Régimes Matrimoniaux

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UNIVERSITE CHEIKH ANTA DIOP

FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES

DROIT PRIVE LICENCE III

OPTION JUDICIAIRE

Initiation au droit des régimes matrimoniaux

Abdoul Aziz DIOUF


Professeur titulaire
Agrégé des Facultés de droit
Université Cheikh Anta Diop

1
Introduction

Institution sociale majeure, le mariage assume aussi cette même fonction dans les sciences
juridiques1. L’encadrement de la relation des époux par le législateur peut se décliner en deux
types de rapports : extrapatrimoniaux et patrimoniaux.
Vu sous le prisme des régimes matrimoniaux, le mariage attire les regards exclusivement
dans ses aspects pécuniaires. Résumant son objet aux conséquences pécuniaires du mariage,
les régimes matrimoniaux peuvent, à cet effet, se définir comme l’ensemble des règles
juridiques qui régissent les biens des époux dans leurs rapports respectifs mais également dans
leurs relations avec les tiers. Cette présentation des régimes matrimoniaux semble emporter
l’assentiment du législateur sénégalais qui, à travers le premier alinéa de l’article 368 du Code
de la famille, dispose que : « le régime matrimonial règle les effets patrimoniaux du mariage
dans les rapports des époux entre eux et à l’égard des tiers ».
En partie tributaire du système juridique romano-germanique, le droit des régimes
matrimoniaux au Sénégal fait l’objet d’un traitement dans le Livre VI du Code de la famille à
travers ses articles 368 à 395, à l’opposé d’autres systèmes juridiques tels que la Common law
ou encore le droit musulman qui, quant à eux, préfèrent convoquer le droit commun pour
encadrer les effets patrimoniaux du mariage2.
Une des composantes du droit patrimonial de la famille3, le droit des régimes matrimoniaux
de par son objet spécifique à savoir le patrimoine des époux, semble se présenter comme un
droit spécial des biens.
Au Sénégal, l’organisation des régimes matrimoniaux par le législateur s’accompagne d’une
certaine complexité tenant en partie de motivations socio-historiques. En effet, la réalisation
des régimes matrimoniaux ne fut pas une œuvre aisée, du fait de l’écartèlement de la société
sénégalaise entre plusieurs influences aux origines souvent antagoniques. Entre la tradition
africaine ontologique, les influences arabo-musulmanes et la culture occidentale, les régimes
matrimoniaux au Sénégal se devaient de rechercher leurs voies.

1
L’article 100 du Code de la famille restitue avec fidélité la sacralité du mariage, en ce qu’il dispose que c’est le
lien matrimonial qui crée la famille.
2
I. DAURIAC, Les régimes matrimoniaux et le PACS, LGDJ, 2e éd., 2010, p. 17.
3
Le droit patrimonial de la famille est souvent présenté comme la discipline juridique qui intégrerait en son
sein : le droit des régimes matrimoniaux, le droit des successions et le droit des libéralités. v. R. CABRILLAC,
Droit civil, Les régimes matrimoniaux, Montchrestien, 3e éd., 2000, p. 16.

2
Ce faisant, l’appréhension du droit des régimes matrimoniaux au Sénégal passera
nécessairement par une étude de son domaine (1), de sa philosophie normative (2) et enfin de
ses sources (3).

1- Le domaine du droit des régimes matrimoniaux


L’existence d’une union conjugale (a) marque le point de départ des régimes matrimoniaux
qui, cependant, ne s’intéresseront qu’aux conséquences patrimoniales (b) d’une telle union.
Mariage-patrimoine, tel semble être le diptyque sur lequel les régimes matrimoniaux prennent
appui pour poser leur corps de règles.

a- L’existence d’un mariage


Source de la famille selon le législateur sénégalais (art. 100 du Code de la famille), le
mariage par voie de conséquence est la seule institution susceptible de créer un régime
matrimonial. Si l’établissement des régimes matrimoniaux est consubstantiel à la formation
d’un lien conjugal, faudrait-il encore que ce dernier puisse répondre d’une certaine poursuite,
d’un certain maintien. En effet, le divorce ou encore le décès d’un conjoint emporte par la
même occasion la dissolution ou la disparition du régime matrimonial.
Subordonnés à l’existence préalable d’un mariage, les régimes matrimoniaux semblent
refouler dans leur périmètre certains types de relations sentimentales. Il en est ainsi du
concubinage ou encore des fiançailles non pris en compte dans le droit positif des régimes
matrimoniaux au Sénégal4. La délimitation du domaine des régimes matrimoniaux au Sénégal
à partir du mariage est aussi perceptible en France où l’intitulé du Titre V du Livre III du
Code civil est suffisamment évocateur : « Du contrat de mariage et des régimes
matrimoniaux ». Toutefois, en France le désinvestissement des régimes matrimoniaux dans
certains rapports sentimentaux tels que le concubinage ou encore les fiançailles, contrairement
au Sénégal ne se caractérise point par une marginalisation de ces relations sus-évoquées. Sous
l’emprise du positivisme juridique dissociant le Droit d’autres institutions sociales telles que :
la religion, la morale, la justice…, le législateur français en marge des régimes matrimoniaux
octroie un statut juridique à d’autres types de liens sentimentaux distants du mariage. Sous ce
registre, l’on peut faire mention du concubinage ou encore du PACS (Pacte Civil de
Solidarité). S’agissant du concubinage, l’article 515-8 du Code civil (loi n° 99-944 du 15
novembre 1999) l’illustre comme « une union de fait, caractérisée par une vie commune

4
Les articles 368 à 395 du Code de la famille tout en organisant les régimes matrimoniaux, s’appuient
exclusivement que sur le mariage.

3
présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent
ou de même sexe, qui vivent en couple ». En s’emparant de la stabilité comme critère pertinent
du concubinage, la jurisprudence française en matière de responsabilité civile admet la
recevabilité de l’action en justice du concubin survivant suite au décès de son partenaire, et
ce, même dans un concubinage adultérin5. L’indemnisation du concubin survivant par le biais
de dommages-intérêts permet au juge de conférer au concubinage un statut patrimonial.
Quant au PACS, l’article 515-4 du Code civil (loi n° 99-944 du 15 novembre 1999) en
disposant que : « Les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s’apportent une aide
mutuelle et matérielle… Les partenaires sont tenus solidairement à l’égard des tiers des
dettes contractées par l’un d’eux pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses
relatives au logement commun », sensiblement fait intégrer dans le PACS certaines techniques
jadis connues dans les régimes matrimoniaux à l’image du devoir de secours entre époux6 des
contributions aux charges du ménage ou encore de la solidarité des dettes ménagères7. Hormis
l’article 515-4 du Code civil, les tentatives de confectionner un « régime matrimonial » dans
le PACS se lisent aussi à travers l’article 515-5 dudit code qui semble poser un régime
d’indivision à l’endroit des meubles meublants acquis postérieurement par les partenaires à un
PACS8.
L’ambition du législateur français de doter d’un « statut patrimonial » à certaines unions
extrinsèques au mariage, en partie, s’explique par une métamorphose des valeurs parcourant
son système juridique. En effet, la faillite contemporaine dans les sociétés occidentales de
l’arrimage du mariage à des valeurs religieuses justifie fortement la protection juridique
d’autres rapports conjugaux ne s’inspirant pas sur une quelconque norme religieuse ou
morale. ;
Si le mariage marque le prologue des régimes matrimoniaux, ces derniers toutefois, ne
visent que les aspects patrimoniaux des époux.

b- Le patrimoine des époux


L’évocation de l’idée d’existence d’un patrimoine autour de la famille ou des époux à
première observation heurte les paradigmes classiques du droit civil. Défini comme
« l’ensemble des biens et des obligations d’une personne, envisagé comme une universalité de
droit, c’est-à-dire comme une masse mouvante dont l’actif et le passif ne peuvent être

5
Cass. crim., 19 juin 1975, D. 1975, p. 679, note A. TUNC.
6
Article 212 du Code civil.
7
Article 220 du Code civil.
8
Article 215 du Code civil.

4
dissociés9 », le patrimoine, à s’en tenir aux théories universalistes d’Aubry et Rau, ne peut
s’établir que pour les personnes jouissant de la personnalité juridique à savoir les personnes
physiques et les personnes morales. En termes autres, la famille ne profitant pas de la
personnalité juridique par extension ne saurait disposer d’un patrimoine. L’admission de cette
conception étroite du patrimoine aurait ainsi pour conséquence : la négation d’un statut
patrimonial au profit des époux et, par voie de conséquence, ruinerait tout intérêt à réfléchir
sur les régimes matrimoniaux comme l’ensemble des règles juridiques relatives aux effets
patrimoniaux du mariage.
Fort heureusement, les théories contemporaines du patrimoine délaissant toute idée
d’universalité juridique10, semblent plus enclines à valider l’existence d’un patrimoine au
profit des époux. Par une association de la théorie personnaliste d’Aubry et Rau avec les
thèses relatives au patrimoine d’affection, la doctrine moderne avec la couverture de la
jurisprudence a systématisé la notion de patrimoine familial. Pour ce faire, les auteurs de
doctrine se sont fondés soit sur la notion de personnalité morale de la famille11, soit sur des
thèses institutionnelles12 ou encore sur la notion d’intérêt collectif de la famille13.
Ces divergences théoriques relatives à l’admission d’un patrimoine à l’endroit de la famille
intégrées dans le droit positif des régimes matrimoniaux, résonnent d’un écho fort peu
effectif. En effet, le législateur par un parcours de quelques dispositions ayant trait aux
régimes matrimoniaux, organise un véritable patrimoine pour la famille. Il en est ainsi des
articles 373 et 376 du Code de la famille permettant au juge d’autoriser voire de contraindre
un conjoint, lorsque les intérêts de la famille sont en jeu, d’accomplir tous les actes de nature
à pérenniser de tels intérêts. Une glose de ces dispositifs permet aisément de comprendre que
les régimes matrimoniaux reconnaissent à la famille un patrimoine distinct de celui propre à
chaque conjoint.

9
S. GUINCHARD, Droit patrimonial de la famille au Sénégal, LGDJ Paris, NEA Dakar-Abidjan, 1980, p. 14.
10
Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’EIRL (l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée) en
France.
11
J. CARBONNIER, Le régime matrimonial, sa nature juridique sous le rapport des notions de société et
d’association, thèse Bordeaux, 1932. Dans la thèse de la personnalité morale au profit de la famille, la doctrine
souvent avec le concours de la loi se fonde sur la notion de groupement pour reconnaître la personnalité
juridique. Pour ce faire, le groupement doit être détenteur d’une aptitude d’expression suffisamment forte mais
également poursuivre un but non contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.
12
P. RAYNAUD, La nature juridique de la dot, essai de contribution à la théorie générale du patrimoine, thèse
Toulouse, 1934. S’agissant de la théorie institutionnelle de la famille, le professeur Raynaud pose trois critères
pour adjoindre une personnalité juridique aux époux : un but spécifique, une organisation qui absorbe le but et
enfin la conviction profonde de l’existence d’un intérêt général du groupe détaché des ambitions propres à
chacun de ses membres.
13
Avec la notion d’intérêt collectif de la famille, la famille profite d’un patrimoine du fait de la présence d’une
communauté d’intérêts identifiée autour des époux.

5
La proximité existant entre le patrimoine de la famille et celui propre à chaque époux, fait
que le législateur, en matière de régimes matrimoniaux, a pour souci principal d’organiser la
propriété des époux sur les biens ainsi que leurs pouvoirs respectifs sur ces derniers.
Relativement à la détermination de la propriété des biens, la conscience par le législateur de
la cohabitation de plusieurs patrimoines au sein du couple, l’amène naturellement à poser une
distinction entre l’actif et le passif. S’agissant de l’actif, il sera question de fixer les biens
propres aux époux par opposition à ceux qui seront intégrés dans le patrimoine familial. Dans
une telle perspective, plusieurs techniques peuvent être mises en œuvre afin de fixer le
domaine respectif de chaque patrimoine. Il en est ainsi de la nature meuble ou immeuble du
bien, de son mode d’acquisition à savoir à titre gratuit ou à titre onéreux, de son moment
d’acquisition antérieur ou postérieur au mariage…
Toutefois, quel que soit le mécanisme élaboré pour déterminer le périmètre des différents
biens au sein du couple, la nature du régime matrimonial choisi par les époux lors de la
formation du mariage, aura une influence particulière sur le sort des biens quant à leur
répartition.
Quant au passif, à ce niveau, il conviendra de fixer les différentes dettes propres à chaque
patrimoine, et ensuite déterminer les conditions à travers lesquelles un époux de par son
patrimoine pourra être amené à répondre des engagements pris par son conjoint.
Si la répartition des biens dans les différentes masses du couple est une œuvre essentielle en
droit des régimes matrimoniaux, pour être harmonieuse, elle devra également se compléter
avec la détermination des prérogatives des époux sur les biens. Ces pouvoirs peuvent s’afférer
à l’administration ou tout simplement être relatifs à la disposition des biens. Les mécanismes
de détermination des prérogatives des époux à l’image des techniques de répartition des biens
sont pluriels. L’importance des pouvoirs des conjoints sur les biens, cependant, varie souvent
en tenant compte du régime matrimonial opté par les époux.
Le champ d’application des régimes matrimoniaux ainsi tracé, une meilleure compréhension
de cette discipline juridique au Sénégal invite à s’interroger sur la philosophie normative
entreprise par le législateur pour organiser les effets pécuniaires du mariage à l’égard des
époux.
2- Régimes matrimoniaux et philosophie normative
Si l’élaboration du Code des obligations civiles et commerciales (COCC) au Sénégal s’est
épargnée de grandes controverses sociétales14, il en fut autrement avec le Code de la famille.

14
Initié au même moment que le droit des personnes et de la famille par un décret du 12 avril 1961, le droit des
obligations dès 1963 (loi du 10 juillet 1963) fut codifié à travers le Code des obligations civiles et commerciales.

6
Réceptacle de toutes les idéologies15, la famille quant à son organisation juridique au Sénégal
ne fut pas une œuvre aisée. En atteste, le long processus de codification du droit de la famille
au Sénégal. Entamés par le biais d’un décret du 12 avril 1961, les travaux préparatoires du
Code de la famille ne prirent fin qu’en 1972 avec la loi n° 72-61 du 12 juin 1972 (Journal
officiel du 12 août 1972). Segment du droit de la famille, le droit des régimes matrimoniaux
restitue fidèlement la complexité normative d’une telle discipline au Sénégal16.
A première observation, le législateur a semblé marginaliser les régimes matrimoniaux.
Résumant leur présence dans le Code de la famille en seulement vingt-huit (28) articles, les
régimes matrimoniaux ne faisaient pas l’objet d’une thématique particulière à travers les
travaux du Comité des options17. A cet effet, c’est lors de la séance du 16 avril 1966 relative
aux effets du mariage que les régimes matrimoniaux firent l’objet de discussions.
Toutefois, la maigreur quantitative des dispositions ayant trait aux régimes matrimoniaux
dans le Code de la famille, ne saurait légitimer la croyance d’un manque d’ambition du
législateur sénégalais pour cette discipline juridique.
La première audace du législateur fut de rompre avec la tentation d’un pluralisme juridique
pour unifier et uniformiser les régimes matrimoniaux. Cette abrogation des coutumes ainsi
que les dispositions du Code civil relatives aux régimes matrimoniaux se lit dans l’article 830
du Code de la famille qui dispose : « A cette date (1er janvier 1973), les dispositions du Code
civil, les textes législatifs et réglementaires, les coutumes générales et locales, à l’exception
toutefois de celles relatives aux formalités consacrant traditionnellement le mariage, et les
statuts particuliers applicables au Sénégal, cessent d’avoir force de loi ou de coutumes dans
les matières qui font l’objet du Code de la Famille.
Sont notamment abrogés :
- Le Livre III du Code Civil en ses titres (…) V du contrat de mariage et des régimes
matrimoniaux ».
Toutefois, même avec le refus d’adopter un pluralisme juridique, la complexité des régimes
matrimoniaux au Sénégal demeurait intacte. Cette difficulté substantiellement prenait appui
sur les différentes influences socioculturelles qui, tout en marquant la société sénégalaise,
revendiquaient leur inscription sur les plaquettes du Code de la famille en ses dispositions
relatives aux régimes matrimoniaux. La nature des règles substantielles pour les régimes

15
R. DECOTTIGNIES, « Prière à Thémis pour l’Afrique », Revue Sénégalaise de Droit, 1967, p. 13.
16
N. DIOUF et I. Y. NDIAYE, « Régimes matrimoniaux. Successions. Libéralités, Législation comparée :
Sénégal », Fasc. 2, Editions du Juris-Classeur, 1996, p. 3.
17
Mis en place par le décret n° 65-902 du 23 décembre 1965, le Comité des options réunissant les grandes
sensibilités coutumières ainsi que toutes les régions du Sénégal, se devait de présenter un reflet exact des
différentes coutumes.

7
matrimoniaux, au Sénégal, fut le fruit d’une démarche syncrétique, d’une recherche d’un
équilibre entre les différentes influences socioculturelles18. A l’exclusivisme, le législateur
sénégalais a préféré faire cohabiter dans le droit des régimes matrimoniaux certaines
fondations propres aux sociétés négro-africaines avec des valeurs arabo-musulmanes mais
aussi de nombreux emprunts au système romano-germanique provenant d’un passé colonial.
En termes autres, les régimes matrimoniaux allaient se consolider entre les coutumes négro-
africaines, les influences arabo-musulmanes et la « modernité » occidentale. Cette ambition
conciliatrice du législateur apparaît à travers l’admission dans le Code de la famille de trois
typologies de régimes matrimoniaux : le régime de la séparation de biens, le régime dotal et
enfin le régime de la communauté de participation aux meubles et acquêts.
Conscient du paradigme séparatiste des régimes matrimoniaux dans la tradition négro-
africaine, le législateur sénégalais a érigé le régime de séparation de biens comme le droit
commun en matière de régime matrimonial. Autrement dit, c’est ce régime qui reçoit
application, chaque fois que les époux ont omis expressément de choisir un régime
matrimonial. L’érection de la séparation de biens comme option fondamentale du droit des
régimes matrimoniaux, au Sénégal, n’est pas dénuée de justifications. En effet, dans la
philosophie des traditions négro-africaines, le mariage n’opère aucunement un transfert de la
femme dans la famille de son époux19. L’absence d’une fusion économique entre les époux
dans la conception négro-africaine du mariage efface, ce faisant, toute perspective d’un
régime communautaire à l’égard des conjoints.
Au-delà de l’absence d’une unité patrimoniale du couple dans la tradition des peuples
négro-africains, le régime de séparation de biens comme option principielle des régimes
matrimoniaux peut se légitimer aussi à travers la polygamie qui, en principe, est incompatible
avec les régimes communautaires.
Droit commun des régimes matrimoniaux, le régime de séparation des biens pour autant
n’est pas exclusif au Sénégal. La sensibilité de la société sénégalaise envers la civilisation
occidentale contemporaine, par le prisme du système juridique romano-germanique, a fait
introduire deux autres types de régimes matrimoniaux fondés sur l’idée de communauté : le
régime dotal et le régime de la communauté de participation aux meubles et acquêts. Ces deux
régimes étaient connus au Sénégal bien avant l’avènement du Code de la famille, en ce que, le
législateur sénégalais avant le 1er janvier 1973 autorisait les citoyens à pouvoir renoncer à

18
S. GUINCHARD, Droit patrimonial de la famille au Sénégal, ouvr. préc., p. 84.
19
G. KOUASSIGAN, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le Droit privé de la famille en Afrique
noire francophone, Pedone éd., Paris, 1974, pp. 238-239.

8
leurs coutumes en reportant leurs faveurs sur le Code civil français en matière de régimes
matrimoniaux.
Si la rencontre de toutes ces options matrimoniales aux influences différentes dans le droit
des régimes matrimoniaux sénégalais témoigne du caractère syncrétique d’une telle discipline
juridique, toutefois la part substantielle concédée aux structures juridiques négro-africaines en
l’espèce est très manifeste20.
L’ancrage du droit des régimes matrimoniaux sénégalais aux valeurs négro-africaines s’il ne
souffre d’aucune contestation pour ce qui a trait aux options conjugales, à s’en tenir à un
discours dominant semble s’effriter sur d’autres aspects notamment ceux relatifs au statut de
la femme. En effet, la tendance d’égalisation des rapports entre époux dans le Code de la
famille est souvent assimilée à un emprunt à la « modernité » occidentale21. La
marginalisation de la femme dans les sociétés traditionnelles, comme fondement historique
n’est pas ontologique à la civilisation négro-africaine22, mais en partie tire sa substance à
travers certaines influences extérieures telles que la civilisation arabo-musulmane ou encore le
patriarcat romain. La Charte de Kurukan Fuga de 1236 est suffisamment illustrative de
l’implication effective de la femme dans l’administration de la société en général et du couple
en particulier. Une synthèse des articles 1323 et 1624 de la Charte du Mandé autorise à
comprendre que le statut matrimonial de la femme dans la tradition négro-africaine n’était pas
versé dans la négation.
Sous ce prisme, l’ambition du droit des régimes matrimoniaux sénégalais de recherche
d’une égalité voire d’une équité entre les conjoints loin de s’abreuver dans le droit romano-
germanique, semble n’être qu’une redécouverte d’un paradigme négro-africain enfoui dans les
vestiges d’un « passé sans mémoires ».
Dans le droit positif sénégalais, le souci d’une égalisation des prérogatives entre les époux
s’observe à travers l’article 371 du Code de la famille disposant que : « la femme, comme le
mari, a le plein exercice de sa capacité civile. Ses droits et pouvoirs ne sont limités que par

20
A l’opposé de la France où le régime de la communauté réduite aux acquêts constitue le droit commun en
matière d’option matrimoniale, au Sénégal le législateur avisé des particularismes sociologiques qui traversent
son ordre juridique, en toute lucidité, a préféré contourné le système français pour réserver ses faveurs au régime
de séparation des biens.
21
S. GUINCHARD, « Réflexions critiques sur les grandes orientations du Code sénégalais de la famille »,
Penant, 1978, p. 191 « (…) Quel changement par rapport aux coutumes qui consacraient le principe de
l’infériorité de la femme à l’égard de son mari ! la tradition exigeait qu’elle fût soumise et le mari avait un droit
de correction ».
22
C.-A. DIOP, L’unité culturelle de l’Afrique noire. Domaines du patriarcat et du matriarcat dans l’antiquité
classique, Présence africaine, 2e éd., 1982.
23
L’article 13 de la Charte de Kurukan Fuga dispose : « N’offensez jamais les femmes ».
24
L’article 16 de la Charte de Kurukan Fuga dispose : « Les femmes, en plus de leurs occupations quotidiennes,
doivent être associées à tous nos Gouvernements ».

9
l’effet des dispositions du présent livre ». Cette uniformité des pouvoirs concédés aux
conjoints n’est pas pour autant consubstantielle à l’avènement du Code de la famille. En effet,
c’est par le biais de la loi n° 89-01 du 17 janvier 1989 modifiant l’ancien article 371 et
abrogeant l’article 154 du Code de la famille que la femme a pu se soustraire de l’autorité de
son mari. Sous l’empire de l’article 154 du Code de la famille abrogé par la loi du 17 janvier
1989 le mari, en effet, pouvait en portant à la connaissance des tiers, s’opposer à l’exercice
par sa femme d’une activité professionnelle séparée, s’il estimait qu’une telle activité
menaçait les intérêts de la famille.
Toutefois, le processus d’égalisation entrepris par le législateur sénégalais dans les rapports
patrimoniaux du mariage demeure inachevé à quelques égards. Il en est ainsi, dans le régime
dotal où l’article 38525 du Code de la famille pendant le mariage confie au mari
l’administration des biens dotaux, alors que ces derniers relèvent de la propriété de la femme.
Sous réserve de ces observations, il convient de s’accorder sur l’ambition du législateur
sénégalais d’inscrire les régimes matrimoniaux dans une dynamique d’égalité et d’équité, tout
en se conformant à une philosophie institutionnelle de ces derniers26.
Participant à faire connaître les principes qui innervent les régimes matrimoniaux au
Sénégal, la philosophie normative du législateur sénégalais à cette ambition peut se compléter
avec les sources d’une telle discipline juridique.

3- Les sources du droit des régimes matrimoniaux


Elles sont véritablement plurielles. A la périphérie des régimes matrimoniaux vient se
déposer une foison de disciplines juridiques. A titre liminaire, l’on peut faire mention du droit
des successions, du droit des libéralités, du droit des biens, du droit des contrats, du droit du
travail, du droit de la procédure civile, du droit fiscal…
Le Code de la famille tout en systématisant à travers ses articles 368 à 395 les principes
régissant le droit des régimes matrimoniaux, une compréhension complète et cohérente du

25
L’article 385 du Code de la famille dispose « Les biens soumis au régime dotal sont remis au mari. Celui-ci
les administre, pendant le mariage, en bon père de famille ».
26
Si en France, le triptyque de la liberté, de l’égalité ainsi que de l’équité semble être le paradigme contemporain
des régimes matrimoniaux, au Sénégal le législateur semble refouler le fondement relatif à la liberté. En effet, le
refus d’une contractualisation dans les régimes matrimoniaux par le Code de la famille laisse croire que le
législateur sénégalais a une approche institutionnelle de ces derniers. Les époux au Sénégal, à cet effet, ont une
marge de manœuvre assez étroite se résumant à trois types d’options matrimoniales, tandis qu’en France, les
conjoints, par le biais d’un contrat de mariage, peuvent par des mécanismes contractuels développer leur propre
régime matrimonial (article 1497 du Code civil « les époux peuvent, dans leur contrat de mariage, modifier la
communauté légale par toute espèce de conventions non contraires aux articles 1387, 1388, 1389 »).

10
régime juridique des effets pécuniaires du mariage devrait naturellement mener l’analyste à
s’ouvrir à d’autres dispositions du droit positif sénégalais.
Sous ce prisme, l’on peut convoquer l’article 181 du Code de la famille qui assouplit le
principe de l’irrévocabilité du régime matrimonial posé par l’alinéa 2 de l’article 370 du Code
de la famille27. A s’en tenir à l’alinéa 1er de l’article 181 du Code de la famille « la séparation
de corps met fin à l’obligation de cohabitation, impose aux époux le régime de la séparation
de biens s’ils n’y étaient déjà soumis (…) ». Un survol de ce dispositif permet de comprendre
que la séparation de corps se profilant comme un relâchement du lien matrimonial peut, par
voie de conséquence, modifier le régime matrimonial antérieurement choisi par les époux.
Démembrement du droit patrimonial de la famille, les régimes matrimoniaux partagent de
nombreux points de contact avec le droit des successions ou encore le droit des libéralités.
La dissolution du lien conjugal suite au décès du conjoint ouvrant les successions renseigne
sur les fortes connexions existant entre les régimes matrimoniaux et le droit successoral. En
effet, au décès du de cujus, la part successorale du conjoint survivant n’est pas déterminée
uniquement par les mécanismes intrinsèques au droit des successions, mais varie aussi en
fonction du régime matrimonial précédemment opté par les époux. Ce faisant, l’actif
successoral du conjoint survivant sera plus consistant dans un régime de communauté que
dans une option matrimoniale de séparation de biens.
S’agissant des rapports se nouant entre les régimes matrimoniaux et le droit des libéralités, à
ce niveau également, les liaisons sont véritablement plurielles. Il en est ainsi des libéralités
faites par un conjoint à un tiers renvoyant à quelques interrogations relatives aux pouvoirs de
disposition d’un tel époux, ou encore celles effectuées par un tiers au profit d’un seul conjoint
qui, quant à elles, invitent à réfléchir sur le sort du bien reçu : bien propre appartenant à un
seul époux ou plutôt bien commun en présence d’un régime de communauté ? La réponse à
cette question peut parfois dépendre de la volonté du disposant.
Les sources juridiques des régimes matrimoniaux quoique multiples, les règles matérielles
de cette discipline s’orientent en deux catégories. Les premières, parce que s’appliquant à tous
les époux indépendamment de leur régime matrimonial, peuvent se décliner comme le droit
commun des régimes matrimoniaux (1ère partie), tandis que l’autre catégorie contient des
règles variant en fonction des différents régimes matrimoniaux (2ème partie).

27
L’alinéa 2 de l’article 370 du Code de la famille dispose « Ce choix (régime matrimonial posé par l’article 368
du Code de la famille) est irrévocable et les époux ne peuvent changer volontairement de régime pendant le
mariage ».

11
12
Bibliographie indicative

1- Ouvrages, thèses et monographies

- B. BEIGNER, Les régimes matrimoniaux, PUF, Que sais-je ?, 2006.


- A. BONOMI et M. STEINER, Les régimes matrimoniaux en droit comparé et en droit
international privé, Librairie Droz, Genève, 2006.
- P. BOUREL, Le droit de la famille au Sénégal, Economica, Paris 1981.
- R. CABRILLAC, Droit civil, Les régimes matrimoniaux, 6e éd., Montchrestien, 2007.
- G. CORNU, Droit civil. Les régimes matrimoniaux, 9e éd., PUF, 1997.
- I. CORPART, Les régimes matrimoniaux, Vuibert, 2e éd., 2007.
- C. A. DIOP, L’unité culturelle de l’Afrique Noire, Domaines du patriarcat et du matriarcat
dans l’antiquité classique, Présence Africaine, 2e éd., 1982.
- S. DIOUF, Les droits de la femme dans le mariage en droit musulman d’après la
jurisprudence musulmane sénégalaise aux XIXe et XXe siècles, thèse soutenue le 02
décembre 2000 à l’Université Cheikh Anta Diop de Dakar.
- M. GRIMALDI, Droit patrimonial de la famille, 3e éd., Dalloz Action, 2008.
- S. GUINCHARD, Droit patrimonial de la famille au Sénégal, LGDJ, NEA, 1980.
- A. LAMBOLEY et M-H. LAURENS-LAMBOLEY, Travaux dirigés de droit des régimes
matrimoniaux, Litec, 5e éd., 2008.
- P. MALAURIE et L. AYNES, Les régimes matrimoniaux, 2e éd., Defrénois, 2007.
- K. MBAYE (ouvrage collectif), Le droit de la famille en Afrique et à Madagascar, études
préparées à la requête de l’UNESCO, Paris, éditions G. –P. Maisonneuve et Larose, 1968.
- R. MBAYE, Les crises entre époux en droit sénégalais, thèse soutenue le 23 février 1988 à
l’Université Cheikh Anta Diop de Dakar.
- C. RENAULT-BRAHINSKY, Droit des régimes matrimoniaux, 3e éd., Gualino, coll.
Mémentos LMD, 2009.
- J. REVEL, Les régimes matrimoniaux, 4e éd., Dalloz, 2008.
- F. TERRE et P. SIMLER, Les régimes matrimoniaux, 5e éd., Dalloz, coll. Précis Droit civil,
2008.
-

13
Première partie : Le droit commun des régimes matrimoniaux

Encore connu sous les vocables de régime primaire ou encore de statut fondamental, le
droit commun des régimes matrimoniaux connu dans le Code de la famille28 sous
l’appellation de « règles applicables à tous les époux », se décline comme le dénominateur
commun ou encore le trait d’union de toutes les options matrimoniales. En termes autres, il
intègre en son sein l’ensemble des règles juridiques applicables à tous les conjoints et à tous
les régimes matrimoniaux : c’est l’ordre public matrimonial.
Au Sénégal, ce régime primaire29 trouve substantiellement30 sa source dans les articles 368 à
379 du Code de la famille. Soumettant tous les époux indépendamment de leurs options
matrimoniales aux mêmes règles juridiques, le régime primaire unifie certaines règles
relatives à l’option matrimoniale mais aussi certains rapports relatifs aux pouvoirs entre les
époux.
S’agissant de l’option matrimoniale, l’article 369 du Code de la famille limite son objet
« sur le choix du régime matrimonial ». Résumant le domaine de l’option au seul choix du
régime matrimonial, le législateur prohibe à cet effet, toute référence relative « aux intérêts
pécuniaires des époux, à la condition des personnes faisant partie de la famille ainsi qu’à
l’ordre légal des successions (…) ». L’option faite au moment du mariage devant l’officier
d’état civil, en principe (article 370 du Code de la famille), ne vise que deux types d’union : le
mariage célébré et le mariage coutumier constaté. Dans une telle perspective, les époux d’un
mariage coutumier non constaté de facto sont versés dans le régime matrimonial de droit
commun à savoir celui relatif à la séparation de biens31.
Le choix du régime matrimonial une fois opéré devant l’officier d’état civil est, en principe,
irrévocable32. Le principe de l’immutabilité de l’option matrimoniale interdisant aux époux de
modifier leur régime matrimonial pendant le mariage, néanmoins s’ouvre à quelques
assouplissements. Il en est ainsi dans le cadre d’un régime dotal où le juge, suite à la

28
Chapitre 1er du Livre VI du Code de la famille.
29
En France, le régime primaire est traité entre les articles 212 à 226 du Code civil.
30
Si les articles 368 à 379 du Code de la famille incarnent le droit commun des régimes matrimoniaux, d’autres
dispositions dudit code, cependant, peuvent venir en appoint pour compléter ce statut fondamental. Il en est
ainsi, des articles 355 et 356 du Code de la famille organisant l’administration des biens d’un conjoint incapable.
31
P. BOUREL, Le droit de la famille au Sénégal, Economica, Paris 1981, p. 162.
32
Article 370 alinéa 2 du Code de la famille.

14
constatation d’une mauvaise administration par le mari des biens dotaux, par requête de la
femme, peut autoriser à cette dernière un régime de séparation des biens33.
En marge du régime dotal susceptible de se convertir en un régime de séparation des biens,
le principe de l’immutabilité du régime matrimonial peut recevoir aussi un infléchissement
dans un régime communautaire de participation aux meubles et acquêts. Une lecture de
l’article 395 du Code de la famille permet de comprendre que « si le désordre des affaires
d’un époux, sa mauvaise administration ou son inconduite donne lieu de craindre que la
continuation du régime communautaire ne compromette les intérêts du conjoint, celui-ci
pourra poursuivre la séparation de biens en justice (…) ».
S’il est admis qu’une mauvaise gestion du patrimoine familial peut assouplir le principe de
l’irrévocabilité du régime matrimonial, ce dernier peut également se modifier dans le cadre
d’une séparation de corps. En effet, la séparation de corps soumet les époux à la séparation de
biens si antérieurement ils avaient opté pour un régime matrimonial différent34.
Toujours dans la perspective d’un inventaire des règles uniformes en matière de régime
matrimonial, l’on peut convoquer celles relatives aux termes de l’option. Prenant appui sur
une conception institutionnelle des régimes matrimoniaux, le législateur sénégalais à l’opposé
de son homologue français35 concède aux époux une marge de manœuvre très peu élaborée
dans le choix du régime matrimonial. En effet, entre la séparation de biens, le régime dotal et
régime communautaire de participation aux meubles et acquêts, le régime matrimonial des
époux devra se mouvoir36. A ce titre, le régime matrimonial des conjoints ne saurait déborder
ces trois régimes susmentionnés ou encore procéder à leur combinaison. En vérité, une glose
de l’article 368 in fine du Code de la famille autorise à comprendre que le législateur en
faisant du régime de la séparation de biens le droit commun des régimes matrimoniaux, ouvre
aux époux une possibilité de choix limitée entre le régime dotal ou la communauté de
participation aux meubles et acquêts37.
En sus de la limitation des régimes matrimoniaux au nombre de trois, le Code de la famille
restreint davantage le choix du régime matrimonial en matière polygamique. Un parcours de

33
L’article 387 du Code de la famille dispose que « si les biens soumis au régime dotal sont mis en péril par la
mauvaise administration du mari, la femme peut poursuivre la séparation des biens (…) ».
34
Article 181 alinéa 1er du Code de la famille.
35
L’article 1387 du Code civil français dispose que : « la loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens,
qu’à défaut de conventions spéciales, que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu’elles
ne soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui suivent (articles 1388 à 1581) ».
36
Article 368 du Code de la famille.
37
L’article 368 in fine du Code de la famille dispose que « la séparation des biens constitue le régime de droit
commun ; mais les époux peuvent choisir l’un des deux autres régimes organisés par la loi (régime dotal et
régime communautaire de participation aux meubles et acquêts) ».

15
l’alinéa 3 de l’article 369 du Code de la famille informe sur l’incompatibilité de la polygamie
avec le régime de la communauté de participation aux meubles et acquêts. Autrement dit, les
époux mariés sous un régime polygamique ne peuvent opter qu’entre la séparation de biens et
le régime dotal38.
Le régime primaire se manifestant à travers l’option matrimoniale, s’illustre également à
travers les règles répartissant les pouvoirs entre les époux. La répartition des rapports entre les
époux souvent s’établit en tenant compte du degré d’autonomie des époux dans le patrimoine
familial. Sous ce rapport, nous analyserons les règles consacrant l’autonomie des époux
(section 1ère), avant de s’appesantir sur celles consacrant une interdépendance entre ces
derniers (section 2ème).

Section 1ère : L’autonomie des époux


L’autonomie des conjoints se relate tant dans leur vie personnelle (para 1er) que dans leur
vie professionnelle (para 2ème).

Para 1er : L’autonomie des époux à travers leur vie personnelle


L’indépendance des époux, dans le cadre de leur vie personnelle, est rendue possible par
l’existence d’un certain nombre de présomptions relatives aux pouvoirs reconnus à chaque
conjoint. Souvent analysée comme une mesure protectrice instituée au profit de la femme,
l’autonomie des époux dans leur vie personnelle est plus parlante en matière de polygamie où
l’article 369 du Code de la famille en son dernier alinéa interdit au mari de faire usage des
revenus d’une de ses épouses au profit des autres.
Présente dans la polygamie, l’indépendance des époux dans leur vie personnelle s’observe
aussi à travers les charges du ménage. Si traditionnellement les charges afférentes à l’entretien
de la famille sont conçues comme un lieu d’interdépendance entre les époux39, elles
constituent pour autant un cadre créateur d’autonomie pour chaque conjoint. C’est à ce titre
que l’alinéa 4 de l’article 375 du Code de la famille dispose que « chacun des époux a pouvoir
pour passer seul les contrats relatifs aux charges du ménage ». Un parcours de ce dispositif
renseigne sur la faculté offerte par le législateur à chacun des conjoints de pouvoir engager le
patrimoine familial lorsque les dépenses relatives aux charges du ménage en constituent la
justification principale. Cependant, l’autonomie de l’époux engageant le patrimoine familial

38
L’article 369 alinéa 3 du Code de la famille dispose que « lorsque le mari n’a pas souscrit l’option de
monogamie, le régime de droit commun de la séparation de biens ou le régime dotal peuvent être choisis par les
époux ».
39
Infra p. 26 et s.

16
n’est pas absolue, en ce sens que, la présomption de pouvoir ne joue que lorsque les sommes
employées aux fins des charges du ménage n’étaient pas manifestement exagérées en
comparaison avec les revenus du foyer ou encore lorsque le tiers contractant était de mauvaise
foi40.
Renfermant la problématique des pouvoirs des époux sur leurs biens propres ou sur celui du
patrimoine familial, l’indépendance des conjoints sur leur vie personnelle par voie de
conséquence ne peut s’établir que par des procédés probatoires. A cet effet, le législateur
recours tantôt aux présomptions (A), tantôt pose un régime de preuve pour l’établissement des
pouvoirs d’un époux (B).

A- Les présomptions de pouvoirs


Les présomptions de pouvoirs41 ont pour but principal de dispenser l’époux d’établir la
preuve de ses prérogatives dans ses relations avec les tiers. Dans une telle perspective,
l’article 374 du Code de la famille réserve le domaine de telles présomptions en matière
bancaire et boursière42.
Reprenant l’alinéa 1er de l’article 221 du Code civil français, l’article 374 du Code de la
famille en posant les présomptions de pouvoirs semble viser deux catégories de comptes : les
comptes de dépôt et les comptes de titres. Organisant une autonomie des époux dans leur vie
personnelle, l’article 374 du Code de la famille autorise implicitement l’ouverture d’un
compte sans le consentement du conjoint. Dans cette perspective l’institution financière
dépositaire, au risque d’engager sa responsabilité, ne peut aucunement solliciter de l’époux
déposant la justification relative à l’accord de son conjoint quant à l’ouverture d’un compte.
Ainsi, le rôle de l’établissement financier devra se résumer à un contrôle de l’identité ainsi de
la capacité de l’époux déposant. La présomption de pouvoirs relatée lors de l’ouverture du
compte embrassera aussi le fonctionnement de ce dernier. Les seules limites apportées à la
présomption de l’article 374 du Code de la famille semblent être relatives à des considérations
graves laissant apparaître une certaine mauvaise foi de l’institution financière quant aux
comportements de l’époux déposant, ouvrant par voie de conséquence au conjoint la
possibilité d’engager sa responsabilité.

40
Article 375 alinéa 4 du Code de la famille.
41
F. DIENG, Propriété et pouvoir en droit sénégalais des régimes matrimoniaux, Revue de l’Association
sénégalaise de droit pénal, janvier-décembre, 1996, numéro double 3-4, pp. 51-66.
42
L’article 374 du Code de la famille dispose que « chacun des époux peut se faire ouvrir tout compte de dépôt
et tout compte de titres en son nom personnel. L’époux déposant est réputé, à l’égard du dépositaire, avoir la
libre disposition des fonds et des titres en dépôt ».

17
Si la présomption de pouvoirs de l’article 374 du Code de la famille est presque irréfragable
dans les rapports entre les époux et le dépositaire, il en va différemment dans les relations
propres aux conjoints. Ainsi, sans engager la responsabilité du banquier dépositaire, un époux
peut agir en justice contre son conjoint en apportant la preuve que lui seul était détenteur de
pouvoirs sur les fonds déposés.
Écartée dans les rapports entre époux, la présomption de pouvoirs ne concerne pas
également les rapports entretenus par les conjoints avec les tiers. En effet, l’article 374 du
Code de la famille en posant la présomption de pouvoirs exclusivement au seul profit du
dépositaire, éloigne de son domaine les tiers à savoir les personnes ayant profité d’un
virement ou d’un chèque d’un conjoint dépourvu de pouvoirs pour de tels actes. A l’opposé
du banquier dépositaire, la bonne ou mauvaise foi du tiers est, en principe, sans incidence sur
l’aptitude du conjoint du déposant à intenter une action en justice à son encontre.
L’absence de protection au profit des tiers prolonge la question relative à la dispense de
preuve de pouvoirs.

B- L’établissement de la preuve des pouvoirs par un époux


La preuve des pouvoirs par un époux à ce niveau vise spécifiquement les actes accomplis
sur les biens meubles détenus à titre individuel. Alors qu’en France le législateur, au même
titre que les opérations bancaires et boursières, étend le domaine de la présomption de
pouvoirs aux biens meubles détenus individuellement par un époux43, au Sénégal le Code de
la famille est silencieux sur l’existence d’une dispense de preuve au profit du conjoint
détenteur de meuble. Le mutisme observé par le législateur sénégalais en matière de
présomption de pouvoirs sur les biens mobiliers, à cet effet, semble verser le régime de tels
actes dans le droit commun de la preuve des actes juridiques marqué par son formalisme44. En
termes autres, les tiers en relation avec un époux devront solliciter de ce dernier
l’établissement de la preuve de ses pouvoirs sur le bien meuble objet de contrat.
Toutefois, l’absence de présomption de pouvoirs sur les biens meubles détenus par un époux
individuellement peut s’atténuer en fonction du régime matrimonial choisi par le couple. Il en
est ainsi dans le régime communautaire de participation aux meubles et acquêts où en matière
d’actes d’administration le législateur semble poser une présomption de pouvoirs au profit de

43
L’article 222 al 1er du Code civil dispose que « si l’un des époux se présente seul pour faire un acte
d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il est réputé,
à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte ».
44
Article 14 du Code des obligations civiles et commerciales.

18
l’époux agissant seul45. L’article 390 du Code de la famille en posant une autonomie assez
élaborée au profit de chaque époux dans le régime communautaire, préserve à cet égard les
tiers en relation avec un conjoint par la dispense d’un établissement d’une preuve de pouvoirs
sur les biens meubles objet de contrat.
Quant aux deux autres régimes à savoir la séparation des biens et le régime dotal, l’absence
de textes spécifiques promouvant une présomption de pouvoirs sur les biens détenus
individuellement par un conjoint, semble inviter les tiers à solliciter de l’époux agissant seul
l’établissement de la preuve de ses pouvoirs sur le bien meuble qu’il détient individuellement.
Toutefois, un assouplissement semble se poser dans le régime de la séparation de biens où
l’article 381 du Code de la famille permet à un époux d’établir contre son conjoint ou à
l’égard des tiers, par tous moyens, sa qualité de propriétaire sur un bien meuble. A ce titre, la
liberté de la preuve posée dans le régime séparatif de biens sur les biens meubles détenus
individuellement par un époux, semble être un palliatif contre l’absence de présomption de
pouvoirs.
Autonomes dans leur vie personnelle, les époux peuvent l’être aussi dans leur vie
professionnelle.

Para 2 : L’autonomie des époux dans leur vie professionnelle


Mise à la disposition réciproque des époux, l’indépendance professionnelle, néanmoins,
présente plus d’intérêts à l’égard de la femme. En effet, depuis la réforme du Code de la
famille par la loi n° 89-01 en date du 17 janvier 1989, le législateur sénégalais dans une
perspective égalitaire a fondamentalement amélioré les droits de la femme. Cette
indépendance en matière d’emploi s’observe par la liberté d’exercer une activité
professionnelle (A), mais aussi dans la disposition des produits provenant d’une telle activité
(B).

A- La liberté de la femme dans l’exercice d’une activité professionnelle


Plus qu’une simple pétition de principe, l’alinéa 1er de l’article 371 du Code de la famille en
disposant que : « la femme, comme le mari, a le plein exercice de sa capacité civile (…)»,
prononce sans équivoque l’aptitude de la femme à exercer une activité professionnelle au
même titre que son mari. La libération de la femme dans l’exercice d’une activité

45
L’article 390 du Code de la famille dispose que « par adoption du régime communautaire, les époux se
donnent le pouvoir réciproque et irrévocable d’accomplir sur leurs biens tous actes d’administration ».
(…) Les actes que l’un des époux fait seul sont opposables à l’autre et emportent de plein droit solidarité des
deux époux ».

19
professionnelle, toutefois, n’est pas consubstantielle à l’avènement du Code de la famille. En
effet, avant la réforme du 17 janvier 1989, la combinaison des articles 15446 et 371 du Code
de la famille offrait au mari, en avisant au préalable les tiers, la possibilité de s’opposer à
l’exercice d’une activité professionnelle par sa femme, lorsque les intérêts de la famille
étaient en jeu. Cette dernière, cependant, pouvait devant le juge obtenir la méconnaissance de
l’opposition de son mari à l’exercice d’une activité professionnelle.
La nouvelle rédaction de l’article 371 (loi n° 89-01 du 17 janvier 1989) du Code de la
famille gommant la prépondérance du mari en matière professionnelle, semble prendre appui
sur des considérations d’ordre juridique mais aussi sociologique.
Sous l’angle juridique, les articles 154 et 371 antérieurs à la réforme de 1989 étaient
difficilement tenables en vertu de la hiérarchie des normes. La ratification par le Sénégal de
plusieurs conventions de l’OIT (Organisation Internationale du Travail) rendait impossible
dans le Code de la famille le maintien de telles discriminations en matière professionnelle. En
marge des conventions de l’OIT, le Code de la famille à travers les dispositions susvisées
déclinait aussi une incompatibilité avec la Constitution sénégalaise à travers son premier
article proscrivant toute forme de discrimination y compris celle tenant spécifiquement au
sexe.
S’agissant des arguments sociologiques, l’inscription de la société sénégalaise
contemporaine dans une trajectoire moins sensible de plus en plus à la toute puissance
masculine, a facilité l’admission de l’indépendance de la femme dans l’exercice d’une activité
professionnelle. En attestent, les dernières réformes législatives de 2010 relatives à la parité
absolue entre hommes et femmes47.
Profitant d’une réelle liberté dans l’exercice d’une activité professionnelle, la femme jouit
également de ce même privilège dans la disposition des produits découlant d’une telle
activité.

B- Liberté de la femme dans la disposition des produits issus de sa profession séparée


Au parcours de l’alinéa 2 de l’article 371 du Code de la famille « les biens acquis par la
femme dans l’exercice d’une profession séparée de celle du mari constituent les biens réservés
(…) ». Relevant du patrimoine de la femme, les biens réservés, selon le professeur Serge

46
L’article 154 du Code de la famille avant la réforme de 1989 disposait que : « la femme peut exercer une
profession, même séparée de celle de son mari, à moins que celui-ci ne s’y oppose, en portant son opposition à
la connaissance des tiers avec lesquels contracte la femme ».
47
Loi n° 2010-11 du 28 mai 2010.

20
Guinchard48, intègrent trois catégories de biens : les gains et salaires proprement dits, les
économies provenant de ces produits de son travail et, enfin, les biens obtenus grâce aux deux
premières catégories précitées.
Biens propres de la femme, les biens réservés, à cet effet, font l’objet d’un encadrement
juridique relativement à leur gestion, leur liquidation et à la preuve de leur origine ainsi de
leur consistance.
S’agissant de la gestion des biens réservés, l’article 371 du Code de la famille en son
deuxième alinéa offre à la femme un pouvoir exclusif d’administration et de disposition sur
ces derniers, et ce, dans tous les régimes matrimoniaux. Cette dernière précision à savoir
l’indifférence du régime matrimonial, paraît tout de même redondant. En effet, seul le régime
communautaire de participation aux meubles et acquêts décline quelques nuances. Dans le
régime de séparation des biens, sous réserve des charges du ménage (article 375 du Code de la
famille), les époux jouissent d’une marge de manœuvre totale dans la disposition de leurs
biens propres. Il en est de même aussi dans le régime dotal où seuls les biens dotaux sont
soumis à l’administration du mari (article 385 du Code de la famille).
Quant au régime communautaire, l’éclatement des biens personnels de la femme en deux
catégories à savoir : les biens réservés issus de son activité professionnelle et les autres biens
extrinsèques à cette activité, permet de soumettre la femme à un régime juridique double dans
la disposition de ses biens. Sous ce rapport, les biens réservés à l’image des autres régimes
(régime de séparation des biens et régime dotal) continuent de relever des libres pouvoirs
d’administration et de disposition de la femme dans le régime de communauté de participation
aux meubles et acquêts. Toutefois, les autres biens personnels de la femme extérieurs à ceux
réservés quant à leur administration ou à leur disposition souvent admettent l’immixtion du
mari (articles 390 et 391 du Code de la famille).
Règlementant la gestion des biens réservés, l’article 371 du Code de la famille organise
aussi leur liquidation. La liquidation du régime matrimonial ne provoquant aucun changement
lors de la dissolution du régime de séparation de biens ou du régime dotal quant à la propriété
des biens, il en va différemment dans le régime communautaire. Dans ce dernier régime, la
liquidation aura pour conséquence principale de convertir les biens réservés en biens
communs, ce qui en principe, entraînera leur partage de moitié par les époux49.

48
S. GUINCHARD, Droit patrimonial de la famille au Sénégal, ouvr. préc., n° 164.
49
Article 394 alinéa 2 du Code de la famille.

21
Systématisant leur gestion ainsi que leur liquidation, le législateur clôture le régime
juridique des biens réservés avec la preuve de leur origine et de leur consistance50. Une telle
preuve, à s’en tenir à l’alinéa 3 de l’article 371 du Code de la famille, doit s’établir par écrit
par la femme à l’égard de son mari ou des tiers, ou encore se faire par tous moyens s’il y a
une impossibilité morale ou matérielle. La preuve des biens réservés en ne visant que leur
origine et leur consistance, exclut de son domaine l’activité professionnelle de la femme qui,
quant à elle procédant d’un fait juridique, pourra s’établir par tous moyens. La sollicitation
d’un écrit devant attester de l’origine ainsi que de la consistance des biens réservés, pourra se
matérialiser à travers les factures, documents bancaires, titres de famille, registres et papiers
domestiques…
Indépendants à maints égards, les époux peuvent aussi dans le droit commun des régimes
matrimoniaux, voir leur autonomie se limiter.

Section 2ème : L’interdépendance des époux


L’évocation d’une interdépendance entre les époux semble être consubstantielle au mariage.
Cette liaison réciproque des conjoints est fidèlement restituée par le droit des régimes
matrimoniaux. Les limites à l’autonomie des époux, quoique nombreuses, sont plus
manifestes dans les transferts de pouvoirs et de représentation entre conjoints (para 1er), mais
aussi à travers les charges du ménage (para 2ème).

Para 1er : Les transferts de pouvoirs et de représentation entre conjoints


Restreignant l’indépendance des époux, les transferts de pouvoirs et de représentation entre
époux découlent d’un contrat ou quasi-contrat (A), ou plutôt proviennent d’une autorité
judiciaire (B).

A- Contrat et quasi-contrat comme sources des transferts de pouvoirs et de


représentation entre conjoints
En matière contractuelle, c’est par le biais du mandat qu’un époux confie à son partenaire le
soin de le représenter en vertu des prérogatives qu’il tient du régime matrimonial51. Le contrat
de mandat, à cet effet, emporte pour conséquence principale : l’élargissement des pouvoirs
d’un époux qui, en principe, n’était pas fondé à exercer de tels actes initialement dévolus à

50
Article 371 alinéa 3 du Code de la famille.
51
L’article 372 al. 1er du Code de la famille dispose que : « un époux peut donner mandat à l’autre de le
représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue ».

22
son conjoint. Toutefois, en vertu du principe de l’irrévocabilité du régime matrimonial posé
par l’alinéa 2 de l’article 370 du Code de la famille, le mandat ne saurait avoir pour objet de
modifier le régime matrimonial des époux.
Tout en informant sur le mandat entre époux, l’article 372 du Code de la famille devra se
combiner avec d’autres dispositions dudit code, pour saisir tous les cas de transfert de
pouvoirs et de représentations. Il en est ainsi de l’article 383 al. 1er du Code de la famille qui,
dans le régime de séparation de biens, autorise un mandat au profit d’un époux mais
spécifiquement limité aux seuls actes d’administration. Cette restriction du mandat aux seuls
actes d’administration dans le régime de la séparation de biens pourra se résoudre néanmoins
par le recours à l’article 372 du Code de la famille (du régime fondamental) en ce qui
concerne les actes de disposition.
S’agissant du régime dotal la situation se rapproche sensiblement de celle du régime
séparatiste, du fait du renvoi de l’article 384 du Code de la famille à ce dernier régime pour ce
qui a trait aux biens propres des époux52. Si le mari en vertu de l’article 384 du Code de la
famille peut, par un contrat de mandat, déléguer à sa femme le pouvoir d’effectuer des actes
d’administration sur les biens dotaux, ce transfert, toutefois, ne peut porter sur des actes de
disposition du fait du caractère inaliénable des biens dotaux (article 386 du Code de la
famille).
Enfin, dans le régime de communauté de participation aux meubles et acquêts la réalisation
d’actes d’administration se dispense de tout mandat, en ce que par l’adoption d’un tel régime,
les époux réciproquement et de façon irrévocable se reconnaissent de tels pouvoirs sur leurs
patrimoines respectifs (article 390 alinéa 1er du Code de la famille). Sous ce rapport, les
transferts de pouvoirs et de représentation relatifs aux actes de disposition, dans le régime
communautaire ne pourront s’opérer qu’avec le concours de l’alinéa 1er de l’article 372 du
Code de la famille (régime primaire). Cependant, la convocation de l’alinéa 1er de l’article
372 du Code de la famille ne saurait autoriser la réalisation de tout acte de disposition, en
vertu de la nature spécifique du régime communautaire. Il en est ainsi de certains actes qui,
tenant compte d’un régime de cogestion ou de codécision, requièrent le consentement
commun des époux53.

52
L’article 384 in fine du Code de la famille dispose que : « les autres biens des époux (biens personnels) sont
soumis au régime de la séparation des biens ».
53
Article 391 al. 1er du Code de la famille dispose que : « ne peuvent être faits que du consentement des époux
les actes de disposition emportant aliénation totale ou partielle, à titre onéreux ou gratuit, d’immeubles, de
fonds de commerce ou de droits sociaux non négociables. Les capitaux provenant de ces opérations ne peuvent
être perçus sans le consentement commun ».

23
Sous réserve du contrat de mandat, les transferts de pouvoirs et de représentation peuvent
aussi prendre appui sur un quasi-contrat. La gestion d’affaires en est la parfaite illustration. En
effet, à s’en tenir à l’article 372 in fine du Code de la famille « à défaut de mandat ou
d’habilitation par justice, les actes faits par un époux en représentation de l’autre ont effet à
l’égard de celui-ci suivant les règles de la gestion d’affaires ». Ce faisant ainsi, la vérification
de l’existence d’un transfert de pouvoirs et de représentation au profit d’un époux, en matière
de quasi-contrat, devra s’opérer par le biais des articles 157 à 159 du Code des obligations
civiles et commerciales organisant le droit commun de la gestion d’affaires.
En marge du mandat et de la gestion d’affaires, le transfert de pouvoirs et de représentation
entre époux peut découler d’une décision de justice.

B- Transfert de pouvoirs et de représentation entre époux par voie judiciaire


Les transferts de pouvoirs et de représentation par voie judiciaire peuvent découler d’une
situation d’empêchement d’un époux (1), ou encore résulter d’un conflit entre les conjoints
(2).

1- Transfert de pouvoirs et de représentation suite à un empêchement d’un époux


Contenu dans le statut fondamental (régime primaire), le régime juridique de
l’empêchement d’un époux peut se découvrir aussi dans d’autres dispositions extrinsèques au
droit des régimes matrimoniaux.
S’agissant du régime primaire, l’article 372 al. 2 du Code de la famille54 organise, par
habilitation du juge, la représentation d’un époux suite à son empêchement par son conjoint.
L’empêchement peut résulter de situations très diverses. Il en est ainsi de l’emprisonnement
de l’époux, d’une absence, d’une disparition, d’une incapacité physique ou morale…
Quoique variés, les cas d’empêchement n’ouvrent droit à la représentation de l’époux
qu’avec l’autorisation du juge après constatation de l’existence d’une difficulté dans l’état de
ce dernier. L’habilitation du juge peut être partielle ou totale. Sous le couvert de l’habilitation
judiciaire, les actes accomplis par le conjoint représentant lient personnellement l’époux
incapable.
En sus du régime primaire (article 372 al. 2 du Code la famille), la représentation d’un
époux peut provenir d’autres textes extérieurs aux régimes matrimoniaux. A titre liminaire,

54
L’article 372 al. 2 du Code de la famille dispose que : « si l’un des époux se trouve hors d’état de manifester
sa volonté, l’autre peut se faire habiliter par justice à le représenter en tout ou partie dans l’exercice des
pouvoirs résultant du régime matrimonial ».

24
l’on peut relever l’article 354 du Code de la famille relatif à l’administration légale qui, en ces
termes, dispose : « s’il y a un conjoint, un ascendant ou un descendant, un frère ou une sœur,
apte à gérer les biens, le juge des tutelles peut décider qu’il les gérera en qualité
d’administrateur légal (…) ». Hormis cette disposition, l’article 19 du Code de la famille
permet au juge du Tribunal de grande instance, suite à une demande de déclaration de
présomption d’absence, de désigner le conjoint resté au foyer comme administrateur
provisoire. Une fois désigné, le conjoint aura pouvoir à effectuer sur le patrimoine de son
époux des actes conservatoires et des actes de pure administration (article 20 al. 2 du Code de
la famille). Sous ce rapport, la combinaison des articles 19 et 20 du Code de la famille relatifs
à la demande de déclaration de présomption d’absence, permet au conjoint désigné par le juge
comme administrateur provisoire, de pouvoir représenter son époux empêché dans
l’accomplissement de certains actes qui, initialement, relevaient des prérogatives de ce
dernier.
Représenté suite à son empêchement, un époux peut voir également ses pouvoirs faire
l’objet de transfert au profit de son conjoint, lorsque le juge constate un conflit dans le couple.

2- Transfert de pouvoirs et représentation suite à un conflit entre époux


Le mariage n’est pas hermétique à d’éventuels conflits entre les époux. Lorsque les
conjoints traversent une crise55 de nature à paralyser l’intérêt supérieur de la famille, le
législateur sénégalais par le biais de l’article 37356 du Code de la famille dépose entre les
mains du juge, les pouvoirs d’octroyer à un seul époux la possibilité de représenter son
conjoint. L’habilitation du juge à la représentation de l’époux est subordonnée toutefois à la
présence de deux évènements : la réalisation d’un acte requérant le concours ou le
consentement du conjoint et un refus méconnaissant l’intérêt de la famille.
Relativement à la première exigence à savoir un acte nécessitant le consentement ou le
concours des époux, le législateur est indifférent quant à la nature d’un tel acte. En termes
autres, ce peut-être un acte d’administration ou un acte de disposition. Cependant, la
sollicitation du juge ne doit pas porter sur un acte que seul un conjoint serait habilité à
effectuer. Il en est ainsi dans un régime séparatiste un époux ne peut solliciter une autorisation
judiciaire sur un acte que son conjoint seul, en principe, était fondé à prendre. L’article 373 du

55
R. MBAYE, Les crises entre époux en droit sénégalais, thèse soutenue le 23 février 1988 à l’Université
Cheikh Anta Diop de Dakar.
56
L’article 373 al. 1er du Code de la famille dispose : « un époux peut être autorisé par justice à passer seul un
acte pour lequel le concours ou le consentement du conjoint est nécessaire si le refus de celui-ci n’est pas justifié
par l’intérêt de la famille ».

25
Code de la famille ne peut jouer que dans des actes où le consentement des époux est
obligatoire quant à leur réalisation. A cet effet, dans un régime communautaire où le commun
accord des conjoints était requis pour des actes de disposition relatifs à des immeubles, le
refus de l’un d’eux pourra légitimer la saisine du juge par l’autre époux pour une éventuelle
habilitation.
Quant à la deuxième condition devant mener à l’habilitation judiciaire à savoir l’intérêt de la
famille, elle est souverainement appréciée par le juge. La famille jouissant de fait d’une
« personnalité juridique » son intérêt peut être différent de celui des membres qui la
composent. A ce titre, le juge dans sa quête de l’intérêt de la famille devra rechercher cette
réalité au-delà des intérêts particuliers des époux.
S’agissant de la charge de la preuve, en principe, il appartiendra à l’époux qui sollicite
l’habilitation du juge de fournir les éléments probatoires de nature à valider sa demande.
L’autorisation du juge emporte pour conséquence la représentation de l’époux non
consentant par son conjoint. L’habilitation judiciaire permettant à un époux d’agir seul pour la
réalisation d’un acte est aussi opposable au conjoint non consentant.
Relatée à travers les transferts de pouvoirs et de représentation, l’interdépendance des époux
se manifeste aussi à l’endroit des charges du ménage.

Para 2 : Les charges du mariage


Des « charges du mariage », le législateur sénégalais dans la nouvelle rédaction de l’article
375 du Code de la famille (loi du 17 janvier 1989) est passé aux « charges du ménage ». Ce
glissement terminologique quoique sans incidences en droit positif, s’ouvre à quelques
polémiques dans la doctrine. En effet, pour le professeur Guinchard57, contrairement aux
prévisions de l’alinéa 1er de l’article 375 du Code de la famille58, les charges du mariage
débordent les seules dépenses relatives à l’entretien du ménage et à l’éducation des enfants,
pour embrasser d’autres catégories de charges extrinsèques à ces dernières. Quant à Mbaye
Diouf et Mouhamadou Moustapha Tall59 s’appuyant sur les idées du professeur Bourel60, à
s’en tenir à leurs convictions, l’objet de l’obligation des époux est bien spécifié par l’article
375 du Code de la famille à savoir les charges du ménage et l’éducation des enfants.

57
S. GUINCHARD, Droit patrimonial de la famille au Sénégal, ouvr. préc., p. 113, n° 192.
58
L’article 375 al 1er du Code de la famille dispose que : « sous tous les régimes, les époux s’engagent entre eux
et à l’égard des tiers à pourvoir à l’entretien du ménage et à l’éducation des enfants communs ».
59
M. DIOUF et M. M. TALL, Régimes matrimoniaux, successions et libéralités, op. cit., p. 6, n° 36.
60
P. BOUREL, Le droit de la famille au Sénégal, ouvr. préc., p. 303.

26
Sous réserve de ces controverses, les charges du ménage obligent les époux quant à leur
exécution (A), avant de provoquer un certain nombre de conséquences (B).

A- L’exécution de l’obligation de contribution aux charges du mariage


Pour être exécutée, l’obligation de contribution aux charges du mariage doit se distinguer du
devoir de secours. A la différence du Code civil français qui organise expressément le devoir
de secours dans son article 212, le législateur sénégalais semble observer un certain mutisme
ou du moins une certaine hésitation dans le traitement d’une telle notion. En effet, la notion de
« devoir de secours » dans le Code de la famille semble être remplacée par celle
« d’obligation d’entretien61 ». Le départ entre l’obligation de contribution aux charges du
mariage et le devoir de secours peut, néanmoins, s’observer à deux niveaux. D’abord quant à
leur domaine, la contribution aux charges du mariage semble jouir d’un champ plus vaste que
le devoir de secours. En effet, si les charges du ménage, au-delà des époux, peuvent s’étendre
aux enfants, il en va différemment du devoir de secours qui se limite spécifiquement aux seuls
conjoints.
Par ailleurs, si le devoir de secours quant à son exécution requiert que l’époux demandeur
soit dans le besoin, il en est autrement de l’obligation de contribution aux charges du mariage
qui, quant à sa mise en œuvre, ne dépend nullement que l’un quelconque des conjoints soit
dans un état de nécessité.
Une fois différenciée du devoir de secours, l’obligation de contribution aux charges du
mariage, quant à son exécution, est assumée par les époux, mais à titre principal pèse sur le
mari (article 375 du Code de la famille al. 2). Une observation de l’article 375 du Code de la
famille fait apparaître un certain anachronisme. En effet, si les premier, troisième et quatrième
alinéas de l’article 375 du Code de la famille contiennent une idée égalitaire entre l’homme et
la femme dans la contribution aux charges du ménage, il en va autrement du deuxième alinéa
de ladite disposition qui, quant à lui, semble promouvoir une inégalité entre les époux, et ce,
en défaveur du mari. A l’opposé de l’article 214 du Code civil qui uniformise les charges du
mariage entre les conjoints, le législateur sénégalais tout en posant le principe d’une égalité
entre les époux quant aux charges du mariage, invite le mari à titre principal à assumer une
telle obligation.
S’agissant des modalités d’exécution de la contribution aux charges du mariage, l’alinéa 4
de l’article 375 du Code de la famille tout en posant une présomption de solidarité, autorise à

61
V. l’article 262 du Code de la famille.

27
chacun des époux le pouvoir de passer seul les contrats ayant trait aux charges du ménage ou
à l’éducation des enfants.
Lorsque l’un des époux manque gravement à ses obligations de contribuer aux charges du
mariage, l’autre conjoint peut l’y contraindre en sollicitant l’intervention du juge (article 376
du Code de la famille).
Sous réserve de ces précisions, la mise en œuvre des obligations relatives aux charges du
mariage provoque un certain nombre de conséquences.

B- Les conséquences de l’obligation de contribution aux charges du mariage


L’intérêt de la famille dans sa consolidation élargit parfois les pouvoirs respectifs de chaque
époux sur le patrimoine de son conjoint. Les charges du ménage ainsi que l’éducation des
enfants attestent avec aisance une telle affirmation. L’interdépendance des époux, avec acuité,
se recueille à travers le dispositif de l’article 375 du Code de la famille, en ce sens qu’un
conjoint se trouve engagé à l’égard de l’autre ou même à l’endroit d’un tiers alors qu’il n’a
pas donné expressément son consentement à la source de l’obligation (contractuelle ou
extracontractuelle62). Pendant de l’article 220 du Code civil, l’article 375 du Code de la
famille pose le principe de la solidarité à chaque fois qu’une dette pesant sur un époux prend
appui sur l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants. Règle du régime primaire, la
solidarité en matière de contribution aux charges du mariage s’applique à tous les époux
indépendamment du régime matrimonial choisi (séparation de biens, régime dotal ou régime
de la communauté de participation aux meubles et acquêts). L’article 375 du Code de la
famille est si impérieux qu’il couvre même les engagements pris par un conjoint séparé de
fait. En termes autres, seule une décision de justice prononçant le divorce ou la séparation de
corps peut dispenser un époux de la solidarité posée par ladite disposition.
La solidarité aux dettes ménagères ainsi constitue une mesure protectrice à l’endroit des
tiers. Ces derniers devant une éventuelle insolvabilité de l’époux principalement débiteur
pourront toujours se retourner contre l’autre conjoint. A cet effet, le paiement des dettes
relatives aux charges du mariage, au-delà du patrimoine familial, pourra même s’effectuer sur
les biens propres de l’époux solidairement engagé.
Susceptible de contraindre un époux au paiement de dettes dont il n’est pas l’auteur, la
solidarité de l’article 375 du Code de la famille, toutefois, n’est pas absolue. En effet, le

62
En France, la jurisprudence a eu à appliquer l’article 220 du Code civil relatif à la solidarité entre époux même
pour des dettes non contractuelles (Cour de cassation, chambre sociale 19 mars 1986 où les magistrats font
application de l’article 220 du Code civil pour des sommes dues à la Sécurité sociale, JCP N 1988, II, 35).

28
législateur en ne visant la solidarité que pour les dettes relatives à l’entretien du ménage et à
l’éducation des enfants, implicitement, écarte du champ de l’article 375 du Code de la famille
toute obligation pécuniaire extérieure aux deux catégories spécifiquement recensées par ledit
texte (entretien du ménage et éducation des enfants).
Hormis les dépenses étrangères aux dettes ménagères et à l’éducation des enfants, l’article
375 du Code de la famille exclut également de la solidarité les obligations ménagères qui
seraient tout de même manifestement excessives tenant compte de la consistance des
patrimoines environnant la famille. En d’autres mots, lorsque les dettes engagées par un
époux sont disproportionnelles aux ressources financières de la famille, l’autre conjoint est
soustrait de toute participation solidaire au paiement de telles sommes.
En marge des dépenses manifestement excessives, la solidarité aux charges du mariage est
aussi exclue lorsque les dettes même ménagères ont été conclues par un époux avec un tiers
de mauvaise foi. Toutefois, la bonne foi étant toujours présumée63, l’époux qui entend
échapper à la solidarité de l’article 375 du Code de la famille devra démontrer la mauvaise foi
du tiers en relation avec son conjoint dans un domaine relatif aux dettes ménagères ou à
l’éducation des enfants.
Composé d’un régime primaire applicable à tous les époux nonobstant leur régime
matrimonial, le droit des régimes matrimoniaux est formé aussi de règles propres ne recevant
application que dans un régime donné.

63
L’article 2268 du Code civil dispose « la bonne foi est toujours présumée, et c’est à celui qui allègue la
mauvaise foi à la prouver ».

29
Deuxième partie : Règles spécifiques à chaque type de régime matrimonial

L’arrimage des régimes matrimoniaux à des valeurs socio-culturelles, en France a amené le


législateur à inscrire cette discipline dans une perspective libérale, voire de contractualisation.
Sous ce prisme, en sus des cinq modèles de régimes matrimoniaux64 d’origine légale, le
législateur français s’ouvre aussi à des régimes conventionnels sous réserve du respect par les
époux des règles intéressant l’ordre public et les bonnes mœurs65.
L’admission d’un contrat de mariage formé devant le notaire aurait ainsi pour corollaire de
faire du choix du régime matrimonial un droit disponible susceptible d’être réaménagé par la
volonté des époux.
Qu’en est-il au Sénégal ? Un simple survol du Code de la famille autorise à comprendre que
le législateur sénégalais versé dans un certain conservatisme refoule toute idée de
libéralisation du choix du régime matrimonial. A cet effet, à la disponibilité de l’option
matrimoniale en France, le législateur sénégalais reporte ses faveurs pour une nature
institutionnelle du choix du régime matrimonial. La négation d’un contrat de mariage devant
permettre aux conjoints de choisir leur propre régime matrimonial est-elle conforme à la
trajectoire de la famille sénégalaise ?
Le premier anachronisme de l’exclusivisme légal du choix du régime matrimonial est
interne au Code de la famille. En effet, au parcours du Code de la famille, il ne souffre
d’aucune difficulté à observer que le législateur sénégalais a adopté une conception
occidentale de la famille à savoir la famille conjugale en lieu et place de la famille lignagère
version négro-africaine de la famille66. Ce faisant, la « désacralisation » de la famille
lignagère décline une démarche anachronique lorsqu’elle s’accompagne d’un refus de
contractualisation du choix du régime matrimonial au Sénégal.
En droit comparé africain, le Sénégal, sous réserve de quelques Etats plus particulièrement
ceux du Maghreb67, semble se marginaliser dans sa volonté de méconnaître l’existence d’un
contrat de mariage comme source du régime matrimonial. A titre liminaire, l’on peut

64
En France, les cinq types de régimes matrimoniaux d’origine légale sont : la communauté réduite aux acquêts
(régime légal), la communauté réduite aux meubles et acquêts, la communauté universelle, le régime de
participation aux acquêts et enfin le régime de séparation de biens.
65
L’article 1387 du Code civil dispose : « la loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de
conventions spéciales, que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu’elles ne soient pas
contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui suivent ».
66
R. DECOTTIGNIES, « Requiem pour la famille africaine », Annales africaines, 1965, 251.
67
En effet, d’inspiration islamique nombre d’Etats du Maghreb ne disposent pas dans leur code civil de textes
organisant les régimes matrimoniaux. Il en est ainsi de l’Algérie ou encore de l’Egypte.

30
convoquer quelques systèmes juridiques africains qui valident les régimes conventionnels. Il
en est ainsi de la République du Congo Brazzaville68, du Gabon69, du Togo70…
Sous ce rapport institutionnel du droit des régimes matrimoniaux, le législateur sénégalais a
prévu trois types de régimes à savoir : le régime de séparation de biens, le régime dotal et
enfin le régime communautaire de participation aux meubles et acquêts. Le Code de la famille
en faisant de la séparation de biens le régime de droit commun (Section 1ère), relègue, à cet
effet, le régime dotal et celui de la communauté de participation aux meubles et acquêts au
rang de régimes alternatifs (Section 2ème).

Section 1ère : Le régime de droit commun : la séparation de biens


Encore connu sous l’appellation de régime légal, le régime de droit commun incarné par la
séparation de biens encadre les rapports patrimoniaux des époux suite à un choix exprès
devant l’officier d’état civil ou encore en cas de silence des conjoints quant à l’identification
de leur régime matrimonial.
La désignation de la séparation de biens comme régime de droit commun répond
substantiellement à un souci du législateur sénégalais d’harmoniser les régimes matrimoniaux
avec les valeurs négro-africaines qui semblaient méconnaître l’existence d’une unité
patrimoniale par le biais du mariage de la femme71.
Au-delà de l’adhésion de l’imaginaire négro-africain à un éclatement des patrimoines dans
la famille, l’assentiment du Code de la famille pour la séparation de biens s’appuie aussi sur
des raisons pratiques. En effet, la « simplicité » du régime de la séparation de biens dans sa
mise en œuvre garantissait une meilleure lisibilité des pouvoirs des conjoints sur les biens
environnant la famille. Il en est ainsi des règles qui déterminent le passif. Dans la séparation
de biens chaque époux répond personnellement de ses dettes72, sauf pour les engagements
relatifs aux charges du mariage (article 375 du Code de la famille).
Systématisé par les articles 380 à 383 du Code de la famille, le régime de la séparation de
biens attire l’attention de l’analyste souvent sur deux points : la preuve de la propriété des
biens (para 1er) et les règles relatives à la gestion de ces derniers (para 2ème).

68
Article 208 du Code de la famille de la République du Congo Brazzaville.
69
Article 306 du Code civil du Gabon.
70
Article 15 des dispositions transitoires du Code des personnes et de la famille du Togo.
71
V. supra p. 8.
72
L’article 380 al. 2 du Code de la famille dispose que : « chaque époux reste seul tenu des dettes nées en sa
personne, avant ou pendant le mariage (…) ».

31
Para 1er : La preuve de la propriété des biens
La question relative à la preuve de la propriété des biens dans un régime séparatiste semble
anachronique. Présenté comme un régime où il ne saurait exclusivement exister que des biens
personnels, investir la qualité des conjoints sur les biens dans un tel régime serait en principe
une œuvre aisée du fait de l’absence de biens communs.
Cette image simpliste de la séparation de biens est parfois remise en cause par les époux qui
revendiquent réciproquement leur qualité de propriétaire sur un même bien. Ce conflit de
titularité entre époux renvoie logiquement à l’établissement de la preuve de la propriété des
biens. Dans cette optique, l’article 381 du Code de la famille résout la question de la propriété
exclusive soit par la liberté de la preuve soit en posant des présomptions légales au profit d’un
époux.
S’agissant de la liberté de la preuve en matière de propriété exclusive73, l’alinéa 1er de
l’article 381 du Code de la famille dispose que : « tant à l’égard de son conjoint que des tiers,
un époux peut prouver qu’il a la propriété d’un bien par tous moyens (…) ». Sous le couvert
de cette disposition, l’époux agissant contre son conjoint ou un tiers peut user de moyens très
divers pour établir sa propriété exclusive sur un bien. Ce peut-être un reçu, une facture, une
présomption, un témoignage… Toutefois, la liberté de la preuve de la propriété exclusive
emporte comme corollaire la souveraineté des juges du fond dans l’appréciation du caractère
probant des moyens de preuve utilisés par un époux.
Atténuée par le contrôle souverain du juge, la liberté de la preuve de la propriété exclusive
connaît aussi une autre restriction en matière d’immeubles immatriculés (article 381 alinéa 1er
du Code de la famille) où le formalisme probatoire seul recevra droit de cité.
En marge de la preuve par tous moyens, la propriété exclusive peut s’attester parfois par le
biais de présomptions légales. Au nombre de trois, les présomptions simples74 de l’article 381
du Code de la famille s’appuyant sur la possession, implicitement ne sont qu’une répétition
des articles 262 du Code des obligations civiles et commerciales et 2279 du Code civil qui
font présumer la propriété en matière de possession mobilière.
La première présomption de propriété exclusive posée par l’alinéa 2 de l’article 381 du
Code de la famille est relative aux biens meubles déclinant un caractère personnel ou portant
sur des droits exclusifs propres à un époux. A travers les meubles ayant un caractère

73
F. DIENG, Propriété et pouvoir en droit sénégalais des régimes matrimoniaux, op. cit., p. 54.
74
Les présomptions de propriété exclusive de l’article 381 du Code de la famille ne sont pas irréfragables en ce
que l’alinéa 4 de ladite disposition informe qu’elles supportent la preuve contraire.

32
personnel, se trouvent visés les biens qui entretiennent avec un époux des liens assez étroits. Il
en est ainsi, des bijoux, vêtements, héritages familiaux spécifiés, outils de travail…
Quant au second aspect de la première présomption de l’alinéa 2 de l’article 381 du Code de
la famille à savoir les droits exclusifs propres à un époux ils peuvent s’agir de droits
patrimoniaux ou extrapatrimoniaux.
La seconde présomption de l’article 381 en son alinéa 3 du Code de la famille quant à elle
vise « les meubles meublants de la principale habitation du mari » présumés lui appartenir.
La troisième et dernière présomption de l’alinéa 3 de l’article 381 du Code de la famille a
trait à la propriété exclusive dans les foyers polygamiques où « sont réputés appartenir à
chaque épouse les meubles meublants trouvés dans la demeure qui lui a été fixée par le mari
hors de la principale habitation de celui-ci ».
L’établissement de la preuve de la propriété exclusive par tous moyens ou par le biais de
présomptions légales souvent était subordonné à la possession du bien meuble par un seul
époux. En pratique, les situations de détention exclusive du meuble par un conjoint étaient
marginales, en ce sens que souvent les époux ensemble exercent les mêmes pouvoirs sur le
bien source de conflit. Sous ce prisme, dans la difficulté d’identifier le conjoint véritablement
propriétaire du bien meuble, le législateur quant à l’établissement d’une telle qualité a préféré
maintenir les époux dans une propriété indivise. Cette indivision s’opère par l’entremise d’une
présomption légale posée par l’article 382 du Code de la famille 75. La propriété indivise
trouvant en partie son régime juridique dans les articles 449 à 458 du Code de la famille,
confère aux époux des pouvoirs équivalents dans l’administration du bien indivis, avant
d’imposer un partage par moitié de ce dernier au moment de la liquidation du régime
matrimonial.
S’agissant des tiers créanciers poursuivant un époux débiteur sur un bien indivis, ils peuvent
solliciter la saisie ainsi que la vente de la part de leur débiteur sur le bien indivis (article 457
alinéa 1er du Code de la famille). Toutefois, il appartiendra au tiers saisissant de supporter la
charge de la preuve de l’indivision d’un bien et non à l’époux du débiteur (article 382 du
Code de la famille).
Se cristallisant autour de règles relatives à la preuve de la propriété des biens, le régime de
la séparation de biens se manifeste aussi à travers des règles ayant trait à la gestion des biens.

75
L’article 382 du Code de la famille dispose qu’ « en l’absence de preuve de la propriété exclusive d’un bien,
celui-ci appartiendra indivisément aux époux, à chacun pour moitié, et sera partagé entre eux ou leurs ayants
cause, à la dissolution du régime matrimonial ».

33
Para 2 : Règles relatives à la gestion des biens
Ici aussi à l’image des règles relatives à la preuve de la propriété des biens, l’évocation des
pouvoirs des époux dans la gestion des biens à première observation dans un régime
séparatiste paraît dénuée d’intérêts. L’absence de biens communs dans ledit régime en
principe offre à chaque époux les pouvoirs les plus élaborés dans la gestion de son patrimoine.
Cette liberté dans la gestion des biens se recueille aisément dans l’article 380 du Code de la
famille qui, à cet effet, dispose que : « chacun des époux conserve dans le régime de la
séparation des biens l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens
personnels (…) ».
Cependant, le cloisonnement des patrimoines promis par le régime de la séparation de biens,
n’est pas aussi étanche en vertu de la communauté de vie que les époux se doivent (article 149
du Code de la famille). Consubstantiel à l’idée de solidarité, le mariage nonobstant le régime
matrimonial choisi, provoque une interférence ou un empiétement dans le patrimoine propre
des époux. C’est dans cet ordre d’idées que l’article 380 du Code de la famille tout en
annonçant l’autonomie propre de chaque conjoint dans la disposition de ses biens, y apporte
une limite quant aux dépenses relatives aux charges du mariage (article 375 du Code de la
famille), légitimant à cet effet l’invitation d’un époux dans le patrimoine de son conjoint.
Hormis l’article 375 du Code de la famille relatif aux charges du mariage, les atténuations à
l’isolement des patrimoines des époux dans le régime séparatiste semblent nombreuses. Il en
est ainsi dans les situations de crise (article 373 du Code de la famille) ou encore de
représentation (article 372 du Code de la famille) permettant à un époux d’accomplir sur le
patrimoine de son conjoint certains actes nécessaires à la pérennisation de l’intérêt de la
famille.
Si le régime primaire à travers les articles 372 et 373 du Code de la famille prévoit des cas
d’immixtion, le régime de la séparation de biens n’est pas aussi ignorant de telles possibilités.
Dans cette optique, l’article 383 du Code de la famille ayant pour dénomination « ingérence
dans l’administration des biens du conjoint » semble suffisamment évocateur. Au parcours de
ladite disposition, le régime de la séparation de biens organise les cas volontaires mais aussi
involontaires d’ingérence d’un époux sur les biens personnels de son conjoint.
Relativement aux immixtions volontaires, ce sont les habilitations expresses ou tacites d’un
époux au profit de son conjoint. Le mandat exprès ne jouant que pour les actes
d’administration (article 383 alinéa 1er du Code de la famille) autorise un époux mandataire
dans la séparation de biens à s’immiscer dans le patrimoine de son conjoint, tout en répondant
de ses actes dans les conditions du droit commun.

34
Quant au mandat tacite, la représentation est effective du fait qu’un époux, même sans
donner son accord exprès, avait pleine connaissance que son conjoint effectuait des actes
d’administration sur son patrimoine, et ce, sans aucune opposition de sa part 76. Le mandat
tacite se différencie du mandat exprès du fait qu’il engage l’époux mandataire à répondre des
fruits de sa gestion à l’encontre de son conjoint, situation impossible dans le mandat exprès où
sauf volonté expresse du représenté, l’époux mandataire est dispensé de rendre compte des
fruits de la représentation.
Eu égard aux ingérences volontaires, la gestion des biens propres d’un époux par son
conjoint peut se heurter à un refus. Devant une telle situation d’immixtion, l’alinéa 3 de
l’article 383 du Code de la famille informe que : « si l’un des époux s’immisce dans la gestion
des biens du conjoint malgré l’opposition de celui-ci, il est responsable de toutes les suites de
son immixtion et comptable, sans limitation, de tous les fruits tant existants que consommés ».
Régime légal, la séparation de biens dans le choix du régime matrimonial peut être
contournée par les époux, lorsque devant l’officier d’état-civil ils réservent leur préférence
aux régimes alternatifs.

Section 2ème : Les régimes alternatifs


Encore appelés régimes supplétifs77, les régimes alternatifs au nombre de deux à savoir le
régime de la communauté de participation aux meubles et acquêts (para 1er) et le régime dotal
(para 2), à côté du régime de séparation de biens, clôturent les types de régimes matrimoniaux
organisés par le législateur sénégalais.

Para 1er : Le régime de la communauté de participation aux meubles et acquêts


Dans sa déclinaison formelle, le régime de la communauté de participation aux meubles et
acquêts semble être la synthèse de deux régimes matrimoniaux en France : le régime de la
communauté de meubles et acquêts et le régime de participation aux acquêts. Toutefois, une
analyse des articles 389 à 395 du Code de la famille encadrant le régime communautaire de
participation aux meubles et acquêts laisse croire que ledit régime s’apparente plus à un
régime communautaire de meubles et acquêts qu’à un régime de participation aux acquêts78.

76
L’article 383 alinéa 2 du Code de la famille dispose que : « quand l’un des époux gère les biens de l’autre au
su de celui-ci, mais sans opposition de sa part, il est présumé avoir reçu mandat pour les seuls actes
d’administration à l’exclusion de tout acte de disposition (…) ».
77
M. DIOUF et M. M. TALL, Régimes matrimoniaux, successions et libéralités, op. cit., p. 8.
78
S. GUINCHARD, Droit patrimonial de la famille au Sénégal, ouvr. préc., p. 159 et s.

35
Sous réserve de ces précisions, la communauté de participation aux meubles et acquêts se
distingue dans son fonctionnement (A), mais aussi quant aux règles assurant sa liquidation
(B).

A- Fonctionnement de la communauté de participation aux meubles et acquêts


Si le vocable « communauté » doit sous-tendre une idée d’administration ou de disposition
égalitaire entre les époux, le régime communautaire de participation aux meubles et acquêts
quant à son fonctionnement paraît trompeur. En effet, pendant le mariage la communauté de
participation aux meubles et acquêts est profondément d’inspiration séparatiste. L’absence de
biens communs entre les époux est curieusement un des traits caractéristiques du régime
communautaire. Pour s’en convaincre, l’alinéa 1er de l’article 389 du Code de la famille
semble suffisamment illustratif en disposant que : « quand les époux ont déclaré se marier
sous le régime communautaire, leurs biens sont gérés, pendant le mariage, comme sous le
régime de la séparation de biens (…) ». Sous le couvert de cette disposition, il convient de
relever que dans le régime communautaire chaque époux demeure propriétaire exclusif des
biens meubles et immeubles qu’il avait acquis avant le mariage, et de tous les biens qui,
pendant l’union conjugale, ont été acquis à titre onéreux, ou encore par succession ou
libéralités.
Au-delà de l’absence de biens communs, l’influence séparatiste du régime communautaire
de participation aux meubles et acquêts peut se lire à travers l’alinéa 2 de l’article 390 du
Code de la famille qui permet à chaque conjoint de gérer « seul ses biens, sans distinction
selon leur nature, leur origine ou leurs conditions d’acquisition ».
Dans cette dynamique d’inventaire des aspects séparatistes du régime communautaire, l’on
peut aussi convoquer l’article 392 al. 1er du Code de la famille reconnaissant à chaque époux
le pouvoir d’acquérir seul, sans le consentement de l’autre, toute sorte de biens. Toujours dans
cette perspective des idées séparatistes traversant le régime communautaire, l’alinéa 3 de
l’article 391 du Code de la famille dispose que : « chacun des époux peut léguer l’un des
biens exclus de la liquidation ou sa part dans la liquidation des droits des époux à la
dissolution du régime (…) ».
L’ampleur des caractères séparatistes du régime de la communauté de participation aux
meubles et acquêts ne dissipe pas pour autant le soubassement communautaire d’un tel régime
quant à son fonctionnement.

36
Sous ce rapport, l’article 390 al. 1er du Code de la famille79 en offrant à chaque époux le
pouvoir d’effectuer des actes d’administration sur les biens personnels de son conjoint,
renseigne sur la proximité des patrimoines des époux dans le régime communautaire. Par voie
de conséquence, l’article 372 du Code de la famille organisant les représentations entre époux,
en matière d’actes d’administration se trouve inopérant du fait de l’autorisation expresse
posée par l’article 390 al. 1er du Code de la famille.
Dépassant les pouvoirs d’administration réciproques reconnus à chaque époux, l’esprit
communautaire est très présent dans le régime de communauté de participation aux meubles
et acquêts, s’agissant de l’accomplissement de certains actes translatifs de propriété devant
recueillir le consentement de l’autre conjoint. Le législateur vise plus précisément les actes de
disposition et les actes d’acquisition portant sur certains biens. L’accomplissement de ces dits
actes dans le régime de communauté de participation aux meubles et acquêts requiert une
codécision80 des époux.
A titre d’inventaire, l’on peut relever l’article 391 al. 1er du Code de la famille qui dispose
que : « ne peuvent être faits que du consentement des époux les actes de disposition emportant
aliénation totale ou partielle, à titre onéreux ou gratuit, d’immeubles, de fonds de commerce
ou de droits sociaux non négociables. Les capitaux provenant de ces opérations ne peuvent
être perçus sans ce consentement commun ».
En marge des actes de disposition (article 391 du Code de la famille), la codécision est
sollicitée dans le régime communautaire pour les actes d’acquisition. En atteste l’article 392
al. 3 du Code de la famille qui impose un consentement mutuel des époux pour l’acceptation
pure et simple d’une succession ou d’une donation avec charge. La restriction de l’alinéa 3 de
l’article 392 du Code de la famille est protectrice des intérêts de l’autre conjoint, en ce que
l’acceptation pure et simple d’une succession en lieu et place d’une acceptation sous bénéfice
d’inventaire, contraint l’époux acceptant à répondre du passif de la succession par ses biens
propres. Ce faisant, une telle acceptation peut entraîner un appauvrissement de l’autre
conjoint en cas de dissolution du régime matrimonial ou certains biens personnels vont se
convertir en biens communs.
Eu égard aux actes d’administration et à certains actes requérant la codécision, le régime
communautaire fait planer une volonté d’unifier les époux à travers la solidarité quant au

79
L’article 390 al. 1er du Code de la famille dispose que : « par l’adoption du régime communautaire, les époux
se donnent le pouvoir réciproque et irrévocable d’accomplir sur leurs biens tous les actes d’administration ».
80
Souvent la codécision est assimilée à la cogestion V. S. GUINCHARD, Droit patrimonial de la famille au
Sénégal, ouvr. préc., p. 162 et s. Toutefois, entre ces deux terminologies subsiste une relative nuance du fait que
la cogestion est plus fréquente en présence de biens communs, à l’opposé de la codécision qui, en pratique, ne
joue que pour les biens personnels d’un époux.

37
paiement du passif contracté avant ou pendant le mariage (article 390 al. 4 du Code de la
famille).
Le régime juridique de la communauté de participation aux meubles et acquêts au-delà des
règles relatives à son fonctionnement se complète aussi par celles ayant trait à sa dissolution.

B- La dissolution de la communauté de participation aux meubles et acquêts


L’identité communautaire du régime de communauté de participation aux meubles et
acquêts retrouve toute sa plénitude à la dissolution dudit régime. C’est à la dissolution du
régime communautaire que pour la première fois les biens communs vont exister. A s’en tenir
à l’article 393 al. 1er du Code de la famille, la dissolution du régime communautaire se réalise
suite au décès, au divorce ou encore en cas de séparation de corps. Toutefois, au-delà de ces
trois types de dissolution limitativement recensés ci-dessus et que le régime communautaire
partage avec tous les autres régimes matrimoniaux (régime de la séparation de biens et régime
dotal), la communauté de participation aux meubles et acquêts jouit d’une autre cause de
dissolution prévue par l’article 395 al. 1er du Code de la famille qui en ces termes
dispose : « si le désordre des affaires d’un époux, sa mauvaise administration ou son
inconduite donne lieu de craindre que la continuation du régime communautaire ne
compromette les intérêts du conjoint, celui-ci pourra poursuivre la séparation de biens en
justice (…) ».
La dissolution du régime communautaire de participation aux meubles et acquêts emporte
pour conséquence principale la liquidation des droits des époux ou de leurs ayants cause
(article 393 al. 1er du Code de la famille). Cette liquidation est exclusivement réalisée par un
notaire, plus précisément, c’est celui du lieu de situation des biens qui est territorialement
compétent.
Dans l’optique de la liquidation du régime communautaire, l’article 393 du Code de la
famille informe sur les procédés de répartition des biens entre les époux. Dans une telle
perspective, l’actif du patrimoine familial sera éclaté en deux masses : la première intègre les
biens personnels des époux devant être exclus de la liquidation, tandis que la seconde masse
concerne les biens communs.
S’agissant des biens propres extérieurs à la liquidation l’alinéa 2 de l’article 393 du Code de
la famille vise « les immeubles immatriculés dont chacun des époux était propriétaire avant le
mariage, ceux (immeubles) qui leur sont advenus personnellement pendant le mariage, par
succession ou libéralités, les biens qui par leur nature ou leur destination ont un caractère
personnel, les droits exclusivement attachés à la personne ».

38
S’il survient un litige entre époux quant à la propriété d’un bien, une telle preuve devra
s’établir par le biais d’un écrit81. Cependant, dans l’impossibilité morale ou matérielle de
fournir un écrit, la preuve du caractère personnel d’un bien pourra s’établir par présomptions
du fait de l’homme ou témoignage (article 393 al. 3 du Code de la famille). C’est sous ce
rapport, que l’alinéa 4 de l’article 393 du Code de la famille déterminant les conditions de la
reprise des biens par un époux dispose que : « les biens retrouvés en nature sont repris tels
quels, s’il y a lieu avec leurs fruits perçus et non consommés. Les autres biens sont repris en
valeur pour le prix qu’il aurait pu être tiré de leur aliénation au jour de la dissolution du
régime ».
Une fois les biens personnels déterminés à savoir ceux devant être exclus de la liquidation,
les biens communs pourront faire l’objet de partage ou vaquer au paiement des dettes
conclues pendant le mariage. A cet effet, lorsque les biens communs déclinent une
consistance supérieure à celle des dettes, l’excèdent sera réparti en deux parts égales entre les
époux ou à leurs ayants cause (article 394 al. 2 du Code de la famille). A l’inverse, s’il est
avéré que le passif familial dépasse l’actif de la liquidation, les époux vont devoir
solidairement répondre de telles dettes sur leurs biens personnels (article 394 al. 3 du Code de
la famille).
Dans le chapitre des régimes alternatifs, en sus du régime communautaire de participation
aux meubles et acquêts, l’on peut également faire mention du régime dotal.

Para 2 : Le régime dotal


S’il existe un régime matrimonial qui exprime le besoin d’ouverture du législateur
sénégalais vers d’autres valeurs extérieures à la culture négro-africaine, ce serait certainement
le régime dotal qui incarnerait une telle ambition. Organisé dans le Code de la famille à
travers les articles 384 à 388, le régime dotal en France a fait l’objet d’une suppression depuis
la réforme du 13 juillet 1965. L’usage du radical « dot » dans le régime dotal en référence à la
dot comme condition de formation du mariage dans la société négro-africaine semble être un
« faux ami » ou tout simplement trompeur. En effet, si dans le mariage coutumier la dot était
offerte à la femme par son mari (article 132 du Code de la famille), dans le régime dotal il en

81
L’article 393 al. 3 du Code de la famille dispose que : « si le bien ne porte pas en lui-même la marque de son
origine, pour en effectuer la reprise les époux doivent produire un écrit ».

39
va différemment, en ce que les biens dotaux sont ceux reçus par la femme lors de la
célébration de son mariage de toute personne autre que son mari82.
Ces précisions faites, il convient d’étudier le fonctionnement du régime dotal (A) ainsi que
les règles relatives à sa dissolution (B).

A- Règles relatives au fonctionnement du régime dotal


Le régime dotal est composé de deux catégories de biens : les biens dotaux et les biens
extérieurs à cette première catégorie qui, quant à eux, demeurent soumis au régime de la
séparation de biens (article 384 in fine du Code de la famille). La bonne compréhension du
régime dotal passe naturellement par l’identification des biens dotaux. L’inventaire des biens
dotaux dans le Code de la famille semble être l’œuvre de l’article 384. Ce texte dans son
alinéa 2 formulé de façon négative retient comme biens dotaux : les immeubles immatriculés,
les valeurs mobilières déposées dans une banque à un compte spécial appelé « compte dotal »
et les animaux formant un cheptel ainsi que leur croît.
En marge des biens visés par l’alinéa 2 de l’article 384 du Code de la famille, les biens
dotaux intègrent aussi les biens acquis en échange ou remploi ou sous-emploi d’un bien
originellement dotal (article 384 al. 4 du Code de la famille).
Ces biens offerts à la femme par d’autres personnes que son conjoint (article 384 al. 1er du
Code de la famille) ne seront dotaux que si les époux ont expressément opté pour le régime
dotal (article 384 al. 3 du Code de la famille) « au moment du mariage et si un état descriptif
signé du donateur, de l’épouse donataire et du mari a été établi en trois exemplaires dont l’un
remis à l’épouse, l’autre au mari et le dernier joint à l’acte de mariage (…) ».
Le fonctionnement du régime dotal, une fois la composition des biens dotaux précisée,
décline une certaine singularité tant dans l’administration que dans la disposition de tels biens.
Relativement à l’administration des biens dotaux, une des originalités du régime dotal est
que le mari est seul administrateur de tels biens alors même que ces derniers relèvent de la
propriété de la femme83. Mandataire légal de la femme dans l’administration des biens dotaux,
le mari peut voir néanmoins sa responsabilité engagée sur le terrain du droit commun, ou
même amener son conjoint à solliciter devant le juge l’application de la séparation de biens,

82
L’article 384 al. 1er du Code de la famille dispose que : « peuvent être soumis au régime dotal les biens donnés
à la femme à l’occasion de son mariage par d’autres personnes autre que son conjoint. Le bien donné par le futur
mari à l’occasion du mariage, conformément à l’article 132, est en toute hypothèse exclu du régime dotal ».
83
L’article 385 du Code de la famille dispose que : « les biens soumis au régime dotal sont remis au mari. Celui-
ci les administre, pendant le mariage, en bon père de famille ».

40
s’il est avéré que sa gestion mettait en péril les biens dotaux (article 387 al. 1er du Code de la
famille).
S’agissant de la disposition des biens soumis au régime dotal, l’article 386 al. 1er du Code
de la famille concernant les immeubles, pose le principe de leur inaliénabilité en ces
termes : « l’application du régime dotal à un immeuble doit être mentionnée au registre
foncier. Cet immeuble ne peut être aliéné ou hypothéqué ni par le mari, ni par la femme, ni
par les deux conjointement (…) ». L’indisponibilité des immeubles dotaux se comprend sans
encombre, si l’on sait que de tels biens sont en principe affectés à la famille pour lui permettre
de subvenir à ses besoins.
Toutefois, quelques tempéraments sont apportés au principe de l’inaliénabilité des
immeubles dotaux. Ces atténuations sont au nombre de deux, l’une visant certains actes à
titre gratuit, tandis que le second a trait aux actes à titre onéreux.
En ce qui concerne l’accomplissement d’actes à titre gratuit comme exception au principe
de l’indisponibilité des immeubles dotaux, l’article 386- 1° du Code de la famille informe
que : « la femme peut, avec le consentement du mari, donner ses immeubles pour
l’établissement des enfants communs ».
Quant aux actes à titre onéreux, le principe de l’inaliénabilité des immeubles dotaux peut-
être assoupli par une habilitation judiciaire prenant appui sur l’intérêt de la famille (article
386- 2° du Code de la famille). Dans une telle perspective, chacun des époux sous la
couverture de l’article 373 du Code de la famille pourra saisir le juge aux fins de vente d’un
immeuble dotal.
Eu égard aux immeubles soumis au régime dotal, les autres biens dotaux à savoir les valeurs
mobilières déposées dans une banque à un compte spécial et les animaux formant un cheptel
ainsi que leur croît, en principe, leur aliénation n’est autorisée qu’à la condition de leur
remploi dans les biens dotaux, ou encore en cas d’habilitation judiciaire dans les hypothèses
précédemment évoquées (articles 373 et 386 du Code de la famille).
Composé de règles relatives à son fonctionnement, le régime dotal se complète aussi de
règles ayant trait à sa dissolution.

B- La dissolution du régime dotal


A l’image de tous les régimes matrimoniaux, la dissolution du régime dotal s’ouvre suite au
divorce, décès ou séparation de corps entre les époux.
Toutefois, sous réserve de ces modes de dissolution de droit commun, le régime dotal
dispose d’un cas de dissolution qui lui est propre contenu dans l’article 387 al. 1er du Code de

41
la famille. A s’en tenir à cette disposition, la femme constatant la mauvaise administration par
son mari des biens dotaux, peut obtenir auprès du juge la mutation du régime dotal en un
régime de séparation de biens84.
La dissolution du régime dotal emporte comme conséquence principale la restitution par le
mari ou ses héritiers des biens dotaux (article 388 du Code de la famille). Cette restitution, en
principe, se fera en nature et sans délai, ou encore en valeur si le mari après l’aliénation d’un
bien dotal justifiée par sa bonne administration n’a pas encore pourvu à son remploi.

84
L’article 387 al 1er du Code de la famille dispose que : « si les biens soumis au régime dotal sont mis en péril
par la mauvaise administration du mari, la femme peut poursuivre la séparation des biens (…) ».

42

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