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28/11/24, 19:08 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.
, mayo 2015
TITULO VIII. De la ausencia [Arts. 181 a 198]

§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO VIII
De la ausencia
CAPITULO I
Declaración de la ausencia y sus efectos
Modificado por art. 1 de Ley , de 8 septiembre 1939
Artículo 181.
En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su

última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el
Secretario judicial, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal,
nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o
en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan
los casos en que aquél estuviese legítimamente representado
voluntariamente conforme al artículo 183.
El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente será el

representante y defensor nato del desaparecido; y por su falta, el pariente
más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad. En defecto
de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notoria, el Secretario
judicial nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa
audiencia del Ministerio Fiscal.
También podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las medidas

necesarias a la conservación del patrimonio.
Modificado por disp. final 1.35 de Ley núm. 15/2015, de 2 julio
Doctrina-comentario
I. La defensa provisional de los bienes del desaparecido. El artículo que comentamos

contempla el supuesto de que una persona desaparezca de su domicilio o del lugar de su
última residencia sin haberse tenido de ella más noticias, no habiendo proveído nada acerca
de sus asuntos por medio de representante legal o voluntario. Surge así una situación que
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28/11/24, 19:08 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015
origina medidas de amparo y custodia de los bienes abandonados del desaparecido,

ordenadas y especificadas por el Juez y cuya ejecución compete al defensor. Los caracteres
específicos de esta situación son los siguientes: 1.º Es un remedio del abandono de los
bienes; 2.º No se varía la situación jurídica del patrimonio del desaparecido; 3.º No significa
duda oficial sobre la vida del desaparecido; 4.º Tiene carácter especialmente transitorio (De
Castro, Derecho Civil, II-1, pp. 500-502).
El primer requisito que hace falta es que se produzca la desaparición de una persona de su
domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido de ella más noticias. No es
preciso que transcurra un plazo desde la desaparición para la adopción de las medidas a que
haya lugar (De Castro, Derecho Civil, II-1, p. 504; Scaevola/Ortega, Código, III, p. 764;
Ogayar, Com. Edersa, IV, p. 15; Puig Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos, I-1, pp. 200-
201; Lacruz/Rivero, Elementos, I-2, p. 129), y ello aunque se tenga la seguridad de que el
desaparecido vive y se conozca el lugar donde se encuentra. Lo único preciso es que el
desaparecido no pueda remitir en tiempo oportuno instrucciones sobre el asunto que no
admite demora sin perjuicio grave. El giro «en todo caso» induce a pensar que procederá el
nombramiento del defensor tanto si el desaparecido se ha colocado voluntariamente en una
situación de incomunicación, como si la falta de noticias deriva de una imposibilidad de
enviarlas. Hay que tener presente que la ley no sólo tiene en cuenta el interés del
desaparecido, sino también el de otros posibles interesados, como pueden ser los
acreedores del desaparecido.
El segundo requisito consiste en que el desaparecido no esté legal o voluntariamente

representado. No procede el nombramiento del defensor cuando el desaparecido es un
menor no emancipado o un incapacitado sometido a tutela y cuando el desaparecido ha
dejado un apoderado con facultad de administrar todos sus bienes. Sin embargo, la
existencia de este apoderado no siempre ha de excluir el nombramiento de un defensor,
porque puede surgir un asunto que no admite demora sin perjuicio grave que no pueda llevar
a cabo el apoderado con facultad para administrar todos sus bienes (cfr. art. 1713). En este
caso, coexistirá el defensor nombrado al efecto con el representante del desaparecido.
También, lógicamente, habrá que nombrar un defensor cuando el poder haya caducado o el
apoderado fallezca o renuncie al poder.
II. El nombramiento del defensor. El pár. II del art. 181 establece un orden de preferencia
para la designación del defensor del desparecido, que es completado por el art. 2033 LEC.
Estos preceptos no concuerdan exactamente entre sí, por lo que surge una contradicción,
que puede ser resuelta de dos maneras: dando prevalencia a la ley posterior, que sería el art.
2033 LEC, reformado por L 30-VII-39, respecto del art. 181, modificado por L 8-IX-39, o bien,
tratando de coordinar ambos preceptos, solución preferible, porque el legislador, como
corresponde a la función aquí reservada a la LEC, ha pretendido sólo desarrollar el contenido
del art. 181 (De Castro, Derecho Civil, II-1, p. 505). Por otro lado, la promulgación de la
Constitución de 1978 hace inaplicables determinadas reglas del art. 2033 LEC por
anticonstitucionales: la prioridad de los hijos legítimos sobre los extramatrimoniales, y la de
los varones sobre las hembras.
Cabe además preguntarse si han sido derogados tácitamente los arts. 181 CC y 2033 LEC,
en lo relativo al nombramiento del defensor, por los arts. 299 a 302 CC, que proceden de la
Ley de reforma del CC sobre la incapacitación y la tutela de 24-X-83. Se defienden dos
soluciones: un sector doctrinal considera que el defensor judicial de los arts. 299 a 302 es un
defensor de menores e incapacitados (Moreno Martínez, Defensor judicial, pp. 20-21; Puig
Ferriol, Com. Nac. Tecnos, p. 772; Peña, Derecho de familia, p. 602). Otro sector doctrinal
entiende, en cambio, que el núm. 3.º del art. 299 no justifica ninguna limitación («en todos los
demás casos previstos en este Código»), sin circunscribir el «quiénes» a menores o
incapacitados (Díez-Picazo y Gullón, Sistema, I, p. 305; Lete, Com. Edersa, IV, p. 475;
Yzquierdo, Estudios, p. 150). De acuerdo con la segunda tesis, el nombramiento del
defensor se haría según lo dispuesto en el art. 300 CC, nombrando el Juez a quien estime
más idóneo para el cargo de defensor. Si se acepta la primera tesis, el orden de preferencia
sería el siguiente: a) El cónyuge mayor de edad no separado legalmente (se cuestiona si hay
que incluir también la separación de hecho: Puig Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos, I-1,
p. 203; Lacruz/Rivero, Elementos, I-2, pp. 130-131); b) El mayor de los hijos (dentro del
término «hijos» hay que incluir a los nietos y ulteriores descendientes; De Castro, Derecho
Civil, II-1, p. 506; Serrano, Ausencia, pp. 125-126; Puig Brutau/Puig Ferriol,
Fundamentos, I-1, pp. 203-204); c) El ascendiente más próximo de menor edad; d) El mayor
de los hermanos; e) El pariente colateral más próximo hasta el cuarto grado de mayor edad;
f) En defecto de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notoria, el Juez nombrará
persona solvente y de buenos antecedentes.
El nombramiento del defensor del desaparecido se hace a instancia de parte interesada o del
MF (arts. 181 CC y 2033 LEC), en el marco de los actos de jurisdicción voluntaria (arts. 2031
y 2032 LEC). El auto judicial por el que se nombre defensor del desaparecido se inscribe en
el RC (art. 89 II LRC), no siendo necesaria su inscripción o anotación en el Registro de la
Propiedad (De Castro, Derecho Civil, II-1, p. 501, n. 1; Puig Brutau/Puig Ferriol,
Fundamentos, I-1, p. 209. En contra: Carazony, RCDI 1940, p. 458).
III. Obligaciones y facultades del defensor. El defensor está obligado a formar inventario,
con intervención del MF, de los bienes del desaparecido antes de empezar el ejercicio de su
cargo (art. 2037 LEC). La ley no impone, en cambio, al defensor la prestación de una fianza o
garantía (De Castro, Derecho Civil, II-1, p. 508; Puig Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos,
I-1, p. 211). Toda actuación que realice el defensor que sea hermano, pariente o amigo
requerirá la autorización previa del Juez, y una vez realizada deberá aquél darle cuenta para
su aprobación. Sin embargo, el Juez, tomando en consideración las circunstancias del caso y
personas, podrá disponer o moderar esta obligación (art. 2033 LEC).
Con carácter general el artículo que comentamos dispone que las facultades del defensor del
desaparecido se limitan a las de amparo y representación del mismo en juicio o en los
negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. La palabra «negocios» no es
equivalente a negocios jurídicos en sentido técnico, sino a la de asuntos que afecten al
desaparecido.
El ap. 3.º subraya que el Juez podrá adoptar también, según su prudente arbitrio, las
providencias necesarias para la conservación del patrimonio; lo que implica que el Juez
podrá conferir al defensor la administración de todo o parte de los bienes del desaparecido, y
establecer las cautelas que juzgue oportunas en relación con la conservación de dicho
patrimonio.
Si se considera que el art. 299 contempla al defensor del desaparecido, habrá que tener en
cuenta el art. 302, de tal manera que el defensor tendrá las atribuciones que le haya
conferido el Juez, al que deberá rendir cuentas de su gestión una vez concluida.
El CC no asigna al defensor remuneración. A pesar de ello, el Juez siempre podrá señalarla,

en virtud de providencia necesaria para la conservación del patrimonio (Serrano, Ausencia,
p. 128) o por analogía con la situación del representante del declarado ausente o con la del
tutor (Manresa/Bonet, Comentarios, II, p. 162; Puig Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos,
I-1, p. 213; Lacruz/Rivero, Elementos, I-2, p. 133; Ogayar, Com. Edersa, IV, p. 24). En todo
caso, si el cargo fuera gratuito necesariamente significaría un enriquecimiento injusto del
patrimonio del desaparecido (De Castro, Derecho Civil, II-1, p. 508).
IV. Efectos sobre las relaciones familiares. Las medidas legales de defensa del
desaparecido están dirigidas a la protección de sus bienes. Sin embargo, la desaparición de
una persona repercute en sus relaciones familiares. Esta incidencia se concreta en los
siguientes puntos: a) Si el desaparecido tiene hijos menores de edad, el otro padre ejercerá
en exclusiva la patria potestad (art. 156.4.º); b) Si el desaparecido es viudo y tiene hijos

menores de edad, se nombrará un tutor; c) Si el período legal de concepción de un hijo
coincide con el tiempo constatado de desaparición del marido, no goza el hijo de la
presunción legal de paternidad marital (art. 116).
V. Terminación de la situación de defensa de los bienes del desaparecido. Finaliza esta

situación cuando aparece el desaparecido o se constata su muerte y cuando se produce la
declaración judicial de ausencia legal o de fallecimiento. Al concluir la actuación del defensor,
deberá rendir cuentas, bien al reaparecido o a los herederos de su patrimonio. Además, el
defensor ha de ser reembolsado de las cantidades que haya empleado en el desempeño de
su cargo y ser indemnizado de los perjuicios sufridos sin su culpa (art. 220, por analogía).
ANTONIO Cabanillas Sánchez
Artículo 182.
Tiene la obligación de promover e instar la declaración de ausencia legal,

sin orden de preferencia:
Primero. El cónyuge del ausente no separado legalmente.
Segundo. Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
Tercero. El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.
Podrá también pedir dicha declaración cualquier persona que

racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún
derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte.
Doctrina-comentario
I. Introducción. En un orden lógico, lo natural es que primero se determinen los

presupuestos necesarios para la declaración de ausencia legal. Sin embargo, nuestro
legislador ha invertido el orden, determinando el artículo que comentamos las personas que
han de promover la declaración de ausencia y, el siguiente, los presupuestos que han de
concurrir para que la misma pueda existir.
El precepto distingue entre las personas que están obligadas a promover la declaración de
ausencia y las facultadas para instarla.
II. Personas obligadas a promover la declaración de ausencia. El primer obligado es el

cónyuge del ausente no separado legalmente, sin que se exija que sea mayor de edad. Sólo
se requiere que no esté separado legalmente. Si existe separación de hecho, podrá
promoverse la declaración de ausencia.
En segundo lugar están obligados los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
En último término, el MF de oficio o en virtud de denuncia, es decir, cualquier persona

interesada puede solicitar al MF que promueva la declaración de ausencia.
No se establece ningún orden de preferencia entre las personas citadas, por lo que el MF
puede instar la declaración de ausencia antes que el cónyuge, y el pariente consanguíneo de
cuarto grado antes que el de segundo o primero.
El precepto no determina si tal obligación se impone sólo al cónyuge y a los parientes

consanguíneos dentro del cuarto grado que sean mayores de edad o a unos y otros, en todo
caso. Tal precepto debe ser entendido en el sentido de que éstos deberán cumplir su
obligación en cuanto tengan capacidad suficiente para comparecer en juicio
(Scaevola/Ortega, Código, III, p. 783; Ogayar, Com. Edersa, IV, pp. 30-31).
A pesar de configurarse la petición de la declaración de ausencia como una obligación, no se

precisan las consecuencias que derivan del incumplimiento de la misma, por lo que se afirma
que, no obstante el carácter imperativo dado al precepto legal, resultará prácticamente
ineficaz (Scaevola/Ortega, Código, III, p. 783; Ogayar, Com. Edersa, IV, p. 29). Por
analogía, puede admitirse la aplicación de las consecuencias del art. 229 sobre la tutela
(Puig Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos, I-1, p. 220; R. Bercovitz, Persona, p. 116).
III. Personas facultadas para instar la declaración de ausencia. El pár. II del artículo se
refiere a cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del
desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte.
El derecho que se alegue tiene que ser patrimonial («sobre los bienes»), con lo que están
excluidos los derechos de naturaleza personal o familiar, y ha de recaer precisamente sobre
los bienes del desaparecido, no aplicándose el precepto cuando se trate de un derecho que
incida sobre bienes que no son del ausente, pero que dependen de su vida o de su muerte.
El precepto no se refiere sólo a los bienes que sean propiedad del ausente, sino a todos los
que están en su poder, como pueden ser los bienes usufructuados.
Los derechos sobre los bienes del ausente que no dependan de su vida ni de su muerte, no
facultan para pedir la declaración de ausencia. Los heredero voluntarios parece que han de
estar incluidos, pues son titulares de un derecho a los bienes del ausente que depende de la
muerte de éste (Scaevola/Ortega, Código, III, p. 785; Manresa/Bonet, Comentarios, II, p.
169), pero como ello les obligaría a acreditar que el testamento es el último otorgado, lo que
sólo puede justificarse con el certificado del Registro General de actos de última voluntad, y
el mismo no puede expedirse sin probarse la defunción del otorgante, hay una imposibilidad
en la práctica de que se pueda estimar racionalmente tener sobre los bienes del
desaparecido algún derecho dependiente de su muerte (Ogayar, Com. Edersa, IV, p. 32). No
obstante, los herederos voluntarios, y en general, cualquier persona interesada, podrán
salvar el obstáculo poniendo el hecho en conocimiento del MF, a fin de que éste solicite la
declaración de ausencia.
El procedimiento de jurisdicción voluntaria está regulado en la LEC. El art. 2038 II faculta al

Juez para acordar la práctica de cuantas pruebas considere oportunas a fin de adquirir el
convencimiento de la procedencia o improcedencia de la declaración; el ap. III del mismo
establece como requisito indispensable la publicación de dos edictos con un intervalo de
quince días en el BOE, en un periódico de gran circulación de Madrid y en otro de la
capitalidad de la provincia donde el ausente hubiere tenido su última residencia o domicilio y
dos anuncios por la Radio Nacional, sin perjuicio de que pueda además el Juez acordar otras
medidas de publicidad si lo considera conveniente. Practicadas las pruebas y medios de
publicidad referidos el Juez dicta auto, que será apelable a un solo efecto (cfr. art. 2038 IV
LEC), y en el que nombrará representante del ausente conforme a lo dispuesto en el art. 184
CC (cfr. art. 2039 LEC).
No es requisito para la declaración de ausencia que se haya solicitado previamente el

nombramiento de defensor del desaparecido conforme al art. 181, porque el art. 2040 II LEC
dispone que de no haberse adoptado tal medida podrá el Juez acordarla con carácter
provisional, en tanto no se ultime el expediente de ausencia.
Artículo 183.
Se considerará en situación de ausencia legal al desaparecido de su

domicilio o de su última residencia:
1º. Pasado un año desde las últimas noticias, o a falta de éstas desde su
desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de
administración de todos sus bienes;
2º. Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por

apoderamiento la administración de todos sus bienes.
La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del

mandato, determina la ausencia legal, si al producirse aquéllas se
ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año
desde que se tuvieron las últimas noticias, y, en su defecto, desde su
desaparición. Inscrita en el Registro Civil la declaración de ausencia,
quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o
especiales otorgados por el ausente.
Párr. final modificado por disp. final 1.36 de Ley núm. 15/2015, de 2 julio
Doctrina-comentario
I. La situación de ausencia legal. Se ha considerado que la situación de ausencia legal,

pasado el plazo marcado por la ley, determina un estado de la persona, con virtualidad propia
y sin requerirse la declaración judicial (Serrano, Ausencia, pp. 88, 91 y 138-139, en contra
de Cossío, RDP 1942, p. 86). No parece, sin embargo, que deba darse un valor decisivo a la
terminología empleada por el legislador, pues lo que importa es el mecanismo de las normas.
Conforme a éste, hay que distinguir la llamada «situación de ausencia legal» (art. 183) de la
desaparición o ausencia legal no calificada especialmente (art. 181) y de la situación de
ausencia legal declarada (art. 184). La situación de ausencia legal es simplemente el
supuesto de hecho de la ausencia legal declarada, y a ello se reduce su aplicación (art. 183).
La desaparición —la amplísima (del art. 181) y no la restringida (del art. 183)— es la que
origina la aplicación del art. 190. Los efectos propios de la ausencia legal, los que implican un
cambio de la situación jurídica del ausente, requieren siempre la declaración judicial de
ausencia (De Castro, Derecho Civil, II-1, p. 511). En ninguna de estas situaciones puede
considerarse que surge un estado civil. El efecto fundamental de la ausencia legal, respecto
a la condición de la persona del ausente, no es una modificación de su capacidad ni de su
estado civil, sino una desconexión entre la persona y el patrimonio entregado a la
representación del representante (De Castro, Derecho Civil, II-1, p. 529; Albaladejo,
Derecho Civil, I-1, pp. 338-339; Díez-Picazo y Gullón, Sistema, I, pp. 247-248; Puig
Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos, I-1, p. 217; Lacruz/Rivero, Elementos, 1-2, p. 135).
II. Los requisitos para la declaración de ausencia legal. Para que el Juez pueda declarar
la ausencia legal y nombrar el representante del ausente, el artículo que comentamos
establece los siguientes requisitos:
1. La desaparición de una persona de su domicilio o de su última residencia sin tenerse

noticias de ella (art. 183.1.º), sin que sea necesario que procedan del propio ausente, es
decir, pueden proceder de terceras personas (De Castro, Derecho Civil, II-1, p. 515;
Serrano, Ausencia, p. 141; Manresa/Bonet, Comentarios, II, p. 174; Ogayar, Com.
Edersa, IV, p. 37; Scaevola/Ortega, Código, III, p. 789; Puig Brutau/Puig Ferriol,
Fundamentos, I-1, p. 218; Lacruz/Rivero, Elementos, I-2, p. 136).
2. Transcurso de determinados plazos: A) Pasado un año desde las últimas noticias o a falta
de éstas desde la desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de
administración de todos los bienes (art. 183.1.º). El año se cuenta desde la desaparición del
ausente. Si existen noticias del ausente, se tienen en cuenta para el cómputo del plazo las
últimas noticias. Se cuestiona si el plazo se computa desde la emisión de las noticias
(Serrano, Ausencia, p. 140; Manresa/Bonet, Comentarios, II, p. 173; Ogayar, Com.
Edersa, IV, p. 37; Lacruz/Rivero, Elementos, I-2, p. 136), desde su recepción
(Scaevola/Ortega, Código, III, p. 789) o dando prevalencia a uno u otro momento según el
contenido de las noticias (Puig Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos, I-1, p. 218). Parece
que lo más oportuno es atender a la fecha de la emisión, porque sólo se sabe del ausente,
en este caso, desde que proporcionó esas noticias, puesto que en el espacio de tiempo que
media entre emitirlas y recibirlas pudo haber muerto. B) Pasados tres años, si hubiese dejado
encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes (art. 183.2.º). El
apoderamiento habrá de constar en documento público (art. 1280.5.º, y ha de abarcar todos
los bienes que sean propios del ausente, no los que estén sólo a su cuidado, lo que puede
obedecer a motivos diversos (Manresa/Bonet, Comentarios, II, p. 174; Ogayar, Com.
Edersa, IV, p. 38).
3.º La muerte o renuncia justificada o la caducidad del mandato (art. 183.II). Por evidente
identidad de razón, este precepto se aplica a los restantes casos de extinción del mandato o
del poder (art. 1732). El legislador emplea los términos mandato y apoderamiento como
sinónimos (De Castro, Derecho Civil, p. 516; Serrano Serrano, Ausencia, p. 147;
Ogayar, Com. Edersa, IV, pp. 40-41; Puig Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos, 11, p. 219).
Artículo 184.
Salvo motivo grave apreciado por el Secretario judicial, corresponde la

representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la
protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus
obligaciones:
1.º Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de

hecho.
2.º Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que
convivían con el ausente y el mayor al menor.
3.º Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.
4.º A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente

con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor.
En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su

extensión a la persona solvente de buenos antecedentes que el
Secretario judicial, oído el Ministerio fiscal, designe a su prudente arbitrio.
Doctrina-comentario
I. El representante del ausente. La declaración de ausencia produce efectos muy

importantes en el orden patrimonial. Por ello es preciso un sistema de protección del
patrimonio del ausente, que se concreta en el nombramiento de un representante, para que
se encargue de la conservación y administración de dicho patrimonio. En el auto de
declaración de ausencia se nombra el representante del ausente (art. 2039 I LEC), cargo
cuya naturaleza jurídica ha suscitado dudas en la doctrina, formulándose teorías muy
diversas: las que asimilan la figura del representante al albacea, al tutor o a un representante
ex lege con características semejantes a la antigua cura bonorum (sobre las distintas teorías
v. Cossío, RDP 1942, pp. 369 ss.; Serrano, Ausencia, pp. 15 ss.; De Castro, Derecho
Civil, II-1, pp. 517 ss.; Ogayar, Com. Edersa, IV, pp. 45 ss.; Manresa/Bonet, Comentarios,
II, p. 180; Puig Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos, I-1, pp. 221-222). La trascendencia
jurídica del problema se encuentra en la determinación de las normas legales que pueden
utilizarse para colmar las lagunas que presenta la regulación sobre el representante del
ausente.
Las características más destacadas del cargo de representante del ausente, son las
siguientes: 1. No es relevante la presunta voluntad del titular del patrimonio en orden al
nombramiento del representante (art. 183). 2. Las facultades del representante del ausente
derivan directamente de la ley (arts. 185 y 186). 3. El cargo del representante es obligatorio
(arts. 184 y 185). 4. La remoción del representante puede declararla de oficio el Juez, con
informe del MF (art. 185). 5. Puede nombrarse un único representante.
La misión del representante es la representación del declarado ausente, la pesquisa de su

persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones.
El art. 185 concreta las obligaciones del ausente en el orden patrimonial.
La pesquisa de la persona del ausente no justifica la tesis de que la representación se

extiende a la persona del ausente. Se da una amplitud al deber de pesquisa que no parece
justificada. El representante no recibe la guarda de la persona y bienes del ausente, sino
solamente la de los bienes. La pesquisa no da un poder sobre el ausente, sino que mana del
deber creado por la ley de averiguar si vive el desaparecido y, en tal caso, de ponerse en
comunicación con él (arts. 2031 y 2043 LEC) (De Castro, Derecho Civil, II-1, p. 518).
El representante del ausente puede ser legítimo y dativo. Los representantes legítimos son
los parientes mencionados en los núms. 1.º al 4.º del artículo que comentamos, mientras que
los dativos son designados por el Juez. Esta clasificación es importante en lo relativo al
nombramiento, inhabilidad, excusas o remoción del representante, así como en la manera de
ejercer la representación.
II. Los representantes legítimos. El precepto establece un orden de prelación para la

designación del representante, del que puede prescindir el Juez y designar con preferencia al
que sea posterior en orden, pues aquél comienza diciendo «salvo motivo grave aparecido por
el Juez» (Ogayar, Com. Edersa, IV, p. 50; Puig Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos, I-1, p.
223; Serrano, Ausencia, p. 164).
Con esta salvedad, la preferencia es como sigue: 1.º El cónyuge presente mayor de edad no
separado legalmente o de hecho, planteándose el problema de precisar cuándo empieza la
situación de separación de hecho (Ogayar, Com. Edersa, IV, p. 51), que será el momento del
cese efectivo de la convivencia conyugal (cfr. arts. 82 ss. CC). 2.º El hijo mayor de edad; si
hubiera varios, serán preferidos los que convivan con el ausente y el mayor al menor.
¿Quedan excluidos los nietos? El precepto no los menciona, pero en la palabra «hijos» han
de considerarse incluidos los descendientes (Serrano, Ausencia, p. 52; De Castro,
Derecho Civil, II-1, pp. 165-166; Ogayar, Com. Edersa, IV, p. 52). 3.º El ascendiente más
próximo de menos edad de una u otra línea. Es indiferente que el ascendiente sea de la línea
paterna o materna, puesto que lo único que se tiene en cuenta es que sea el más joven de
ellas, con tal que sea, lógicamente, mayor de edad. 4.º Los hermanos mayores de edad que
hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor. La
convivencia, que ha de existir al tiempo de la desaparición del ausente, es requisito
inexcusable y no criterio de preferencia. Si ningún hermano convivía con el ausente al tiempo
de su desaparición, se aplicará el último párrafo del artículo que comentamos.
III. Los representantes dativos. El precepto confiere al Juez un gran arbitrio para nombrar
al representante, siempre que sea solvente y de buenos antecedentes, y sea mayor de edad,
aunque no lo dice expresamente (Lacruz/Rivero, Elementos, I-2, p. 137). La solvencia no
es sólo la económica, sino, sobre todo, la moral. Respecto a los buenos antecedentes, alude
a la habilidad para el ejercicio del cargo, la buena conducta y la manera de vivir conocida
(art. 244, relativo a la inhabilidad para ser tutor). El Juez no está obligado a guardar orden de
preferencia entre los parientes del ausente no aludidos en los apartados anteriores del
precepto y extraños (Puig Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos, I-1, p. 223).
Artículo 185.
El representante del declarado ausente quedará atenido a las

obligaciones siguientes:
1.ª Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles de su

representado.
2.ª Prestar la garantía que el Secretario judicial prudencialmente fije.

Quedan exceptuados los comprendidos en los números 1.º, 2.º y 3.º del
artículo precedente.
3.ª Conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus

bienes los rendimientos normales de que fueren susceptibles.
4.ª Ajustarse a las normas que en orden a la posesión y administración de

los bienes del ausente se establecen en la Ley Procesal Civil.
Serán aplicables a los representantes dativos del ausente, en cuanto se

adapten a su especial representación, los preceptos que regulan el
ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, remoción y excusa de los
tutores.
Doctrina-comentario
I. Introducción. Completando lo dispuesto en el art. 184, el que comentamos menciona las

obligaciones del representante del ausente, distinguiendo entre las que son comunes a todos
los representantes, las propias del representante que es hermano del ausente y las del
representante dativo.
II. Las obligaciones comunes a todos los representantes. Estas obligaciones son las
siguientes: 1. Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles del ausente. Esto ha
de practicarse judicialmente con la intervención del MF (art. 2045 LEC). El inventario y la
descripción deben anotarse en el RC (art. 290.1.º RRC), estando obligado a promover sin
demora la anotación el representante del ausente (art. 291.2.º RRC). El cumplimiento de esta
obligación es previo a la toma de posesión del cargo por el representante (art. 2045 LEC).
Cuando los ausentes carecen de bienes inventariables no cabe exigir a su representante el
cumplimiento de una obligación que en la existencia de aquéllos tiene su causa (STS 12-XI-
64). Ni el CC ni la LEC piden la tasación de los bienes inventariados, por lo que, no siendo de
aplicación a este supuesto la obligación de afianzar, no parece aconsejable tampoco su
tasación (Serrano, Ausencia, p. 178).
2. Conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los rendimientos
de que fueren susceptibles. Se trata de un desarrollo de la obligación de protección de los
bienes y cumplimiento de las obligaciones del ausente que señala el art. 184. En relación con
las cosas consumibles y que se deterioran, es aplicable por analogía la normativa sobre el
usufructo (arts. 481 y 482) (Serrano, Ausencia, p. 179; Ogayar, Com. Edersa, IV, p. 58). La
defensa del patrimonio del ausente implica que el representante ostenta legitimación —activa
y pasiva— para defender en juicio los bienes del ausente. Existirá una sustitución procesal,
que supone actuar en el proceso en nombre propio, aunque haciendo valer derechos o
soportando obligaciones ajenas (Puig Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos, I-1, p. 225). El
representante ha de obtener de los bienes los rendimientos de que fuesen susceptibles, que
serán los que puede obtener un diligente padre de familia o un buen administrador. No podrá
el representante acometer operaciones arriesgadas, porque se saldría fuera de los
rendimientos normales (Serrano, Ausencia, p. 180).
3. Ajustarse a las normas que en orden a la posesión y administración de los bienes del
ausente se establecen en la Ley procesal civil, entre las que destaca la de no poder enajenar
o gravar los bienes del ausente sin contar con la previa autorización judicial que exige el art.
2046 LEC.
III. Las obligaciones del representante que es hermano del ausente. Además de las
comunes, recaen sobre él las siguientes: 1. Prestar la garantía que el Juez prudencialmente
fije. El Juez señalará tanto la clase de fianza como la cuantía de la misma (art. 2046 II LEC).
El término fianza no se utiliza en sentido técnico, sino como equivalente a cualquier garantía
que establezca el Juez, que normalmente será personal, pero no existe imposibilidad de
constituir la hipotecaria o la pignoraticia (Serrano, Ausencia, p. 185; Ogayar, Com. Edersa,
IV, p. 59). La garantía hay que prestarla siempre, y lo único que compete al arbitrio del Juez
es fijar su cuantía y clase. No expresa la ley la necesidad de prestar garantía antes de entrar
en el ejercicio de la representación del ausente (arts. 2045 II LEC) (Serrano, Ausencia, p.
186. En otro sentido, sin embargo, Ogayar, Com. Edersa, IV, p. 59).
2. Rendir cuentas de su administración semestralmente al Juez; si no fueran aprobadas, el

representante podrá ser relevado del cargo y nombrado otro en su sustitución, sin perjuicio
de las responsabilidades en que aquél haya podido incurrir (art. 2046 II LEC).
3. En el caso del ap. 2.º del art. 2046 LEC, el Juez, al nombrar el representante, fijará
prudencialmente la cuantía a que puedan ascender los actos de administración que le sea
lícito ejecutar sin necesidad de licencia judicial, teniendo en cuenta la importancia del caudal,
la naturaleza de los bienes y las conveniencias para su eficaz protección.
https://proview-thomsonreuters-com.eu1.proxy.openathens.net/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fcodigos%2F155280766%2Fv1.7&titl… 10/21
La autorización judicial que previene el art. 2046 LEC, en concordancia con el art. 185 CC,
sólo es necesaria para realizar actos de transmisión o gravamen en los bienes de los
declarados en situación de ausencia, y no lo son los que tienen por objeto adquirirlos en su
beneficio (STS 12-XI-52).
Si el representante no presta la garantía exigida en el plazo fijado, tal incumplimiento

constituye un motivo grave suficiente para ser removido del cargo conferido
(Scaevola/Ortega, Código, III, p. 811; Serrano, Ausencia, p. 186).
IV. Las obligaciones del representante dativo. Sobre el representante dativo recaen las
mismas obligaciones que gravan al hermano del ausente, pero además, es preceptiva la
aplicación, en cuanto se adapten a su especial representación, de los preceptos que regulan
el ejercicio de la tutela, sustituyéndose la intervención del protutor y del Consejo de Familia
por el informe del MF y la decisión del Juez (art. 185 II CC).
El inciso final del precepto dispone que con igual adaptación regirán para los representantes
dativos del ausente las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores. Por
consiguiente, la inhabilidad se regirá por lo establecido para los tutores en los arts. 243 y
244; la excusa, por los arts. 251 y ss. CC; y la remoción, por los arts. 247 y ss.
Artículo 186.
Los representantes legítimos del declarado ausente comprendidos en los

números 1.º, 2.º y 3.º del artículo 184 disfrutarán de la posesión temporal
del patrimonio del ausente y harán suyos los productos líquidos en la
cuantía que el Secretario judicial señale, habida consideración al importe
de los frutos, rentas y aprovechamientos, número de hijos del ausente y
obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados y actuaciones
que la representación requiera, afecciones que graven al patrimonio y
demás circunstancias de la propia índole.
Los representantes legítimos comprendidos en el número 4.º del

expresado artículo disfrutarán, también, de la posesión temporal y harán
suyos los frutos, rentas y aprovechamientos en la cuantía que el
Secretario judicial señale, sin que en ningún caso puedan retener más de
los dos tercios de los productos líquidos, reservándose el tercio restante
para el ausente, o, en su caso, para sus herederos o causahabientes.
Los poseedores temporales de los bienes del ausente no podrán

venderlos, gravarlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en caso de
necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada por el Secretario
judicial, quien, al autorizar dichos actos, determinará el empleo de la
cantidad obtenida.
Doctrina-comentario
Este precepto se refiere a la posesión temporal del patrimonio del ausente, surgiendo dudas
en la doctrina acerca del sentido de la expresión «posesión temporal». Algunos autores
señalan su semejanza con el usufructo, la sustitución fideicomisaria o la situación del

reservista (v. Serrano, Ausencia, pp. 207 y ss.; Ogayar, Com. Edersa, IV, pp. 67-68). No es
necesario, sin embargo, buscar semejanza entre la posesión temporal y las instituciones
mencionadas. Basta decir que la posesión temporal es una posesión en nombre ajeno, ya
que el representante posee nomine alieno (De Castro, ADC 1948, p. 118). Se trata de una
posesión que presenta rasgos específicos, de conformidad con la misión que cumple el
representante del ausente: la posesión temporal no es en concepto de dueño, ni apta para la
usucapión en favor del representante, aunque sí podrá unir la posesión del ausente a la suya
para completar una usucapión en favor del ausente.
Tradicionalmente se considera retribuido el cargo del representante del ausente. Partiendo

de este dato, no hay concordia sobre el fundamento de la remuneración. Un sector doctrinal
adopta la teoría de frutos de representación, según la cual el poseedor temporal hace suyos
todos los frutos, rentas y aprovechamientos que pueda dar el patrimonio del ausente y queda
obligado a atender las cargas alimenticias que a su cargo habría tenido el ausente y las
demás afecciones que graven los bienes, al igual que el tutor en el supuesto de
remuneración de frutos por alimentos (Serrano, Ausencia, p. 212 y ss.; Manresa/Bonet,
Comentarios, II, p. 190; Scaevola/Ortega, Código, III, pp. 818-819). Otro sector doctrinal,
sin embargo, rechaza esta teoría, y defiende la de la remuneración por administración, de
forma muy convincente, con arreglo a la cual el representante no hace suyas todas las
utilidades que produzca el patrimonio del ausente, sino que percibe únicamente la
remuneración que corresponda a la tarea de administración (De Castro, ADC 1948, pp. 100
y ss. y Derecho Civil, II-1, pp. 525-527; Ogayar, Com. Edersa, IV, pp. 68-69; Puig
Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos, I-1, p. 230). De acuerdo con la teoría de la
remuneración por administración, la remuneración de los diversos tipos de representantes
del ausente se determina de la siguiente manera: a) El representante legítimo, que sea
cónyuge no separado, hijo o ascendiente, percibirá los productos líquidos del patrimonio del
ausente en la cuantía que determine el Juez, si bien éste debe tener en cuenta para señalar
la cuantía el importe de los frutos, rentas y aprovechamientos, el número de hijos del ausente
y obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados y actuaciones que la
representación requiera, afecciones que graven al patrimonio y demás circunstancias de la
propia índole; b) Cuando el representante sea un hermano, el Juez es libre para precisar la
parte del producto líquido que le corresponde, pero con una limitación: no puede retener más
de los dos tercios de los productos líquidos, reservándose el tercio restante para el ausente,
o, en su caso, para sus herederos o causahabitantes.
La facultad de disposición del representante, con independencia de quien sea éste, está muy
limitada por la ley, pues para vender, gravar, hipotecar o dar en prenda bienes del ausente, el
Juez ha de reconocer su necesidad o utilidad evidente, quien, al autorizar dichos actos,
determinará el empleo de la cantidad obtenida (art. 186 III). En un sentido más amplio
todavía establece el art. 2046 I LEC que el representante legítimo requerirá autorización
judicial para actos de transmisión y gravamen.
Algunos autores estiman que los actos dispositivos realizados por el representante sin
autorización judicial son anulables, pudiendo ser confirmados por el propio ausente, si
vuelve, o por sus herederos (Serrano, Ausencia, pp. 229-230; Manresa/Bonet,
Comentarios, II, p. 193). Otros consideran que existe una nulidad absoluta, por existir
identidad con lo prevenido en el art. 166 CC (Ogayar, Com. Edersa, IV, p. 72) y, a nuestro
juicio, por vulnerarse una norma imperativa (art. 6.º 3 CC).
En relación con la remuneración del representante dativo del ausente, hay que tener en
cuenta el art. 185 II, que remite a las disposiciones referentes al ejercicio de la tutela. Se
aplicará analógicamente el art. 274 CC, si bien el Juez ha de fijar la retribución de acuerdo
con las indicaciones que aparecen en los párrafos I y II del precepto que comentamos.
Artículo 187.
Si durante el disfrute de la posesión temporal o del ejercicio de la

representación dativa alguno probase su derecho preferente a dicha
posesión, será excluido el poseedor actual, pero aquél no tendrá derecho
a los productos sino a partir del día de la presentación de la demanda.
Si apareciese el ausente, deberá restituírsele su patrimonio, pero no los

productos percibidos, salvo mala fe interviniente, en cuyo caso la
restitución comprenderá también los frutos percibidos y los debidos
percibir a contar del día en que aquélla se produjo, según la declaración
del Secretario judicial.
Doctrina-comentario
I. Derecho preferente a la posesión temporal. Este derecho es mencionado en el pár. I.

Para su adecuado entendimiento, hay que distinguir entre el derecho a la posesión temporal
que procede de tener preferencia legal para ser representante del ausente y el derecho que
deriva de un acto o contrato.
En el primer caso, se producirá tanto la cesación de la posesión temporal del patrimonio del
ausente como el desempeño del cargo de representante, a no ser que el Juez no lo estime
conveniente, por existir motivo grave para ello (art. 184 I). Un ejemplo típico de remoción del
representante designado tiene lugar cuando alguna de las personas con derecho preferente
a tenor del art. 184, llega a ser capaz para ostentar la representación del ausente.
En el segundo caso, el poseedor temporal cesará en la posesión, en atención al título que

exhibe el demandante (p. ej., el contrato celebrado con el ausente con anterioridad a la
declaración judicial de ausencia), extraño a la representación del ausente. Por ello, el
representante continuará ostentando la representación de los bienes del ausente, pero
solamente en lo que no sea incompatible con el derecho del tercero (v. art. 188 II).
En ambas hipótesis, el demandante tiene derecho a los productos a partir del día de la
presentación de la demanda.
El pár. I del artículo parte de la base de que existe buena fe del representante, o sea,
ignorancia de que existe una persona con mejor derecho a la representación o a la
detentación de los bienes, la cual, inopinadamente, se presenta. Por esto, sólo podrá pedir
los productos a partir del día de la presentación de la demanda. En cambio, si aquél
estuviese de mala fe, debería devolver los frutos percibidos y debidos percibir, los cuales se
reservan a favor del ausente (Serrano, Ausencia, pp. 216-217).
II. Restitución del patrimonio al ausente que aparece. El pár. I establece uno de los casos
en que termina la situación de ausencia legal: el de aparición del ausente.
El art. 2043 LEC completa esta norma, disponiendo que si la persona declarada ausente se
presentase, una vez plenamente identificada, y practicadas las pruebas si fueren propuestas
por el MF y las partes, previa declaración de su pertinencia por el Juzgado, se dejará sin
efecto el auto de declaración de ausencia. Si no se presentase, pero se tuvieran noticias de
su supuesta existencia en paradero desconocido, se notificará personalmente al presunto

interesado el auto de declaración de ausencia, requiriéndole para que aporte las pruebas de
su identidad, y las aporte o no, el Juez, con intervención del MF y de las partes, y previa
práctica de las pruebas que éstas propongan y se acuerden de oficio, dictará auto
resolviendo lo procedente. El auto dejando sin efecto el de declaración de ausencia legal,
lleva implícita la aplicación inmediata de lo dispuesto en el art. 197 CC. Sin perjuicio de ello,
el MF o cualquier parte que se estime perjudicada podrá, dentro del improrrogable plazo de
tres meses, impugnar el expresado auto en el juicio declarativo correspondiente.
Los efectos que, en el orden patrimonial, derivan de la aparición del ausente son distintos
según que la posesión temporal sea de buena fe o de mala fe. Mediando buena fe, el
poseedor temporal hace suyos los productos percibidos hasta el día en que apareciese el
ausente. Mientras que si ha existido mala fe, la restitución comprende también los frutos
percibidos y los debidos percibir a partir del día en que la mala fe se produjo (en análogo
sentido, art. 455 CC).
Para precisar lo que se entiende por buena o mala fe, hay que tener en cuenta el art. 433
CC. Con arreglo a este precepto, será poseedor temporal de mala fe el que sepa que su
representación y consiguiente posesión están afectadas por un vicio que las invalida. Por
eso, será de mala fe el representante que estuviese en la representación conociendo la
existencia y paradero del ausente, y también cuando conozca la existencia de otra persona
con derecho preferente a la representación y lo oculte dolosamente para continuar en el
puesto (Serrano, Ausencia, pp. 216-217; Manresa/Bonet, Comentarios, II, p. 195;
Scaevola/Ortega, Código, III, p. 826; Ogayar, Com. Edersa, IV, p. 78; De Castro,
Derecho Civil, II-1, p. 539; Lacruz/Rivero, Elementos, I-2, p. 142). En cambio, no puede
considerarse de mala fe al poseedor que gestiona de forma arbitraria o maliciosa en su
provecho el caudal del ausente. En tal caso hay que tener en cuenta la rendición de cuentas,
con la pertinente responsabilidad del representante.
El Juez debe determinar el día en que la mala fe se produce para exigir los frutos percibidos
y los debidos percibir. No es necesaria la declaración judicial cuando sin ella reconozca el
representante su mala fe y cumpla la obligación de restituir (De Castro, Derecho Civil, II-1,
p. 539, n. 2).
La STS 25-11-57 declara que el art. 187 consta de dos puntos o párrafos que atienden a
diferentes supuestos, y hay que especificar en el recurso de casación cuál sea el aplicable.
Artículo 188.
Si en el transcurso de la posesión temporal o del ejercicio de la

representación dativa se probase la muerte del declarado ausente, se
abrirá la sucesión en beneficio de los que en el momento del fallecimiento
fuesen sus sucesores voluntarios o legítimos, debiendo el poseedor
temporal hacerles entrega del patrimonio del difunto, pero reteniendo,
como suyos, los productos recibidos en la cuantía señalada.
Si se presentase un tercero acreditando por documento, fehaciente haber

adquirido, por compra u otro título, bienes del ausente, cesará la
representación respecto de dichos bienes, que quedarán a disposición de
sus legítimos titulares.

Doctrina-comentario
I. Cese de la situación de ausencia por muerte del ausente. Cuando desaparece la

incertidumbre sobre la vida del ausente, cesa la situación de ausencia, lo cual acontece,
lógicamente, si se prueba la muerte del ausente. Es necesario que se demuestre
cumplidamente la muerte del ausente para que pueda revocarse el auto judicial que declara
la ausencia legal.
El artículo determina los efectos de la revocación mencionada, disponiendo que se abrirá la

sucesión en beneficio de los que en el momento del fallecimiento fuesen sus sucesores
voluntarios o legítimos, lo cual concuerda con lo dispuesto por los arts. 657 y 661 CC.
El representante del ausente cesa en el desempeño de su cargo, ya que al haber fallecido el

ausente deja de tener sentido la representación. Por esto el poseedor temporal debe hacer
entrega a los herederos del patrimonio del difunto; si bien tiene derecho a retener como
suyos, los productos recibidos en la cuantía señalada, lo que está en consonancia con el art.
186, que establece la remuneración del representante del ausente. Aunque el precepto no
alude a la posible buena o mala fe del representante, hay que sobreentender que habrá que
distinguir entre representante de buena fe y de mala fe, de acuerdo con el art. 187
(Serrano, Ausencia, p. 223; Ogayar, Com. Edersa, IV, p. 83).
Los actos realizados por el representante ignorando la muerte del ausente son válidos, y
surtirán todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con aquél de buena
fe (art. 1738 CC, por analogía) (Serrano, Ausencia, p. 224; Ogayar, Com. Edersa, IV, p.
83).
II. Adquisición de bienes del ausente por un tercero. No existe ningún obstáculo legal
para que el declarado ausente, allí donde se encuentre, pueda disponer de todos sus bienes.
El patrimonio del ausente tiene dos titulares con poder de disposición: uno, el representante
del ausente con las limitaciones que se imponen a su representación; otro, el propio ausente,
que conserva la plena capacidad de obrar. Por esto, las deudas que contraiga el ausente
gravitarán sobre todo su patrimonio (art. 1911 CC), sin que existan patrimonios separados,
sino un solo patrimonio (Cossío, RDP 1942, p. 373; Serrano, Ausencia, p. 227; Puig
Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos, I-1, p. 232, n. 33. En otro sentido, De Castro,
Derecho Civil, II-1, pp. 531-532).
Si el ausente tiene poder de disposición sobre su patrimonio, es lógico que los bienes de que
dispuso pertenezcan al tercero que los haya adquirido, cesando la representación en cuanto
a ellos. Así se desprende del pár. II del artículo que comentamos. Se requiere que el acto
dispositivo del ausente conste en documento fehaciente, esto es, que sea un título auténtico
y legítimo, lo cual ha de ser acreditado por el tercero. Se trata así de evitar un posible fraude.
El ausente ha podido efectuar con respecto a su patrimonio algunos actos que estén en
contradicción con los realizados por su representante. Es decir, puede producirse un
supuesto de doble venta si tanto el ausente como su representante enajenan un mismo bien
de aquél, a favor de diferentes adquirentes. El problema ha de resolverse a favor del
adquirente que ha contratado con el representante del ausente, pues según el pár. II del
artículo se entregarán a los adquirentes de bienes del ausente los que están bajo la
administración del representante, y en el caso planteado tal administración ya no existe, pues
estos bienes estarán ya en poder del que contrató con el representante. El tercero que
adquirió directamente del ausente sólo podrá ejercitar frente a su representante las
correspondientes acciones indemnizatorias por haberse frustrado la finalidad traslativa de la
compraventa en la que fue parte el ausente. Todo ello, claro es, partiendo del supuesto de
que ambos adquirentes lo sean de buena fe (art. 1473 CC) (Puig Brutau/Puig Ferriol,
Fundamentos, I-1, p. 232).
La cesación de la representación se limita al bien enajenado, en cuya posesión el adquirente

reemplaza al representante del ausente. Respecto a los bienes restantes se mantiene la
representación. Esta sólo cesará totalmente cuando el ausente haya dispuesto de todos sus
bienes, en cuyo caso también ha de terminar la situación de ausencia legal, ya que no haya
bienes que conservar y administrar.
El precepto, en su pár. II, no dice que quedarán a disposición de sus legítimos titulares los
bienes enajenados por el ausente, por lo que, de acuerdo con las disposiciones de los
preceptos anteriores, hasta el momento en que se presente el tercero acreditando por
documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro título, bienes del ausente, el
poseedor temporal (el representante legítimo del ausente) hará suyos los productos líquidos
percibidos de los bienes adquiridos por el tercero, en la cuantía fijada por el Juez, y el
representante dativo tendrá derecho a percibir la retribución correspondiente (Manresa/
Bonet, Comentarios, II, p. 199).
Si por el documento fehaciente presentado por el tercero se llegan a tener noticias de la

existencia del ausente, será aplicable el art. 2043 II LEC, debiendo notificársele el auto de
declaración de ausencia y requerirle para que aporte las pruebas de identidad, tras lo cual el
Juez podrá dictar auto resolviendo el cese total de la representación.
Artículo 189.
El cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de bienes.
Modificado por art. 4 de Ley núm. 11/1981, de 13 mayo
Doctrina-comentario
La situación de ausencia legal produce importantes efectos en las relaciones familiares (v.
Díez-Picazo y Gullón, Sistema, I, p. 311; Ogayar, Com. Edersa, IV, pp. 86 y ss.;
Lacruz/Rivero, Elementos, I-2, p. 141), refiriéndose el precepto al régimen económico
matrimonial.
Se otorga al cónyuge del ausente la facultad de pedir la separación de bienes, siendo un

efecto de la declaración judicial de ausencia legal. Si esta facultad no se ejercita, subsiste el
régimen que gobierna las relaciones patrimoniales del matrimonio, aunque sea un régimen
de comunidad. El cónyuge del ausente puede contentarse con la transferencia por ministerio
de la ley de la administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales con
arreglo al art. 1387 CC (aunque no lo diga expresamente, los casos contemplados en este
precepto son los de incapacitación y ausencia: Lacruz, Elementos, IV-2, p. 513).
El precepto concuerda con el art. 1393.1.º CC, a cuyo tenor concluirá por decisión judicial la
sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, cuando el otro haya sido
declarado.ausente. Esta causa de disolución rige también cuando el régimen económico del
matrimonio es el de participación (art. 1415 CC). Lo que determina la posible disolución de la
sociedad de gananciales o del régimen de participación no es el mero hecho de la apertura
del procedimiento para obtener la declaración de ausencia, sino la declaración judicial de la
ausencia por resolución que haya ganado firmeza (Díez-Picazo, Com. Fam. Tecnos, II, pp.
1783-1784). Como consecuencia de la extinción de la sociedad de gananciales o del régimen
de participación, existirá entre los cónyuges separación de bienes, coincidiendo en este

punto el art. 1435.3 con el precepto que es objeto de comentario.
A destacar por último que según los arts. 1443 y 1444 CC el régimen de separación de
bienes derivado de la ausencia de uno de los cónyuges va a continuar inmutable pese a la
aparición del ausente, a menos que los cónyuges acuerden en capitulaciones que vuelvan a
regir las mismas reglas que antes de la separación. Harán constar en las capitulaciones los
bienes que cada uno aporte de nuevo, y se considerarán éstos privativos, aunque, en todo o
en parte, hubieren tenido carácter ganancial antes de la liquidación practicada por causa de
la separación.
Artículo 190.
Para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en

ausencia es preciso probar que esta persona existía en el tiempo en que
era necesaria su existencia para adquirirlo.
Doctrina-comentario
I. Los derechos eventuales del ausente. La situación de ausencia obliga a plantear la

suerte de las relaciones jurídicas que supongan una adquisición de derechos por el ausente.
El problema se centra sobre todo en las sucesiones por causa de muerte a las que es
llamado el ausente, aunque cabe plantearlo en cualquier otra adquisición de derechos por el
ausente (pensiones de renta vitalicia, jubilación o alimentarias; aceptación de donaciones,
etc.).
Si la ley o, en su caso, la autonomía privada establecen el requisito de que el adquirente de

un determinado derecho ha de vivir en el momento en que pueda hacerlo suyo, se presenta
un obstáculo importante, ya que la declaración de ausencia legal supone poner oficialmente
en duda la vida del ausente, al no poder acreditarse realmente el hecho de que esté vivo o
muerto. Ante este problema, el artículo que comentamos es congruente con la regulación
legal de la ausencia y con el principio de la carga de la prueba (Díez-Picazo y Gullón,
Sistema, I, p. 310; Puig Brutau/Puig Ferriol Fundamentos, I-1, p. 234; Lacruz/Rivero,
Elementos, I-2, p. 152). El demandante del derecho ha de probar su propia existencia cuando
ello sea un elemento constitutivo del supuesto de hecho que produce como efecto la
adquisición de aquél (art. 1214 CC).
Al hablar el precepto de persona constituida en ausencia, sólo se está refiriendo a la

ausencia legal, es decir, a la judicialmente declarada.
II. El problema de la concordancia de este artículo con el 195. Para un importante sector
de la doctrina existe cierta contradicción entre los arts. 190, que establecería una presunción
de no existencia del ausente, y 195, que sancionaría una presunción de vida del ausente
hasta el momento en que según la declaración de fallecimiento deba reputársele muerto
(González, RCDI 1940, pp. 317 y ss.; Cossío, RDP 1942, pp. 102-103 e Instituciones, I, p.
117; Vázquez Gundin, RCDI 1942, p. 527; Serrano, Ausencia, pp. 388-391;
Scaevola/Ortega, Código, III, pp. 842 y 873; Manresa/Bonet, Comentarios, II, p. 234;
Ogayar, Com. Edersa, IV, p. 95; Pérez González y Alguer, Notas Enneccerus, pp. 346-
347).
De Castro (Derecho Civil, II-1, pp. 534-535) ha llevado a cabo una certera crítica de esta
supuesta contradicción. Los autores aludidos parecen partir de una contradicción básica.
Aceptan como indiscutible que la ley ha recogido la presunción de vida del Derecho alemán
(art. 19 BGB), y luego, para compaginar los arts. 190 y 195, reducen casi a nada la eficacia
de la presunción.
La lectura del art. 195 revela un sentido claro y armónico en la ley. Este precepto tiene la
finalidad de señalar cuál es la eficacia de la declaración de fallecimiento; y para nada se
ocupa de la situación de ausencia legal, si no es para decir que cesa por la declaración de
fallecimiento. El art. 195 no afecta a la regulación y funcionamiento de la ausencia legal, que
no contradice el art. 190, pues los ámbitos y fines de estos artículos son distintos y que su
especial estudio corresponde a la declaración de fallecimiento (v. también R. Bercovitz,
Persona, p. 124; Puig Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos, I-1, pp. 234-235;
Lacruz/Rivero, Elementos, I-2, pp. 152-153). El art. 195 está dictado en sede y en función
de la declaración de fallecimiento. El art. 190 mira, en cambio, al ejercicio y reclamación de
derechos, y cuando se trate precisamente de derechos en cuya constitución sea
determinante la existencia del ausente, a modo de conditio iuris, resulta natural, dentro de la
lógica de nuestro sistema, exigir a quien los reclama en su nombre que pruebe que el
ausente vivía en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlos.
Artículo 191.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a

la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus
coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla.
Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del
Ministerio Fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta
la declaración del fallecimiento.
Doctrina-comentario
I. Los derechos del ausente en la sucesión mortis causa. La declaración de ausencia

legal significa declarar oficialmente la duda sobre la existencia o inexistencia del
desaparecido; el patrimonio se conserva, pues, en beneficio de un titular indeterminado, el
ausente o quienes resulten ser sus derechohabientes. Los posibles herederos carecen de
titularidad definida (sólo hay esperanza o interés), pues ésta depende de dos hechos: la
declaración de muerte o fallecimiento del ausente y que viva el heredero en la fecha que fije
la declaración (De Castro, Derecho Civil, II-1, p. 530). Esta situación de pendencia del
patrimonio del ausente, explica el texto del artículo que comentamos y del siguiente. Mientras
existe la duda, hay a favor del ausente lo que se han llamado «derechos eventuales» o
titularidad para recobrar los bienes adquiridos, en el evento de la vuelta (De Castro,
Derecho Civil, II-1, p. 533).
En el ámbito de la sucesión mortis causa, no constando con certeza la vida del ausente, no
puede adquirir derechos que se basen en la existencia de su persona. Esto implica que no
puede serle conferida la herencia que se abre cuando ya ha sido declarada judicialmente la
ausencia y a la que es llamado el ausente por testamento o por ley, si no se demuestra que
existía en el momento de la apertura de la sucesión. Por esto, el art. 191 prevé que la parte
correspondiente al ausente acrecerá a sus coherederos, si no existiere persona con derecho

propio para reclamarla.
No se produce el acrecimiento cuando existan personas con derecho propio para reclamar la
porción del ausente. Estas personas son las que heredarían por su condición legitimaria o en
sustitución del ausente (Serrano, Ausencia, p. 243). Mayores dudas surgen en torno al
derecho de representación, pero el obstáculo que constituye el art. 929 CC no es
insuperable, ya que no se trata de representar a persona viva, sino a persona que puede
resultar viva, pero que, en la mayoría de los casos, no lo resultará. Las nuevas tendencias
del derecho de representación, favorables a una interpretación amplia, así lo aconsejan
(Manresa/Bonet, Comentarios, II, p. 207; Ogayar, Com. Edersa, IV, pp. 97-98;
Scaevola/Ortega, Código, III, p. 843; Serrano, Ausencia, pp. 243-244).
II. El derecho de acrecer. Si no existen personas con derecho a reclamar la porción

hereditaria del ausente, ésta acrecerá a los coherederos que reúnan las condiciones del art.
982 CC. El derecho de acrecer se dará en la parte de libre disposición, pues en la legítima el
acrecimiento (empleado el término en sentido vulgar) se producirá por derecho propio.
Un requisito fundamental para la efectividad del derecho de acrecer es que los coherederos
inventaríen los bienes recibidos de esta manera, con intervención del MF, pero no es
necesario, por no exigirlo la ley, constituir una hipoteca especial en garantía de devolución de
los bienes o de su valor.
También debe hacer el inventario la persona con derecho propio que recibe la porción
hereditaria a la que está llamado el ausente.
III. La reserva del ausente. Un importante sector doctrinal (Manresa/Bonet, Comentarios,

II, pp. 210-211; Díez-Picazo y Gullón, Sistema, I, p. 310; Ogayar, Com. Edersa, IV, pp. 110
y ss.; Serrano, Ausencia, pp. 247 y ss.) considera que en el art. 191 aparece constituida
una nueva reserva, solamente aludida en este precepto y en el siguiente. Su finalidad es la
misma que la de las otras dos reservas que conoce el CC, la ordinaria (arts. 968 a 980) y la
lineal (art. 811), pues en todas ellas se pretende la conservación de un patrimonio a favor de
los reservatarios (en nuestro caso, los ausentes), aunque existen grandes diferencias entre
ellas. Al ser la reglamentación legal de la reserva muy escasa, hay que establecerla
partiendo de la aplicación analógica de la normativa sobre la reserva ordinaria.
Niega, sin embargo, el carácter de reserva en sentido propio Puig Brutau (Fundamentos, V-
3, p. 247), pues a pesar de la expresión del art. 191 no existe aquí reserva alguna, ni siquiera
con peculiaridades frente a las reservas hereditarias. En este precepto no hay otra cosa que
una puesta en administración de la herencia a la que es llamado el ausente, que según el
precepto dura hasta la declaración de fallecimiento (o, cabría añadir hasta que reaparezca el
ausente). Es decir, que este art. 191 guarda una acusada analogía con el art. 966, y no con
las disposiciones referentes a las reservas hereditarias.
En síntesis, abierta una herencia a la que es llamado el ausente, la misma se pone en

administración, que corre a cargo de sus coherederos con derechos a acrecer, si no hay
persona con derecho propio para reclamarla. Las dudas que presenta este art. 191 habrán
de solucionarse en la práctica con las disposiciones del CC y de la LEC referentes a la
administración de la herencia, y no son las que hacen referencia a las reservas hereditarias
(Puig Brutau/Puig Ferriol, Fundamentos, I-1, pp. 235-236).
Artículo 192.
Lo dispuesto en el artículo anterior se entiende sin perjuicio de las

acciones de petición de herencia u otros derechos que competen al
ausente, sus representantes o causahabientes. Estos derechos no se
extinguirán sino por el transcurso del tiempo fijado para la prescripción.
En la inscripción que se haga en el Registro de los bienes inmuebles que
acrezcan a los coherederos, se expresará la circunstancia de quedar
sujetos a lo que dispone este artículo y el anterior.
Doctrina-comentario
I. Derecho del ausente reservatario, sus representantes o causahabientes. Este artículo

complementa al anterior. El derecho de acrecer que se concede a los coherederos queda
limitado o condicionado por la ley, ya que permanecen a salvo las acciones de petición de la
herencia u otros derechos que competan al ausente, sus representantes o causahabientes,
que no se extinguen sino por el transcurso del tiempo de prescripción.
El CC no permite que el derecho de acrecer en favor de los coherederos redunde en

menoscabo de los derechos del ausente, de sus acreedores y en general de las personas
que tuvieran algún derecho sobre los bienes del mismo. Por ello quedan a salvo las acciones
de todos ellos para reclamar la parte de la herencia en que fuere llamado el ausente vivo al
tiempo de abrirse la sucesión.
Este artículo declara prescriptible la acción de petición de herencia, aunque no señala plazo
(tampoco el art. 1016 CC). La jurisprudencia y gran parte de la doctrina asignan a la petitio
hereditatis un plazo de prescripción de treinta años (Ogayar, Com. Edersa, IV, p. 105;
Serrano, Ausencia, p. 261), aplicando el art. 1963 CC. Este plazo se contaría a partir de la
muerte del causante o del momento de la declaración de fallecimiento. Sin embargo, dado el
carácter de petitio hereditatis que tienen todas las acciones dirigidas a recuperar los bienes
de la herencia sobre la base del mejor derecho sucesorio del demandante, no cabe hablar de
un plazo unitario de prescripción, sino de plazos diversos según el tiempo concedido al
heredero real para reclamar sus derechos en cada caso (Lacruz, Elementos, IV-2, pp. 206-
207; Díez-Picazo y Gullón, Sistema, IV, p. 553, critican la tesis que establece que la acción
prescribe a los treinta años, ya que parte de los bienes de la herencia serán bienes muebles).
El precepto no sólo se refiere a la acción de petición de herencia, sino que, además,

menciona «Otros derechos que competan al ausente, sus representantes o causahabientes»,
sin expresar cuáles son. Serrano (Ausencia, p. 261, n. 69) cita, entre otros, la acción
personal ex testamento para pedir el pago de legados; el derecho a exigir la extinción y
cancelación, en su caso, de un usufructo vitalicio o de una renta vitalicia.
El artículo que es objeto de comentario no se refiere expresamente a los acreedores del

ausente, pero como entiende Manresa/Bonet (Comentarios, II, p. 212) están incluidos en el
mismo, porque de lo contrario vendría el Código a autorizar la injusticia de que, teniendo el
ausente acreedores, vieran éstos desvanecerse sus esperanzas y los medios de realización
de sus créditos, porque los coherederos hacían suya, en virtud del derecho de acrecer
concedido en el artículo anterior, la parte de herencia correspondiente al deudor; y además,
resultaría el precepto en contradicción con el art. 1001. La ley no ha podido olvidar tan
legítimos derechos, y por causahabientes del ausente deben entenderse todos aquellos que
tienen un derecho derivado de la persona que la causa, en cuya definición están
comprendidos los legatarios y los acreedores, y así opinan, entre otros, García Goyena,
Demolombe y Rogrón.
II. La inscripción de los bienes reservables en el Registro de la Propiedad. Se considera

(Serrano, Ausencia, p. 258; Ogayar, Com. Edersa, IV, pp. 106-107) que la inscripción que
se haga en el Registro de los bienes inmuebles que acrezcan a los coherederos es
obligatoria, basándose, no tanto en el texto transcrito, como en la interpretación sistemática
(en especial, en el art. 977 CC, relativo a la reserva ordinaria).
Los coherederos no están obligados a constituir hipoteca legal en garantía de los bienes
muebles o de su valor, porque no lo establece ningún precepto legal.
La mención de los bienes reservables se hará en el fondo de la inscripción. Ha de hacerse de

esta manera, porque las reservas no son susceptibles de inscripción especial y separada,
sino de nota marginal, porque no puede usarse la anotación, en la que el criterio de numerus
clausus se aplica rigurosamente, y porque así se deduce de la fórmula empleada en el art.
192 (Serrano, Ausencia, pp. 259-260).

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28/11/24, 19:08 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.

TITULO VIII. De la ausencia [Arts. 181 a 198]

Modificado por art. 1 de Ley , de 8 septiembre 1939

En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su

El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente será el

También podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las medidas

Modificado por disp. final 1.35 de Ley núm. 15/2015, de 2 julio

I. La defensa provisional de los bienes del desaparecido. El artículo que comentamos

origina medidas de amparo y custodia de los bienes abandonados del desaparecido,

El segundo requisito consiste en que el desaparecido no esté legal o voluntariamente

El CC no asigna al defensor remuneración. A pesar de ello, el Juez siempre podrá señalarla,

en exclusiva la patria potestad (art. 156.4.º); b) Si el desaparecido es viudo y tiene hijos

V. Terminación de la situación de defensa de los bienes del desaparecido. Finaliza esta

ANTONIO Cabanillas Sánchez

Tiene la obligación de promover e instar la declaración de ausencia legal,

Primero. El cónyuge del ausente no separado legalmente.

Segundo. Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.

Tercero. El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

Podrá también pedir dicha declaración cualquier persona que

Modificado por art. 1 de Ley , de 8 septiembre 1939

I. Introducción. En un orden lógico, lo natural es que primero se determinen los

II. Personas obligadas a promover la declaración de ausencia. El primer obligado es el

En último término, el MF de oficio o en virtud de denuncia, es decir, cualquier persona

cuarto grado antes que el de segundo o primero.

El precepto no determina si tal obligación se impone sólo al cónyuge y a los parientes

A pesar de configurarse la petición de la declaración de ausencia como una obligación, no se

El procedimiento de jurisdicción voluntaria está regulado en la LEC. El art. 2038 II faculta al

No es requisito para la declaración de ausencia que se haya solicitado previamente el

ANTONIO Cabanillas Sánchez

Se considerará en situación de ausencia legal al desaparecido de su

2º. Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por

La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del

Modificado por art. 1 de Ley , de 8 septiembre 1939

I. La situación de ausencia legal. Se ha considerado que la situación de ausencia legal,

1. La desaparición de una persona de su domicilio o de su última residencia sin tenerse

ANTONIO Cabanillas Sánchez

Salvo motivo grave apreciado por el Secretario judicial, corresponde la

1.º Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de

3.º Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.

4.º A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente

En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su

Secretario judicial, oído el Ministerio fiscal, designe a su prudente arbitrio.

Modificado por disp. final 1.37 de Ley núm. 15/2015, de 2 julio

I. El representante del ausente. La declaración de ausencia produce efectos muy

La misión del representante es la representación del declarado ausente, la pesquisa de su

La pesquisa de la persona del ausente no justifica la tesis de que la representación se

II. Los representantes legítimos. El precepto establece un orden de prelación para la

ANTONIO Cabanillas Sánchez

El representante del declarado ausente quedará atenido a las

1.ª Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles de su

2.ª Prestar la garantía que el Secretario judicial prudencialmente fije.

3.ª Conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus

4.ª Ajustarse a las normas que en orden a la posesión y administración de

Serán aplicables a los representantes dativos del ausente, en cuanto se

Modificado por disp. final 1.38 de Ley núm. 15/2015, de 2 julio

I. Introducción. Completando lo dispuesto en el art. 184, el que comentamos menciona las

2. Rendir cuentas de su administración semestralmente al Juez; si no fueran aprobadas, el

Si el representante no presta la garantía exigida en el plazo fijado, tal incumplimiento

ANTONIO Cabanillas Sánchez

Los representantes legítimos del declarado ausente comprendidos en los