IV. Fuentes del Derecho Positivo.

La voz fuente nos sugiere el lugar desde el cual nace alguna cosa. Del mismo modo,
cuando se habla de fuentes del derecho, se piensa en los hechos, situaciones o entes
que hacen posible el surgimiento de las normas jurídicas. En la realidad, el derecho
aparece como un fenómeno de gran complejidad, de modo que si lo tomamos en una
expresión concreta, como por ejemplo un contrato de arrendamiento, advertiremos
que sus fuentes de origen son también muy variadas. En efecto, el contrato ha surgido
del consentimiento de arrendatario y arrendador, de la ley que lo convalida y
reglamenta, de la Constitución que consagra los grandes principios que dirigen la
autonomía de la voluntad, de las costumbres que le afectan, de los sujetos, de la
economía y de las reglas del mercado que modelan las rentas de arrendamiento, de
la moral social en cuanto impone el respeto de la palabra empeñada y reprocha su
incumplimiento, de los tribunales que respaldan a los contratantes, etc.
1. Clasificación. Las fuentes del derecho positivo pueden clasificarse de la siguiente
manera: • fuentes documentales: pueden ser instrumentos, registros, inscripciones,
libros y similares que contienen normas jurídicas. Ej.: una colección de leyes, una
escritura pública, un código, una sentencia. • fuentes filosóficas: se señalan como tales
el espíritu humano, la fuerza, la razón, el poder; la voluntad humana, según las
distintas orientaciones; • fuentes institucionales: son los entes u organismos
encargados de legislar, dar vida, formalizar el derecho. Ej.: el congreso nacional, una
asamblea constituyente, el monarca, el juez; • fuentes originarias: son aquellas que
tienen la aptitud para generar normas jurídicas sin referencia a una fuente anterior.
Ej.: una revolución, la costumbre jurídica, una separación territorial; • fuentes
derivadas: nacen de otra fuente formal que la precede. Ej.: una ley extrae su validez
de la Constitución, una sentencia judicial lo hace de la ley; • fuentes materiales: son
los factores que influyen en la creación y determinan el contenido de las normas
jurídicas. Ej.: la religión, la historia, la economía, la cultura, la ideología, y • fuentes
formales: se trata de las manifestaciones normativas concretas de las fuentes
materiales. Ej.: la ley, la costumbre, el decreto supremo, una sentencia. Las
reconocemos, en definitiva, por ser el derecho objetivo vigente, es decir, lo que hemos
denominado derecho positivo. A estas últimas, es decir las fuentes formales, nos
dedicaremos a continuación.
2. Las fuentes formales. Representan tanto las manifestaciones positivadas del
derecho como los modos de producción de las normas, es decir; “los hechos o
procedimientos reconocidos dentro de un sistema jurídico como válidos para fijar o
establecer normas jurídicas”. A diferencia de las fuentes materiales, las fuentes
formales obligan y, por ende, se encuentran dentro del ordenamiento jurídico positivo.
Están respaldadas por la coactividad estatal, aunque, es bueno no olvidar las palabras
del juez Learned Hand: “Con frecuencia me pregunto si no depositamos excesivas
esperanzas en las constituciones, las leyes y los tribunales. Estas esperanzas son
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falsas; creedme, falsas. La libertad reside en el corazón de los hombres y las mujeres;
cuando muere, no hay constitución, ley ni tribunal que puedan salvarla”. Se clasifican
en: A. Fuentes principales. B. Fuentes formales supletorias. Se denominan así pues
entran a operar si no existe una norma aplicable al caso o cuando, existiendo una
norma, su sentido no es claro en razón de sus imperfecciones. Como su nombre lo
indica, suplen la ausencia de las fuentes formales principales. Son: los principios
generales del derecho y la equidad natural. C. Fuentes formales “de hecho” Nos
referimos a la jurisprudencia judicial y la doctrina jurídica. Ambas son fuentes formales
en la doctrina y solamente materiales en el derecho chileno, porque no obligan al juez,
pero, en el hecho, tienen una relevante trascendencia práctica pues resultan medios
capaces de sustentar actos específicos de creación normativa.
3. Las Potestades. Conocida la clasificación de las fuentes, parece conveniente hacer
un paréntesis a fin de recordar quienes tienen la aptitud de crear derecho. De una
manera u otra todos somos legisladores, pero no todos tenemos la capacidad de crear
los mismos tipos de normas. A esta capacidad para legislar, o sea, para hacer normas
jurídicas, se le denomina usualmente potestad. Las principales potestades son:
Potestad constituyente Es la facultad para crear, modificar o interpretar la
Constitución. El titular originario de esta potestad es el pueblo y el poder derivado
recae en el Congreso pleno y el Presidente de la República. A ellos, en determinadas
circunstancias, se agrega la ratificación de los ciudadanos a través del plebiscito.
Potestad legislativa Es la aptitud para hacer leyes ordinarias. Recae, de manera
conjunta, en el Senado, la Cámara de Diputados y el Presidente de la República. Ellos
son, pues, colegisladores. No debe olvidarse que el Presidente, en un sistema
presidencial como el nuestro, puede proponer, vetar y promulgar proyectos de ley.
Incluso hay materias de ley que son de su exclusiva competencia, como, en general,
todas aquellas que implican un aumento del gasto público.

Potestad reglamentaria La Constitución confiere al Presidente la potestad

reglamentaria, que no es otra cosa que la facultad de dictar decretos, reglamentos y
otros cuerpos normativos destinados a aplicar las leyes y a hacer posible la
administración del Estado.
Potestad negocial Radica en los particulares quienes, en virtud de su aptitud creadora
de derecho fundada en el principio de autonomía de la voluntad, pueden celebrar
contratos y concretar actos jurídicos y corporativos.
Potestad jurisdiccional Corresponde a los tribunales de justicia. Los jueces, de un
modo exclusivo, están facultados para conocer los procesos, fallarlos y obtener el
cumplimiento de sus propias sentencias. Potestad consuetudinaria En aquellos casos
en que el ordenamiento lo permite, la propia comunidad, de manera anónima, a través
de la repetición de actos que considera obligatorios, crea derecho. Se trata de las
costumbres jurídicas y precisamente de ellas se hablará a continuación.
4. Las fuentes formales principales. Son aquellas que deben ser utilizadas en primer
lugar por los jueces, al momento de crear el derecho. Conforme al principio de
legalidad y al deber de obediencia de los jueces al derecho vigente, las controversias
deben resolverlas mediante el uso de estas fuentes prioritarias, interpretándolas y
aplicándolas al caso en la forma y condiciones que el mismo sistema jurídico señala.
En esto consiste en la expresión corriente aquello de “que los jueces están obligados
a fallar conforme a derecho”. En Chile son: la costumbre jurídica, la legislación, los
actos jurídicos y los actos corporativos. Las analizaremos de manera separada cada
una de ellas.
5. La costumbre jurídica. Es la más antigua de las fuentes del derecho y
probablemente aquella que guarda más identidad con el querer de los obligados. Esta
armonía y correspondencia entre el legislador y el finalmente obligado es la que
naturalmente despierta estimación entre los liberales más radicalizados, como Hayek.
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La costumbre jurídica nace normalmente de los simples usos sociales mantenidos en
el tiempo, pero su importancia, sin embargo, es cada vez menor. Las razones, de esta
decadencia radican en las exigencias de certeza, confiabilidad y oportunidad que las
sociedades modernas exigen al derecho, fortalezas que las costumbres jurídicas no
pueden mostrar. También, en la inmensa cantidad de normas que componen cualquier
sistema moderno.
Concepto Se la define como “el conjunto de normas derivadas de la repetición
constante y uniforme de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo que
obedecen a una necesidad jurídica”. También, de un modo más escueto: “uso social
considerado como jurídicamente obligatorio”.
Requisitos Externos: son la regularidad del comportamiento, manifestado por la
ejecución de actos análogos, por largo tiempo, en un territorio determinado, con
conocimiento y aceptación de la comunidad. En otras palabras: generalidad,
uniformidad, territorialidad, largo uso y notoriedad. Interno: el sentimiento de
obligación, o sea el convencimiento de que esos actos deben ejecutarse
obligatoriamente, bajo riesgo de sanción coactiva (opinio juris).
Clasificación de las costumbres jurídicas Según el ámbito de su aplicación, se
clasifican en: a) costumbres locales, b) costumbres generales, y c) costumbres
internacionales. Desde el punto de vista de su relación con la ley, se distingue: 1.
costumbre según la ley o costumbre interpretativa Significa que la costumbre jurídica
tiene valor en aquellos casos en que la ley expresamente se los atribuye. 2. costumbre
en silencio de la ley o costumbre supletoria Como su nombre lo indica, vale en
ausencia de norma que la faculte o la prohíba. 3. costumbre en contra de la ley o
costumbre derogatoria Es aquella que tiene el atributo de ser capaz de poner término
a la vida de la ley. Se le conoce también como desuso.
Valor de la costumbre jurídica en el derecho chileno Depende de la clase de costumbre
jurídica de que se trate. 1. Costumbre contra ley. No la reconoce nuestro
ordenamiento. La costumbre jurídica (al igual que la ineficacia o desuso) no deroga
una norma de ley válida.
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En nuestro ordenamiento la muerte de la ley exige de un acto de voluntad emanado
del mismo legislador. 2. Costumbre según la ley. Es aquella que adquiere validez en
virtud de la existencia de un texto de ley que formal y expresamente se la otorga. Dice
el articulo 2° del Código Civil: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos
en que la ley se remite a ella”. Entonces, para su validez debe haber en el
ordenamiento una norma que nos autorice para recurrir a las costumbres jurídicas,
como es el caso, a modo de ejemplo, del artículo 1986° del Código antes citado que,
al referirse a la época en que debe pagarse una renta de arrendamiento de un predio
rústico, señala: “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observará la
costumbre del departamento”. 3.Costumbre en silencio de ley. Se trata de situaciones
no previstas por el legislador y, en tales casos, puede el juez resolver los vacíos o
lagunas acudiendo a las costumbres. Excepcionalmente tiene valor cuando la ley así
se lo confiere, como en el derecho comercial y en el derecho administrativo. Así, en el
derecho mercantil, por ejemplo, el Código de Comercio en su artículo 40° expresa:
“las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en
una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. En materia penal la
costumbre no es fuente de derecho. La fuente de todo delito penal necesariamente es
la ley. En el derecho internacional público, en cambio, las costumbres jurídicas siguen
siendo vinculantes y conservan verdadera importancia. A continuación, se tratarán las
fuentes formales de raíz directamente estatal, conocidas bajo el nombre genérico de
“legislación”. La voz legislación tiene un contenido amplio. Comprende: 1. La
Constitución Política del Estado. 2. Las llamadas leyes de jerarquía constitucional. O
sea, la ley de reforma constitucional, la ley interpretiva de la Constitución, las leyes
orgánicas constitucionales y las leyes de quórum calificado. 3. La ley común u
ordinaria. 4. Los tratados, siendo útil distinguir entre los tratados internacionales sobre
derechos humanos (que tienen rango constitucional) y los tratados internacionales
ordinarios (cuyo nivel jerárquico es motivo de gran controversia). 5. Los decretos con
jerarquía de ley. Entre ellos los decretos leyes (D.L.) y los decretos con fuerza de ley
(D.F.L.), y 6. Los decretos supremos, simples decretos, reglamentos e instrucciones.
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Analizaremos separadamente cada uno de estos cuerpos normativos, en sus rasgos
más generales y permanentes, entendiendo que su conocimiento detallado es propio
de instancias más avanzadas en el estudio del derecho.
6. La Constitución Política. Se trata del texto normativo en el que reposa y se funda
toda institucionalidad, aspecto muy relevante en la sociedad contemporánea que
precisamente se basa en la generación de estados constitucionales democráticos.
Está destinada a consolidar los trascendentes valores de la libertad, (o sea, del
derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos), la igualdad y la seguridad jurídica.
Definición Por ahora, señalemos, en la idea de Schmitt, que puede entenderse como
Constitución a aquella “regulación legal fundamental que refleja una determinada
unidad de carácter político”. O, si se quiere, de manera todavía más simple y directa,
Constitución es “el estatuto del poder”. (Burdeau). Respecto de la validez y
fundamentación de la Constitución de un Estado, nos remitimos a lo ya expresado en
el tema de la teoría del ordenamiento jurídico
Contenido esencial de una Constitución Conforme a los lineamientos de la doctrina
moderna, se estima que la carta fundamental, texto de contenido tanto político como
jurídico, debe regular a lo menos las siguientes materias: a) las bases de la
organización del Estado; b) las formas de gobierno; c) los poderes normativos del
Estado (constituyente, legislativo, reglamentario, jurisprudencial y negocial); d) las
garantías constitucionales (derechos humanos); y e) la justicia constitucional, o sea,
los mecanismos destinados a tutelar la primacía de los propios preceptos
constitucionales.
Clasificación La doctrina usualmente distingue los siguientes tipos o formas de cartas
fundamentales: 1. Escritas: si constan formalmente en un texto, o consuetudinarias si
se originan fácticamente, en costumbres jurídicas. 2. Resumidas o sobrias: aquellas
que contienen, generalmente en pocos artículos, solamente los principios y normas
básicas de la estructura estatal. Extensas, en cambio, aquellas que estatuyen muchas
otras materias, incluso algunas más propias de una ley o un reglamento. 3. Otorgadas
si provienen de la concesión unilateral y graciosa de quien, detentando el poder,
estima oportuno su autorregulación. Pactadas, si han
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nacido por algún mecanismo consensual o democráticas si su autor es la propia
comunidad obligada, que ha manifestado su voluntad a través de los procedimientos
propios de todo sistema democrático. (Ej.: plebiscito, voto universal, secreto,
informado, en épocas de normal ejercicio de las libertades públicas, etc.) 4. Neutrales:
si se limitan a normar las formas de ejercicio del poder, o ideológicas, si contienen e
institucionalizan una posición filosófico política determinada. 5. Rígidas o flexibles:
según la entidad de las exigencias de quórum, plazos u otras para su reforma. En
términos muy simples, como lo señaló un autor, “una Constitución es rígida si, para
ser modificada, deben cumplirse mayores formalidades que las exigidas para reformar
una ley ordinaria.”
Panorama de la Constitución chilena La Constitución de 1980, en su texto actual: 1.
es escrita, extensa, democrática, ideológica y rígida. 2. hace recaer la potestad
constituyente en la Nación (potestad originaria) y en las Cámaras, reunidas en
congreso pleno, y el Presidente de la República (potestad derivada). 3. las fuentes
formales de expresión de la potestad constituyente son la propia Constitución y las
leyes de rango constitucional (modificatoria e interpretativa). 4. contiene diversos
capítulos, siendo de gran utilidad para un estudiante de primer año de derecho–y para
todo ciudadano– tener presente su enumeración y contenido: En el curso introductorio
deben conocerse, a nuestro entender, y pondremos énfasis en ello, a lo menos: 1.-
Los principales principios generales de derecho de rango constitucional; 2. Las
garantías constitucionales; y 3.- Los recursos jurisdiccionales básicos destinados a
hacer realidad dichas garantías. De estos puntos nos ocuparemos a continuación.
Principios de derecho de rango constitucional. Como se ha insistido muchas veces,
nos parece mucho más importante descubrir y conocer –por su jerarquía y
permanencia– los valores y principios de resguardo de las normas jurídicas, que el
simple texto y contenido de estas últimas. Esto tiene todavía más relevancia hablando
de la ley fundamental. Así, en lo relativo a los principios generales del
constitucionalismo moderno, reconocidos en la Constitución chilena, pueden citarse:

Principio de supremacía constitucional Como nos dice un autor, se traduce en “que

todo el derecho nace de la Constitución y se subordina a ella”. Esta subordinación es
de forma y de contenido. Se le encuentra normado en el art. 6° inc.1°, que
textualmente señala: “los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”.
Principio de legitimidad En virtud del cual gobernantes y gobernados se encuentran
sometidos a la autoridad de la ley. El art.7° inc.2°, textualmente expresa: “Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes.”
Principio de separación de poderes del Estado Destinado a poner a los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial en planos de equilibrio, con respeto de sus autonomías
básicas y asegurándose que recíprocamente se controlen. Se piensa, con ello, que es
posible evitar los abusos característicos de los sistemas autoritarios.
Principio de no discriminación (art. 19° N°2) También llamado de igualdad ante la ley.
Sobre él se habló de un modo pormenorizado en el párrafo relativo a los derechos
humanos.
Principio de legalidad o reserva penal. No puede existir delito ni, en consecuencia,
pena, si la ley no ha tipificado expresamente la conducta antes de su ocurrencia. Dice
el art.19 N°3, inc.6°: “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado.”
Principio de benignidad Contenido en la misma norma del texto constitucional antes
citada. Se traduce en que si con posterioridad a la dictación de un auto de
procesamiento o una sentencia condenatoria, surge una ley más favorable al afectado,
se aplica precisamente esta nueva ley. He aquí un caso en que la justicia puede llegar
a prevalecer respecto de la seguridad jurídica representada, como se vio en su
oportunidad, por la cosa juzgada.
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Principio del razonable proceso Todo sujeto tiene derecho a un justo y debido proceso.
La idea considera como sustancial la efectiva realidad de prerrogativas tales como el
de no ser condenado sin ser oído, contar con defensa jurídica de abogado, enfrentarse
a un tribunal preestablecido e imparcial, poder ejercer los recursos; etc. (art.19° N°3
inc.10 al 5°).
Principio de inexcusabilidad Está íntimamente ligado al tema de la integración judicial
y al problema de las lagunas legales. El artículo 73° de la Constitución, en su inciso
segundo, dispone: “Reclamada su intervención en forma legal –la de los Tribunales–
y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni
aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”.
El principio de inocencia Si bien no aparece de manera explícita en el texto
constitucional se ha agregado a éste por efecto de la incorporación de los tratados
sobre derechos humanos ratificados por Chile. Así, por ejemplo, el art. 8° N° 2 del
denominado Pacto de San José de Costa Rica señala: “Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad”. Los principios ya referidos no son los únicos. Un recorrido
más exhaustivo haría surgir los de igualdad ante la ley, autonomía de la voluntad, libre
concurrencia y otros que son importantes, desde luego, aunque muchas veces esté
tan alejada su concreción por circunstancias de poder, de desigualdades económicas
y culturales u otras.
Garantías Constitucionales. Están consagradas principalmente en el artículo 19° de la
Constitución y corresponden, en general, a la positivización de lo que hemos conocido
como “derechos humanos”. Ejs.: derecho a la vida y a la integridad física y psíquica
de la persona; igualdad ante la ley; derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual; derecho a la protección de la salud; derecho a la educación, libertad de
trabajo; libertad de opinión y de información; derecho de propiedad, etc.
Recursos Constitucionales. La carta magna contiene numerosos recursos destinados
a dar una electiva protección a los derechos que ella misma contempla.
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Entre los principales se cuentan el recurso de amparo, el recurso de protección y el
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Recurso de amparo Tiene por objeto proteger a las personas de manera rápida,
efectiva e informal frente a los ataques reales o posibles a su libertad personal,
especialmente cuando tales amenazas provienen de actos arbitrarios del poder,
incluso emanados de los propios tribunales. Señala el art. 21° de la C.P.E.: “Todo
individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción a lo dispuesto en
la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la
magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades
legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Esta magistratura
podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será
precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de
detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que
se reparen los defectos legales o, pondrá al individuo a disposición del juez
competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos
defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija”. “El mismo recurso
y en igual forma podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra
cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal
y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas
indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado”.
Recurso de Protección Con similares características al anterior, permite acceder a un
tribunal de jerarquía (Corte de Apelaciones en primera instancia, Corte Suprema en
segunda) a fin de asegurar el efectivo respeto de la mayoría de las garantías contenida
en el art. 19° de la Ley Fundamental. Expresa el art. 20°, en su primer inciso: “El que
por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o
amenaza en el legitimo ejercicio de los derechos y garantías establecido en el art. 19°,
números 1, 2, 3 inc. cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 1 2, 13, 15, 16 en lo relativo a la
libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo
establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podrá ocurrir por sí o por
cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida
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protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer
ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. La Excma. Corte Suprema, con
razón, ha resuelto en un caso reciente que «la historia fidedigna del recurso de
protección del art. 20° de la CPE avala la interpretación amplia, coincidente con su
interpretación literal, en cuanto que el sujeto causante del agravio por acto u omisión
arbitrario o ilegal puede ser cualquiera, ya sea persona a o personas naturales o
jurídicas, particulares o autoridades, ya éstas de cualquier rango que sean, pues la
Constitución no hace distingos” y agrega: “no existe autoridad que no se encuentre
sometida al control que respecto a los derechos humanos especiales garantiza el
recurso de protección, y de este control y custodia no escapan ni los mismos
tribunales”.
Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad A él nos referiremos más adelante
al hablar de la Corte Suprema como ente de justicia constitucional.
La Justicia Constitucional. Ningún orden jurídico puede mantenerse en el tiempo sin
la real vigencia y efectividad del principio de supremacía constitucional. Cualquiera
que fuere el origen de las normas, un Estado de derecho se funda en el imperio de la
ley, es decir, en la total subordinación de las autoridades, sin distinción de jerarquías,
a las prescripciones válidamente surgidas conforme al ordenamiento constitucional.
De allí que tan relevantes como las normas mismas resultan los mecanismos
destinados a fiscalizar su armonía con el texto de la Constitución. En Chile existen dos
tipos de controles: a priori, es decir antes de la vigencia de las normas, y a posteriori,
o sea, una vez completada su producción y ya incorporadas al ordenamiento. A
priori,por regla general, pueden operar el Tribunal Constitucional y la Contraloría
General de la República. A posteriori, la Corte Suprema de Justicia y los tribunales
ordinarios.
El Tribunal Constitucional. Se trata de un ente jurídico cuya integración y competencia
está establecida en el Capítulo VII de la Constitución y cuyo origen doctrinario proviene
de la lucidez de Hans Kelsen. Su misión fundamental es garantizar el principio de
primacía constitucional, ya enunciado. Actúa generalmente de manera preventiva a
fin de evitar la entrada en vigor de leyes, decretos con fuerza de ley, tratados o
decretos contrarios al texto fundamental. Básicamente fiscaliza la constitucionalidad
de:
a) las leyes orgánicas constitucionales y las leyes interpretativas constitucionales,
(antes de su promulgación); las leyes ordinarias, reformas constitucionales y tratados
(durante su tramitación); b) los decretos con fuerza de ley; y c) los decretos y
resoluciones del Presidente de la República representados por inconstitucionalidad
por la Contraloría General. Las sentencias del Tribunal Constitucional producen
efectos de carácter general y no admiten recurso alguno. Su acción es tan
trascendente que si éste, por ejemplo, resuelve que un determinado precepto en
trámite de ley es inconstitucional, definitivamente no podría transformarse en ley y, por
el contrario, si lo considera ajustado a la Constitución, ni siquiera la Corte Suprema
podría declararlo inaplicable en un caso concreto. De allí que algunos juristas no han
dudado en calificar al Tribunal Constitucional como un verdadero suprapoder del
Estado pues, en definitiva, en caso de controversia, la Constitución dice lo que el
Tribunal Constitucional determine, inapelablemente, y sin que sus miembros estén
sujetos a responsabilidad política pues ni siquiera se les considera mandatarios de la
autoridad que los eligió.
La Contraloría General de la República. Luego de dictado un decreto supremo o un
decreto con fuerza de ley por el Presidente de la República, éste debe remitirlo a la
Contraloría General de la República para su control de constitucionalidad y legalidad.
Dicho trámite se denomina toma de razón y tiene por finalidad principal resguardar el
principio de juridicidad de los actos de la administración. Representada la
inconstitucionalidad por el organismo contralor, el Presidente no puede insistir en su
orden, pero sí solicitar la intervención del Tribunal Constitucional a fin que dirima la
controversia. La Contraloría General debe representar, además, los decretos
supremos, en razón de ilegalidad. En tal caso el Presidente de la República puede
dictar, con la firma de todos sus Ministros, un decreto de insistencia, el que debe ser
tomado de razón obligatoriamente por el organismo contralor (sin perjuicio de remitir
copia de ellos a la Cámara de Diputados por si se desea discutir la responsabilidad
política de sus autores).
La Corte Suprema. La Corte Suprema de justicia, a través del recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80° de la C.P.E.), puede declarar que un
determinado precepto legal es inaplicable en un caso judicial determinado, en razón
de no ajustarse a la ley fundamental. Lo resuelto, siguiendo la regla general,
solamente afecta al litigio en cuestión. Pretender extender los alcances del fallo a otros
casos
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agraviaría el principio de separación de poderes del Estado y transformaría a la Corte
Suprema en un ente legislador.
Los tribunales ordinarios. Si bien un juez común no puede pronunciarse expresamente
acerca de la inconstitucionalidad o ilegalidad de una ley, es indudable que su
obligación de sentenciar conforme a derecho lo obliga a excluir la consideración de
aquellos preceptos que vulneren la Constitución o las leyes.
7. La ley y otras fuentes de igual jerarquía. Definiciones de ley: Una vez más el análisis
trialista: A. En sentido iusnaturalista: “ordenación de la razón dirigida al bien común,
dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.(S.T.de
Aquino) Esta definición, que corresponde mejor a una idea de derecho o de justicia
legal que específicamente de ley, justifica un comentario a lo menos sucinto. La voz
ordenación comprende tanto la idea de orden (imperativo) como la de organización
(ordenamiento jurídico). La invocación a la razón condiciona la validez del precepto a
su prudencia pues no cualquier imperativo es ley, se requiere un contenido valórico
mínimo que la justifique. Para el aquinatense –admirable armonizador del
aristotelismo y el cristianismo– la razón humana y la ley divina son las fuentes
validantes de toda expresión jurídica. Sin perjuicio de ello, la ley debe tener,
reiteramos, porque no es un detalle, un fundamento superior al interés individual y al
interés colectivo o a la simple razón de Estado. Por otra parte, las exigencias de
otorgamiento y promulgación representan, a nuestro juicio, el deber de certeza y
publicidad de las normas de ley. Por último, la definición que nos ocupa limita el poder
legislativo a quienes por sus méritos y por la legitimidad de su fuente de poder tengan
la aptitud para gobernar –cuidar – la sociedad. El simple hecho de detentar el poder,
entonces, no habilita para generar una ley vinculante. Para Sto. Tomás de Aquino la
idea de derecho se asocia a lo justo y la ley representa una medida de lo justo. Medida
que tiene por objeto dar cuenta del derecho vigente tanto desde el punto de vista de
los deberes que impone como de las sanciones que estatuye para el infractor.
Agreguemos, además, como una información esclarecedora, que Santo Tomás
distingue varias clases de ley, a saber: ley eterna (razón ordenadora de Dios que rige
el Universo); ley natural (participación del hombre en la ley eterna); ley humana
(corresponde a nuestro derecho positivo), y ley divina (es la ley que Dios ha positivado
y entregado al hombre).
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B. En sentido positivista: “regla social obligatoria, establecida con carácter permanente
por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”. (Planiol). Como puede advertirse,
se trata de un concepto no condicionado por contenido valórico, pero dotado de una
gran precisión y certeza. En ella se encuentran presentes, conforme a las tesis más
tradicionales, los elementos constitutivos del fenómeno jurídico, a saber: la
imperatividad, la coactividad y la esta dualidad, de los cuales ya hemos hecho
referencia. C. En sentido realista: diríamos simplemente que “ley es todo mandato
general y abstracto de autoridad superior reconocido por su eficacia”. O sea, acatado
usualmente por funcionarios y demás obligados. Finalmente, el Código. Civil, en su
art. 1°, define la ley así: “Es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”. Esta última
definición, que pervive en nuestro ordenamiento desde el siglo pasado, adolece de
varias insuficiencias. Desde luego no solamente omite la especificidad de la
generalidad y abstracción indispensables en toda ley ordinaria, sino que los términos
del concepto comprenden, además de lo definido, a otras fuentes formales. Ej.: un
decreto supremo, un reglamento, etc. Clasificación de la ley en nuestro ordenamiento
En el ordenamiento jurídico nacional, desde un punto de vista (de mayor a menor
jerarquía, luego de la Constitución Política (y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Chile) viene la ley. Pero, a partir del texto
constitucional que nos rige, advertimos la existencia de diversas clases de ley. Así,
enumeradas según su importancia y la entidad de las exigencias necesarias para su
creación o modificación, ellas son: 1. La ley de reforma constitucional y la ley
interpretativa de la Constitución. Ambas deben entenderse como formando parte de
la Constitución. 2. Las leyes orgánicas constitucionales. (Ejs.: ley orgánica del poder
judicial, de la Contraloría General de la República, de elecciones, del Banco Central,
etc.). 3. Las leyes de quórum calificado. (Ej.: sobre nacionalidad, conductas terroristas,
pena de muerte, abusos (de publicidad, control de armas, etc.), y, finalmente, 4. Las
leyes ordinarias o comunes.
Otras clasificaciones. Atendiendo a su contenido, las leyes se clasifican en:
Imperativas si ordenan obligatoriamente una conducta, bajo sanción de nulidad o
inoponibilidad del acto que las transgrede. Generalmente se trata de prescripciones
de orden público,
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irrenunciables, que miran a dicho orden público y las buenas costumbres. Prohibitivas,
si inhabilitan de manera absoluta para la realización de la conducta, bajo
apercibimiento de sanción de nulidad absoluta del acto o de la imposición de un
castigo. Caso típico la constituyen las normas de nuestra ley penal. Permisivas, si
confieren derechos a los sujetos autorizándolos expresamente para actuar de un
modo determinado. Como es obvio, no se encuentran respaldadas por sanción
respecto del titular del permiso, aunque sí respecto del sujeto pasivo que no permita
el legítimo ejercicio de un derecho por su titular. El derecho privado abunda en normas
de este carácter. Según su finalidad, las leyes se clasifican en: a) interpretativas, si
están destinadas a aclarar el sentido y alcance de otra ley; b) derogatorias, si tienen
por objeto poner término total o parcial a la vida de una ley anterior; y c) premiales, si
en lugar del castigo o pena, estipulan incentivos, ventajas o beneficios para quienes
realizan una conducta querida por el legislador.
Caracteres de toda ley: 1. Emana de autoridad pública. Su fuente es directamente
estatal. El legislador es el Presidente de la República en conjunto con el Senado y la
Cámara de Diputados. En una sociedad democrática, además, se espera que
provenga de una discusión abierta y sin restricciones en el proceso de argumentación.
2. Es general. Este rasgo significa que sus destinatarios son siempre grupos o
categorías de sujetos, no sujetos particularizados. (Ej.: los comerciantes, los
herederos, los homicidas). Muy excepcionalmente la ley no tiene este carácter
impersonal, como cuando se otorga nacionalidad por gracia a un sujeto. 3. Es
obligatoria y coactiva. 4. Goza de presunción de conocimiento. La ley no necesita
probarse. Alegar su ignorancia hace presumir mala fe. 5. Tienen cierta permanencia,
pues normalmente su plazo de vigencia es indefinido en el tiempo. Una ley debe tener
estabilidad, no estar expuesta a los vaivenes de mayorías políticas ocasionales con el
fin de no afectar la indispensable seguridad jurídica. 6. Rige, por regla general,
situaciones futuras. La retroactividad constituye una excepción.
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Etapas de formación de la ley A fin de otorgar transparencia al proceso de creación
de la ley, permitiendo, de este modo, una mayor participación directa o indirecta de
los obligados en su gestación, deben constitucionalmente cumplirse las siguientes
etapas: 1. Iniciativa: es el acto mediante el cual el Presidente de la República
(mensaje) o un grupo de parlamentarios (moción) proponen un proyecto de ley al
Congreso. 2. Discusión: refleja la deliberación que acerca del proyecto realiza el
Parlamento. 3. Aprobación: constituye la aceptación de las Cámaras al proyecto de
ley. 4. Sanción: cuando el Presidente de la República, como colegislador, da su
aceptación al proyecto de ley aprobado por el Congreso, si no ha estimado
conveniente ejercer su derecho a veto. 5. Promulgación: mediante un acto jurídico
formal de autoridad, que se traduce en un decreto supremo, el Presidente de la
República certifica la existencia de la ley, le confiere obligatoriedad y manda cumplirla,
y, 6. Publicación: con el hecho material de la publicación, generalmente en el diario
oficial, se comunica a los obligados la ley y empieza a operar la presunción de su
conocimiento.
Ámbitos de vigencia de la ley Se trata de preguntarse cuándo, a quienes y dentro de
qué espacio obliga una ley válida. Es posible distinguir tres ámbitos especiales: • En
cuanto al tiempo (validez temporal) La regla general es que la ley comienza a regir y
adquiere obligatoriedad una vez promulgada y publicada, y tiene vida hasta que es
derogada por otra ley. Existen algunas situaciones especiales: a) Vacancia legal: La
ley rige desde una fecha posterior a la de su publicación. Ej.: una ley señala que
comenzará a regir a partir del 1° de enero del año siguiente. b) Retroactividad: Por
retroactividad se entiende que la ley se aplique a hechos acaecidos con anterioridad
a su vigencia es decir, que ley expresa y restrictivamente disponga efectos anteriores
al tiempo de su publicación. Ej.: una ley que otorga un reajuste de pensiones a partir
de una fecha anterior a su publicación en el diario oficial. Se trata de una ficción legal
de preexistencia de la ley. La retroactividad no puede afectar derechos adquiridos, o
sea, situaciones jurídicas consolidadas antes de su publicación. En materia penal, la
ley retroactiva infringiría el principio de reserva penal y sería inconstitucional, salvo en
el caso de aplicación del principio de benignidad, que constituye en cierta forma una
especie de retroactividad.
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c) Ultraactividad: La ley se aplica a situaciones posteriores a su derogación. (Ej.: en
los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su
celebración, sin poder verse afectados por su posterior derogación). d) La ley
interpretativa: Es aquella ley destinada a aclarar el sentido de otra ley. Se entiende
incorporada a la ley interpretada y no afecta a las sentencias judiciales ejecutoriadas
en el tiempo intermedio. e) Integración judicial: El juez, ante carencia de norma, debe
colmar el vacío legal y de ese modo, de hecho, crea una nueva norma aplicable al
caso. En tal situación el nuevo precepto resulta posterior al hecho objeto de
juzgamiento y es, por tanto, retroactivo. • En cuanto al territorio (validez territorial o
espacial). La regla general la constituye el principio de la territorialidad, en virtud del
cual tanto los chilenos como los extranjeros quedan sometidos a la ley chilena
respecto de sus personas, bienes y actos. • En cuanto a las personas (validez
personal). Rige el principio constitucional de igualdad ante la ley.
Término de la vida de la ley. Las formas doctrinarias normales de término de la vida
de una ley son la derogación, el desuso o ineficacia, el plazo y la condición. La
derogación puede ser expresa, tácita, total, parcial, orgánica o fáctica. La derogación
es expresa cuando la nueva ley de manera precisa y determinada pone fin total o
parcialmente a la ley anterior. La derogación es tácita cuando la nueva ley contiene
disposiciones parcial o totalmente inconciliables con la ley anterior. La derogación es
total si la nueva ley aborda completamente la ley anterior. La derogación es parcial si
solamente suprime una parte de la ley anterior. La derogación es orgánica si la nueva
ley abarca una materia que ha sido objeto de diversas otras leyes, las que resultan
derogadas aun respecto de los preceptos no incompatibles. La derogación es fáctica,
finalmente, si representa el término de vida de hecho de una ley al ser derogada otra
que le servía de complemento. Existe desuso cuando una ley no resulta eficaz en
atención a su falta de acatamiento por la generalidad de los obligados.
Los tratados internacionales. Numerosas son las fuentes del derecho internacional.
Entre ellas, pueden citarse las convenciones internacionales, la costumbre
internacional, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas, las decisiones judiciales de los entes internacionales y las doctrinas de los
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publicistas. De las antes nombradas, probablemente a las convenciones
internacionales y, entre ellas, los tratados, son hoy las más importantes.
Concepto: Se denomina tratado internacional a “cualquier acuerdo internacional
escrito que celebran dos o más Estados u otras personas internacionales, regido por
el derecho internacional y destinado a producir efectos jurídicos”. Conforme a lo
anterior, son partes o sujetos jurídicos de los tratados los Estados y las organizaciones
internacionales. Dentro del género tratados se consideran usualmente a las
Convenciones, los Acuerdos, los Pactos, las Declaraciones, los Protocolos, etc.
Formalización: Los tratados reúnen conjuntamente los caracteres de los contratos –
en cuanto requieren de consentimiento de las partes– y los caracteres de la ley, desde
el momento que formalmente se tramitan, promulgan y publican de manera muy
similar a una ley ordinaria. Para el perfeccionamiento de un tratado la doctrina
distingue las siguientes etapas: a) Una etapa externa (internacional) o negociación
diplomática, que se lleva a cabo por el Presidente de la República y sus
representantes. Comprende la discusión del tema entre las partes, la adopción del
texto del acuerdo y la autentificación del mismo mediante la firma de los negociadores,
y, b) Una etapa interna (nacional), cuya tramitación, como se ha dicho, es similar al
de una ley común, con la exigencia especial de asentimiento por el Congreso Pleno,
quien no puede sino aprobar o desechar el acuerdo concluido por el Presidente de la
República, es decir, no puede introducirle modificaciones de ninguna especie.
Cumplido lo anterior, el tratado es objeto de ratificación, acto formal del Ejecutivo en
virtud del cual el tratado se hace obligatorio, restando solamente su canje o el depósito
con el otro contratante para dar por terminada la tramitación.
Considerando que los tratados participan de los rasgos tanto de los contratos como
los de la ley, su vida termina –a lo menos en teoría– cuando concurren
copulativamente la voluntad de las partes (sería improcedente su desahucio unilateral)
y el proceso normal de derogación. Salvo, naturalmente, que el propio instrumento
estuviere limitado en su existencia por condición o plazo, o que concurran causales
muy extraordinarias como la denuncia, el cambio fundamental de circunstancias, la
violación grave del pacto, la nulidad, etc.
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Como ya hemos mencionado, la ubicación jerárquica del tratado ordinario dentro del
ordenamiento jurídico chileno es motivo de gran controversia doctrinaria. Hay autores
que consideran que tiene un rango superior a la Constitución y otro que la subsumen
a ella. Lo curioso es que normalmente quienes sostienen la primera posición lo h acen
fundándose en los propios tratados internaciones y ,en cambio, los juristas que
plantean la segunda tesis se apoyan en la Constitución. Se trata, en uno y otro caso,
como bien lo señala Carlos Santiago Nino, de discursos circulares, insuficientes para
fundar racionalmente una argumentación.
Decretos con jerarquía de ley. Constituyen formalmente decretos que emanan del
poder Ejecutivo, cuyo contenido, jerarquía y validez es idéntico al de la ley ordinaria.
Se les reconoce su existencia en razón de las circunstancias de emergencia que los
generan. Dentro de esta categoría de fuentes formales pueden mencionarse los
decretos-ley (D.L.) y los decretos con fuerza de ley (D.F.L.).
Decretos Ley. Concepto: El decreto ley es un decreto con contenido de ley, emanado
de un poder Ejecutivo de facto que ha usurpado las atribuciones del Legislativo.
Representan la mejor demostración de la necesidad de la existencia del derecho en
toda sociedad y su expresión normativa pues, existiendo el poder –aun si fuere
discutible su legitimidad– éste debe manifestarse formalmente, debe usar alguna de
las expresiones de la ritualidad jurídica. Caracteres: 1. Son contrarios a la Constitución
Política del Estado toda vez que suponen un quiebre institucional. En consecuencia,
no cabe control de constitucionalidad alguno respecto de ellos. 2. Desde un punto de
vista formal se manifiestan con los rasgos de un decreto y, en cuanto a su contenido,
regulan materias de ley y tienen su misma jerarquía. 3. Su validez no puede extraerse
de una norma positiva superior, de tal modo que sólo cabe fundarlos en el hecho de
su propia eficacia, y, 4. Se modifican y derogan mediante otro decreto ley o, si se ha
restablecido el orden jurídico normal, a través de una disposición constitucional o de
ley. Es bueno considerar, en todo caso, que la asimilación jerárquica que
ordinariamente se hace del decreto ley a la ley puede resultar impropia si se considera
que mediante un decreto ley puede abrogarse un orden constitucional.
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Decretos con Fuerza de Ley. Se trata de una forma de legislación especial muy idónea
cuando se persigue oportunidad y sistematización en la creación de normas legales
Concepto: El D.F.L. es un decreto supremo dictado por el Presidente de la República
sobre materias que corresponden al dominio de la ley, en virtud de atribuciones
delegadas por el Congreso Nacional.
Caracteres: 1. Son perfectamente constitucionales (Art. 32° N° 3 C.P.E.); 2. La
delegación de facultades debe ser específica y existen asuntos respecto de las cuales
no es posible hacerla (Ej.: nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscito, garantías
constitucionales, poder judicial, etc.). 3. El plazo de la delegación no puede exceder
de un año; y 4. Son de igual jerarquía que la ley y están sometidos, en cuanto a su
publicación, vigencia y efectos a las mismas normas que rigen la ley.
8. La potestad reglamentaria. Nace en el poder ejecutivo y, en algunos casos, en otras
autoridades de jerarquía tales como Ministros de Estado, Intendentes, Alcaldes, Jefes
de Servicios, etc. El ejercicio de la potestad reglamentaria tiene como finalidad dictar
normas jurídicas destinadas a hacer posible la ejecución de las leyes y cumplir los
deberes de administración del Estado. Se manifiesta en las siguientes fuentes
formales:
1. Decretos supremos Emanan del Presidente de la República quien expresa
formalmente su voluntad y administra el Estado mediante esta especial fuente. Los
hay de muy distinto carácter: promulgatorios, de insistencia, de emergencia, etc.
2. Reglamentos Toda ley contiene materias muy generales y abstractas. Para hacer
posible su eficacia es preciso aceptar que el Presidente de la República la reglamente,
es decir, dicte un texto que, sin exceder el marco material de la ley, contenga todo un
conjunto de normas más específicas para su aplicación. Incluso, el Presidente puede
dictar reglamentos de alcances
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también generales para regular ámbitos o actividades ajenas al dominio de la ley y
necesarias para una mejor administración.
3. Simples decretos Son conjunto de normas ya más específicas e individualizadas,
nacidas de autoridades distintas al Presidente de la República
4. Instrucciones Se trata de órdenes o comunicaciones de las autoridades
administrativas a sus subordinados, muchas veces verbales e informales, para el
mejor cumplimiento de sus deberes.
9. Los actos jurídicos. Hemos dicho que el derecho positivo es un sistema de normas
y que la célula o unidad de este sistema está representada por una norma jurídica
particular. Recordando, ella contiene una hipótesis que vincula los siguientes
elementos: a) un sujeto activo, dotado de un derecho subjetivo; b) un sujeto pasivo,
gravado con un deber jurídico; c) un objeto jurídico, expresado en una conducta
humana (prestación) que debe realizarse por el sujeto pasivo, y d) una sanción,
prevista por la norma para el evento del incumplimiento del deber jurídico. Pero la
hipótesis contenida en la norma se basa en uno o más supuestos fácticos, o sea, en
la ocurrencia de ciertos hechos de relevancia para el derecho. Desarrollemos un
ejemplo. Supongamos que el Código Civil, en su art xx dispone: “art. xx.: celebrada
una compraventa, el vendedor deberá entregar al comprador la cosa vendida. Si no lo
hiciere, será forzado por el juez a ello, como asimismo a indemnizar los perjuicios
causados con su incumplimiento”. Imaginemos, asimismo, que Juan y Pedro celebran
una compra venta y el primero, como vendedor, no hace entrega oportuna de la cosa
vendida. Existe, entonces, una relación jurídica entre Juan y Pedro. En ella
distinguimos con claridad: a) un sujeto activo: Pedro, el comprador, quien tiene el
derecho a exigir la entrega de la cosa vendida; b) un sujeto pasivo: Juan, que tiene el
deber de entregar e indemnizar; c) un objeto jurídico: la conducta concreta que debe
seguir Juan, o sea, realizar la prestación específica de entregar la cosa vendida. d) la
sanción: compuesta en este caso por la ejecución forzada de la entrega y la
indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento. Pero, además de
estos elementos, requerimos de la ocurrencia de ciertos hechos para salir del mundo
de las hipótesis jurídicas al mundo de la realidad jurídica. Desde luego, el hecho de
existir la norma ya mencionada; el hecho que dicha norma sea válida; el hecho que
entre Juan y Pedro se celebre la
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compraventa y el hecho que Juan no entregue oportunamente la cosa vendida. Pues
bien, estos hechos, llámense simples hechos jurídicos o cuando constituyen actos o
negocios jurídicos, son fuente formal del derecho en cuanto pertenecen al sistema
normativo y generan obligaciones. Nos incorporamos ahora al ámbito de la potestad
negocial, aquella en que los legisladores son los particulares –como Juan y Pedro –
quienes, en base al resguardo del valor libertad y al denominado principio de la
autonomía de la voluntad (en virtud del cual podemos hacer todo lo que no esté
prohibido, o sea contrario a la moral, las buenas costumbres o el orden público) y
teniendo como fuente a la ley, pueden regular sus intereses y crear derecho. ¿De qué
manera surgen los actos jurídicos? En primer lugar debemos distinguir entre un simple
hecho y un hecho jurídico porque un hecho es todo lo que ocurre, pero no todo lo que
ocurre es un hecho con trascendencia jurídica. El crecimiento de un árbol, una puesta
de sol, la acción instintiva de respirar, son simples hechos que probablemente
resultarán irrelevantes para el mundo del derecho. Cuando un hecho produce
consecuencias jurídicas estamos en presencia de un hecho jurídico. El carácter de
jurídico no lo tiene el hecho mismo sino su vinculación al ordenamiento jurídico, que
le reconoce aptitud para producir consecuencias jurídicas. Así, ese mismo hecho
material antes mencionado, el crecimiento del árbol, puede ser jurídico si ha sido
considerado como condición de la celebración de un contrato: “te compro este árbol
si me demuestras que produce frutos”, en cuyo caso tales frutos generarán dominio
para un sujeto determinado, normalmente el propietario del árbol. Ya estamos en
condiciones de diferenciar entre hecho y hecho jurídico. Continuemos: los hechos
jurídicos pueden ser naturales o humanos. Hechos jurídicos naturales son aquellos
que se originan por la simple acción de la naturaleza, sin la intervención consciente
del hombre, sin su voluntad. Son siempre lícitos. (Ejs.: el nacimiento, la muerte, el
transcurso del tiempo, una inundación). Hechos jurídicos humanos, son los que se
producen como consecuencia de una acción u omisión voluntaria del hombre. Ej.: la
celebración de un contrato, el otorgamiento de un testamento. Estos hechos jurídicos
humanos y por ende voluntarios, cuando son lícitos y se realizan con la expresa
intención de producir efectos jurídicos, queridos por su autor, es decir, de obligarse,
se llaman actos jurídicos. Si el hecho jurídico humano es ilícito, o sea, contrario a
derecho, constituirá un delito o un cuasidelito.
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Concepto: Conforme a lo anterior, el acto jurídico puede ser definido como “una
manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos”. Cuando de manera
precisa tiene por objeto crear derechos y obligaciones se denomina “contrato”. Los
actos jurídicos en general y los contratos en particular son la expresión de la fuente
formal cuantitativamente más importante de todas las que integran el ordenamiento
jurídico. En la pirámide kelseniana, se trata de normas especiales subordinadas a los
decretos, reglamentos, leyes y, por supuesto, a la Constitución Política del Estado.
Requisitos de todo acto jurídico: Debemos distinguir entre: • Requisitos de existencia
(sin los cuales el acto jurídico no puede nacer a la vida del derecho). Son: 1.- La
voluntad, 2.- El objeto, 3.- La causa, y 4.- Las solemnidades (cuando la ley las exige
como condición de existencia) y, • Requisitos de validez (el acto nace, pero viciado).
Son : 1.- Voluntad sin vicios 2.- Capacidad de las partes 3.- Objeto lícito 4.- Causa
lícita. Se explicarán a continuación, someramente: 1. Voluntad Dado que el acto
jurídico es un acto humano, requiere de la voluntad, o sea del querer del sujeto. Esta
voluntad recibe el nombre de consentimiento en los actos jurídicos bilaterales. Para
que exista voluntad ella debe ser libre (sin coacción física o psíquica), seria (no
simulada, con ánimo de obligarse) y exteriorizada (manifestarse de manera expresa,
tácita o presunta). Los principales vicios que pueden afectar la voluntad son el error,
la ignorancia, la fuerza y el dolo. 2. Capacidad No bastando la voluntad, se requiere,
además, aptitud legal para ejecutarlo. Ya sabemos que por tratarse de un atributo de
la personalidad, todos tenemos capacidad de goce pero no todos contamos con
capacidad de ejercicio. En efecto, si bien la regla general es la capacidad plena,
existen personas absolutamente incapaces (los dementes, los impúberes y los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito) y otros relativamente
incapaces (los menores adultos y los disipadores bajo interdicción). La sanción a los
actos realizados por absolutamente incapaces es la nulidad absoluta y la de los
relativamente incapaces es la nulidad relativa.
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3. Objeto Es la realización de una prestación, o sea, dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Para ser jurídicamente válido, el objeto debe ser real, comerciable, determinado,
lícito y posible.
4. Causa Es la razón, propósito, motivo o fin jurídico que se persigue con la
celebración del acto o contrato.
5. Solemnidades Se trata de las formas externas que debe reunir un acto o contrato
para producir efectos jurídicos. A veces estas formalidades se exigen para asegurarse
de la existencia de manifestación de la voluntad de una persona (como en el
matrimonio), o para evitar la confusión de un acto con otro (como en la constitución
de una sociedad comercial), o para hacer notorio el acto (como la publicación de una
sentencia de muerte presunta), o para facilitar su prueba en juicio (ciertas obligaciones
deben constar por escrito para poder ser probadas mediante testigos), entre otras
justificaciones. Hay ramas del derecho como el derecho de familia en que la regla
general es la solemnidad de los actos y, en otras, como el derecho patrimonial, las
formalidades constituyen la excepción.
10. Los actos corporativos. Los actos corporativos son aquellas expresiones
normativas que surgen de las corporaciones y fundaciones, es decir, de ciertos entes
no estatales que tienen aptitud para generar sus propias normas generales y obligar
a sus asociados. Caracteres: 1.- Se trata de una fuente formal no estatal, pero sujeta
a control estatal. El Estado otorga la personalidad jurídica, la caduca, fiscaliza el
cumplimiento de los estatutos sociales, etc. 2.- Los entes corporativos tienen la aptitud
de producir sus propios reglamentos, lo que se traduce en dar nacimiento anormas
generales. 3.- Sus acuerdos tienen una obligatoriedad amplia, al punto que pueden
ser exigidos aun a aquellos asociados que no hubieren concurrido por su voluntad, y,
4.- Los actos corporativos pueden dar lugar a sanciones no penales. Ej.: suspensión
o expulsión de un miembro, multas, amonestaciones, etc.
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11. Fuentes formales “de hecho”. Hemos denominado fuentes formales “de hecho” a
la jurisprudencia judicial y la doctrina jurídica. En doctrina son fuentes formales. En el
derecho chileno, en cambio, son fuentes simplemente materiales pues no están
dotadas del carácter vinculante que se exige a las fuentes formales. No obstante, en
la práctica tienen una especial relevancia en las decisiones de los jueces e influyen,
por ello, en el actuar profesional diario de los restantes operadores del derecho. Esta
es su fuerza de hecho.
12. La jurisprudencia judicial Como cosa previa, es bueno recordar que la voz
jurisprudencia admite varias acepciones. Así, suele emplearse : a) Como referencia a
la ciencia del derecho (iuris-prudentia). En este sentido abarca con su significado todo
el universo de lo jurídico; b) Como expresión del contenido de una sentencia judicial
concreta (en cuyo caso incuestionablemente es fuente formal plena desde el momento
que obliga a las partes del respectivo juicio); y c) Como el “conjunto de principios o
directrices emanadas de los fallos uniformes y reiterados de los tribunales superiores
de justicia”. Es considerando este último significado que nos referiremos a
continuación:
Requisitos de la jurisprudencia judicial Para hablar, con propiedad, de jurisprudencia
judicial: 1 °.- deben existir numerosas sentencias; 2°.- ellas deben provenir de
tribunales superiores (Cortes de Apelaciones, Corte Suprema, Corte Marcial); y 3°.-
es preciso que contengan una doctrina uniforme respecto de una misma materia,
normalmente el criterio interpretativo acerca de una o más normas legales. En nuestro
derecho, basado en la supremacía de la ley, la jurisprudencia judicial, reiteramos, no
es fuente formal por cuanto los jueces no están atados a los criterios de otros
sentenciadores. Por regla general las sentencias de los tribunales solamente tienen
un alcance relativo al juicio en que recaen. Sin embargo –y en estos los realistas
parecen tener razón– en la práctica los jueces tienen una notoria tendencia a seguir
los criterios interpretativos de sus superiores y, en tal virtud, no resulta difícil predecir
cómo actuarán al resolver las causas sometidas a su decisión.
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Constituyen excepciones: a) cierta jurisprudencia administrativa. Por ejemplo, los
dictámenes de la Contraloría General de la República representan la doctrina oficial y
obligatoria para todos los funcionarios del Estado; b) una sentencia judicial, como se
ha dicho, es fuente formal respecto de las partes del caso, y, c) las sentencias del
Tribunal Constitucional. Cuando dicho tribunal determina que un precepto se ajusta a
la Constitución y éste se transforma en ley, no existe ente jurisdiccional que pudiera
sostener lo contrario, ni siquiera la Corte Suprema para el caso particular. En el mundo
anglosajón (sistema del Common Law y Equity), la jurisprudencia, bajo la forma de los
denominados precedentes judiciales, no solamente es fuente formal sino la más
importante de todas las fuentes, pues, en el hecho, incluye hasta las costumbres
jurídicas.
13. La doctrina jurídica. Doctrina jurídica o jurisprudencia científica se denomina a la
“ciencia del derecho elaborada por los juristas”. Ni los jueces ni los legisladores se
encuentran obligados a seguir las orientaciones de los juristas, por muy solventes que
ellas sean, pero es evidente que las opiniones de los expertos en derecho resultan
fundamentales para la creación, aplicación y reforma de las leyes. A diferencia de lo
que ocurre en Chile, en el derecho romano (ley de citas) y en el derecho internacional
público (doctrinas de los publicistas) la doctrina jurídica ha tenido el carácter de fuente
formal.
14. Las fuentes formales supletorias. Se llaman fuentes supletorias a aquellas fuentes
formales, subsidiarias de las fuentes principales, que reciben aplicación cuando el
intérprete no ha podido obtener el correcto sentido de la norma en razón de su
ambigüedad, oscuridad, contradicciones, o simplemente por la existencia de un vacío
o laguna. ¿Cuáles son? Dependerá del sistema jurídico y los ordenamientos han
considerado alternativas tan variadas como: 1.- Los denominados principios generales
del derecho que, a su vez, pueden ser los del derecho natural, los subsumidos en el
respectivo ordenamiento positivo o los de otro ordenamiento jurídico anterior o
coetáneo; y 2.- Otras fuentes, tales como la prudencia del intérprete, la equidad, el
espíritu de la norma, la orientación ideológica del sistema, la analogía, etc.
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En Chile el legislador reconoce como fuentes supletorias el espíritu general de la
legislación y la equidad natural o simplemente equidad. Las fuentes supletorias son
muy importantes y se dirigen finalmente a los jueces pues, en virtud del principio de
inexcusabilidad, éstos no deben jamás dejar de dirimir el conflicto que se ha sometido
a su conocimiento, aunque el ordenamiento jurídico no les proporcione normas. Las
finalidades de las fuentes supletorias son, entonces: • Existiendo normas, superar los
pasajes oscuros o imprecisos; • Existiendo dos o más normas contradictorias, resolver
las antinomias; • Corregir las injusticias que se derivarían de la aplicación de la ley y
que provengan de su generalidad, su falta de actualidad o su contenido reprochable;
y • No existiendo normas atinentes al caso, colmar las lagunas legales.
15. Los principios de derecho. Antes de fijar un concepto de principio del derecho
parece apropiado formular algunas anotaciones preliminares que sirvan para medir la
importancia del tema. En primer término, no debe olvidarse que, de una manera u otra,
las visiones clásicas del naturalismo y el positivismo, a lo menos en sus expresiones
más radicalizadas, pecan de reduccionismo. En efecto, el derecho es un fenómeno
tan complejo y polifacético que no puede ser considerado solamente en base a
algunos de sus elementos constituyentes, por muy significativos que ellos sean. Así,
si queremos hacer ciencia de nuestra disciplina, probablemente miraremos con
desconfianza –como lo hacía Kelsen– a todo postulado no verificable, metajurídico.
Por el contrario tampoco quedaremos plenamente satisfechos con la simple exclusión
de condicionamientos valóricos pues una visión meramente formalista del derecho no
solamente empobrece la idea sino que, estrictamente en el plano de la argumentación
racional, nos llevaría a la absurda situación de tener que aceptar como expresión
jurídica, por el sólo hecho de haberse respetado el modo de producción adecuado, a
normas que estipularan conductas imposibles o manifiestamente inicuas. Así las
cosas: ¿cómo valorizar al derecho sin caer en concepciones apriorísticas? O, dicho
de manera más simple: ¿cómo compatibilizar justicia y seguridad jurídica? Una de las
alternativas que nos ofrece la moderna filosofía legal radica en el esfuerzo por
reconocer la existencia objetiva de ciertas orientaciones básicas, perfectamente
cognoscibles, las cuales, sin ser propiamente normas jurídicas, forman el sistema
jurídico dándole armonía, coherencia y sentido. Estos son los
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principios generales del derecho, directrices fácilmente identificables en todo
ordenamiento jurídico y que, al lúcido decir de Carnelutti, se encuentran dentro de todo
derecho “como el alcohol en el vino”. Reconocer y valorizar la existencia de los
principios generales de derecho nos permite superar el rigorismo formal positivista
manteniéndonos dentro de las formulaciones centrales de la teoría del ordenamiento
jurídico y, a la vez, aportar a dicha teoría –y en definitiva a la idea misma de derecho–
un conjunto de proposiciones dotadas en la mayoría de 1os casos de un gran
contenido axiológico y, en los restantes, de una fuerte racionalidad argumentativa. En
otras palabras, incorporaríamos elementos orientadores que terminarían siendo
vinculantes tanto por su contenido como por su certeza y pertenencia al sistema.
Estamos en presencia, otra vez, de una de las tantas situaciones demostrativas de la
posibilidad para superar los dualismos iusfilosóficos que, a nuestro juicio, fracturan el
fenómeno jurídico. El análisis de casos concretos, como algunos de los denominados
casos difíciles de Dworkin o el de Juanita Catrilaf, que se discuten en nuestras clases,
demuestran la solidez del camino emprendido. Sin perjuicio de lo dicho y aun para
aspectos o problemas muy concretos de la vida jurídica, los principios generales del
derecho han demostrado ser una herramienta utilísima en poder de los jueces. Frente
a la inevitable necesidad de interpretar toda norma jurídica a objeto de encontrar su
sentido, o de superar las oscuridades, ambigüedades, contradicciones o lagunas de
que ellas adolecen, los jueces –obligados a resolver los conflictos– disponen de esta
fuente supletoria a objeto de mantener la plenitud y coherencia del ordenamiento. Pero
la idea es ir todavía más lejos y considerar los principios más allá que como una simple
herramienta de aplicación interpretativa o subsidiaria. Lo interesante sería entenderlos
como un valioso medio informador del derecho, como expresión de, según expresa
Díez-Picazo y Gullón, “normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones
de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización”.
Concepto La doctrina no se muestra uniforme al momento de definir lo que debe
entenderse por principio general de derecho –existe más de una decena de
acepciones– pues las fuentes posibles de esta institución resultan ser muy variadas
y, como consecuencia de ello, también dan lugar a diferencias conceptuales.
116
Las tesis más conocidas son:
Tesis romanista: deben buscarse y de hecho se encuentran institucionalizados en el
derecho romano y su tradición jurídica (que es por lo demás la tradición jurídica de
gran parte de occidente). Se expresan, muchos de ellos, en los conocidos aforismos
o máximas románicas. Ej.:”ignorantia juris excusan facile non possit” (la ignorancia del
derecho no puede excusarse fácilmente),”actore nos probante, reus est absolvendas”
(si el actor no prueba, hay que absolver al reo),”ubi eaedem est ratio, eaedem juris
dispositio esse debet” (donde hay igual razón, debe regir igual precepto), etc. Esta
tesis no tiene hoy real vigencia.
Tesis iusnaturalista: los iusnaturalistas sostienen que estos principios serían
coincidentes con los del denominado derecho natural. Se trataría de ideales extra
sistemáticos, justos por naturaleza –siguiendo la expresión aristotélica– verdades
éticas, cognoscibles por la racionalidad humana, comunes en cualquiera época y a
todos los pueblos, presentes en cada conciencia jurídica. Así, desde el más universal
que nos ordena obrar bien y evitar el mal, a tantos otros como los de indemnizar el
daño causado, respetar la palabra empeñada y, por ende, cumplir los contratos; el que
nadie debe enriquecerse de manera injusta en perjuicio de otro, presumir la inocencia,
etc. Conforme a esta tesis y precisamente por la insuficiencia de la ley, el derecho
debe plasmarlos en el ordenamiento a objeto de otorgarle, a éste, un contenido
esencial de justicia. Señala en su “Derecho Natural” el autor español Osuna: “ la
ciencia del Derecho no se agota en la pregunta de si la ley es “legal”, sino que debe
responder también a si es conforme a la naturaleza de las cosa y si es justa. Y el
fundamento de esto no lo encontramos (frente a la postura positivista) en la suprema
voluntad del Estado, ni en la coherencia con todo el cuerpo legal, ni en la legitimidad
de la autoridad que lo dicta, sino sólo en la aceptación de valores fundamentales
derivados de la condición del hombre y del sentido de las cosas”.
Tesis positivista: no existiendo otro derecho que el producto de la voluntad y creación
humanas, no cabría, en la perspectiva iuspositivista sino encontrarlos: a) en una o
más normas jurídicas específicas, b) en el ordenamiento todo, o, c) en las bases o
valores constitucionales. Pero, en cualquiera de estos casos, obligatoriamente
inmersos dentro del sistema, subordinados a la ley, limitados en su alcance a fijar el
contenido de normas jurídicas concretas, obviamente por razones de seguridad
jurídica y certeza. Un ejemplo muy claro lo representan los
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que hemos llamado principios de rango constitucional, al hablar de la Constitución
Política. Los positivistas seguramente miran con desconfianza la posibilidad de
reconocer lo principios como informadores del orden jurídico o fuentes finales de su
fundamentación.
Tesis culturalista: en búsqueda de una alternativa integradora se acepta el carácter
metajurídico de los principios, pero no su universalidad ni inmutabilidad, limitando su
fuente generatriz a la realidad social existente en el momento de efectuarse el proceso
de interpretación de las normas. No se olvide que los principios resultan ser muchos
y a veces demasiado generales, de tal manera que siempre habrá que tener cuenta
esto para neutralizar el riesgo de incertidumbre. Como señala Vigo, los principios “no
se basan en una decisión de ningún tribunal u órgano legislativo, sino en un sentido
de conveniencia u oportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad, se desarrolla
con el tiempo”. En la misma idea Díez-Picazo sostiene que “la sustancia de los
principios generales del Derecho consiste en que constituyen normas básicas
reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los
problemas fundamentales de su organización”.
Los principios del derecho en el sistema chileno Desde luego, no reciben tal
denominación. El Código Civil, en su art. 24°, nos habla de “espíritu general de la
legislación” y no estamos de acuerdo con quienes consideran que uno u otro término
sean sinónimos. La voz espíritu general de la legislación, a nuestro entender, limita al
intérprete en las fuentes de búsqueda de la solución del caso, a aquellas que
concuerden con la ratio legis del propio sistema nacional. Por eso optamos por
definirlos como: “proposiciones o ideas de validez universal que se encuentran en el
ordenamiento jurídico y que sirven al juez para interpretar e integrar la ley”. En otro
orden de cosas, los principios, en el caso chileno, son una fuente supletoria, pero
fuente formal al fin y al cabo, de tal manera que resultan absolutamente vinculantes.
El juez debe acudir a ellos y a la equidad natural en los casos de contradicciones,
lagunas u otras insuficiencias formales de la ley, estándole vedado utilizar
mecanismos o instrumentos no autorizados por la legislación. Por último, nuestra
opinión es que los principios contenidos en el ordenamiento chileno no son
propiamente normas jurídicas pero, al momento de la creación de derecho
particularizado por el juez, en los casos en que la ley lo autoriza, se transforman en
normas plenas y se incorporan al sistema. Lo
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interesante sería, además, discutir si los principios en nuestro sistema tienen el
carácter de informadores del mismo, especialmente aquellos que se encuentran en el
texto constitucional en las bases de la institucionalidad o en las garantías
constitucionales.
16. La equidad natural. Los romanos, sostenían que “summum ius, summa inuria.”.
Esta afirmación se traduce en dos juicios: 1.- La condena al exceso de leyes, que
impide en el hecho su conocimiento por los obligados y que aprovecha –muchas veces
abusivamente– a los que directamente se vinculan a la creación y aplicación de las
misma y, 2.- El rechazo al rigorismo interpretativo de quienes, olvidando la necesaria
generalidad de la ley, alejan a ésta de la verdadera justicia en el tratamiento del caso
específico. Para neutralizar y corregir las inevitables arbitrariedades a que suele dar
lugar el carácter general y abstracto de la ley surge la equidad la cual puede definírsela
como la justicia del caso. Esta justicia particularizada representa, como señala
Francisco Suárez, la “prudente suavización de la ley escrita, al margen del rigor de
sus palabras”. Cuando el juez falla según equidad, lo hace teniendo como fundamento
aquello que en su íntima conciencia le parece justo, sin sujeción a una norma jurídica.
Y muchas veces su sentido de prudencia lo llevará a atenuar la severidad de la norma
–la clemencia también es una virtud– o incluso la dejará a un lado si estuviere
convencido de que su aplicación lo llevaría a un fallo injusto. El que valora, entonces,
es el juez, quien pasa a ser un cien por ciento legislador y, en esto está lo riesgoso,
pues inevitablemente lo hace de manera retroactiva. Es cierto que lo justo del juez
puede no coincidir con lo justo del condenado (o de su defensor) pero, sin duda,
debemos suponer que el magistrado tiene la experiencia y ecuanimidad necesarias
para resolver un conflicto que la ley no pudo proveer, o, si lo previó no solucionó con
claridad o, incluso, lo hizo de manera manifiestamente injusta. La equidad está
contemplada en el derecho chileno en las mismas normas poco antes citadas (art. 24°
Código Civil y art. 170° N° 5 del Código de Procedimiento Civil) y la mayoría de los
comentarios efectuados en torno a los principios generales del derecho resultan
plenamente atinentes.