohibida (art. 221.1.º: Bercovitz, Com. Nac. Tecnos, p. 590), bien
porque es evidente que desbordaría el imperativo de ejercicio benéfico para el tutelado (art.
216). Son límites, en cambio, expresos y que el Juez puede sobrepasar motivadamente los
que el precepto en comentario señala porcentualmente en relación al rendimiento líquido de
los bienes (entre el 4 por 100 y el 20 por 100). Dicha rentabilidad es seguro, en cuanto
líquida, que resultará tras la deducción de los gastos de producción (entre los que caben los
servicios remunerados a terceros) y, en tanto referencia, antes de la detracción de la
remuneración misma. No resulta tan evidente en qué momento ha de mensurarse el costo de
los alimentos del propio pupilo; mas parece razonable que, aun siendo preferentes a la
eventual retribución, no disminuyan la «rentabilidad computada», toda vez que el art. 274
autoriza la compresión del incremento patrimonial (cuando se supere el 20 por 100) y,
excepcionalmente (patrimonio improductivo), hasta la consunción del capital mismo (v.
Bercovitz, Com. Nac. Tecnos, pp. 592-593).
IV. Fijación, alteración y modo de percepción. 1. Es obvio que, si la retribución del tutor se
fija en atención y a costa del capital, será también en este momento inoperante el criterio
legal de «la rentabilidad de los bienes» del pupilo. Pero, en el supuesto ordinario, tanto cabe
que se fije la remuneración del tutor en un tanto por ciento de los rendimientos líquidos,
manteniendo el crédito este carácter porcentual (así se asegura una adecuación y
actualización constantes, a cambio de minusvalorar aquella misma correspondencia con el
trabajo realizado que, además, pudiera tomar orientación esencialmente productivista), como
en la suma alzada resultante de la ponderación de los referidos indicadores y que en lo
posible respete el límite porcentual, todo ello, al momento de su cuantificación y, por
supuesto, sin perjuicio de que la resolución judicial pueda ser modificada por variación
sustancial de aquellas circunstancias y/o proporción (v. Bercovitz, Com. Nac. Tecnos, pp.
591 y 594).
2. Habitualmente sobre la procedencia, cuantía y modo de percibir la remuneración se

pronunciará el Juez en el momento constitutivo de la tutela, en cuyo caso el devengo, si la
forma de producción de las rentas lo permite, podrá ser mensual o anual y detraerlo
personalmente el tutor, con exacto reflejo en las cuentas. Pero nada impide que la fijación (no
la disminución o supresión) se realice en un momento ulterior, o al final, con carácter
retroactivo y global. De este modo, cabría compensar equitativamente al tutor no retribuido
en atención a determinados períodos o trabajos significativos.

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28/11/24, 19:11 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.

Añadido por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de

Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

I. Significado y alcance. 1. La exigencia de autorización judicial pormenorizada en los arts.

1. Es lógico que el 271.1.º, no inicie el catálogo de actuaciones del tutor necesitadas de

2. El precepto en comentario no distingue entre internamiento, propiamente dicho, en

3. Considero, sin embargo, que el internado en centros de formación o educación ha de

garantía o pactos asimilados: hipoteca, prenda, condición resolutoria; y derechos de

5. Queda expresamente libre de autorización previa la enajenación del derecho de

6. Someter a autorización previa la realización de actos o celebración de contratos

contrarios que, no siendo propiamente de enajenación/gravamen, el ordenamiento considera

IV. Renuncia, transacción y sumisión a arbitraje. I. El art. 271.3.º, cuando habla de

3. Los requisitos de capacidad y la regulación en general de la transacción, resultaban

V. Partición de herencia y división de cosa común. 1. Continuando la lógica de exigir al

Jacinto Gil Rodríguez

La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

entenderá hecha a beneficio de inventario, mientras que la aceptación pura y simple o la

2. En cuanto a la aceptación de herencia, de la conjunción de esta norma a contrario y del

3. La cuestión no es tan diáfana tratándose de legados y, menos aún, de donaciones.

III. Acciones judiciales. 1. La mayoría de las actuaciones judiciales entran dentro de la

2. No se exige autorización para contestar a la demanda que se haya entablado contra el

IV. Arrendamiento. 1. La naturaleza del arrendamiento y la consiguiente capacidad para

2. Del carácter meramente obligacional del arrendamiento da testimonio el sometido a la

3. Bien diversa y peculiar es la regulación de los arrendamientos rústicos. En efecto, el art.

Jacinto Gil Rodríguez

Si al establecer la autocuratela se propone el nombramiento de sustitutos

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

I. Función y ámbito. El precepto en comentario, evidentemente, se refiere a los arts. 271 y

IV. Petición de informes. 1. En principio, trátase de dictámenes periciales, emitidos por

V. La vertiente procedimental. 1. Dada la heterogeneidad de los actos comprendidos en los

2. En el plano general, persiste todavía —como al principio dije y no obstante el cambio de

Jacinto Gil Rodríguez

Se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

II. Ámbito de aplicación. 1. Considérese natural o excepcional, el derecho a retribución de

2. Desde la perspectiva de dedicación, en cambio, el art. 274 no excluye a ninguno de los

III. Importe o cuantía a percibir: condicionantes, indicadores y límites. 1. Supuesto,

3. La remuneración, por el Juez, de la función tutelar nunca puede ser cauce de

2. Habitualmente sobre la procedencia, cuantía y modo de percibir la remuneración se

Jacinto Gil Rodríguez

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