Análisis Crítico Prueba Adn
Análisis Crítico Prueba Adn
Análisis Crítico Prueba Adn
TESIS DOCTORAL
2018
2018
1
Escola Internacional de Doutoramento
TESIS DOCTORAL
Dirigida por:
2018
―Mención internacional‖
1
4
―Ma lo scopo del processo non è soltanto la ricerca della verità. Lo scopo del processo
è qualcosa di più: è la giustizia, di cui l’accertamento della verità è soltanto una
premessa; e proprio qui mi pare che d’ora in avanti debba essere, per gli studiosi del
processo, il maggiore impegno scientifico‖.
Piero Calamandrei
* * *
5
6
AGRADECIMIENTOS
7
8
ÍNDICE
RESUMEN………………………………………………………………..……….......19
INTRODUCCIÓN………………………………..……………………………..….....23
OBJETIVOS…………………………………………………………………….…….31
METODOLOGÍA……………………………………………………………….….…33
9
2. Las intervenciones corporales: concepto, clases y diferencias con otras figuras
afines. Particular mención a las intervenciones corporales con fines de
identificación genética………………………………………………………….76
a) Consideraciones previas…………………………………………...144
a) Aspectos esenciales……………………………….………….……166
10
c) Protección de datos de carácter personal e investigación
biomédica…….................................................................................177
1. Sujetos activos.……………………………………………………………………..257
11
2. Sujetos pasivos: la negativa y el recurso a la vis física…………………………..307
2.1.4. La víctima…………………………………………….……...365
12
CAPÍTULO IV: LA EFICACIA Y VALORACIÓN PROBATORIA DE LOS
ANÁLISIS GENÉTICOS……………………………..………………..…..421
1. Planteamiento previo……………………………………………...…………..421
a) Cuestiones introductorias…………………………………………...494
b) La falacia de la acusación y la defensa……………………………..497
c) El ―Teorema de Bayes‖ como método apropiado de valoración: los
problemas que plantea su aplicación por parte del órgano
judicial………………………………………………………………499
13
CAPÍTULO V: SINGULARIDADES DE LA OBTENCIÓN, REGISTRO,
UTILIZACIÓN Y TRANSMISIÓN DE PERFILES DE ADN: LAS BASES
DE DATOS GENÉTICOS, LA COERCIÓN JURÍDICA Y LA
COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL……………..……….515
1.1. Los distintos modelos de bases de datos de ADN y la repercusión del caso
S. y Marper contra Reino Unido. Especial mención a la regulación de las
bases de datos de ADN británica, austríaca y francesa………………..….515
a) Aspectos generales……………………………………………………..529
b) Los sujetos pasivos de las inscripciones de identificadores obtenidos a
partir del ADN……………………………..……………………….….534
c) Los períodos previstos para la eliminación de identificadores
genéticos…………………………………………………………..……544
1
14
b) Sucinta reseña a otros modos o mecanismos de cooperación…………603
5.2. Las bases de datos a nivel de grupos de personas y los test masivos de ADN
o mass screenings…………………………………..……………………..652
RESULTADOS Y CONCLUSIONES……………………………………..….……663
I. ABSTRACT…………………………………………………….………..699
II. INTRODUCTION……………………………………………………….703
III. CONCLUSIONS…………………………………………………………710
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………..….…..741
ANEXOS……………………………………………………………………….….….767
15
16
ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS
art.: artículo
Cfr.: Confróntose
ed.: Edición
Ed.: Editor
17
n.º / núm. : Número
p. / pp.: Página/Páginas
Proc.: Procedimiento
ref.ª: Referencia
ss.: Siguientes
t.: Tomo
v. / vol. : Volumen
vid.: Véase
18
RESUMEN
En este orden de composición, debemos aclarar que hemos partido del análisis
del régimen jurídico para la obtención del material biológico que podrá ser considerado,
por un lado, como medio de prueba en el seno del proceso y, por otro lado, como
presupuesto para la predicción, prevención, diagnosis y tratamiento de enfermedades.
Obviamente, el punto de conexión entre estos dos pilares se concreta en la necesidad de
efectuar una intervención corporal con el fin de obtener una muestra biológica
indubitada a efectos de realizar el subsiguiente análisis genético de ADN, actuaciones
que implican una clara limitación en la esfera de distintos derechos fundamentales de la
persona afectada por estas prácticas. Por consiguiente, esta clase de medidas deberán ser
adoptadas de acuerdo con las exigencias que derivan de los principios de legalidad y
proporcionalidad.
19
constreñir, inclusive, en el marco del proceso penal, el derecho de defensa y el derecho
a la presunción de inocencia. Así, a fin de evitar que se produzcan injerencias
injustificadas o desproporcionadas en la esfera de los derechos fundamentales de las
personas que se someten a la realización de pruebas de ADN y cuyos identificadores o
perfiles genéticos son objeto de inscripción en las bases de datos, destaca con
peculiaridad la necesidad de que los criterios para la inserción, mantenimiento y
eliminación de dichos perfiles, así como para la conservación y destrucción de las
muestras biológicas sean acordes a las exigencias dimanantes del principio de
proporcionalidad, extremos en relación a los cuales resulta determinante la doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos emanada con la sentencia sobre el asunto S. y
Marper contra Reino Unido.
1
Donde destaca la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014,
relativa a la orden europea de investigación en materia penal, todavía pendiente de transposición por el
ordenamiento jurídico español, a pesar de haber vencido ya el plazo estipulado a tal efecto.
2
Aquí hemos concentrado nuestra atención en la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención,
investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a
la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo,
cuyo plazo máximo de transposición se encuentra fijado para el 6 de mayo de 2018.
20
En lo concerniente a las pruebas biológicas en el ámbito de la investigación de la
paternidad / maternidad y los procesos de filiación, se presenta esencial examinar la
regulación, doctrina y jurisprudencia existente en nuestro ordenamiento jurídico, donde
resulta calve el contenido del art. 767.4 de la LEC, del que se infiere que el
sometimiento a esta clase de medidas únicamente puede ser considerado aquí como una
carga procesal, no pudiendo, por tanto, procederse a su imposición coactiva, a diferencia
de lo que sucede en el proceso penal y, más en concreto, respecto de la figura de la
persona investigada o encausada, especialmente, a la vista del tenor de los arts. 363 y
520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim3. De igual modo, resulta de interés abordar,
entre otras eventualidades que pueden producirse en la práctica, la problemática que
entraña, en un plano extra o preprocesal, la realización de pruebas biológicas de
paternidad en relación a personas menores de edad, con particularidad, en el seno de
laboratorios privados, cuando no concurre el consentimiento de ambos progenitores a tal
efecto.
3
Y del art. 129 bis del Código Penal respecto de las personas condenadas por la comisión de delitos
graves.
4
Pendiente de ser modificada o, más bien, sustituida por una nueva que se adapte a las exigencias
establecidas por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de
2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales
y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general
de protección de datos).
21
pública a fin de valorar la posibilidad de que, ante la potencial negativa por parte de
un/a concreto/a paciente a la hora de prestarse a la realización de este tipo de pruebas o
a la utilización de la información recabada a partir de las mismas, en una futura reforma
legal pudiese llegar a contemplarse la posibilidad de acordar igualmente por la autoridad
judicial el empleo de estas técnicas, bajo determinados requisitos, una vez realizada la
oportuna ponderación de valores e intereses contrapuestos y acreditada la concurrencia
de los presupuestos integrantes del principio de proporcionalidad.
22
INTRODUCCIÓN
En este orden de cosas, hemos de señalar que por razones de sistemática, nos ha
parecido oportuno estructurar este trabajo en cinco capítulos. Así, en el primero de ellos,
partiendo del análisis de la prueba genética como prueba científica en el marco del
proceso, aludiremos, con carácter incidental y aclaratorio, a algunas de las
singularidades que reviste la disciplina de la Genética Forense y la Criminalística,
explicando cómo tuvo lugar el descubrimiento del ADN y cuáles fueron sus
antecedentes y efectuando, además, una breve aproximación del concepto de ADN y
otras acepciones conectadas al ámbito de la Genética.
23
así como de cadáveres pertenecientes a víctimas de desastres (léase los atentados del 11-
S).
Por otro lado, precisaremos que la prueba de ADN, desde la óptica procesal
penal presenta ciertas peculiaridades en función del tipo de muestras biológicas que se
analicen. Si las muestras son dubitadas, serán recogidas y analizadas por medio de
diligencias de prueba preconstituida, mientras que si se procede a la obtención y
posterior análisis de una muestra indubitada, a pesar de que ello sea efectuado en fase de
instrucción (por los propios fines de la investigación penal), no nos hallaremos ante una
prueba preconstituida, sino que tales actuaciones se corresponderán sencillamente con la
realización de una prueba pericial porque, como veremos, la realización de la pericia se
compone de distintas fases o estadios que tienen lugar a lo largo del proceso.
24
libertad, sin que la dignidad de la persona sufra en modo alguno, al tratarse de un
límite infranqueable para todo Estado democrático‖5.
En lo que concierne al proceso penal, como veremos, lo más frecuente será que
la persona en relación a la cual se ordene la práctica de una prueba de ADN sea la
investigada o encausada por un hecho delictivo, pero lo cierto es que el elenco de
sujetos pasivos posibles es más amplio, dado que, en ocasiones, tales medidas también
podrán recaer sobre terceras personas que no reúnan esta condición, incluyéndose aquí a
la propia víctima, si bien en tales supuestos deberán extremarse las garantías6.
5
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo humano y prueba científica, Colex,
Madrid, 2003, p. 11.
6
Si bien, como analizaremos, para adoptar este tipo de medidas sobre terceros será necesario extremar las
cautelas a la hora de justificar la injerencia en la esfera personal de estos sujetos, injerencia que en todo
caso deberá ser proporcional.
25
bis del Código Penal y al art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim, tratando de
solventar la problemática que en la práctica ha venido generando –y como tendremos
ocasión de concluir, todavía persiste en relación a determinados aspectos–, la parquedad
normativa existente respecto de esta materia.
Por su parte, veremos que en el ámbito del proceso civil nos encontramos ante
una carga procesal, de suerte que no podrá aquí imponerse la realización de la prueba
biológica de paternidad o maternidad de forma coercitiva, si bien la negativa
injustificada a someterse a la misma, permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada
siempre que concurran otros indicios ex art. 767.4 de la LEC. Con todo, la problemática
principal existente en relación con la referida solución legal reside en una cuestión de
interpretación y valoración de la prueba por el órgano judicial, particularmente cuando
no se dispone de indicios suficientes –lo que no es infrecuente en la praxis– para poder
determinar la existencia de una concreta relación de filiación, pudiendo divergir los
criterios de los diferentes órganos jurisdiccionales a la hora de concluir si tales indicios
son o no bastantes7.
7
En lo que concierne a la investigación de la paternidad y los procesos de filiación también nos
referiremos, entre otros extremos, a la posibilidad de realizar pruebas de ADN post mortem, es decir, tras
la previa exhumación del cadáver del supuesto o potencial padre.
26
puede recurrirse análogamente como base argumentativa8, hemos aludido a
determinadas hipótesis en las que podría llegar a considerarse en el seno de una futura
regulación, si concurren razones que puedan catalogarse de salud pública o de interés
social, la posibilidad de que, ante la negativa del/de la paciente, la autoridad judicial
competente, de acuerdo con las exigencias del principio de proporcionalidad, pudiese
ordenar igualmente la realización de pruebas de ADN o de cribados genéticos. En tales
casos, habría que estimar que la autonomía del paciente debe ceder en favor de otros
valores o intereses supremos del ordenamiento jurídico.
8
La doctrina jurisprudencial relativa a la alimentación forzosa de los presos en huelga de hambre o el
régimen que rige en relación al registro obligatorio de personas portadoras de VIH.
27
criterios utilizados para la incorporación, mantenimiento y eliminación de perfiles
genéticos en las mismas.
28
injerencia desproporcionada, como desde un ángulo de control estatal de la ciudadanía
que alcanzaría límites exacerbados. Estas técnicas y teorías son, por razones obvias,
objeto de duras críticas por la mayor parte de la doctrina. Así, únicamente defenderemos
que en particulares situaciones, de forma subsidiaria, y bajo el estricto cumplimiento de
ciertos requisitos (como la voluntariedad), que serán oportunamente examinados, podrá
llegar a justificarse el empleo de test de ADN realizados sobre una pluralidad
determinada de personas en el ámbito de las investigaciones penales.
Dejando abierta una nueva línea de investigación, la cual sobrepasa los límites
del presente trabajo y, por tanto, no ha sido abordada en el mismo, puede advertirse que
ya se están desarrollando estudios –todavía incipientes– que apuntan a la posibilidad de
que el ADN sea empleado como un sistema alternativo de almacenamiento de
información (a modo de un disco duro, pero mucho más sofisticado, seguro y de mayor
duración)10.
9
Ámbito en relación al cual inclusive se ha llegado a apuntar por ciertos sectores y autores la posibilidad
de que, en un futuro, científicamente se pueda demostrar la existencia de algún gen que potencie la
criminalidad de las personas, pudiendo llegar, en su caso, a utilizarse tal fenómeno como una
circunstancia que atenúe la responsabilidad. Por el momento, como veremos, esta vía debe permanecer
cerrada, toda vez que los resultados de los estudios científicos llevados a cabo al efecto no han sido claros
ni tajantes. No obstante, desconocemos qué nos deparará el porvenir en este terreno.
10
Información al respecto se encuentra disponible en https://hipertextual.com/2017/07/crispr-adn-
eadweard-muybridge (Última consulta: 17/07/2017) y http://www.rtve.es/noticias/20130127/adn-como-
sistema-almacenamiento-masivo-cien-cien-fiable/605029.shtml(Última consulta: 17/07/2017).
29
el interés tanto jurídico como social que la misma sugiere, no solamente en la actualidad
sino en línea de futuro. Así pues, es claro que el Derecho habrá de estar preparado para
dar respuesta a los nuevos interrogantes que el uso de la tecnología ligada al ADN
planteará, al objeto de evitar que se produzcan y consientan actuaciones
discriminatorias, desviadas y/o abusivas vinculadas particularmente a la utilización y
transmisión de la información genética.
30
OBJETIVOS
1. Examinar la regulación existente en España (en relación a los tres ejes de estudio
señalados), haciendo especial énfasis en las últimas reformas normativas aprobadas,
relativas particularmente a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al Código Penal.
2. Realizar una aproximación a los principales aspectos científicos que mantienen una
estrecha conexión con nuestro tema objeto de estudio, ligados esencialmente a las
disciplinas de la Genómica y la Genética (clínica y forense).
31
contemplan y ponerlas en relación con las características que presenta el régimen
español.
11
La Comisión que se encargó de su elaboración y que se hallaba presidida por el Magistrado del
Tribunal Supremo, Manuel Marchena Gómez, fue constituida por acuerdo del Consejo de Minsitros el 2
de marzo de 2012 y entregó la Propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal al
Ministerio de Justicia el 13 de enero de 2013, haciéndose pública el 25 de febrero de 2013. Así las cosas,
la fecha de referencia de la citada propuesta normativa varía según los distintos autores, pues mientras
unos denominan este texto prelegislativo como Borrador de Código Procesal Penal de 2012, otros se
refieren al mismo como Borrador de Código Procesal Penal de 2013.
32
METODOLOGÍA
Por otro lado, como parte de lo que integraría el trabajo o estudio de campo, se
han celebrado reuniones con distintos expertos del ámbito jurídico y científico,
destacando así, en singular, entre otros, el Prof. Dr. D. Ángel Carracedo, Catedrático de
Medicina Legal de la Universidad de Santiago de Compostela; D. Manuel Simas Santos,
ex Juiz Conselheiro y ex presidente do Conselho de Fiscalização de Bases de Dados de
Perfis de ADN en Portugal; el Prof. Dr. D. Diogo Pinto, Chefe do gabinete de assessoria
jurídica do INMLCF, I.P.; el personal del Servicio de Policía Científica de Ourense; el
Subdirector del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA) en Ourense. Del
mismo modo, se han realizado consultas a distintos órganos y entidades, como por
ejemplo, la Secretaría de Estado de Seguridad, dependiente del Ministerio del Interior,
el Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses,
el Gabinete de Prensa del Tribunal Superior de Justícia de Cataluña o algunos de los
Juzgados de Instrucción ubicados en Ourense y Vigo. Tal labor ha sido llevada a cabo
con la pretensión de conocer los problemas más relevantes que se originan en la praxis,
33
al objeto de poder proporcionar con nuestro estudio una visión de utilidad práctica, y no
únicamente téorica, teniendo en cuenta la forma en la que en materia de pruebas de
ADN se trabaja en realidad en la actualidad12.
12
Se ha contado, asimismo, con la colaboración del Despacho de Abogados de D. Eduardo Villar
Fernández, situado en la R/ Concello, nº 16, 1º de la ciudad de Ourense.
34
transnacional de perfiles de ADN, temática vinculada particularmente al ámbito de la
cooperación policial y judicial penal internacional.
13
Debe asimismo dejarse constancia de que la dedicación a este trabajo de investigación ha sido
posibilitada, en un primer momento, por la concesión de las ―Axudas Predoutorais‖ convocadas en el año
2014 por la Universidade de Vigo y, posteriormente, gracias a la concesión de las ―Axudas de apoio á
etapa predoutoral do Plan Galego de Investigación, Innovación e Crecemento 2011-2015 (Plan I2C) para
o ano 2014‖, convocadas por la Xunta de Galicia.
35
36
CAPÍTULO PRIMERO
14
Sobre la naturaleza y finalidad de la prueba pericial, cfr. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO
CATENA, V., Derecho Procesal Civil. Parte general, 9ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 267-
269; GUTIÉRREZ MUÑOZ, S. M., La prueba pericial en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 2009, pp.
11-14; JURADO BELTRÁN, D., La prueba pericial civil, Bosch, Barcelona, 2010, pp. 23-25 y
LEDESMA IBÁÑEZ, P., «La prueba pericial en la LEC. Problemática detectada en la práctica judicial»,
en LEDESMA IBÁÑEZ, P., ZUBIRI DE SALINAS, F. (Dirs.), La prueba pericial en el proceso civil,
Centro de Documentación Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, pp. 17-20.
15
Vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V,; MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil…, op. cit., p. 267
y GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna,
Madrid, 2015, pp. 586-587. Cfr. también acerca de las peculiaridades de la prueba por peritos,
MONTERO AROCA, J., La prueba…, op. cit., pp. 331 y ss.
37
únicamente le compete conocer con exhaustividad la disciplina jurídica y saber cómo
aplicarla en la práctica para ejercitar adecuadamente sus funciones.
Nos corresponde aclarar aquí que en ningún caso pueden confundirse las labores
del perito y del juez, perfectamente discernibles la una de la otra, toda vez que mientras
al primero solo y exclusivamente le corresponde facilitar la explicación de las
particularidades concernientes a su concreto saber especializado puestas en relación con
la causa concreta16, el segundo debe –entre sus múltiples y distintas competencias
jurisdiccionales– servirse de las reglas, principios, descripciones, manifestaciones y
precisiones ofrecidas por el perito al objeto de efectuar una correcta valoración de la
prueba que le permita fundamentar su sentencia y el sentido de su fallo. No puede el
perito, pues, suplantar al juez en su labor jurisdiccional de interpretación y valoración
de la prueba, ni puede este último permitirlo ni, mucho menos, exigirle a aquél que así
lo haga17.
16
Nos referimos aquí a su tarea de dotar al juez con las ya mencionadas máximas de experiencia.Un
análisis exhaustivo sobre las reglas o máximas de experiencia puede consultarse en ABEL LLUCH, X.,
Las reglas de la sana crítica, La Ley, Madrid, 2015, pp. 86 y ss. Asimismo, un análisis detallado sobre
las reglas de la sana crítica y la argumentación probatoria nos lo ofrece BONORINO RAMÍREZ. P. R.,
«Sobre las reglas de la sana crítica», Jurisprudencia Argentina, núm. 13, diciembre 2014, pp. 41-51.
17
Sobre el perfil del perito, vid. RAMOS MÉNDEZ, F., El juicio civil…, op. cit., pp. 156-157.
Asimismo, acerca de las distintas funciones que tienen encomendadas jueces y peritos, vid. ABEL
LLUCH, X., Las reglas…, op. cit., pp. 127-128.
18
Acerca del carácter indiciario y probabilístico de la prueba de ADN, vid entre otros, IGLESIAS
CANLE. I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 149-159 y la misma autora en su
trabajo «La prueba en violencia sexual: especial referencia a la prueba de ADN» en LAMEIRAS
FERNÁNDEZ, M.; IGLESIAS CANLE, I. C. (Coords.), Violencia de género. La violencia sexual a
debate, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 191-202.
38
materia, sí es cierto que debe esforzarse por comprender los aspectos científico-técnicos
aportados por el perito y emplearlos no de forma automática, sin reparar en su sentido,
sino aprehendiendo su significado y trascendencia, a efectos de ser capaz de valorar
correctamente la prueba pericial y, más en singular, por ser el eje central de nuestro
estudio, la prueba de ADN como categoría subsumible dentro de la prueba científica,
preservando así las garantías del debido proceso y especialmente la presunción de
inocencia19.
19
Un estudio sobre la presunción de inocencia como regla de juicio y como regla de tratamiento de la
persona acusada puede consultarse en UBERTIS, G., Principi di procedura penale europea…, op. cit.,
pp. 85-96.
20
GIUNTA, F., «Questioni scientifiche e prova sicentifica tra categorie sostanziali e regole di giudizio»,
Criminalia, 2014, pp. 561-587; TARUFFO, M., «La prova scientifica nel processo civile», Rivista
trimestrale di dirtto e procedura civile, vol. 59, núm. 4, 2005, pp- 562-563. Cfr. también sobre el
conocimiento judicial y el uso de la prueba científica DOMINIONI, O., La Prova penale scientifica..., op.
cit., pp. 43-80.
21
FELICIONI, P., «Prova scientifica», en GAITO, A.; ROMANO, B.; RONCO, M; SPANGHER, G.;
GIUNCHEDI, F.; MINO, A.; SANTORIELLO, C. (Coords.), Digesto delle Discipline Penalistiche,
Aggiornamento VIII, UTET Giuridica, Roma, 2014, p. 616. Sobre la noción de prueba científica, vid.
también RIVELLO, P. P., La prova scientifica, Giuffrè, Milano, 2014, pp. 57-60.
22
FELICIONI, P., «Prova scientifica...», op. cit., p. 616. Esta precisión resulta de suma importancia en lo
que respecta a la prueba de ADN, dado que se esperan notables avances en relación a la misma, que
39
Al hilo de estas definiciones resulta evidente que la práctica de pruebas de ADN
y de intervenciones corporales en general –y en particular, de intervenciones corporales
leves efectuadas para la obtención de una muestra biológica indubitada con fines de
identificación genética– son una modalidad, entre otras muchas (como por ejemplo, la
prueba pericial en relación a delitos medioambientales o pruebas de grafología,
balística, dactiloscopia, etc.), de realización de prueba científica.
En 1900 Karl Landsteiner descubrió los grupos sanguíneos de los seres humanos
llegando a obtener, gracias a ello, el primer sistema de marcadores AB0 que se utilizó
durante muchos años para la identificación de individuos por medio de muestras de
sangre, si bien el problema que presenta este método estriba en que el mismo no posee
un elevado poder de discriminación, puesto que se ha verificado que en todas la
poblaciones existe una mayor frecuencia de uno de los grupos sanguíneos, el grupo A.
entrañan riesgos y peligros que comentaremos en su momento y ante los cuales el Derecho no puede
permanecer impertérrito.
23
Para un estudio a mayor abundamiento sobre los primeros sistemas de marcadores genéticos, vid.
CRUZ, C., «Genética Forense. Uma ciência com pasado, presente e futuro», Revista de Investigação
Criminal, núm 4, Dezembro 2012, pp. 89-109.
40
La estructura molecular del ADN se descifró en 1953 de la mano de los
científicos Francis Harry Compton CRICK y James Dewey WATSON, quienes
averiguaron que nuestro código genético se encuentra conformado por el ADN, siendo
su importancia tal que es el responsable de determinar las características de todos y cada
uno de los individuos y su identificación como seres únicos e irrepetibles, además de su
patrimonio biológico24.
En este orden de cosas, debe reseñarse que en 1985 las autoridades británicas
exigieron la práctica de una prueba de ADN con fines de investigación de la paternidad
en relación a un asunto de inmigración. En concreto, la prueba se solicitó para autorizar
la entrada en el país de un joven que pertenecía a una familia de Ghana que se
encontraba residiendo en Londres, porque se sospechaba que se había falsificado el
pasaporte a la vuelta de un viaje desde su país originario25. A la vista de este particular y
pionero caso podemos colegir como las pruebas de ADN en tanto en cuanto permiten
24
Respecto de esta cuestión, vid. GÓMEZ COLOMER, J. L., «Los retos del proceso penal ante las
nuevas pruebas que requieren tecnología avanzada: el análisis del ADN» en GÓMEZ COLOMER, J. L.
(Coord.), La prueba de ADN en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 24.
Proporcionaron considerables pistas o puntos de partida para la identificación del ADN los trabajos
desempeñados previamente por otros científicos, particularmente, por Gregor Johann MENDEL, que
analizó la constitución fenotípica de las plantas posibilitando el desarrollo de otras investigaciones
relativas a las moléculas hasta el descubrimiento de la estructura del ADN o por Johann Friedrich
MISCHER, que realizó estudios y experimentos de biología molecular y a quien, en definitiva, debemos
el descubrimiento de los ácidos nucleicos. Cfr. aquí FREITAS, D., DNA e a investigação criminal, Diário
de Bordo, Lisboa, 2014, pp. 91-94. En relación con las leyes genéticas de Mendel, vid. también
KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F; OESER-SWEAT, J., DNA: Forensic and Legal Applications, Wiley-
Interscience, Hoboken (New Jersey), 2005, pp. 152-153 y MILLÁN NÚÑEZ-CORTÉS, J., «Las pruebas
genéticas en la clínica. Fundamentos y aplicaciones» en MASIÁ CLAVEL, J. (Ed.), Pruebas genéticas.
Genética, Derecho y Ética, Universidad Pontificia Comillas: Desclée de Brouwer, Madrid, 2004, p. 191.
Además del descubrimiento del ADN también destacaron en su momento otros métodos científicos de
gran relevancia en el ámbito de la investigación criminal, por ejemplo, la antropometría, técnica iniciada
por el francés Alphonse Bertillon en 1882, el empleo de las huellas digitales, cuya base científica fue
construida por Sir Francis Galton en 1892 o la funcionalidad de los grupos sanguíneos, planteada por Karl
Landsteiner como instrumento de identificación personal en 1903. Vid. sobre estas cuestiones MONTI,
A., «Ambiguità semantiche, finalitá dei trattamenti e limiti operativi della genetic evidence» en
MARAFIOTI, L; LUPÁRIA, L., Banca dati del DNA e accertamento penale, Giuffrè Editore, Milano,
2010, pp. 36-37.
25
Cfr. FARFÁN ESPUNY, M.J., «Introducción a la tecnología del ADN aplicada en el laboratorio
forense», Estudios Jurídicos, 2004, p. 3934.
41
lograr la determinación de una relación de filiación o, en su caso, de otro tipo de
parentesco biológico, constituyen una importante herramienta al objeto de identificar a
los individuos pertenecientes a un mismo grupo familiar coadyuvando así a la efectiva
realización de las reagrupaciones familiares de personas inmigrantes26.
26
Vid. acerca de la cuestión relativa a la reagrupación familiar, HEINEMANN, T.; LEMKE, T., «Testes
de DNA para reagrupamento familiar: A genetização da família nas políticas de imigração», en
MACHADO, H.; SILVA, S. (Org.), Testes de paternidade. Ciência, Ética e Sociedade, Húmus, Vila
Nova de Famalicão, 2012, pp. 37-53.
Puede consultarse también, en lo tocante a la práctica de análisis genéticos con fines de reagrupación
familiar de extranjeros residentes en España, la información disponible en http://cagt.es/reagrupacion-
familiar/ (Última consulta: 30/12/2016).
Complementariamente, ha de hacerse notar que la utilidad y virtualidad de las pruebas de ADN como
instrumento de identificación de personas se pone de manifiesto singularmente en relación al célebre y
llamativo caso Bruneri / Canella, que tuvo su inicio en Italia en los años 20 del siglo pasado. En concreto,
sucedió que el profesor de filosofía, Giulio Canella, había desaparecido durante el transcurso de la I
Guerra Mundial. pero algunos años más tarde, la policía detuvo a un hombre que fue sorprendido robando
en un cementerio de Turín y, al desconocer su identidad y comprobar que este no recordaba nada de su
pasado, se publicó en prensa una fotografía de un hombre que padecía amnesia y estaba ingresado en un
hospital psiquiátrico, que fue apodado como el ―Smemorato di Collegno‖. Giulia Concetta
Canella aseguró, tras ver la fotografía, que se trataba de su marido, el citado profesor, con quien había
tenido hijos antes de su desaparición. Sin embargo, tras el contenido de una carta anónima que llegó a la
policía de Turín, se sospechó que se pudiese tratar de Mario Bruneri, un anarquista que había sido
condenado por distintos delitos y se encontraba huído, especialmente cuando la esposa, el hijo y los
hermanos de este último también reconocieron al mismo hombre como su familiar. A raíz de esto se puso
en marcha toda una batalla de procesos judiciales al objeto de tratar de demostrar que esta persona era en
realidad Mario Bruneri y que, en consecuencia, debía cumplir la pena a la que había sido condenado.
Giulia Canella se opuso frontalmente sosteniendo que ese hombre era su marido y no Mario Bruneri.
Finalmente el ―Smemorato di Collegno‖ resultó absuelto por falta de prueba, por cuanto no se pudo
demostrar en aquel momento que este hombre amnésico fuese efectivamente Mario Bruneri. Tras esto, él
y Giulia emigraron a Brasil y posteriormente tuvieron más hijos.
Curiosamente, casi un siglo después, en 2014, se efectuó una prueba de ADN por la genetista Marina
Baldi comparando el ADN de un nieto de Giulia y Canella (nacido de uno de los hijos que habían tenido
antes de que este hubiese desaparecido) con el ADN de otro de los hijos que Giulia tuvo años más tarde,
con el hombre que había reaparecido y que ella creía su marido. El resultado fue negativo, pues los
perfiles genéticos de ambos –supuestamente familiares biológicos– no coincidían. Consiguientemente, el
―Smemorato di Collegno‖ no era en verdad el Porf. Giulio Canella.
42
relativos a la víctima o a las circunstancias del crimen‖27, la primera vez que se empleó
el ADN fue en Inglaterra en la década de los 80 cuando el genetista Alec Jeffreys,
profesor de Genética de la Universidad de Leicester, hizo uso de los análisis genéticos
para la identificación del acusado en el tan célebre caso Enderby –asunto Queen vs.
Pitchford–. Las pruebas genéticas sirvieron aquí para decretar la libertad del principal
sospechoso Richard Buckland, que era menor de edad (tenía 17 años) y se había
reconocido culpable de los hechos. Sin embargo, las muestras de semen halladas en los
cuerpos de ambas víctimas –que pertenecían a un mismo sujeto– no se correspondían
genéticamente con las muestras de sangre obtenidas de Buckland.
27
Definición extraída del Diccionario de la Real Academia Española, disponible en
http://dle.rae.es/?id=BGbSvwM (Última consulta: 10/11/2016).
Sobre el nacimiento de la Criminalística, vid. HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard.
Genética forense y criminalística, Reus, Madrid, 2013, pp. 9-13 y 42-52. Este autor refiere que la
Criminalística moderna gira en torno a los principios propuestos en 1910 por Edmond Locard,
Catedrático de Medicina Legal y Profesor de la Academia de Policía de Lyon, que se configuran como un
manual de procedimiento para la policía científico-técnica y que se concretan en los siguientes:
―1. Principio de transferencia o de intercambio. Cualquier presencia en un lugar deja y se lleva vestigios,
sean éstos visibles o no.
2. Principio de correspondencia. Establece la relación de los indicios con el autor del hecho.
3. Principio de reconstrucción de hechos. Permite deducir a partir de los indicios localizados en el lugar
de los hechos en qué forma ocurrieron éstos.
4. Principio de probabilidad. Deduce la posibilidad o imposibilidad de un fenómeno con base en el
número de características verificadas durante un cotejo‖. Ibídem, pp. 13-14.
43
trabajo, ha de quedar relegado a supuestos extraordinarios, revistiendo en todo caso un
carácter subsidiario y debiendo estar arropado por una serie de requisitos que tratan de
dar cumplimiento a las garantías que dimanan del principio de proporcionalidad28. Pero
a pesar a de ello lo cierto es que sí pesaba una intensa presión social, provocada por la
mediatización del caso, de forma que todo aquel que se negara a someterse a esta
medida parecía convertirse –al menos a ojos de la luz pública– automáticamente en
sospechoso de los crímenes.
28
Así, el delito investigado debe ser grave, la medida ha de estar autorizada por la autoridad judicial
competente como último recurso una vez que se hayan agotado los demás medios de investigación y debe
mediar el consentimiento de la persona afectada para someterse a la toma de muestras biológicas sin que
de su mera negativa se puedan derivar consecuencias tales como la atribución de un indicio incriminatorio
ex § 81 h de la StPO. Vid. en relación con los referidos requisitos que serán explicados
pormenorizadamente en el capítulo quinto de este trabajo, CASTILLEJO MANZANARES, R., «La
prueba de ADN…», op. cit., pp. 26-27 y ETXEBERRÍA GURIDI, J. F, «Reserva judicial y otras
cuestiones…», op. cit., pp. 137-140.
29
Sobre el caso Pitchford y su proyección en la Genética forense, vid. entre otros muchos autores,
CASTILLEJO MANZANARES, R., «La prueba de ADN…», op. cit., pp. 3-4, DOLZ LAGO, M. J.,
«ADN y derechos fundamentales. (Breves notas sobre la problemática de la toma de muestras de ADN
—frotis bucal— a detenidos e imputados)», Diario La Ley, núm. 7774, Sección Doctrina, 12 de enero de
2012, p. 1; GÓMEZ COLOMER, J. L., «Los retos del proceso penal…», op. cit., p. 24; HOMBREIRO
NORIEGA, L., El ADN de Locard…, op. cit., pp. 27 y 42-47 y MARZILLI, A., DNA Evidence, Chelsea
House Publishers, Philadelphia, 2005, p. 11.
44
1.2. Definición de ADN y otros conceptos de genética
30
FARFÁN ESPUNY, M.J., «Introducción a la tecnología del ADN…», op. cit., p. 3935.
En la molécula se encuentran cuatro tipos de bases nitrogenadas adenina (A), citosina (C), guanina (G) y
timina (T), siendo el acrónimo empleado para referirse a las mismas ACGT. Por ello, una secuencia de
ADN es una sucesión de letras que representan la estructura primaria de una molécula de ADN (real o
hipotética), capaz de transportar información. Cfr. en relación con esta cuestión, CARRACEDO
ÁLVAREZ, A., «ADN: la genética forense y sus aplicaciones en investigación criminal» en GÓMEZ
COLOMER, J. L. (Coord.), La prueba de ADN…, op. cit., pp. 342-343; DE FREITAS, F. M.,
«Implicações constitucionais da criação de uma base de dados genéticos para fins de investigação
criminal: segurança versus privacidade», Lusíada, Direito, Lisboa, núm. 7, 2010, p. 253; GOODWIN,
W.; LINACRE, A.; HADI, S., An introduction to forensic genetics, Wiley, Chichester, 1ª ed., 2007, pp. 7-
14; HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard..., op. cit., p. 38; KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F;
OESER-SWEAT, J., DNA: Forensic and Legal…, op. cit., pp. 11-16; MESTRES NAVAL, F.; VIVES-
REGO, J., «La utilización forense de la huella genética (secuencia del ADN o ácido desoxirribonucleico):
aspectos científicos, periciales, procesales, sociales y éticos» en La ley penal: revista de derecho
procesal, penal y penitenciario, núm. 61, 2009, p. 48 y los mismos autores en su trabajo «Identificación
de características forenses avanzadas a partir del ADN: etnogeografía, patología delictiva y
morfoanatomía», La Ley Penal, núm. 91, marzo 2012, p. 1.
Como analogía muy gráfica, HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard..., op. cit., pp. 29-30)
explica que ―el ADN de los humanos no es ni más ni menos que un libro, un libro compuesto por un gran
número de hojas, y en cada hoja por un elevado número de palabras. Estas palabras están compuestas
por letras y el conjunto total de las letras de ese libro son unas 3000 millones de pares de letras, es decir,
unos 6000 millones de letras. La característica principal es que todos los humanos poseen un libro
similar, con el mismo número de hojas e idénticos capítulos y con la característica fundamental de que
todas las palabras escritas en sus miles de páginas lo está sólo con cuatro letras, A – C – G – T)‖.
31
Ibídem, p. 28.
32
Ibídem, p. 41 y ALONSO ALONSO, A., «Conceptos básicos…», op. cit., pp. 1861-1862.
45
planeta, con más de 6.000 millones de habitantes, solo pueden tener la misma
secuencia dos gemelos monovitelinos (que son genéticamente idénticos, pues proceden
de una única fecundación). Para que se diese la probabilidad de que existiesen dos
personas no monovitelinas con exactamente la misma secuencia tendría que haber una
población de más de un millón de billones de personas (y es biológicamente imposible
que nuestro planeta pueda albergar tal población humana)‖33.
Si bien aquí nos hemos referido a la diferencia existente entre ADN codificante
y ADN no codificante de un modo sucinto, hemos de señalar que incidiremos en sus
33
CRUZ, C., «Genética Forense. Uma ciência com pasado…», op. cit., p. 93 y MESTRES NAVAL, F.;
VIVES-REGO, J., «La utilización forense…», op. cit., p. 51. No obstante, los gemelos univitelinos,
monovitelinos o monocigóticos pueden distinguirse a través de las huellas dactilares.
34
En 1940 FORD definió el término ―polimorfismo‖ como ―la aparición conjunta en un lugar de dos o
más formas discontinuas de la misma especie, de tal modo que la más rara de ellas no se puede mantener
simplemente a través de la mutación periódica. Para que un gen sea polimórfico, se asume que el alelo
(es decir, la variante) más común para ese locus debe tener una frecuencia menor del 99%‖.
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «ADN: la genética forense…», op. cit., p. 341.
35
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del ADN, Comares,
Granada, 2001, p. 19.
36
Ibídem, p. 20.
37
Acerca de las cuestiones comentadas en relación a los polimorfismos genéticos, vid. HOMBREIRO
NORIEGA, L., El ADN de Locard..., op. cit., 2013, pp. 32-33.
38
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «ADN: la genética forense…», op. cit., p. 342.
46
particularidades cuando desarrollemos el apartado relativo al derecho a la intimidad
genética dentro del capítulo segundo del presente trabajo, poniendo singularmente el
acento en los errores y confusiones que se cometen en el ámbito jurídico al referirse a
ambos conceptos y que se reflejan, inclusive, en el seno de algunas regulaciones39.
39
Cfr. también en relación a las diferencias existentes entre ADN codificante y ADN no codificante, DE
FREITAS, F. M., «Implicações constitucionais…», op. cit., pp. 253-255.
40
Vid. MESTRES NAVAL, F.; VIVES-REGO, J., «Identificación de características forenses…», op. cit.,
p. 1.
41
Sobre este particular, vid. entre otros autores, GOODWIN, W.; LINACRE, A.; HADI, S., An
introduction to forensic..., op. cit., pp. 7-9; HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard…, op. cit.,
pp. 30 y 31; KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F; OESER-SWEAT, J., DNA: Forensic and Legal…, op. cit.,
pp. 9-11 y ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S., «Los identificadores del ADN…»,
op. cit., p.62.
Ahora bien, ha de matizarse aquí que aunque las mutaciones y modificaciones de genes que alteran las
formaciones cromosómicas estandarizadas, esto es, XX y XY, se refieren en muchas ocasiones como
anomalías patológicas, en realidad no lo son. Se llega erróneamente a esta conclusión partiendo del
dimorfismo sexual absoluto y considerando los casos de intersexualidad de recién nacidos, que presentan,
tal y como apuntan LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M.; CARRERA FERNÁNDEZ, M. V.; RODRÍGUEZ
CASTRO, Y. (Sexualidad y salud. El estudio de la sexualidad humana desde una perspectiva de género,
Servizo de Publicacións da Universidade de Vigo, Vigo, 2013, p. 168), ―características anatómicas a la
vez masculinas y femeninas u órganos genitales que no concuerdan con su sexo genético‖, como si fuesen
una patología, trastorno o síndrome. Ello no es sino consecuencia de la construcción social de la identidad
sexo/género efectuada sobre la base de la dicotomía hombre-mujer y el imperio de la heteronormatividad,
que funcionan a su vez como baluartes del sistema del patriarcado. En este contexto, la disciplina de la
Genética desempeña precisamente un papel de suma relevancia, por cuanto las evidencias que su estudio
aporta permiten eliminar prejuicios y hacer que la sociedad pueda evolucionar apartándose de ideas
arcaicas y estereotipadas. Para un estudio a mayor abundamiento acerca de estos particulares extremos,
47
Asimismo, al referirnos al ADN debemos efectuar necesariamente una distinción
entre, por un lado, el ADN nuclear, aquel que se encuentra en el núcleo de las células,
con una estructura de doble hélice superenrrollada conformando los cromosomas en
cantidad de 23 pares42 y, por otro lado, el ADN mitocondrial (ADNmt), un tipo especial
de ADN que se halla en los centros de producción de energía de la célula, esto es, las
mitocondrias y no se encuentra organizado en cromosomas43. En definitiva, el ADN
mitocondrial ―se presenta como un marcador con múltiples aplicaciones en el campo de
la Genética Forense debido fundamentalmente a su modo de herencia, su elevada tasa
de mutación y a la existencia de miles de moléculas por célula, lo que permite su
estudio en condiciones en las que el material biológico a analizar se encuentra en mal
estado o en cantidad insuficiente para estudiar cualquier otro marcador nuclear‖44. Es
además el único polimorfismo que puede ser analizado en cabellos sin bulbo45, vestigios
que se encuentran con frecuencia en el lugar de comisión de los hechos delictivos46 y
tiene un patrón de transmisión genética muy particular, pues se transfiere
exclusivamente de madres a hijos47.
donde se defiende la necesidad de repensar la referida construcción dual, vid. Ibídem, pp. 165-169 y 193-
202.
En relación al señalado ―síndrome‖ de Klinefleter debemos reseñar que también tienen lugar otras
combinaciones más complejas, como XXXY, XXYY o XYY. Ibídem, p. 201.
42
Vid. ALONSO ALONSO, A., «Conceptos básicos…», op. cit., p. 1862 y FARFÁN ESPUNY, M.J.,
«Introducción a la tecnología del ADN…», op. cit., pp. 3936.
43
HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard…, op. cit., p. 31. Cfr. también aquí ALONSO
ALONSO, A., «Conceptos básicos…», op. cit., p. 1864 y CRUZ, C., «Genética Forense. Uma ciência
com pasado...», op. cit., p. 93.
44
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «ADN: la genética forense…», op. cit., pp. 346-347.
45
Cabe aclarar aquí que los cabellos sin bulbo (o raíz) son aquellos que se caen de forma natural (y que
habitualmente se encuentran como vestigios en las escenas delictivas), mientras que los pelos que se
arrancan suelen traer consigo el bulbo. De hecho, cuando la toma de muestras biológicas indubitadas en el
ámbito de una investigación penal se realiza mediante la extracción de cabellos, estos deben ser quitados
con bulbo o raíz, a fin de poder obtener ADN nuclear de los mismos, que permita lograr un análisis
genético de contraste eficiente y con resultados válidos. El ADN mitocondrial es compartido e idéntico en
una amplia pluralidad de personas, motivo por el que su análisis no es el ideal a efectos identificativos.
Vid. en relación con este particular, HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard…, op. cit., pp. 65-
68 y las consideraciones contenidas en la STS 701/2006, de 27 de junio (TOL964.511).
46
Ibídem, p. 343. Cfr. también acerca de las singularidades del ADN mitocondrial, ALONSO ALONSO,
A., «Conceptos básicos…», op. cit., p. 1864; BRAZ, J., Ciência, tecnologia e investigação criminal.
Interdependências e limites num Estado de Direito Democrático, Almedina, Coimbra, 2015, pp. 61-63;
CRUZ, C., «Genética Forense. Uma ciência com pasado...», op. cit., pp. 99-100 y FARFÁN ESPUNY,
M. J., «Introducción a la tecnología del ADN…», op. cit., pp. 3947-3949.
47
Sobre las desemejanzas entre ADN nuclear y ADN mitocondrial, vid. también DE FREITAS, F. M.,
«Implicações constitucionais…», op. cit., pp. 254-255 y SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal…,
op. cit., pp. 67-68.
48
Tras lo expuesto hasta aquí y con el objetivo de facilitar una mejor comprensión
de los términos e ideas científicas que hemos venido volcando en nuestro trabajo con
carácter incidental o complementario, nos corresponde definir determinados conceptos
que tienen una notable relevancia en el ámbito de la Genética. Así, debemos indicar que
un gen es ―la unidad hereditaria que controla cada carácter en los seres vivos, es decir,
contiene la información para una característica concreta del ser vivo‖48. Igualmente,
hemos de especificar que por alelo cabe entender ―cada una de las alternativas que
puede tener un gen de un carácter (si el gen fuese el color de ojos, los diferentes alelos
serían verde, azul, negro castaño claro, castaño oscuro, etc.); hay alelos muy
extendidos en las poblaciones, por lo que su frecuencia de aparición es muy alta (alelos
normales o salvajes) y otros muy escasos‖49. FARFÁN ESPUNY explica también que
―la posición que ocupa una determinada secuencia de ADN en el cromosoma se
denomina locus. En una célula humana cada locus se encuentra por duplicado, uno en
el cromosoma de origen paterno y el otro en el cromosoma de origen materno. A cada
una de las distintas formas alternativas que ocupan un locus (que aunque son muy
similares entre ellas presentan alguna diferencia) se le denomina alelo‖50.
48
HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard…, op. cit., p. 35.
49
Ibídem. Cfr. también aquí, ALONSO ALONSO, A., «Conceptos básicos…», op. cit., p. 1863.
50
FARFÁN ESPUNY, M.J., «Introducción a la tecnología del ADN…», op. cit., pp. 3937-3938.
51
Ibídem, p. 225. Vid. también aquí MESTRES NAVAL, F.; VIVES-REGO, J., «Identificación de
características forenses…», op. cit., p. 3.
52
SAN 15/2014, de 20 de marzo (TOL4.152.133).
Cfr. También sobre el concepto de perfil genético, ALONSO ALONSO, A., «Conceptos básicos…», op.
cit., p. 1863.
49
Por último, debemos referirnos a lo que se denomina como análisis de STRs
mediante reacción en cadena de la polimerasa (PCR) cuya trascendencia estriba en la
circunstancia de que muchas de las muestras o vestigios biológicos que presentan
interés forense poseen cantidades mínimas de ADN o el mismo se encuentra muy
deteriorado, no pudiendo ser analizados mediante otras técnicas más convencionales y,
más en concreto, a través de RFLPs, pero sí por la citada técnica de amplificación de
ADN mediante la reacción en cadena de la polimerasa o PCR, que fue descubierta en
1985 por el bioquímico estadounidense Kary Mullis y que supuso una revolución para
la Biología molecular y para la Genética forense, permitiendo que se pueda estudiar una
gran variedad de muestras cuyo examen antes era imposible53.
53
Acerca de la técnica PCR, vid. entre otros muchos autores, BORJA Y TOMÉ, M., «Prospección
genética en poblaciones y bases de datos» en MASIÁ CLAVEL, J. (Ed.), Pruebas genéticas…, op. cit., p.
55; FARFÁN ESPUNY, M. J., «Introducción a la tecnología del ADN…», op. cit., pp. 3940-3942 y
SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal..., op. cit., pp. 73-80.
No obstante, esta técnica también se ve afectada por determinadas limitaciones, como pueden ser la
degradación de muestras antiguas o putrefactas, la inhibición de la reacción de PCR si existen en el
extracto de ADN determinadas sustancias, por ejemplo, tintes textiles, altas concentraciones de melanina
o hemoglobina, etc. y la modificación del ADN, que impide que este pueda ser amplificado, lo cual puede
producirse por causa del estado de conservación de la muestra o por otros factores. Vid. FARFÁN
ESPUNY, M. J., «Introducción a la tecnología del ADN…», op. cit., pp. 3943-3944.
54
HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard..., op. cit., 2013, p. 28.
50
amplio de determinados marcadores genéticos es, desde una perspectiva técnico-
científica, además de fácil, lo bastante precisa y eficaz55.
55
MESTRES NAVAL, F.; VIVES-REGO, J., «La utilización forense…», op. cit., pp. 49-50.
Para obtener la huella o perfil genético de una persona los marcadores empleados en la actualidad en
casos relativos a averiguaciones de paternidad, identificación de cadáveres e investigación criminal son
los STR (Short Tandem Repeats), es decir, repeticiones cortas en tándem o microsatélites. Dentro de los
STRS de los individuos, existen los relativos al cromosoma Y, que se heredan únicamente por la línea
paterna y que resultan elementales para arrojar luz en los supuestos de agresiones sexuales y en los
estudios de paternidad. También existe otra clase de marcador genético del que se espera aumente su
utilidad en el futuro, SNP (Single Nucleotide Polymorphism), que vendría a ser el polimorfismo de
nucléotido único. Asimismo se emplean otros marcadores genéticos, como el ADN mitocrondrial, ya
mencionado, que se transmite siempre de madres a hijos, es fácil de analizar y muy práctico para construir
genealogías y filogenias, así como ―una secuencia de unos 1.500 nucleótidos que codifica para la
subunidad 16S del ARNr (Ácido RicoNucleico ribosómico), que permite la identificación de individuos y
se ha utilizado también para establecer la historia evolutiva de los seres vivos, puesto que permite
establecer los grados de parentesco y antigüedad evolutiva de todos los organismos‖. Vid. ibídem y
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «ADN: la genética forense…», op. cit., pp. 350-354.
56
ROMEO CASABONA, C. M., «Tutela del genoma humano» en RODOTÀ, S.; ZATTI, P. (Dirs.),
Trattato di Biodiritto. Il governo del corpo, vol. I, Giuffrè, Milano, 2011, p. 24. Información más
detallada sobre el Proyecto de Genoma Humano se encuentra disponible en
http://bioinformatica.uab.es/base/base3.asp?sitio=ensayosgenetica&anar=pgh (Última consulta:
10/10/2016). Vid. también JOUVE DE LA BARREDA, N., «El derecho a no saber y el consejo genético»
en ROQUÉ SÁNCHEZ, M. V.; GONZALVO CIRAC, M.; LÓPEZ GUZMÁN, J., (Coords.), El sentido
del vivir en el morir, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013, pp. 259-261;
FOGGESTTI, N., «Bioinformatics, Genome Codification adn Genetic Discrimation: International and
European Union Perspectives» en SÁNCHEZ PATRÓN, J. M.; TORRES CAZORLA, M. I.; GARCÍA
SAN JOSÉ, D. (Coords.), Bioderecho, Seguridad y Medioamiente / Biolaw, Securtiy and Environment,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 94 y NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La Protección
jurídica de los datos genéticos de carácter personal, Comares, Granada, 2006, pp. 16-22.
En este contexto destaca también el denominado Proyecto del Genoma Personal emprendido por George
Church en la Universidad de Harvard, con la finalidad de secuenciar los genomas de 100.000 personas
voluntarias y hacer de su información genética y de rasgos un recurso disponible para la investigación
científica y el uso público, vid. ZARATE, O. A.; GREEN BRODY, J; BROWN, P.; RAMÍREZ-
ANDREOTTA, M. D.; PEROVICH, L.; MATZ, J., «Balancing Benefits and Risks of Inmmortal Data»,
Hastings Center Report, January-February 2016, pp. 38-39.
51
puede perderse de vista el hecho de que en la actualidad se desconoce la función de
muchos de esos genes, aunque se sabe de su existencia, por lo que es de esperar que con
el tiempo –quizás no mucho– se alcancen avances en este sentido, lo que podría
conllevar riesgos en lo que respecta al derecho a la intimidad genética y a la
autodeterminación informativa de la persona, teniendo en cuenta especialmente el tipo
de información a la que podría llegar a accederse58.
52
resultado, siempre estadístico, de si pueden ser el mismo el ADN analizado y el del
individuo evaluado‖61.
Las pruebas de ADN, como ya hemos tenido ocasión de anticipar, tienen una
importante utilidad en el ámbito de lo que podría denominarse la averiguación del
origen biológico, a partir de lo preconizado en el art. 39 de nuestra Carta Magna que
dispone en el último inciso de su apartado 2 que ―la ley posibilitará la investigación de
la paternidad‖, por cuanto a través de las mismas es posible establecer parentescos
consanguíneos. Representan, pues, una clave a la hora de determinar una relación de
filiación o de paternidad / maternidad, no solo en el ámbito de un proceso de filiación,
cuya posible práctica se prevé legalmente a la luz del art. 767.2 y 4 de la LEC, precepto
que examinaremos en detalle al referirnos al panorama normativo existente el
ordenamiento jurídico español, sino también en un terreno extraprocesal o preprocesal62.
En relación con este último apunte, cabe reseñar que en la práctica se acude no
pocas veces a laboratorios privados con el objetivo de efectuar pruebas genéticas a fin
de comprobar o verificar un determinado vínculo de parentesco y, más en concreto, por
su habitualidad, una relación de filiación / paternidad63. En este contexto, como
61
DE URBANO CASTRILLO, E., «La investigación en el futuro…», op. cit., p. 18.
62
En lo que respecta a la práctica de pruebas biológicas para averiguar la paternidad, vid. a modo de
primera aproximación, ROMERO COLOMA, M. A., «Pruebas biológicas de paternidad, colisión con
derechos fundamentales y consentimiento de los progenitores», Diario La Ley, núm. 7158, Sección
Doctrina, 21 de abril de 2009, Año XXX, Ref. D-135, pp. 1-29; GRASSO, G., «Le prove genetiche ed
ematologiche e l‘interpretazione costituzionalmente orientata dell‘azione di disconoscimento della
paternità: verso un sistema unitario della prova?», Famiglia e diritto, núm. 2, 2009, pp. 158-165 y MAIO
MADALENA BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas de ADN no Âmbito Jurídico. Em especial, os
problemas jurídico-penais da criação de uma base de dados de ADN em Portugal, Almedina, Coimbra,
2013, pp. 135-145.
63
En lo que concierne a las particularidades científicas de la práctica de test genéticos de paternidad, vid.
entre otros muchos autores, GOODWIN, W.; LINACRE, A.; HADI, S., An introduction to forensic…, op.
cit., pp. 105-112.
Incluso como novedad de máxima actualidad hemos de señalar que se encuentran disponibles en farmacia
unos kit provistos de hisopos bucales para proceder a la recogida de muestras biológicas al objeto de
realizar pruebas de ADN de paternidad. Cada uno de estos kits comprende tres hisopos de distintos
colores, uno para el supuesto padre, otro para el/la supuesto/a hijo/a y otro para la madre (siendo la
utilización de este último opcional). En las propias farmacias explicarán a las personas interesadas en
53
comentaremos pormenorizadamente más adelante, se plantean problemas en lo tocante a
la actuación de ciertos laboratorios cuando, en ocasiones, existen padres que acuden con
sus hijos menores de edad a realizarles una prueba de ADN para verificar su relación de
paternidad, sin que la madre tenga conocimiento de que se efectúa tal actuación 64.
Ciertamente, la práctica y los resultados de tales pruebas pueden evitar que se entable
un proceso judicial (no solo un proceso relativo a cuestiones de filiación, sino también,
un divorcio, separación o nulidad matrimonial) o, por el contrario, pueden motivar
justamente su iniciación. De hecho, los informes emitidos por dichos laboratorios
pueden ser empleados a modo de principio de prueba para acompañar al escrito de
demanda, requisito que se exige en el seno de nuestro ordenamiento jurídico como
conditio sine qua non para se pueda admitir cualquier demanda sobre determinación o
impugnación de la filiación, ex art. 767. 1 de la LEC65.
realizar la prueba de ADN de paternidad cómo deben recoger las muestras biológicas a tal fin, las cuales
podrán ser tomadas en la misma farmacia o en el lugar (privado o particular) que las personas en cuestión
elijan, debiendo enviarse posteriormente las muestras a laboratorio para que se practique el pertinente
análisis genético. La remisión de las mismas podrá llevarse a cabo individualmente, es decir, que la
propia persona interesada en efectuar la prueba genética de paternidad recoja las muestras y las envíe
directamente al laboratorio o, en su caso, a través de la propia farmacia donde se ha adquirido el kit,
recibiéndose posteriormente los resultados del análisis o bien en el domicilio particular que se indique, o
bien en la citada farmacia.
Puede obtenerse más información sobre esta peculiar y reciente posibilidad en www.easydna.es (Última
consulta: 26/01/2017).
No obstante, la utilización de este tipo de recursos, al igual que ocurre con las pruebas de ADN ofertadas
por internet, plantea numerosos problemas en lo que respecta al tratamiento de los perfiles genéticos
obtenidos a través de su práctica, pues no se garantiza de forma plena la calidad de los datos y tampoco
suele facilitarse una información completa al interesado sobre el tratamiento de sus datos, el responsable
del mismo o las facultades que le asisten en relación a los derechos de acceso, rectificación y cancelación.
En definitiva, los datos se insertan en las bases de datos del laboratorio que realiza esta clase de pruebas
sin las garantías necesarias para preservar el derecho a la autodeterminación informativa de la persona
que se somete a las mismas, sin que ésta ni siquiera sepa en ocasiones que su información personal ha
sido objeto de incorporación en una base de datos de tal calibre. Vid. a este respecto. ÁLVAREZ
GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales y protección de datos genéticos, Dykinson, Madrid, 2007, pp.
482-487.
64
Cfr. acerca de esta concreta cuestión, las reflexiones plasmadas en GENÉ, M.; BARROT, C., «El
diagnóstico de la paternidad biológica sin participación de la madre: tratamiento médico-legal», en
CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas éticos y jurídicos, Publicacions i
Edicions de la Universitat de Barcelona, D.L., Barcelona, 2014, pp. 191-197.
65
Sobre el principio de prueba en esta clase de procesos, vid. entre otros autores, GARCÍA POVEDA, C.,
«El principio de prueba en los juicios sobre filiación», Revista de Derecho de Familia, núm. 20, 2003, pp.
279-294.
54
filiación/paternidad/maternidad, cuando por la razón que sea no se dispone de la
muestra biológica del/de la supuesto/a padre/madre, ya sea porque este/a ha fallecido, ya
sea porque no se presta de forma voluntaria a someterse a la medida que permita su
obtención con la finalidad de realizar el oportuno análisis genético. Es factible, además,
acudir a otra vía a fin de lograr la realización de pruebas genéticas en el caso de que
el/la presunto/a padre/madre haya fallecido, la cual se refiere a la posibilidad de que se
lleve a cabo una exhumación del cadáver, toda vez que existen una gran variedad de
muestras biológicas que pueden ser analizadas post mortem, como por ejemplo, los
restos óseos o las piezas dentales66.
Cfr. en lo tocante a la realización de exhumaciones de cadáveres a tal fin, entre otras, SAP de Asturias
núm. 226/2004, de 8 de junio (TOL450.438); SAP de Valencia núm. 232/2007, de 18 de
abril (TOL1.114.479); SAP de Zaragoza núm. 411/2008, de 8 de julio (TOL1.450.143) y SAP de
Barcelona núm. 582/2009, de 4 de noviembre (TOL1.793.906).
55
acreditado a tal efecto67 y poder contrastar así los perfiles genéticos obtenidos a partir de
las mismas con los perfiles genéticos extraídos por medio de lo que se denomina las
muestras biológicas indubitadas, esto es, aquellas que son tomadas directamente del
cuerpo del investigado, de la víctima o de terceras personas, al objeto de efectuar un
examen comparativo entre ambos tipos de perfiles y conseguir de este modo la
información precisa para proceder a la identificación del posible autor de los hechos
punibles en cuestión. Ello por cuanto el análisis del ADN nos permite hallar la huella
genética con un alto grado de fiabilidad y veracidad, en los términos que expondremos a
lo largo de este trabajo, especialmente en el capítulo cuarto, y siempre que se observe
debidamente la cadena de custodia. De hecho, ―la importancia de esta pericia resulta
del hallazgo en el “ácido desoxirribunocleico” de un factor individualizador de tal
magnitud que se habla ya hoy de la “huella genética” como verdadero criterio de
identificación de los seres humanos‖68.
Pero además, también es posible realizar contrastes entre los perfiles genéticos
que figuren inscritos en la base de datos policial, también con motivo de una causa
67
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 y la Disposición Adicional Cuarta de la L.O. 10/2007, de 8 de
octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.
68
SAAVEDRA RUIZ, J. (Dir.), Jurisprudencia penal (2005-2007): Análisis crítico, CGPJ, Madrid,
2007, p. 582.
69
En el caso del ordenamiento jurídico español, según lo dispuesto en el art. 3 de la citada L.O. 10/2008,
de 8 de octubre, que examinaremos en detalle en los apartados correspondientes dentro del presente
trabajo.
70
Vid. SSTS 827/2011, de 25 de octubre (TOL2.277.461); 709/2013, de 10 de octubre (TOL3.988.468);
948/2013, de 10 de diciembre (TOL4.074.744). Cfr. también en este contexto, el Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014 (TOL4.562.371),
sobre toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN, que se encuentra en consonancia
con los extremos aquí comentados y cuyo contenido será analizado con posterioridad en este trabajo.
56
penal anterior pero respecto de los que se ignore la identidad de la persona a la que
corresponden, y los perfiles extraídos de las muestras dubitadas, con la finalidad de
corroborar si existe o no una coincidencia entre ambos que pueda coadyuvar al progreso
de la investigación penal. Se trataría aquí, pues, de cotejar dos perfiles dubitados para
ver si un mismo sujeto –cuya identidad se desconoce– ha estado presente en distintas
escenas delictivas o, en su caso, ha mantenido relaciones sexuales con diferentes
víctimas. Una coincidencia en este sentido, puede proporcionar pistas que permitan
llegar a localizar e identificar o descartar, en caso de que tal coincidencia no se
produzca, al sujeto en cuestión.
71
Vid. sobre este particular, IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba en violencia sexual…», op. cit., pp.
161-164.
72
Este tipo de actuaciones delictivas se cometen con independencia del sexo de la víctima.
73
LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M., CARRERA FERNÁNDEZ, M. V. y RODRÍGUEZ CASTRO, Y.,
«Violencia de género: ideología patriarcal y actitudes sexistas» en IGLESIAS CANLE, I. C. y
LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M. (Coords.), Violencia de género: perspectiva jurídica y psicosocial,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 119.
57
de ventaja que le confiere al hombre el sistema patriarcal en el que se sustenta la
sociedad actual, orientado al sometimiento de las mujeres a través de la utilización de
su cuerpo y de su sexualidad‖. Así, la violencia sexual es “un fenómeno socialmente
generado por una cultura que asocia masculinidad con agresión y dominio sexual‖74.
74
LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M., CARRERA FERNÁNDEZ, M.V. y RODRÍGUEZ CASTRO, Y., «La
violencia sexual contra las mujeres: abordaje psicosocial» en LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M.; IGLESIAS
CANLE, I. C. (Coords.), Violencia de género. La violencia sexual…, op. cit., p. 23.
75
En concreto, este precepto exonera de la obligación de declarar a ―los parientes del procesado en líneas
directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la
matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo
grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261‖. Análogamente, el art.
707 de la LECrim dispone que ―todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que
les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus
respectivos casos‖.
Para un estudio a mayor abundamiento acerca del art. 416 de la LECrim y sus particularidades, vid.
ALAÑON OLMEDO, F., ―Algunos apuntes sobre el contenido del artículo 416 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal‖ en Violencia de género: perspectiva jurídica…, op. cit., pp. 63-90.
76
Habida cuenta de que el mencionado art. 416.1 de la LECrim, en su párrafo segundo, establece que ―el
Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación
de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y
el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia‖.
77
El hecho de que en muchas ocasiones en los asuntos de violencia de género no se dicte finalmente una
sentencia condenatoria responde precisamente a la falta de pruebas que se suele dar en estos procesos y
no –como se cree habitualmente en el ámbito popular, por causa de la mala praxis de los medios de
comunicación y de las estrategias manipulativas de los partidos políticos– a que las denuncias sean falsas.
Si bien es cierto que en este terreno existe un porcentaje de 0,01% de denuncias falsas, es obvio que el
mismo es mínimo y, entre otras razones –también psicosociológicas– obedece fundamentalmente a la
desacertada y problemática regulación que recogen los artículos 153 y 173.2 de nuestro Código Penal.
Esta controvertida situación podría solventarse si, por un lado, las previsiones de los tipos delictivos de
violencia de género fuesen reformadas, y en lugar de objetivar las conductas en función de la persona
ofendida por el ilícito penal en cuestión (esto es, esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al agresor
58
Ahora bien, en este orden de cosas, es preciso traer aquí a colación el contenido
del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24
de abril de 201378 sobre la exégesis del art. 416 de la LECrim, puesto que en el mismo
se ha declarado que ―la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1
LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los
vínculos a que se refiere el precepto‖, pero en dicho acuerdo se han exceptuado dos
supuestos: ―a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución
del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que
el testigo esté personado como acusación en el proceso‖.
por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia…), se tuviese en cuenta la intencionalidad
concreta, es decir, los elementos de dominación, discriminación y abuso de la mujer por su condición de
tal; y por otro lado, si se incoasen más procesos penales en los supuestos en que se produzcan denuncias
falsas, no dejando impunes estas actuaciones, que obedecen a intereses difusos y de licitud más que
cuestionable (por ejemplo, conseguir determinados beneficios en procesos de divorcios), y que, en última
instancia, generan a la sociedad una concepción equivocada y banal acerca de la verdadera problemática y
gravedad que entraña la violencia de género.
Vid. la información que se encuentra disponible en:
http://www.elmundo.es/elmundo/2013/02/25/espana/1361819921.html (Última consulta: 13/11/2016)
El CGPJ facilita información acerca de a violencia sobre la mujer en las estadísticas judiciales en relación
a los dos semestres del año 2016, que puede consultarse en
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Violencia-domestica-y-de-genero/Actividad-del-
Observatorio/Datos-estadisticos/La-violencia-sobre-la-mujer-en-la-estadistica-judicial--Primer-trimestre-
de-2016 (Última consulta: 13/11/2016) y http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Violencia-
domestica-y-de-genero/Actividad-del-Observatorio/Datos-estadisticos/La-violencia-sobre-la-mujer-en-la-
estadistica-judicial--Segundo-trimestre-de-2016 (Última consulta: 13/11/2016)
78
(TOL3.904.717)
79
Cabe, asimismo, poner de relieve en relación con este particular el contenido de la STS 449/2015, de 14
de julio (TOL5.391.181) donde se recuerda que ―las SSTS 304/2013 de 26 de Abril y 854/2013 de 30 de
Octubre aplicaron la doctrina que se derivaba de tal Acuerdo siendo de señalar, que en caso de omisión
de la información de la dispensa de declarar, ex. art. 416-1º LECriminal, a la persona concernida, ello
no llevaría sic et simpliciter a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que
la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes‖.
Pero además, en la citada sentencia se llega a una conclusión que resulta de particular relevancia jurídica,
especialmente en la práctica, dado que en la misma se declara que ―en la medida que la víctima, Maribel,
ejerció la Acusación Particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al
ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien
fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta
de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional
de Sala de 24 de Abril de 2013.
Ciertamente renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario
como testigo / víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular,
59
mejor opción la de adoptar como medida que, en los casos en los que la víctima de
violencia de género no quiera reiterar su declaración en fase de juicio oral, sea por
razones que tengan que ver con su estado anímico o psicológico (para lo cual es
indispensable proporcionar apoyo a la víctima desde el inicio), sea porque se encuentre
en ese momento en la compleja y manipuladora fase / ciclo de reconciliación o luna de
miel con su agresor80, que la declaración practicada en fase de instrucción se reproduzca
(mediante su grabación preferiblemente o, en su defecto, a través de su lectura) como si
se tratase de una prueba anticipada, en los términos previstos a raíz de la aprobación de
la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (y más en concreto en
su art. 26 y en su Disposición final primera, en virtud de la cual, se han reformado entre
otros los arts. 448 y 730 de la LECrim) para las víctimas menores de edad y las víctimas
con discapacidad, cuestión sobre la que volveremos más adelante, a fin de precisar
determinados extremos relativos a las peculiaridades y diferencias existentes entre las
figuras de prueba preconstituida y la prueba anticipada81.
Para ello, previendo esta posibilidad con antelación, será necesario que en la
fase de instrucción al efectuar dicha declaración se hayan observado adecuadamente los
debidos principios, especialmente, el de contradicción, estando presentes el Ministerio
Fiscal, el letrado de la defensa y, en su caso, el letrado de la acusación particular,
además del Letrado de la Administración de Justicia y el Juez de Instrucción.
ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el
ejercicio de la Acusación Particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría
aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera
tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.
En consecuencia, y si bien es cierto que en el inicio de la causa penal, no se le informó de su derecho a
no declarar ex art. 416-1º LECriminal con motivo de su declaración en sede judicial el día 7 de Julio de
2012. El posterior ejercicio de la Acusación Particular, --y durante un año--, le novó su status al de
testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular,
por lo que su declaración en el Plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un
derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular‖.
80
Puesto que los ciclos prototipos e intrínsecos a la violencia de género son, en resumen, acumulación de
tensión, agresión y reconciliación o fase de luna de miel.
81
Cfr. en relación con todas estas cuestiones, IGLESIAS CANLE, I. C.; ÁLVAREZ BUJÁN, M. V., «La
tutela y protección de la víctima de violencia de género: las últimas reformas procesales» en IGLESIAS
CANLE, I. C.; GONZÁLEZ-ARES FERNÁNDEZ, J. A.; ÁLVAREZ BUJÁN, M. V. (Coords.), El
principio de igualdad desde un enfoque pluridisciplinar: prevención y represión de la violencia de
género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 124-130 y 138-139.
82
Cfr. en este sentido, SSTS de 18 de octubre de 2002 (TOL229.134) y de 2 de abril de 2003
(TOL275.485).
60
seno del hogar familiar como una manifestación más de las conductas que se encuadran
dentro de la violencia de género, sea en el caso de agresiones sexuales en general83.
Los referidos restos biológicos que poseen carácter dubitado contienen, como
hemos apuntado con precedencia, moléculas de ADN, por ello, una vez analizados y
extraídos sus perfiles genéticos, estos habrán de ser cotejados con los perfiles genéticos
de la persona sospechosa / investigada que se hayan obtenido a partir del análisis de las
muestras biológicas indubitadas85.
83
Sobre la prueba de ADN en violencia sexual, vid. las consideraciones ofrecidas en CHOCLÁN
MONTALVO, J. A., «Las técnicas de ADN como método de identificación del autor de delitos contra la
libertad sexual» en La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 3,
1994, pp. 815-825 y en la más actualizada obra de IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba en violencia
sexual…», op. cit., pp. 161-204.
84
Cfr. aquí, KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F.; OESER-SWEAT, J. DNA: Forensic and Legal…, op. cit.,
pp. 30-33, GOODWIN, W.; LINACRE, A.; HADI, S., An introduction to forensic…, op. cit., pp. 17-25 y
SCILLITANI, M.; GIANLUCA, U., Perizie penali: Strategie e vizi, Maggioli, Santarcangelo di
Romagna, 2014, pp. 230-235.
Se desarrolla un estudio detallado acerca de las exploraciones corporales –y, más en particular, genitales–
que se practican a las víctimas de violencia sexual, el modo en el que han de ser realizadas las mismas
desde una perspectiva científico-técnica, pero lógicamente tratando de proporcionar una asistencia
integral y multidisciplinar a las víctimas, así como las singularidades que presentan las evidencias,
lesiones y señales prototípicas que dejan las agresiones sexuales, en GENTILOMO, A. ; CATTANEO,
C., «Violenza sessuale» en PICOZZI, M.; INTINI, A. (Coords.), Scienze forensi. Teoria e prassi
dell’investigazione scientifica, UTET Giuridica, Torino, 2009, pp. 117-129; HINOJOSA FONSECA, R,
«Delitos contra la libertad sexual y análisi de polimorfismos de ADN» en MARTÍNEZ JARRETA, M.B,
La Prueba del ADN en medicina forense: la genética al servicio de la ley en el análisis de indicios
criminales y en la investigación biológica de la paternidad, Masson, Barcelona, 1999, pp. 189-200 y
JARDIM, P; SANTOS, A.; MAGALHÃES, T, «Colheita e gestão de amostras biológicas para estudos
genéticos em caso de suspeita de crime sexual», TERRA PINHEIRO, M. F. (Coord.), Genética Forense.
Perspectivas da identificação genética, Universidade Fernando Pessoa, Porto, 2010, pp. 243-255.
85
Extraídas con carácter general, a través de la práctica de una intervención corporal leve con fines de
identificación genética, siendo el frotis bucal, como veremos, la medida a la que más se recurre.
61
Obviamente, en estos casos, resultará de singular importancia la realización de
exploraciones vaginales y/o anales, medidas sumamente delicadas que, según
explicitaremos, encajan dentro del concepto de intervención corporal y para cuya
práctica habrán de observarse determinados requisitos, extremándose asimismo las
precauciones y garantías a fin de proteger el derecho a la intimidad y el derecho a la
dignidad de las víctimas de esta clase de delitos, así como de impedir que se genere una
victimización secundaria, tal y como además se viene a deducir particularmente del
contenido de los arts. 21 y 23 de la citada Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la
víctima del delito86.
86
Asimismo, en lo tocante a las particularidades y garantías que se deben observar en relación a la
exploración corporal de víctimas en los casos referidos, vid. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «Reserva
judicial y otras cuestiones relacionadas con el empleo del ADN en la investigación penal» (Parte I),
Revista de Derecho y Genoma Humano / Law and the Human Genome Review, Ed. Cátedra
Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, núm. 27/2007, pp. 44-46 y SANZ HERMIDA, A. M.,
«Víctimas de violencia de género: El reconocimiento y protección de sus derechos» en IGLESIAS
CANLE, I. C.; LAMEIRAS FERNÁNDEZ, M. (Coords.), Violencia de género. La violencia sexual…,
op. cit., pp. 256-258.
87
Cfr. en relación con este concreto aspecto, entre otros autores, KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F.;
OESER-SWEAT, J. DNA: Forensic and Legal…, op. cit., pp. 31-32.
62
fijan desde la Unión Europea, con particularidad, las contenidas primero en la Decisión
Marco del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima
en el proceso penal88, norma que fue pionera en esta materia y, ulteriormente, en la
Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012
por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de
las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/JAI del
Consejo, y teniendo en cuenta, además, las previsiones que recoge la Ley 4/2015, de 27
de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que precisamente trae causa de las citadas
normas, no podemos posicionarnos a favor de recurrir a la vis física en los casos en los
que la víctima se niegue a someterse a una exploración de este tipo, toda vez que lo que
debe primar en estos casos es la protección de la víctima, de su dignidad y de su
intimidad, impidiendo que se produzca una victimización secundaria89.
88
Sobre la referida Decisión, vid. los comentarios de IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre
el cuerpo…, op. cit., pp. 86-88.
89
No obstante, hay autores que sostienen una postura contraria a esta, entendiendo que sí existe una
obligación sobre la víctima de cooperar, pudiendo llegar a obtenerse, con base en tal motivo, una muestra
biológica contra su voluntad. Resaltan aquí, entre otros, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Algunas
preguntas y respuestas sobre la prueba científica de análisis y cotejo de ADN», Iuris, núm. 183, Sección
Probática, Quincena del 1 al 15 de enero de 2013, editorial La Ley, p. 7.
90
Si bien no debe perderse de vista que, en tanto en cuanto nos encontramos en un Estado de Derecho, en
nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de presunción de inocencia, motivo por el cual –aunque
en ocasiones pueda parecerlo, sobre todo por mor de las intrusiones, la mayoría de las veces de corte
amarillista y sensacionalista, de los medios de comunicación en el proceder de la Justicia, especialmente
en relación a la fase de instrucción de causas que suscitan impacto social– no resulta exigible una actitud
activa por parte del sujeto pasivo del proceso, es decir, del investigado, de cara a proporcionar elementos
de prueba que demuestren su inocencia. Antes al contrario, el proceso penal se halla inspirado por el
principio acusatorio y, en concordancia con ello, debe de ser la parte acusadora (Ministerio Fiscal,
63
si los resultados del análisis de contraste entre los perfiles genéticos dubitados y los
indubitados resultan negativos, es decir, de exclusión o si, pese a producirse una
coincidencia entre ambos, existe una razón que permita justificar la presencia de los
perfiles del sujeto en cuestión en el cuerpo de la víctima o en el lugar de los hechos, o
dicho de otro modo, si el sujeto investigado posee una coartada que revista
verosimilitud–, lo cierto es que las pruebas de ADN tienen una importante faceta en
relación a la tutela del inocente y a la posibilidad de enmendar eventuales errores
judiciales de los que, lamentablemente, se ha contrastado su existencia91.
acusación popular, acusación particular y acusación privada, en función de los distintos casos y la
consiguiente tesitura procesal) quien aporte prueba de cargo suficiente para desvirtuar la citada
presunción de inocencia.
91
Sobre el carácter ambivalente de las pruebas de ADN, cfr. entre otros autores MORENO VERDEJO, J.,
«Algunos problemas de la identificación penal a través de la prueba pericial de ADN: ámbito, asistencia
letrada y empleo de fuerza», en CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas…, op.
cit., pp. 138-139.
92
Con respecto a la utilización de los análisis de ADN como instrumento para liberar a personas
condenadas erróneamente, vid. FELICIONI, P., «L‘Italia aderisce al Trattato di Prüm: disciplinata
l‘acquisizione e l‘utilizzazione probatoria dei profili genetici», Diritto penale e processo, vol. 2, núm. 2,
2009, p. 14; KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F; OESER-SWEAT, J., DNA: Forensic and Legal…, op. cit.,
pp. 275-291; MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…op. cit., pp. 49-53 y TONINI,
P., «Informazioni genetiche e processo penale ad un anno dalla legge», Diritto penale e processo, núm. 7,
2010, p. 885, nota a pie de página núm. 9.
En lo que atañe al primer caso habido en Reino Unido en el que una prueba de ADN contribuyó a que una
apelación, contra la culpabilidad de un sujeto que se hallaba en prisión, finalizase exitosamente, cfr.
JOHNSON, P.; WILLIAMS, R., «Post-conviction DNA testing: the UK‘s first ‗exoneration‖ case?,
Scientific & Justice, vol. 44, núm. 2, 2004, pp. 77-82.
64
extraer de las muestras biológicas dubitadas, es decir, las obtenidas en la escena del
crimen93 y, en consecuencia, puede coadyuvar a que se revisen condenas firmes.
93
En lo que se refiere al Innocence Project, organización sin ánimo de lucro fundada en 1992 por Peter
Neufeld y Barry Scheck en Cardozo School of Law, vid. HOMBREIRO NORIEGA , L., El ADN de
Locard..., op. cit., 2013, p. 19 y KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F; OESER-SWEAT, J., DNA: Forensic
and Legal…, op. cit., pp. 275-276.
Vid. también algunas noticias de prensa en relación a casos donde resultó providencial la realización de
pruebas de ADN para liberar a condenados, que en realidad eran inocentes, disponibles en:
http://elpais.com/elpais/2009/12/17/actualidad/1261041454_850215.html (Última consulta: 09/12/2016)
https://actualidad.rt.com/sociedad/192703-inocente-condenado-tatuaje-similar-criminal-liberado (Última
consulta: 10/12/2016).
94
Cfr. sobre este particular el caso de O. J. Simpson, del que se efectúa un somero estudio en
MARZILLI, A., DNA Evidence…, op. cit., pp. 18-22.
95
Vid. respecto de este célebre asunto los comentarios disponibles en:
http://politica.elpais.com/politica/2013/06/02/actualidad/1370190300_472322.html (Última consulta:
02/12/2016).
Debe ponerse asimismo de relieve que ―el caso es interesante porque se puede percibir con claridad
como el «anclaje» en ciertas conjeturas en el inicio de la investigación, motivadas en gran parte por
prejuicios de género y estereotipos discriminatorios respecto de las lesbianas, se mantuvieron hasta la
sentencia condenatoria (…) Sólo la detención del verdadero autor y su confesión, corroborada por
65
ejecución de Marcellus Williams en el Estado de Missuri, condenado por asesinato, tras
haberse realizado una prueba de ADN, toda vez que se descubrió que en el arma del
crimen figuraban los perfiles genéticos de una persona distinta96.
algunos de los elementos de prueba recolectados al inicio de la investigación –que fueron minimizados
cuando no sirvieron para apoyar la conjetura de la culpabilidad de Dolores Vázquez (los restos de ADN
hallados en una colilla junto al cadáver)– permitieron evitar su segunda condena. Los medios de
comunicación cumplieron un papel fundamental en la condena (sobre una hipótesis que resultó falsa) en
un primer juicio anulado por fallas formales en la fundamentación del jurado‖. BONORINO, P. R. «Ni
deducción ni inducción: abducción» en GARCÍA AMADO, J. A.; BONORINO, P. R. (Coords.), Prueba
y razonamiento probatorio en Derecho. Debates sobre abducción, Comares, Granada, 2014, p. 186.
96
Las realización de pruebas de ADN todavía no estaba disponible cuando se cometió el crimen, en el
año 1998. Vid. más información sobre el referido caso en: https://www.clarin.com/mundo/suspenden-
ejecucion-ultimo-instante-prueba-adn_0_Hk4ycQcdW.html (Última consulta: 27/08/2017).
97
Sobre la identificación genética de personas desaparecidas y las particularidades de los análisis de ADN
de restos humanos, vid. ÁLVAREZ-CUBERO, M. J.; SAIZ, M.; MARTÍNEZ-GONZÁLEZ, L .J.;
ÁLVAREZ, J. C.; EISENBERG, A. J.; BUDOWLE, B.; LORENTE, J. A., «Genetic Identification o
Missing Persons: DNA Analysis of Human Remains and Compromised Samples», Pathobiology, núm.
79, 2012, pp. 228-238. DOI: 10.1159/000334982 y HOMBREIRO NORIEGA , L., El ADN de Locard...,
op. cit., 2013, pp. 75-83.
98
Vid. Ibídem; CRUZ, C., «Genética Forense. Uma ciência com pasado…», op. cit., pp. 107-108;
HOMBREIRO NORIEGA , L., El ADN de Locard..., op. cit., 2013, p. 81 y MESTRES NAVAL, F.;
VIVES-REGO, J., «La utilización forense de la huella genética…», op. cit., p. 51.
66
fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, de fecha 5 de noviembre de 2013. A la vista de tal resolución, se
presentó recurso de casación que también fue desestimado en virtud de la STS núm.
587/2014, de 18 de julio (TOL4.463.010), si bien el asunto se rodeó de una ardua
polémica por cuanto hubo un error en relación a los informes y, en consecuencia,
tuvieron que emitirse distintos informes periciales acerca del examen de los restos óseos
hallados en una hoguera en la finca ―Las Quemadillas‖, propiedad de los padres de José
Bretón, finalmente condenado como autor de los asesinatos de sus hijos menores de
edad, Ruth y José Bretón99.
99
Vid. al respecto la información disponible en
http://ccaa.elpais.com/ccaa/2013/07/22/andalucia/1374486881_716798.html (Última consulta:
16/03/2017).
100
Algunas de las noticias publicadas en prensa sobre el referido caso se encuentran disponibles en:
http://politica.elpais.com/politica/2012/08/27/actualidad/1346072347_218188.html (Última consulta:
16/11/2016).
http://www.abc.es/20120831/espana/abci-laboratorio-restos-breton-hijos-201208301648.html
(Última consulta: 17/11/2016).
Cfr. en relación a la controversia suscitada por la errónea realización del primer informe pericial y su
proyección jurídica, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Reflexiones sobre la práctica y valor de la prueba
científica en el proceso penal (a propósito del asunto de los niños desaparecidos en Córdoba), Diario La
Ley, núm. 7930, Sección Tribunal, 25 de septiembre de 2012, pp. 1-8. Disponible en:
http://diariolaley.laley.es (Última consulta: 27/04/2015). Sobre este particular caso, volveremos a incidir
cuando abordemos las particularidades relativas a la cadena de custodia, la eficacia y valoración
probatoria en el capítulo cuarto del presente trabajo.
101
Un comentario al respecto se encuentra disponible en el siguiente enlace:
http://www.lavozdegalicia.es/noticia/galicia/2013/07/26/accidente-santiago-forenses-practicaran-pruebas-
13-cadaveres-identificar/00031374782806880694739.htm (Última consulta: 14/11/2016).
67
Así, al margen de que no entraremos a examinar en detalle las peculiaridades de
las pruebas de ADN en este ámbito, toda vez que, como ya hemos indicado, en el
presente trabajo concentraremos nuestra atención en analizar las pruebas de ADN desde
tres ópticas esenciales, esto es, el proceso penal, el proceso civil (y el derecho de
familia) en relación con la investigación de la paternidad / maternidad y los procesos de
filiación, así como la investigación biomédica, refiriéndonos a la práctica de pruebas de
ADN con fines de predicción, prevención y diagnóstico de enfermedades, podemos
indicar aquí que el mecanismo para obtener el perfil biológico e insertar el mismo en las
bases de datos genéticos es similar al seguido en el ámbito de la investigación penal. Así
los familiares consanguíneos de las personas desaparecidas facilitan, siempre de forma
voluntaria, muestras biológicas indubitadas para extraer los perfiles genéticos de las
mismas.
102
Asimismo, en relación al régimen de conservación y cancelación de la inscripción de identificadores
genéticos, el art. 9.2 de dicho texto normativo preceptúa que ―los datos pertenecientes a personas
fallecidas se cancelarán una vez el encargado de la base de datos tenga conocimiento del fallecimiento.
En los supuestos contemplados en el artículo 3.1 b), los datos inscritos no se cancelarán mientras sean
necesarios para la finalización de los correspondientes procedimientos‖.
103
Cfr. sobre este particular, entre otros autores, D‘AMATO, A., «La banca-dati nazionale del DNA e le
modifiche al codice di procedura in tema di prelievi coattivi di materiale biologico a fini di prova»,
Critica Penale, 2009, p. 221.
Así, en el art. 7 de dicha norma, que alude a la actividad de la banca nacional de ADN, se incluye como
tal la recogida de perfiles de ADN de personas desaparecidas, de sus familiares consanguíneos, de los
cadáveres y de los restos de cadáveres no identificados. En el art. 13 de la misma ley, que hace referencia
a la cancelación de datos y muestras biológicas, se establece en su apartado segundo que ―a continuación
de la identificación del cadáver o del resto cadavérico, así como de que se encuentre a la persona
desaparecida, se dispone de oficio la cancelación del perfil de ADN adquirido según lo previsto en el art.
7, apartado 2 letra c), y a la destrucción de las correspondientes muestras biológicas‖.
Las cuestiones relativas a la toma, gestión y tipificación de los perfiles genéticos extraídos a partir de las
mencionadas muestras en el curso de un proceso penal se regulan en el art. 6 del Decreto del Presidente
della Repubblica, 7 aprile 2016, n. 87. También dentro del art. 2 de dicha norma, donde se recoge un
listado de definiciones, se hace mención a cuestiones vinculadas a la identificación de cadáveres o de
resto de cadáveres.
68
dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal, recientemente
modificada por el Decreto n.º 151/XIII104, respectivamente.
104
Cfr. principalmente los arts. 7 (que regula la recogida de muestras con finalidades de identificación
civil); 15.1 (precepto relativo al contenido de la base de datos, en cuyo apartado b) contempla un fichero
comprensivo de información relativa a ―amostras problema‖, esto es, muestras dubitadas, tomadas de
cadáver o parte de cadáver o en cosa o en locales donde se proceda a recogidas con fines de identificación
civil por las autoridades competentes y en su apartado c) prevé otro fichero con información concerniente
a ―amostras referencia‖, es decir, muestras indubitadas, de personas desaparecidas o de sus parientes; 18.2
(atinente al modelo de inserción de los datos); 19 (referente a la interconexión de datos) y 26. 1 b y c
(relativos a la conservación de perfiles y datos personales). Igualmente, resulta aquí de especial relevancia
el art. 4 de la citada ley, por cuanto viene a establecer en su apartado segundo que ―las finalidades de
identificación civil son proseguidas a través de la comparación de perfiles de ADN relativos a muestras
de material biológico tomado de persona, cadáver, parte de cadáver o local/lugar donde se proceda a la
recogida de dicha muestras con esas finalidades, así como la comparación de dichos perfiles con los
existentes en la base de datos de perfiles ADN, con las limitaciones previstas en los arts. 19 y 19 A‖.
105
Vid. respecto de esta particular problemática relativa a la sustracción de personas recién nacidas,
ALONSO, A.; MARTÍN, P.; GONZÁLEZ-ALBO, M.C.; HEINRICHS, B.; FERNÁNDEZ DE SIMÓN,
L.; ATIENZA, I.; VALLEJO, G., «La prueba del ADN en la investigación de adopciones irregulares y
sustración de recién nacidos en España. La experiencia del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias
Forenses», en CASADO, M.; LÓPEZ ORTEGA, J. J. (Coords.), Desapariciones forzadas de niños en
Europa y Latinoamérica, Universitat de Barcelona, Publicacions i Edicions, Observatori de Bioètica i
Dret, Barcelona, 2014, pp. 29-37.
Supuestos similares se han producido en diversos lugares, como por ejemplo, Argentina y otros países de
Latinoamérica. Vid. en relación con tales sucesos, LUQUE DELGADO, S., «No dejaremos el franquismo
en paz. El robo de niños en España. Un delito continuado en el tiempo», Viento sur: Por una izquierda
alternativa, núm. 126, 2013, pp. 27-36 y HAZAN, L. A., «La desaparición forzada de niños en Argentina
a través de la sustitución de su identidad», en CASADO, M.; LÓPEZ ORTEGA, J. J. (Coords.),
Desapariciones forzadas…, op. cit., pp. 153-169.
69
1.3.4. Las pruebas de ADN en el ámbito de la investigación biomédica y
sanitaria: predicción, prevención y diagnóstico de enfermedades
Con certeza, las pruebas de ADN tienen una importante aplicación en el ámbito
sanitario y, con mayor particularidad, de la Investigación Biomédica y de la Medicina
Genómica o Predictiva, toda vez que sirven para la prevención, diagnóstico e, incluso,
tratamiento de un gran número de enfermedades genéticas. En este sentido, puede
decirse que el objetivo principal de la diagnosis genética no es otro que ―localizar
aquellos genes responsables de la existencia de defectos hereditarios, haciendo así
posible la detección de una enfermedad de origen genético o la propensión a
padecerla‖108. Por su parte, el propósito de la medicina predictiva es el de estudiar ―los
sujetos sanos o aparentemente sanos, investigar la predisposición a diversas
enfermedades y los riesgos de aparición de una afección determinada, riesgos que
pueden ir de la casi certidumbre a la simple probabilidad más o menos elevada‖109.
En este contexto, cabe resaltar que pueden realizarse test genéticos en los casos
de fecundación in vitro a fin de averiguar la compatibilidad entre los progenitores,
tratando de evitar a partir de los resultados obtenidos con las mismas que un/a hijo/a
106
CABO SALVADOR, J.; BELLMONT LERMA, M A.; CABO MUIÑOS, V.; HERREROS
GONZÁLEZ, J., «Normativa ética y de calidad de la investigación biomédica» en CABO SALVADOR,
J. (Dir.), Gestión de la calidad en las organizaciones sanitarias, Díaz de Santos, Madrid, 2014, p. 443.
107
Ibídem.
108
SUÁREZ ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., p.167.
109
GONZÁLEZ MORÁN, L., «Problemas jurídicos de las pruebas genéticas», en MASIÁ CLAVEL, J.
(Ed.), Pruebas genéticas…, op. cit., p. 85.
70
nazca con alguna enfermedad110. Asimismo, es posible desarrollar terapias genéticas
somáticas y terapias génicas germinales, aunque estas técnicas parecen encontrarse
todavía en fase experimental. La primera de ellas se refiere a la intervención sobre las
células de un tejido con la finalidad de restablecer la salud de una persona enferma. Así,
se extraen las células de esta persona y en ellas se injertan genes normales que
corregirán el defecto. Una vez hecho esto dichas células serán reimplantadas en el/la
paciente. Por su parte, la segunda de las técnicas mencionadas consiste en la
intervención sobre el ADN de las células germinales, esto es, espermatozoides, ovocitos
y sus células precursoras, así como sobre las células de la primera fase del embrión
humano, de forma que las modificaciones que se produzcan se transmitirán a la
descendencia y, ello, con la pretensión de impedir la aparición de enfermedades
hereditarias, al sustituir los genes defectuosos por otros genes saludables111.
110
Vid. sobre esta cuestión, la noticia publicada en
http://www.lavanguardia.com/vida/20160704/402947678895/enfermedades-hereditarias-pueden-evitarse-
test-genetico.html (Última consulta: 10/12/2016).
En sintonía con esta idea debe efectuarse una matización con la finalidad de distinguir lo que se conoce
como screening o cribado de aneuploidías (PGS) del diagnóstico genético preimplantacional. Con el
primero de ellos se pretende ―la detección de anomalías cromosómicas en el embrión, mediante biopsia
del blastómero o del corpúsculo polar, que pueden ser responsables de abortos de repetición en la
paciente que desea procrear. La finalidad del screening preimpantacional es, por tanto, reducir el riesgo
de interrupción involuntaria del embarazo en aquellas parejas que se han recurrido a técnicas de
reproducción asistida para tener hijos‖. En cambio, con el uso de la técnica de diagnóstico genético
preimplantaciónal lo que se consigue es que ―un diagnóstico previo indica que existe un riesgo cierto de
que el embrión herede una condición genética determinada‖. ALKORTA IDIAKEZ, I., «Implicaciones
jurídicas de los análisis genéticos preimplantacionales» en ROMEO CASABONA, C. M., (Ed.), Más allá
de la salud. Intervenciones de mejora en humanos, Comares, Granada, 2012, p. 121.
Sobre el diagnóstico genético preimplantacional, vid. también BOADA PALÁ, M.; CARRERA, M.;
VEIGA, A., «Pruebas genéticas en embriones y fetos» en MASIÁ CLAVEL, J. (Ed.), Pruebas
genéticas…, op. cit., pp. 24-28; GONZÁLEZ MORÁN, L., «Problemas jurídicos...», op. cit., pp. 92-93 y
MAIO MADALENA BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas de ADN no Âmbito Jurídico..., op. cit.,
pp. 111-123 y en lo que respecta al diagnóstico genético prenatal, vid. ibídem, pp. 123-125 y
GONZÁLEZ MORÁN, L., «Problemas jurídicos…», op. cit., pp. 94-95. Cfr. también en relación a ambos
tipos de pruebas genéticas, BRICARELLI, F. D., «Test genetici» en RODOTÀ, S.; ZATTI, P. (Dirs.),
Trattato di Biodiritto…, op. cit., pp. 379-382.
111
MAIO MADALENA BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas de ADN no Âmbito Jurídico...., op.
cit., p. cit., pp. 126-127.
112
Se trata, en síntesis, de aquellas patologías que se producen con la mutación o alteración de la
secuencia de un único gen. Pueden ser autosómicas dominantes (p. ej. la Corea de Huntington),
autosómicas recesivas (p. ej. la fibrosis quística) y ligadas al sexo (p. ej. la hemofilia o el Síndrome de
Jacobs que están vinculadas al cromosoma X). Vid. acerca de este particular, ABELLÁN-GARCÍA
SÁNCHEZ, F., «Los análisis genéticos dentro de la ley de investigación biomédica», Revista de la
Escuela de Medicina Legal, núm. 11, junio 2009, p. 24. Sobre el diagnóstico de enfermedades
71
metabolopatías congénitas en recién nacidos (entre las que destacan, por ejemplo, la
fenilcetonuria el hipotiroidismo congénito, la fibrosis quística o la hiperplasia
suprarrenal)113, lo que se lleva a cabo a través de la efectuación de cribados neonatales
que consisten en practicar una prueba a partir de una extracción sanguínea del talón114.
monogénicas, vid. NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La Protección jurídica de los datos genéticos..., op. cit., pp.
11-12.
113
Las metabolopatías se refieren a enfermedades que causan trastornos o alteraciones en el
metabolismos, cuyas consecuencias son variadas, además de graves en muchos casos.
114
Sobre la detección neonatal de metabolopatías y el uso de la conocida como ―prueba del talón‖, la cual
se efectúa a partir de las 48 horas de vida del bebé, puede consultarse la información disponible en:
http://portalsalut.caib.es/sacmicrofront/contenido.do?lang=es&mkey=M0903171159555312889&cont=36
700 (Última consulta: 10/12/2016)
115
Según recientes estudios las modalidades de cáncer que tienen mayor incidencia en nuestro país y que
cuentan con las tasas de mortalidad más altas son el cáncer de mama, de próstata, cervicouterino,
colorrectal, de pulmón y de estómago. En relación al cáncer de mama hereditario debe señalarse que
existe una variante autóctona de Galicia que afecta a un destacable número de mujeres. Vid. acerca de
esta particular cuestión las reflexiones ofrecidas por CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «Problemas Éticos y
Legales en los nuevos avances de la Medicina Genómica», Derecho y salud, vol. 16, núm. Extra 1, 2008,
pp. 15-18. Pueden consultarse además los comentarios disponibles en:
http://www.mundodehoy.com/index.php/noticias/avances/25118.html (Última consulta: 11/12/2016) Cfr.
el mismo autor en su trabajo «Las bases genéticas de la enfermedad» en AGULLÓ LEAL F. L., Cátedra
"Jorge Juan": ciclo de conferencias: curso 2011-2012, Servizo de Publicacións, Universidade da Coruña,
A Coruña, 2013, pp. 143.
Destaca, en este contexto, la posibilidad de practicar pruebas de orina para detectar cáncer de cuello
uterino. Sobre esta técnica pueden leerse los comentarios contenidos en:
http://www.labmedica.es/pruebas-geneticas/articles/294767142/prueba-de-orina-predice-cancer-de-
cuello-uterino-de-alto-riesgo.html (Última consulta: 10/12/2016). Igualmente, resalta la efectuación de
pruebas de cribado ―prueba inmunoquímica fecal (FIT)‖ destinadas a detectar cáncer colorrectal, gracias a
las cuales se puede reducir el número de realización de colonoscopias y los riesgos que las mismas
conllevan en los pacientes. Vid. En lo que respecta a esta cuestión,
http://www.labmedica.es/patologia/articles/294766246/prueba-de-deteccion-del-cancer-colorrectal-
disminuye-colonoscopias.html (Última consulta: 11/12/2016). Asimismo, se ha identificado un
biomarcador para diabetes de tipo 2, según puede comprobarse a partir de la información contenida en la
noticia disponible: http://www.labmedica.es/pruebas-geneticas/articles/294763467/identifican-
biomarcador-para-diabetes-de-tipo-2.html (Última consulta: 10/11/2016).
Cfr. también en relación con la diagnosis y terapia de distintos tipos de cáncer, EBOLI, V.;
NACCARATO, A. G.; BEVILACQUA, G., «The Interplay of International Law, European Union Law,
Municipal Law and Bioethics in the Field of Biomedical Research on Human Tissues» en SÁNCHEZ
PATRÓN, J. M.; TORRES CAZORLA, M. I.; GARCÍA SAN JOSÉ, D. (Coords.), Bioderecho…, op. cit.,
pp. 113-114.
116
Vid. en este sentido la noticia disponible en: http://www.actasanitaria.com/ya-existen-pruebas-
geneticas-diagnosticas-la-mitad-las-enfermedades-raras/ (Última consulta: 26/10/2016)
72
incluso, para predecir los riesgos que existen de que futuras generaciones padezcan
ciertas enfermedades, pudiendo resaltarse aquí el caso de las enfermedades que están
ligadas al cromosoma X, como por ejemplo, la miopatía de Duchenne y la Hemofilia117.
En relación con la investigación sobre el cáncer y, más en concreto, en lo que respecta al cumplimiento de
determinados objetivos, como la identificación de genes relevantes, la verificación de resultados extraídos
a través de modelos experimentales, la identificación y selección de nuevas y más eficaces opciones
terapéuticas, además de la determinación de patrones personales de susceptibilidad y la obtención de un
diagnóstico más precoz, cfr. MORENTE, M.; ESTELLER, M., «Investigación traslacional y biobancos»,
en SÁNCHEZ CARÓ, J.; ABELLÁN, F. (Coords.), Investigación biomédica en España: aspectos
bioéticos, jurídicos y científicos, Comares, Granada, 2007, pp. 178-179.
117
Sobre este último aspecto, vid. MAIO MADALENA BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas de
ADN no Âmbito Jurídico..., op. cit., pp. 110-111.
Existe un pequeño porcentaje de enfermedades monogénicas. ―La gran mayoría de las enfermedades
(más del 95%) se debe a múltiples factores genéticos y ambientales, en combinaciones que varían para
cada persona, familia o población. Variantes génicas predisponentes para una dolencia, en un cierto
ambiente y en una determinada población, poder ser neutras y hasta protectoras en otros terrenos
genéticos y contextos ambiente. La misma variante puede conferir susceptibilidad para varias dolencias.
Algunas confieren susceptibilidad para una dolencia en una población y predisponen para otra dolencia
en una población diferente‖. SEQUEIROS, J., «A necessidade de avaliação dos testes genéticos: traduzir
o conhecimento científico em aplicação clínica de forma ética e responsável», en MARTINHO DA
SILVA, O, (Coord.), Investigação biomédica. Reflexões éticas, Gradiva, Lisboa, 2008, p. 365.
118
También denominadas poligénicas, ya que traen causa de la conjunción de múltiples factores y de la
mutación o alteración sufrida en varios genes. Sobre el diagnóstico de enfermedades multifactoriales, vid.
NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La Protección jurídica de los datos genéticos…, op. cit., p. 13.
119
SUÁREZ ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., p. 168.
En relación con esta cuestión CARRACEDO ÁLVAREZ, A. «Las bases genéticas…», op. cit., p. 145),
explica que ―la enfermedad compleja tiene un componente genético y otro ambiental, del que, en general,
tenemos una estima. Por ejemplo la heredabilidad (la varianza genética en el total de variación genética
y ambiental) de la esquizofrenia es de un 80% y la del cáncer colorrectal, que es un cáncer muy
heredable, del 35% (…) Si conociésemos el componente genético de la enfermedad y más aún, pero
mucho más difícil, si pudiésemos conocer la relación gen-ambiente, podríamos entender este tipo de
enfermedades mejor, subclasificarlas mejor, encontrar nuevos mecanismos que las identificasen, lo que
es lo mismo que hallar nuevas dianas terapéuticas sobre las que diseñar fármacos y hacer una medicina
más personalizada (…)‖.
73
En definitiva, las pruebas de ADN en el ámbito de la investigación biomédica
se practican con distintas finalidades. Así, de forma sintética podemos señalar que "un
análisis genético se puede realizar en una persona ya enferma (test diagnóstico); (2) en
familiares saludables en riesgo para dolencia dominante (test pre-sintomático); o (3) en
una persona que no es, ni será, afectada, pero que tienen en la familia una enfermedad
recesiva (autosómica o ligada al cromosoma X) que puede transmitir a su
descendencia (test de portador o de heterozigotia), o incluso (4) para detectar una
predisposición para una dolencia común, la cual se puede manifestar
independientemente de tener o no tener una predisposición (test de susceptibilidad)‖120.
Vid. también en lo que se refiere al cáncer como enfermedad genómica arquetípica, MUKHERJEE, S., El
gen: una historia personal, traducción de Joaquín Chamorro Mielke, Debate: Barcelona, 2017, pp. 349-
351.
120
SEQUEIROS, J.,«A necessidade de avaliação dos testes genéticos...», op. cit., p. 343. Cfr. también
sobre la utilidad de los test genéticos en el ámbito de la investigación biomédica, NICOLÁS JIMÉNEZ,
P., La Protección jurídica de los datos genéticos…, op. cit., pp. 35-48 y NOVELLI, G.; PIETRANGELI,
I., «I campioni biologici», en RODOTÀ, S.; ZATTI, P. (Dirs.), Trattato di Biodiritto…, op. cit., p. 1027.
En efecto, las pruebas genéticas predictivas se utilizan cada vez con más frecuencia. Si bien comenzaron
aplicándose de forma limitada a enfermedades monogénicas (entre las que puede destacarse la fibrosis
quística), ahora, como hemos visto, se emplean también en relación a enfermedades multifactoriales o
poligénicas, con el objetivo de determinar, por ejemplo, las posibilidades que una persona concreta tiene
de padecer ciertos tipos de enfermedades, verbigracia, diabetes, hipertensión, osteoporosis, enfermedades
cardiovasculares o cáncer hereditario (de mama, colon, ovarios o endometrio). Cfr. Ibídem, ABELLÁN-
GARCÍA SÁNCHEZ, F., «Los análisis genéticos...», op. cit., p. 24; BRICARELLI, F. D., «Test
genetici…»., op. cit., p. 372; MAIO MADALENA BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas de ADN
no Âmbito Jurídico..., op. cit., p. 204; MILLÁN NÚÑEZ-CORTÉS, J., «Las pruebas genéticas en la
clínica…», op. cit., p. 203 y PRIETO GARCÍA, F., «Pruebas genéticas en adultos y asesoramiento» en
MASIÁ CLAVEL, J. (Ed.), Pruebas genéticas…, op. cit., pp. 38-39.
74
línea de principio, sin que se encuentren directamente vinculadas a datos personales, lo
cierto es que es potencialmente posible lograr la reidentificación de las mismas121.
A ello es preciso unir los avances que están teniendo lugar en el campo de la
Genética Clínica y de la Medicina Genómica, así como los relacionados con el mundo
de las nuevas tecnologías y de la información, lo que no deja de suponer notables
progresos para la sociedad, pero incrementa al tiempo los riesgos y peligros que
potencialmente pueden afectar a las personas donantes de muestras biológicas,
especialmente si tenemos en cuenta que esta información puede llegar a trascender del
ámbito estrictamente clínico y llegar, por ende, a ser utilizada de modo abusivo o
desviado, pensemos, sin ir más lejos, en el interés y los beneficios que le reportaría para
las compañías aseguradoras la detección de enfermedades genéticas –con particularidad,
aquellas que se manifiestan a una temprana edad, por el coste que su padecimiento les
supondría– previamente a la formalización de un contrato de seguro de asistencia
sanitaria o de vida122.
121
Vid. sobre esta particular cuestión, NAVARRO CABALLERO, T. M., «Investigación biomédica,
tratamiento de muestras genéticas humanas y biobancos», Revista Bioderecho.es: Revista Internacional
de Investigación en Bioderecho, vol. 1, núm. 1, 2014, pp. 14-15.
122
Ibídem, pp. 167-174. Cfr. también en relación a los riesgos que conlleva el uso desviado de
información genética por parte de compañías aseguradoras y empleadoras CONDE ORTIZ, C., La
protección de datos personales…, op. cit., p. 74.
123
Vid. en relación con este particular aspecto, los problemas que plantea la titularidad de los datos
genéticos contenidos en la historia clínica, teniendo en cuenta que esta información además de afectar al
individuo concreto, puede ser revertir en otras personas ligadas biológicamente con este, a los cuales hace
referencia ABELLÁN, F., «Claves bioéticas de los análisis y cribados genéticos con fines asistenciales y
de investigación, y tratamiento de datos genéticos» en SÁNCHEZ-CARO, J.; ABELLÁN, F. (Coords.),
Investigación biomédica en España…, op. cit., pp. 221-222; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos
fundamentales…, op. cit., pp. 238-248 y DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., «La Ley de
investigación biomédica: una aproximación crítica a algunos aspectos relacionados con la investigación»
en JUNQUERA DE ESTÉFANI, R.; DE LA TORRE DÍAZ, J (Ed.), Dilemas bioéticos actuales:
investigación biomédica, principio y final de la vida, Universidad Nacional de Educación a Distancia
(UNED), Dykinson, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2012, pp. 85-86.
75
2. Las intervenciones corporales: concepto, clases y diferencias con otras figuras
afines. Especial mención a las intervenciones corporales con fines de
identificación genética.
Cfr. también acerca de la problemática que presentan los descubrimientos inesperados, CARRACEDO
ÁLVAREZ, A., «Problemas Éticos y Legales…», op. cit., p. 17 y NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La
Protección jurídica de los datos genéticos…, op. cit., pp. 143-144.
124
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y Derechos fundamentales en el proceso
penal, Colex, Madrid, 1990, p. 290.
76
medida acordada, o la inclusión dentro de la categoría de las intervenciones corporales
de los registros e inspecciones corporales‖125.
Por su parte, otros autores han facilitado definiciones de qué debe entenderse por
intervenciones corporales. Así, GÓMEZ AMIGO, poniendo el acento, especialmente,
en la faceta limitadora de derechos que implican estas medidas, considera que estamos
ante ―diligencias sumariales de investigación y de obtención y aseguramiento de las
fuentes de prueba (prueba preconstituida), que recaen o se practican sobre la
materialidad física de la persona a los efectos de comprobar la existencia del hecho
punible y la participación en el mismo del imputado y su grado de responsabilidad,
restringiendo o limitando sus derechos fundamentales (integridad física o intimidad
corporal, con carácter general); que pueden practicarse sin necesidad de que concurra
el consentimiento del imputado; y que deberán decretarse en el curso de un proceso
pendiente‖126.
En este contexto debemos efectuar una disquisición, puesto que bajo el término
―diligencias de intervención corporal‖ se confunden dos tipos de actuaciones, por un
lado, las inspecciones o registros sobre el cuerpo, y por otro, las intervenciones
corporales propiamente dichas. Las primeras ―consisten en cualquier género de
reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado
(diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos,
125
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 14.
126
GOMEZ AMIGO, L., Las intervenciones corporales como diligencias de investigación penal,
Aranzadi, Navarra, 2003, p. 26.
127
ASENCIO MELLADO, J. M., Prueba prohibida y prueba preconstituida, Trivium, Madrid, 1989, p.
137.
128
MORENO CATENA, V. (con COQUILLAT VICENTE, A.; FLORES PRADA, I.; JUANES PECES,
A., DE DIEGO DÍEZ, A.; DE LLERA SUÁREZ BÁRCENA, E.), El proceso penal, t. II, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, pp. 1471 y ss.
77
etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible
(electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del
objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.)‖; mientras que las segundas,
constan de ―la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos
para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias,
etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.),
con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión
del hecho punible o a la participación en él del imputado‖. Esta sistematización fue la
propugnada precisamente por el Tribunal Constitucional, que se ocupó de analizar esta
materia en la STC 207/1996, de 16 diciembre (TOL83.136), contribuyendo a aclarar el
oscuro panorama que existía hasta el momento129.
129
Acerca de las diferencias existentes entre intervenciones corporales e inspecciones corporales, vid.
entre otros, ARMENGOT VILAPLANA, A., «La obtención de muestras biológicas para la determinación
del ADN. La situación legal y jurisprudencial tras las últimas reformas», La Ley Penal: revista de
derecho penal, procesal y penitenciario, núm. 128, septiembre-octubre 2017, p. 4.
130
―Las descritas en último lugar son las formas de intervención más discutidas, debido, precisamente, a
la relevancia de los derechos afectados‖. PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e
intervenciones corporales. Las pruebas de ADN y otros métodos de investigación en el proceso penal,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 16.
Vid. también, entre otras, STS 803/2003, de 4 de junio, que reproduce la delimitación conceptual
efectuada por la STC 207/1996, de 16 de diciembre, (TOL83.136). Sobre esta última resolución efectúa
un estudio escueto, pero de interés GÓMEZ AMIGO, L., «La investigación penal por medio de
inspecciones e intervenciones corporales y mediante ADN (1)», Diario La Ley, núm. 8324, Sección
Doctrina, 3 de junio de 2014, pp. 2-3.
78
quien entiende que las intervenciones corporales son ―todo acto de coerción sobre el
cuerpo del imputado por el que se le extrae de él determinados elementos en orden a
efectuar sobre los mismos determinados análisis periciales tendentes a averiguar el
hecho punible o la participación en él del imputado‖131.
Por su parte, la Doctrina alemana distingue, con una finalidad meramente teórica
y adjetiva, entre ―investigación corporal del inculpado‖ (Untersuchung des
Beschuldigten) y registro corporal (Dursuchung des Körpes). La primera se referiría a la
investigación del cuerpo en sí mismo, mientras que la segunda consistiría en encontrar
131
GIMENO SENDRA, V. (con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO CATENA, V.), Derecho
Procesal Penal, Colex, Madrid, 1999, p. 457.
Una matización semejante acerca del concepto de intervenciones corporales es la ofrecida por MORENO
CATENA, V. («La garantía de los derechos fundamentales durante la investigación penal» en DE
MIGUEL HERRÁN, I. (con VV.AA.), Problemas actuales del proceso penal y derechos fundamentales,
Cuadernos de José María Lidón, núm. 7, Universidad de Deusto, Bilbao, 2010, p. 45), donde el autor las
define como aquellas diligencias o medios de investigación penal ―que consisten en una injerencia física
en el cuerpo de una persona, para extraer de él sustancias o elementos sobre los que realizar los
oportunos análisis, por lo tanto, las intervenciones trascienden del examen externo del sujeto, que era
constitutivo de una simple inspección corporal‖. Vid. también una definición similar del mismo autor, si
bien anterior en el tiempo, en MORENO CATENA, V., «Garantía de los derechos fundamentales en la
investigación penal», en Poder Judicial, núm. Especial II, 1988, p. 135. Disponible en: http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/12912/garantia_moreno_PJ_1988.pdf?sequence=1 (Última
consulta: 09/12/2016).
132
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 17. Sin embargo,
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F. (Las intervenciones corporales…, op. cit., p. 65), quien reconoce la
heterogeneidad de estas medidas, es partidario de establecer un tratamiento uniforme sistemático para
todas las intervenciones corporales, idea que no compartimos, habida cuenta de que la diversidad de las
medidas de intervención corporal conlleva la existencia de un distinto régimen jurídico en función del
tipo de medida, por un lado, registros e inspecciones corporales; y por otro lado, intervenciones
corporales, al menos hasta que no se haga una clara distinción y clasificación de las dos figuras en una
regulación legal claramente definida. Sobre la heterogeneidad de las medidas de intervención corporal,
vid. también NARÉ AGOSTINHO, P., Instrusões corporais em processo penal, Coimbra Editora,
Coimbra, 2015, pp. 23-24.
79
objetos escondidos en la superficie del cuerpo o en sus cavidades naturales (boca, ano,
vagina)133.
133
Cfr. sobre este particular, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., p.
290. Aunque tal y como apunta este autor, ―la distinción, sin embargo, como opina la mayoría de la
doctrina alemana, no presenta ninguna eficacia práctica, pues la regulación de la competencia, los
requisitos y el sistema de impugnación de las medidas es idéntico en ambos casos (si bien, como veremos,
la competencia para la adopción de las medidas de investigación de especial gravedad se reserva al
Juez, sin que el Fiscal pueda ordenar su práctica)‖. Ibídem.
El art. 102 del Código Procesal Penal Alemán regula los registros corporales (Durchsuchung beim
Verdächtigen) y el art. 81 a) se refiere al examen corporal y particularmente, el análisis sanguíneo
(Köperliche Untersuchung des Beschuldigten). Dado que el contenido que más nos interesa a efectos de
nuestro trabajo es aquel que se contempla en el art. 81 a), señalamos a continuación la redacción del
referido precepto, traducida al español: ―(1) se puede ordenar un examen corporal del acusado para la
constatación de hechos significativos para el procedimiento. Con esta finalidad son admisibles, sin el
consentimiento del acusado, las pruebas de análisis sanguíneos y otras intervenciones corporales,
efectuadas por un médico según las reglas del arte médico con finalidades investigadoras, sino no es de
temer ningún daño para la salud del acusado. (2) Su disposición compete al juez. Si se pone en peligro el
éxito de la investigación por demora, también a la fiscalía y a sus funcionario auxiliares (art. 152 de la
Constitución). (3) Los análisis sanguíneos o de otras células corporales extraídas del acusado sólo se
pueden utilizar para finalidades del proceso penal subyacente a la extracción, o de otro pendiente; deben
ser anulados sin pérdida de tiempo tan pronto como ya no sean necesarios para el proceso‖. Vid. el texto
del referido precepto traducido a la lengua inglesa en https://www.gesetze-im-
internet.de/englisch_stpo/index.html (Última consulta: 13/11/2016).
Acerca del régimen aplicable a los exámenes corporales y, más en particular, a los análisis genéticos en el
sistema procesal penal alemán, vid. las consideraciones ofrecidas por ROXIN, C., Derecho procesal
penal…, op. cit., pp. 290-297.
El art. 245 del Código Procesal Penal italiano dispone que: ―1. Antes de proceder a la inspección personal
del interesado se le advertirá del derecho a ser asistido por una persona de confianza, siempre que ésta
esté inmediatamente disponible y sea idónea de conformidad con la norma del artículo 120. La inspección
será llevada a cabo con el respecto a la dignidad y, en la medida de lo posible, al pudor de aquellos que
sean expuestos. 3. La inspección podrá ser efectuada también por medio de un médico. En este caso, la
autoridad judicial podrá abstenerse de asistir a la actuación‖. De acuerdo con el artículo 249 de la misma
norma, ―1. Antes de proceder al registro corporal se le entregará una copia de la autorización al
interesado, advirtiéndole de su derecho a ser asistido por persona de confianza, siempre que ésta esté
inmediatamente disponible y de conformidad con la norma del artículo 120. El registro corporal será
80
Por otro lado, también se hace referencia en el ordenamiento jurídico italiano a
los ―accertamenti personali‖, por los cuales, siguiendo a MARIANGELA
MONTAGNA, debe comprenderse aquel tipo de actos que se llevan a cabo en el seno
del proceso con una función probatoria y que tienen como objeto el cuerpo humano o
parte de este. Se trata de una categoría vasta y variada, que puede encuadrarse dentro
del concepto más general de prueba científica. Explicita, además, la autora que dentro
de esta última, a su vez, se pueden incluir análisis químicos y toxicológicos, exámenes
psicológicos, información derivada de estudios epidemiológicos135, cálculos
estadísticos, reconstrucciones de los hechos con medios informáticos y ordenadores,
estilometría136.
llevado a cabo con el respeto a la dignidad y, en la medida de lo posible, al pudor de aquellos que sean
expuestos‖. Vid. texto original y actualizado en http://www.altalex.com/?idnot=2011 (Última consulta:
12/11/2016). Cfr. en relación con el modo en el que se debe proceder a realizar las medidas de
persequizioni personali, ANGELETTI, R., La construzione e la valutazione della prova penale,
Giappichelli Editore, Torino, 2012, pp. 157-159.
Por otra parte y en relación a la disimilitud entre ispezioni y perquisizioni cabe reseñar, siguiendo lo
declarado en la Cass. pen., sez. IV, 28-09-2006 (cuyo contenido referimos a continuación oportunamente
traducido), que ―los controles y las inspecciones dispuestas en el art. 103 de la ley italiana en materia de
estupefacientes (d.p.r. 9 ottobre 1990 n. 309), se diferencian de las perquisizioni previstas en el art. 352
del c.p.p. tanto por la naturaleza y la cualidad de la intervención, como por la específica función: de
hecho, mientras la perquisizione referida en el codice di diritto presupone siempre la comisión de un
delito, los poderes concedidos a la policía judicial en virtud del citado art. 103 d.p.r. 309 del 1990, se
destinan también a actividades de carácter preventivo, además de represivo, y tienen un ámbito más
amplio‖. Cfr. también sobre las diferencias entre dichas medidas, FELICIONI, P., Le ispezioni e le
perquisizioni, Giuffrè, Milano, 2004, pp. 108-111.
En este orden de composición ha de señalarse que en Italia se considera legítimo que tras el resultado
negativo de una inspección personal, si subsiste el motivo fundado de que la persona de la cual se
sospecha pueda albergar en el interior de su propio cuerpo algún tipo de substancia estupefaciente, la
policía judicial pueda efectuar, previa autorización del Ministerio Fiscal, un examen radiológico, cuando
además esta actividad esté dirigida no solo a la investigación o averiguación del delito, sino también a
tutelar el derecho a la salud y, por extensión, a la vida, de la persona en cuestión, que pueden hallarse en
peligro. Cfr. en relación con esta cuestión, FELICIONI, P., «Accertamenti radiologici volti a reperire
sostanze stupefacenti: il corpo umano strumento del reato e oggetto di prova», Diritto penale e processo,
núm. 4, 2008, pp. 465 y ss.; GIALUZ, M., «Radiologia e accertamenti medici coattivi: il difficile
equilibrio tra libertà della persona ed esigenze di prova», Rivista italiana di diritto e procedura penale,
vol. 55, núm. 2, 2012, pp. 565-573 y RENZETTI, S., «Gli accertamenti corporali coattivi: una questione
irrisolta», Cassazione penale, núm. 11, 2006, pp. 3557 y ss.
135
Los estudios epidemiológicos pueden definirse como el ―estudio de los factores que determinan la
frecuencia y distribución de enfermedades en poblaciones humanas. De acuerdo con ello, su espectro se
extiende a todo proceso o enfermedad, sea agudo o crónico, físico o mental, transmisible o no, que afecte
a grupos de población‖. FRANCESC, A.; CUSÍ, V., «Bancos de información genética. Problemas éticos
y jurídicos» en ABEL LLUCH, X. (Dir.), El juez civil ante la investigación biomédica, Consejo General
del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Madrid, p. 441.
136
MONTAGNA, M., «Accertamenti tecnici, accertamenti personalli occulti e prelievo del DNA» en
VV.AA., La prova penale, Trattato diretto da A. Gaito, vol. II, UTET Giuridica, Torino, 2008, p. 79.
Con carácter aclaratorio e incidental debe precisarse que la epidemiología es una disciplina científica que
puede ser considerada como el ―estudio de los factores que determinan la frecuencia y distribución de un
81
Por lo que respecta al Tribunal Constitucional español, este distingue entre
intervenciones corporales leves y graves ―atendiendo al grado de sacrificio que
impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como
leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no
sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la
salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá
en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o
incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso
contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo,
etc.)‖. (STC 270/1996. F.J. 2º).
Así, las medidas a las que se recurrirá básicamente para la obtención de muestras
de ADN y su posterior análisis serán las intervenciones corporales, y dentro de estas, las
caracterizadas como leves, concretamente, frotis bucales, extracciones sanguíneas, de
cabellos, de uñas y otras medidas similares, que como veremos tendrán una mínima
incidencia en los derechos fundamentales, razón por la cual, nos mostraremos
partidarios de acudir a la coacción física en caso de negativa por parte del sujeto
afectado.
Por otra parte, para elaborar una delimitación exacta de lo que debe entenderse
por medidas de intervención corporal es necesario diferenciar esta figura de otras
figuras que puedan resultar afines, al menos, a primera vista, a efectos de discernir las
diligencias propiamente dichas de intervención corporal de otras categorías distintas. No
obstante, tal delimitación, sin ánimo de exhaustividad, persigue únicamente clarificar
con carácter preliminar el oscuro panorama legislativo existente en lo que se refiere a
las diligencias de intervención corporal realizadas en el marco de un proceso penal,
teniendo en cuenta que para practicar una prueba de ADN es preciso efectuar
previamente una medida de intervención corporal leve para la obtención de las muestras
biológicas que serán analizadas.
82
del concepto de intervenciones corporales, entendido en sentido amplio, la autopsia de
cadáveres, puesto que con este tipo de diligencia no se produce la afección de ningún
derecho fundamental, dado que los derechos fundamentales se hallan ligados a la
personalidad y ésta se extingue por la muerte de las personas, tal y como dispone el art.
32 C.C.
137
Comparten esta opinión, entre otros autores, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las intervenciones
corporales…, op. cit., pp. 129 y ss. y MAGRO SERVET, V., Manual práctico de actuación policial-
judicial…, op. cit., p. 136.
138
En tal línea se pronunció en su momento el Tribunal Constitucional en STC 37/1989, de 15 de febrero
(TOL80.249). Cfr. el comentario efectuado sobre dicha resolución por IGLESIAS CANLE, I. C.,
Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 106.
139
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las intervenciones corporales…, op. cit., p. 64. Cfr. también acerca de
los cacheos las consideraciones ofrecidas por DÍAZ CABIALE, J. A., «Cacheos superficiales,
intervenciones corporales y el cuerpo humano como objeto de recogida de muestras para análisis
periciales (ADN, sangre, etc.)», en VELASCO NÚÑEZ, E., Medidas restrictivas de derechos
fundamentales, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pp. 79-86.
83
función de averiguación y descubrimiento de los delitos‖. (STS 92/2004, de 30 de
enero)140.
Además, pese a que el cacheo supone una limitación del derecho a la libertad
deambulatoria durante el tiempo en el que se practica, no equivale a una detención, y
por ende, para su práctica no es necesaria la asistencia letrada, a diferencia de lo que
ocurre en el caso de las intervenciones corporales, particularmente a raíz de la reforma
operada en la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, que modificó, como veremos llegado el
momento oportuno, entre otros preceptos, los arts. 118 y 520 de la LECrim 142. Como
140
En concordancia con esto, la misma STS 92/2004, de 31 de enero, explicaba que ―la diligencia de
cacheo no vulnera ningún derecho fundamental siempre que la actuación policial cuente con amparo
legal, que en este caso, es el art. 19.2 de la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, que autoriza su realización por
la policía judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. Será necesario, además,
que esté racionalmente justificado, y se mantenga en los límites de la proporcionalidad. El derecho a la
integridad física no está afectado tampoco por la mínima intervención corporal que el cacheo supone y el
derecho a la intimidad hay que preservarlo extremando cuidadosamente el respeto a la persona
haciéndolo en lugar reservado, evitado siempre posturas o situaciones degradantes o humillantes‖.
En lo que respecta al régimen de cacheos superficiales vid. DUART ALBIOL, J. J., Inspecciones,
registros e intervenciones corporales en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 2014, pp. 93-98.
141
MAGRO SERVET, V., Manual práctico de actuación policial-judicial..., op. cit., p. 136. Asimismo,
en relación a los cacheos podemos colegir un claro motivo de índole procesal que nos permite distinguir
esta figura de las intervenciones corporales, y es que aquellos solo tienen valor de ―noticia criminis‖ y su
resultado se incorpora como parte del atestado, razón por la cual, no es necesaria su introducción en el
juicio oral ex art. 730 LECrim, como sí ocurre con los resultados obtenidos tras la realización de las
intervenciones corporales y pruebas de ADN. Cosa distinta se producirá en caso de que queramos otorgar
al atestado valor probatorio, dado que para ello sí será necesaria la ratificación por parte de los agentes
que han elaborado el atestado.
142
Esto es así, ―porque la presencia de letrado no supone un «plus» de garantía, dado que se trata de
una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean
respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad de la personal y tenga el debido
asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios‖. MAGRO SERVET, V.,
Manual práctico de actuación policial-judicial..., op. cit., p. 139.
84
hemos apuntado el derecho a la integridad física, no resulta controvertido, al no inferirse
ninguna lesión o menoscabo sobre el cuerpo, y por lo que respecta al derecho a la
intimidad, el mismo queda preservado si se cumplen los siguientes requisitos ―a) Que el
cacheo se realice por personas del mismo sexo, b) que, según la intensidad y alcance
corporal del cacheo se haga en sitio reservado y c) que se eviten posturas o situaciones
degradantes o humillantes‖143, que ahora se encuentran positivizados en el art. 20 de la
Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, donde
además –en su apartado cuarto– se establece la posibilidad de adoptar medidas de
compulsión indispensables, conforme a los principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad para practicar este tipo de diligencias de registros corporales externos
en caso de que el sujeto afectado por las mismas no preste su anuencia a tal fin144. Sobre
143
Ibídem. En este sentido, la STS 1393/2002, de 24 de julio, viene a decir en suma que los cacheos
atentan a la dignidad y no ocasionan padecimientos físicos. Por su parte, la STS 1519/2000, de 6 de
octubre pone de manifiesto que ―las diligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento
normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad,
siempre que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de
proporcionalidad‖. Por lo que respecta al derecho a la libertad, particularmente, a la libertad
deambulatoria tal y como señala IGLESIAS CANLE, I. C. (Investigación penal sobre el cuerpo…, op.
cit., p. 22), siguiendo a HUERTAS MARTÍN ―la práctica de un cacheo, en la medida que supone, pese a
la postura de nuestro Tribunal Supremo proclive a establecer zonas intermedias entre la libertad y la
detención, una restricción de la libertad deambulatoria y una leve injerencia en el derecho a la
intimidad, debe ir acompañada de una serie de garantías 1º que exista una norma legal habilitante; 2.ª
observancia del principio de proporcionalidad, con la consiguiente exclusión de la arbitrariedad‖. Cfr.
también aquí HUERTAS MARTÍN, I., El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba,
Bosch, Barcelona, 1999, pp. 414 y ss.
144
El tenor literal del citado precepto es el siguiente: ―1. Podrá practicarse el registro corporal externo y
superficial de la persona cuando existan indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo
de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y
prevención que encomiendan las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 2. Salvo que exista una
situación de urgencia por riesgo grave e inminente para los agentes: a) El registro se realizará por un
agente del mismo sexo que la persona sobre la que se practique esta diligencia. b) Y si exigiera dejar a la
vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa, se efectuará en un lugar reservado y fuera de la
vista de terceros. Se dejará constancia escrita de esta diligencia, de sus causas y de la identidad del agente
que la adoptó. 3. Los registros corporales externos respetarán los principios del apartado 1 del artículo 16,
así como el de injerencia mínima, y se realizarán del modo que cause el menor perjuicio a la intimidad y
dignidad de la persona afectada, que será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de
su realización. 4. Los registros a los que se refiere este artículo podrán llevarse a cabo contra la voluntad
del afectado, adoptando las medidas de compulsión indispensables, conforme a los principios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad‖.
Asimismo, debe ponerse el acento sobre el hecho de que el art. 19.1 de la misma Ley dispone que ―las
diligencias de identificación, registro y comprobación practicadas por los agentes de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad con ocasión de actuaciones realizadas conforme a lo dispuesto en esta sección no
estarán sujetas a las mismas formalidades que la detención‖, lo que implica la exclusión del derecho a
asistencia letrada para la práctica de las referidas medidas. Cfr. MORENO CATENA, V.; CORTÉS
DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal Penal…, op. cit., pp. 246-248.
Esta regulación adolece de una clara falta de garantías desde la óptica del derecho de defensa y la
presunción de inocencia. De hecho, en este sentido ha de reseñarse que el Pleno del TC, por Providencia
de 9 de junio de 2015, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad núm. 2896-2015,
85
tal aspecto volveremos a incidir en el capítulo tercero del presente trabajo al abordar la
cuestión relativa al recurso a la vis física en relación con la efectuación de determinadas
intervenciones corporales, centrándonos particularmente, habida cuenta del tema que
configura la esencia de nuestro estudio, en aquellas destinadas a obtener los perfiles
genéticos indubitados de una determinada persona.
contra los artículos 19.2, 20.2, 36.2, 36.23, 37.1 en relación con el 30.3, 37.3, 37.7, y la disposición final
primera de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. Asimismo,
por Providencia de 21 de julio de 2015, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad
núm. 3848-2015, promovido por el Parlamento de Cataluña contra los artículos 20; 35.1; 36.1, 2, 8, 22 y
23; 37.7 y la disposición final primera de la citada Ley.
145
Un ejemplo de este supuesto es el relativo a las actuaciones policiales consistentes en el desnudo
integral de los detenidos para obligarlos posteriormente a realizar flexiones con la finalidad de que
expulsen los objetos que porten escondidos en el recto anal. En este sentido, ―el hecho de desnudar a una
persona implica un ataque a su intimidad y si además se le obliga a realizar flexiones supone someterle a
un trato humillante y degradante que vulnera los artículos 18.1 y 15 de la Constitución e invalida la
prueba así obtenida. Estas consideraciones no ceden por el hecho de que las actuaciones descritas se
llevaron a cabo en el aseo de la Comisaría y en presencia de los dos policías que tenían a su cargo la
custodia del detenido‖. (STS 446/1996, de 11 de mayo).
Vid. también las consideraciones ofrecidas a este respecto por MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.,
«Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proceso penal y el derecho fundamental a
la integridad física y moral reconocido en el art. 15 de la Constitución española» en La prueba en el
proceso penal, CGPJ, Madrid, 2000, pp. 114 y 115.
146
En este sentido, PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las
pruebas de ADN…, op. cit., pp. 16-17.
147
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., p. 292. Reparemos aquí, a
modo de ejemplo, en el trastorno que supondría someter a un sujeto a una punción lumbar, especialmente,
cuando existen otras medidas menos lesivas a las que acudir para obtener el mismo fin.
86
No podemos obviar que para que exista licitud en la efectuación y resultados de
las intervenciones corporales es indispensable que concurran determinados requisitos
que más tarde analizaremos, y que esencialmente son: legalidad, y proporcionalidad. En
este contexto, existe un elenco de medidas que resultan ilícitas de todo punto y que se
denominan como ―diligencias prohibidas‖. Se trata de medidas tales como las de
someter a un sujeto a procesos de hipnosis, a narcoanálisis o al detector de mentiras
(«lie-detector») y ello, no solo porque estas prácticas vulneren el derecho a la dignidad
(previsto en el art. 10 CE) o porque en nuestro ordenamiento jurídico se prohíba la
tortura y los tratos inhumanos degradantes (art. 15 CE), dentro de los cuales, cabría
configurar estas prácticas, sino por cuanto ―el empleo de medios científicos que anulan
la libertad interna del sujeto en el interrogatorio han de estar vedados en el campo del
proceso penal, ya que, como ha señalado VASALLI, por libertad moral ha de
entenderse la libertad de conservar la propia libertad psíquica y la libertad de razonar
con la propia cabeza, la propia libertad de formarse una propia fe religiosa, política y
social y de conservarla y cambiarla, así como la libertad de no ver engañada ni
coartada la propia conciencia‖148.
148
HUERTAS MARTÍN, I., El sujeto pasivo…, op. cit., p. 334. Vid. también en relación con esta
cuestión, LLERA SUÁREZ BÁRCENA, E., Derecho Procesal Penal (Manual para Criminólogos y
Policías), Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 253 y MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba
ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 2004, pp. 38-39. Incluso, ya en su
momento, CARNELUTTI, F. («Diritto dell‘imputato agli sperimenti sul suo corpo», Rivista di Diritto
Processuale, vol. 11, núm. 2, 1956, p. 271) puso de relieve la inadmisibilidad de tales métodos
probatorios consistentes en la práctica de narcoanálisis.. Cfr. también el trabajo de este autor «A proposito
di tortura», Rivista di Diritto Processuale, vol. 7, núm. 1, 1952, pp. 234-239.
En este contexto, la STS 22 de mayo de 1982 proscribe la utilización de narcóticos para extraer la
confesión del sujeto asegurando su veracidad, al considerar que cuando se hace uso de estas sustancias
―no se está ante un supuesto puro y específico de confesión del inculpado, sino que su uso participa más
de la técnica pericial que de la testimonial, cuando no supone una simbiosis o maridaje de ambas; pero
si esta primera objeción podría salvarse mediante el juego de un criterio de apertura contrario al
«numerus clausus» en los medios probatorios en aras de la consecución de la verdad material, principio
cardinal del proceso penal, la falta de fiabilidad de sus resultados, los eventuales peligros que su empleo
entraña, y, sobre todo, la seria objeción que supone su admisión indiscriminada, llevarían a conculcar
los principios de legalidad estudiados al principio, en tanto en cuanto supondrían una forma indirecta y
torticera de obtener la confesión del reo, y, a la postre porque supondría un desprecio de la persona
humana en tanto en cuanto representaría el aniquilamiento de los resortes psíquicos y físicos del ser
humano”.
El TS se pronuncia más tarde en relación a la utilización del suero de la verdad en los siguientes términos:
“la confesión arrancada mediante torturas, hipnosis o sueros de la verdad está prohibida implícitamente
por el artículo 15 de la Constitución (…), añadiendo que tampoco es admisible cuando la solicitan los
propios imputados ya que la dignidad humana y la libertad o autonomía de la voluntad no son
negociables (…) La persona a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo, tiene derecho a
guardar silencio y a reservarse aquellos datos o hechos que considere perjudiciales a sus intereses, para
lo que es necesario disfrutar de un absoluto dominio de la voluntad‖. (STS 900/1997, de 23 de junio,
TOL408.475). Debe apostillarse aquí en lo qu e respecta al uso de la tortura que, como bien aseveró el
referente de la doctrina clásica italiana, CARNELUTTI, F., («A proposito…», op. cit., p. 237), la misma
87
En opinión de ORTEGO PÉREZ, ―tampoco pueden considerarse intervenciones
corporales aquellas técnicas de exploración del imputado mediante psicoanálisis,
psicometría y narcoanálisis. Son medios destinados a obtener la declaración del
imputado, contrarios al derecho a no declarar contra sí mismo (art. 17.3 CE), y por
tanto, pruebas ilícitas, de valoración prohibida (art. 11.1 LOPJ)‖149.
Por lo antedicho y partiendo de una amplia definición, debemos concluir que son
medidas de intervención corporal todas aquellas que respondan a las finalidades
anteriormente referidas, de investigar la comisión de los hechos delictivos y la
participación en los mismos150. Así, para NARÉ AGOSTINHO, las intervenciones
corporales pueden ser concebidas como ―aquellas diligencias probatorias dirigidas al
descubrimiento de la verdad, esto es, a la persecución, identificación y punición de los
agentes de un crimen y que teniendo por objeto el cuerpo humano vivo, pretenden el
descubrimiento y recogida de pruebas y que, por su naturaleza, son lesivas de la
integridad corporal de aquel que configura su objetivo‖.
―debe ser rechazada porque no ofrece ninguna garantía de que pueda servir al descubrimiento de la
verdad‖.
Asimismo, el art. 389 de la LECrim prohíbe el empleo de preguntas capciosas o sugestivas, así como de
cualquier género de coacción o amenaza durante el tiempo del interrogatorio, pues si se admitiesen tales
prácticas se estaría manipulando la voluntad y la libertad interna y moral del procesado, lo que
condicionaría su declaración.
Por su parte, el art. 188 del c.p.p., titulado ―Libertad moral de la persona en la asunción de prueba‖,
dispone expresamente que ―no pueden ser utilizadas, ni siquiera con el consentimiento de la persona
interesada, métodos o técnicas idóneos para influir sobre la libertad de autodeterminación o alterar la
capacidad de recordar o valorar los hechos‖. Un análisis sobre dicho precepto puede consultarse en
CHIAVARIO, M., «La normativa sobre las pruebas en el proceso penal italiano: temas y problemas», en
GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), Prueba y proceso penal: (análisis especial de la prueba prohibida
en el sistema español y en el derecho comparado), Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 394-396.
En el régimen jurídico portugués, tales métodos se consideran pruebas prohibidas ex art. 32.8 de la
Constituição da República Portugesa y art. 126 del Código de Processo Penal. En relación con este
último precepto, su significado y alcance, vid. DA COSTA ANDRADE, M., Sobre as proibições de
prova em proceso penal, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, pp. 209 y ss.
149
ORTEGO PÉREZ, F. «Problemas derivados de las intervenciones corporales en la investigación
criminal (En particular, las exploraciones radiológicas y su valoración probatoria)», en Diario La Ley,
núm. 6049, Año XXV, 28 Junio 2004, ref.ª D-142, pp. 1977. Este autor estima que las indicadas medidas
no pueden considerarse intervenciones corporales, pero en realidad entendemos que sí encajarían dentro
de esta concepción, lo que ocurre es que su realización no resulta lícita en ningún caso.
150
NARÉ AGOSTINHO, P., Instrusões corporais..., op. cit., p. 57.
88
líquidos, tejidos, vestigios o muestras orgánicas), exámenes radiológicos y ecográficos,
electrocardiogramas, tests de alcoholemia y de estupefacientes y reconocimientos
psiquiátricos‖151. Categoría, por tanto, dentro de la cual se encuadran las medidas
empleadas al objeto de obtener muestras indubitadas de ADN.
Con todo, a nuestro juicio, la definición más acertada nos parece la ofrecida por
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, toda vez que expresa con claridad y precisión
todos los aspectos que engloban las intervenciones corporales: el objeto sobre el que
recaen tales medidas ―se realizan sobre el cuerpo de las personas‖, la finalidad de
investigación penal que persiguen ―descubrir circunstancias fácticas que sean de
interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del
sujeto, con el fin de encontrar objetos escondidos en él‖ y, lo que es más importante, la
posibilidad de acudir a la coacción física cuando falta el consentimiento del sujeto ―sin
necesidad de obtener su consentimiento, por medio de la coacción directa si es
preciso‖152. Además, esta acepción, mutatis mutandis, resulta extrapolable a otros
ámbitos, como el de la investigación de la paternidad / maternidad y los procesos de
filiación, así como el de la Investigación Biomédica, en relación con la práctica de
pruebas genéticas realizadas, en el primer caso, con la pretensión de determinar una
concreta relación de filiación y, en el segundo, con fines de diagnóstico y prevención de
enfermedades.
151
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 27.
152
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., p. 290.
153
Hemos de advertir que aquí el vocablo ―encausado‖ alude más bien al ahora denominado
―investigado‖, habida cuenta del momento procesal en en el cual se llevan a cabo normalmente las
diligencias de tomas de muestras biológicas indubitadas para proceder a la subsiguiente realización de
pruebas de ADN y tomando, asimismo, en consideración la nueva terminología adoptada en nuestra
LECrim a raíz de la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las
medidas de investigación tecnológica, para el antes designado como ―imputado‖. En efecto, cuando se
elaboró el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, la citada norma todavía no se encontraba vigente
y este texto prelegislativo se decantó por escoger la palabra ―encausado‖ al objeto de ―evitar el estigma
social que acompaña al término imputado, mediante la utilización de una expresión de mayor neutralidad,
pero suficientemente significativa de la posición del sujeto pasivo dentro del proceso, dirigido contra él,
una cualidad esencial definitoria del status de parte pasivamente legitimada de la que nace, entre otros, el
derecho fundamental a la defensa‖, tal y como se declaraba en su propia Exposición de Motivos.
Asimismo, como definición de sujeto encausado, especificaba dicha propuesta normativa en su art. 46 que
―son encausados todas las personas físicas y jurídicas, masas patrimoniales, patrimonios separados,
entidades o grupos a los que puedan ser impuestas penas, medidas de seguridad o consecuencias
accesorias de la pena conforme a la Ley y sean investigados o encausado en el proceso penal‖.
89
consentimiento para ser sometido a una medida de intervención corporal y siempre bajo
el amparo de los presupuestos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (dotando así,
a las medidas de intervención corporal de un carácter mucho más garantista al evitar
que, en estos supuestos, se le atribuya al sujeto encausado un indicio en su contra o la
comisión de un delito de desobediencia, como sucede por interpretación jurisprudencial
con el modelo actual)154. Esta previsión denotaba un claro avance en la regulación de
esta materia y salvaba uno de los más importantes escollos existentes en la regulación y
de los problemas que en la práctica se plantean como consecuencia de las mismas.
Ciertamente, dicho texto prelegislativo no ha llegado a ver la luz como Ley dada
la coyuntura de política legislativa existente en nuestro país. Sin embargo, parte de su
filosofía se ha plasmado ya en las reformas operadas por la Ley Orgánica 1/2015, de 30
de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal, mediante la cual se introdujo el art. 129 bis en dicho cuerpo legal
viniendo a consagrar, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, la posibilidad
de acudir a la coacción física en relación a personas condenadas por determinados
delitos graves y cuando exista peligro de reiteración delictiva, y por la Ley Orgánica
13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el
fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de
investigación tecnológica, que con la nueva redacción que le ha otorgado al art. 520.6 c)
de la LECrim, particularmente en su párrafo segundo, ha contemplado también de forma
expresa la coacción física en el marco de la fase de investigación penal, preceptos que
serán oportunamente analizados en sus correspondientes epígrafes155.
90
de 16 de diciembre (TOL83.136). A su vez, en el artículo 260 se contemplaba también
la posibilidad de acudir a la ejecución coactiva al entender el sometimiento a la práctica
de estas diligencias como una obligación procesal156.
91
vestigios (art. 287), la toma de muestras del encausado (art. 288), la toma de muestras
de personas distintas al encausado (art. 289) y el acceso a los indicadores a la base de
datos policial, así como la cancelación de los datos, que simplemente efectúa una
remisión a lo dispuesto en la Ley reguladora de la base de datos policial de
identificadores (art. 290).
157
Cfr. en relación con la regulación en materia de intervenciones corporales y prueba de ADN que se
contemplaba en dichos textos prelegislativos, vid. entre otros autores, DUART ALBIOL, J. J.,
Inspecciones, Registros…, op. cit., pp. 153-157; GARCÍA FERNÁNDEZ, O.; YURREBASO, I.,
«Problemática de la recogida de vestigios biológicos y su introducción en la base de datos. Las muestras
«abandonadas» en CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas…, op. cit., pp. 233-
238; ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La prueba de ADN en el futuro proceso penal español» en GÓMEZ
COLOMER, J. L. (Coord.), La prueba de ADN…, op. cit., pp. 308-317 y el mismo autor en su trabajo
«Cuestiones vinculadas a las intervenciones corporales y a las bases de datos de ADN en las recientes
reformas del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal» en JIMENO BULNES, M.; PÉREZ
GIL, J. (Coords.), Nuevos horizontes…, op. cit., pp. 616-618.
92
necesario obtener la muestra del sujeto y posteriormente, realizar un análisis de
laboratorio)158.
158
En palabras de ETXEBERRÍA GURIDI, J. F. (Las intervenciones corporales…, op. cit., p. 90),
―directas, en ocasiones, por cuanto se agotan en sí mismas y son suficientes para aportar los datos
idóneos para el esclarecimiento de los hechos, indirectas en otras por cuanto no aportan por sí mismas
información útil pero constituyen paso previo a posteriores diligencias que las complementan‖.
159
MAGRO SERVET, V., Manual práctico de actuación policial-judicial..., op. cit., p. 126.
160
Y ello porque ―los agresores se procuran con carácter general de unas circunstancias, en lo que
respecta al lugar de comisión del hecho punible, en las que resulta muy difícil encontrarnos con pruebas
más allá de la declaración de la víctima, de posibles testigos, o de la prueba pericial practicada a partir
de efectos, instrumentos, vestigios o huellas del delitos encontrados en el lugar de los hechos, en el
cuerpo o en las ropas o vestimentas que portase la víctima (arts. 282, 326 y 339 LECrim)‖. IGLESIAS
CANLE, I. C. «Intervenciones corporales y prueba de ADN: libre valoración probatoria y argumentación
jurídica» en BONORINO, P. R.; GARCÍA AMADO, J. A. (Coords.), Prueba y razonamiento
probatorio…, op. cit., p. 323.
161
Pensemos aquí en el caso de los controles preventivos de alcoholemia o de los controles aduaneros,
cuando todavía no se ha incoado un proceso penal y las autoridades policiales actúan ante la sospecha de
una posible infracción penal y dando cumplimiento a sus funciones, ponen en marcha las diligencias de
prevención, que posteriormente serán recogidas en el atestado que elaboren los agentes.
93
fuentes de prueba; y posteriormente, como prueba pericial en la fase de juicio oral, tras
la introducción en el mismo, ex art. 730 LECrim, de los resultados obtenidos.
En este contexto, la STS 3 de marzo de 1997 define documento exponiendo que ―documento, a efectos
probatorios es una representación gráfica del pensamiento, generalmente por escrito creado con fines de
preconstitución probatoria y destinado a surtir efecto en el tráfico jurídico. Otro dato característico e
imprescindible del documento es que se haya producido u originado fuera de la causa, aportándose e
incorporándose a las actuaciones por decisión judicial‖.
Asimismo, para determinar qué debe entenderse por documento en el ámbito del proceso penal, podemos
acudir al art. 26 del Código Penal, que nos dice que ―a los efectos de este Código se considera documento
todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o
cualquier otro tipo de relevancia jurídica‖. Por el contrario, ―es la pericia médica y el informe que se
deriva de la misma una declaración de conocimiento de un tercero (ni parte, ni testigo) sobre hechos
conocidos dentro de la investigación o del proceso fundamentada en criterios de la ciencia médica,
prestada ante el juez o los órganos investigadores, con la finalidad de asesorarles en las decisiones que
les corresponda tomar‖. MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del
ADN, Comares, Granada, 2001, p. 213. En consonancia con el concepto y finalidad de la prueba pericial,
―el informe pericial será la plasmación escrita del parecer del perito, del resultado de la pericia
practicada‖ (en nuestro caso, la plasmación escrita del resultado de los análisis de ADN). GUZMÁN
FLUJA, V. C., Anticipación y…, op. cit., p. 280.
163
Vid. también en este sentido, STS 81/2008, de 13 de febrero, que considera en lo que respecta a los
informes periciales que éstos ―no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas
consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados
hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de
facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba‖.
94
practicados en fase de instrucción. Pero esta condición no le confiere a la pericia ni
carácter de prueba documental164 ni carácter de prueba documentada, visto que la
elaboración de tal documento no es sino una de las exigencias previstas en la regulación
y configuración de la prueba pericial165, puesto que la misma consta de distintas fases
que siguen un determinado orden.
164
Y ello, a pesar de que ―la Sala 2ª del TS ha considerado que los dictámenes realizados por organismos
oficiales en la fase de Instrucción –pericias sumariales- tienen carácter de prueba documental y pueden
ser valoradas sin necesidad de ser reproducidas en el juicio oral, integrándose en el acervo probatorio al
amparo de lo dispuesto en el art. 726. LEcrim, si bien quedando a salvo el derecho de la defensa a
contradecir tales informes, bien solicitando la defensa a contradecir tales informes, bien solicitando la
comparecencia de los peritos que los emitieron o proponiendo otros distintos para el acto del plenario‖.
FIGUEROA NAVARRO, C., «Análisis jurisprudencial sobre el valor probatorio de los informes
periciales emitidos por los organismos oficiales: en especial la prueba científico-policial» en DOLZ
LAGO, M. J. (Dir.); FIGUEROA NAVARRO, C. (Coord.), La prueba pericial científica, Edisofer,
Madrid, 2012, p. 187.
Entendemos en relación con esta cuestión que por cuanto las pruebas de ADN no son sino análisis
realizados por organismos oficiales, al igual que el resto de exámenes que realizan estos laboratorios no
pueden tener categoría de prueba documental, porque si las partes quieren comprender minuciosamente el
significado de los mismos, efectuar aclaraciones acerca de su contenido, contradecir sus resultados o
inclusive, impugnar tales informes periciales, es requisito indispensable que el perito acuda al juicio oral a
deponer, cosa que no ocurre en ningún caso en una prueba documental, cuya valoración y eficacia se
desprende de su propia naturaleza y es totalmente distinta a la de la prueba pericial, al igual que lo son los
mecanismos existentes para su contradicción, que únicamente son la aportación y valoración de otras
pruebas que sean de signo contradictorio.
Está en clara sintonía con esta idea, la Instrucción 7/2004, de 26 de noviembre, sobre citación para el acto
del juicio oral de los peritos autores de informes sobre análisis de sustancias intervenidas en causas por
delitos contra la salud pública, la cual viene a decir que las cosas son lo que son y no lo que el legislador
quiere que sean en determinados preceptos. Así, preconiza que los fiscales deberán velar porque no se
produzca ningún atisbo de indefensión. En este contexto, en el apartado V relativo a las conclusiones,
insta como instrucción común a todos los procedimientos a que ―cuando se proponga como documental el
informe sobre análisis de la sustancia intervenida, solicitarán los Sres. Fiscales en el acto del juicio oral la
reproducción de la misma con la lectura del análisis documentado‖. Asimismo y, en concreto, por lo que
respecta al ámbito del procedimiento abreviado recoge la exigencia de que ―en el supuesto de que el
informe pericial sobre análisis de drogas sea impugnado por la Defensa, los Sres. Fiscales valorarán los
aspectos cuestionados y en función de la entidad o razonabilidad de la impugnación propondrán, en su
caso, la comparecencia de los peritos al acto del juicio‖.
165
En la STS 769/2000, de 3 de mayo (RJ 2000\3449), se advierte en lo tocante al reconocimiento en
rueda que ―se trata de una diligencia documentada, pero no de un documento. (…) igual sucede con la
prueba pericial relativa al análisis del ADN de un cabello encontrado a la víctima»‖. Quizás, el TS
pretendía con este pronunciamiento hacer la misma aclaración que nosotros. No obstante, consideramos
que, aun siendo esta su intención, los términos de la citada sentencia no resultan apropiados.
166
El nombramiento de los peritos, así como el reconocimiento pericial (es decir, la realización de la
prueba pericial en sí) y la elaboración del correspondiente informe se regulan en los artículos 456 a 485.
La fase relativa a la práctica de la prueba en sede de juicio oral se regula en los arts. 723 a 725 de la
LECrim.
95
Por último, dicho informe es introducido en la fase de juicio oral por la vía del art. 730
LECrim, el cual, en determinados casos simplemente será leído en el juicio oral
cumpliendo con las exigencias estricto sensu del señalado artículo, y en otros, cuando
así lo soliciten las partes al proponer los medios de prueba en sus respectivos escritos de
acusación y defensa (ex arts. 656 y 781. 1 párrafo segundo) LECrim167, deberá ser
ratificado por los mismos peritos que lo elaboraron. No obstante, profundizaremos en
esta cuestión al abordar el estudio de prueba de ADN como prueba pericial y de la
eficacia y valor probatorio de la misma.
Así las cosas, debemos concluir que las intervenciones corporales albergan una
triple naturaleza, naturaleza de diligencias de investigación, naturaleza de prueba
pericial y naturaleza de diligencias de aseguramiento de prueba y, por ende, de prueba
preconstituida, si bien esta última característica debe ser matizada y no puede predicarse
como propia e intrínseca de todo tipo de intervención corporal.
167
Al no existir en el proceso penal plazos rígidos de preclusión para proponer prueba, las partes podrán
proponerla en el comienzo de las sesiones del juicio oral ex art. 786.2 de la LECrim. También en el caso
de que el acusado no haya presentado escrito de defensa, podrá proponer prueba siguiendo los cauces
previstos en el art. 784.1 párrafo tercero de la LECrim. Asimismo, en los juicios con jurado las partes
podrán, al inicio del juicio oral, proponer al Magistrado-Presidente nuevas pruebas para practicarse en el
acto, de acuerdo con el inciso final del art. 45 LOTJ y en los escritos de cuestiones previas (art. 36.1 e
LOTJ). Todo ello sin olvidar las facultades que tiene el Juez o Tribunal para ordenar la prueba. Sobre el
procedimiento probatorio y, en particular, la proposición de prueba, vid. MORENO CATENA, V.;
CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal Penal…, op. cit., pp. 426-247.
168
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las intervenciones corporales…, op. cit., pp. 89-90.
96
naturaleza de diligencias de aseguramiento de prueba y como prueba anticipada169. En
relación con esta última debemos precisar que el autor incurre aquí en un equívoco de
tipo terminológico, ya que la verdadera naturaleza de las medidas de intervención
corporal es de prueba preconstituida y no de prueba anticipada, cuestión que se deduce
especialmente atendiendo a los términos que el autor emplea para explicar el carácter de
irrepetibilidad de las medidas de intervención corporal.
169
Ibídem, pp. 75-90.
170
En línea colateral, cabe reseñar que en Portugal, con la Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, de 20ª
alteração ao Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro, se
introdujo una importante y más que discutible novedad en el ámbito del proceso penal portugués, por
cuanto se modificó el contenido del artículo 357 del Código de Processo Penal en el sentido de permitir
la reproducción o lectura de las declaraciones anteriormente realizadas (en fase de instrucción) por el
imputado en determinados supuestos, en concreto, cuando dichas declaraciones se hayan realizado ante la
autoridad judicial con asistencia de abogado defensor y el imputado haya sido informado de que las
mismas podrán ser utilizadas en el acto del juicio oral (con arreglo a lo dispuesto en el art. 141. 4 b del
Código de Processo Penal). Esta medida no nos parece nada plausible, especialmente desde la óptica del
derecho de defensa, del derecho al silencio (que en los últimos tiempos parece haberse visto
desprestigiado e incluso, vaciado de contenido) y del derecho a la presunción de inocencia.
Desafortunadamente, esta línea argumentativa que ahora se ha positivizado en el Codigo de Processo
Penal portugués no es una línea aislada, pues en España existe una importante doctrina jurisprudencial
que avala la posibilidad de reproducir ex art. 730 de la LECrim las declaraciones efectuadas en
instrucción cuando en la fase de juicio oral el acusado se acoge a su derecho a no declarar. Cfr. entre
otras, STC 284/2006, de 9 de octubre y SSTS 29 de diciembre de 1995; 24 de enero de 1998; 1541/2004,
de 20 de enero; 926/2006, de 6 de octubre; 30/2009, de 20 de enero y 95/2010, de 12 de febrero
(TOL1.798.203).
El hecho de que se aprobase esta reforma en el seno del ordenamiento jurídico portugués obedece a que
tal medida ―permitirá dotar al proceso penal portugués de mayor eficacia, eliminando de ese modo las
dificultades probatorias que emergen de la circunstancia de que el investigado o encausado muchas
veces se remite al silencio en el acto del juicio oral, aunque anteriormente haya prestado declaraciones
de confesión ante la autoridad judicial y siendo asistido por abogado‖. DE SOUSA MENDES, P. «A
questão do aproveitamento probatório das declarações processuais do arguido anteriores ao julgamento»,
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas / [comissão organizadora] Armando
Marques Guedes. [et al.], Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p. 1. Disponible en:
http://www.idpcc.pt/xms/files/Noticias_e_Eventos/Sousa_Mendes_Aproveitamento_das_declaracoes_do
_arguido_anteriores_ao_julgamento.pdf (Última consulta: 01/10/2015).
En definitiva, se está abogando por una mayor protección en favor del principio de búsqueda de la verdad
material y en detrimento de los derechos y garantías de defensa del sujeto investigado, pero además se
está produciendo una alteración en la estructura del proceso penal, presidida por el principio acusatorio,
pues se le está otorgando una preponderancia –insuficientemente justificada– a las diligencias de
instrucción –que no son prueba– y, por ende, se están incrementando en gordo las excepciones a los
principios de contradicción, inmediación, oralidad, y concentración, criterios fundamentales a respetar en
la práctica de la prueba.
97
En este orden de cosas, resulta menester traer a colación la notable turbación que
impera tanto en el ámbito doctrinal como jurisprudencial en relación al concepto y
finalidad de la prueba anticipada y de la prueba preconstituida. En efecto, a menudo se
alude a estas figuras, procesalmente complejas, de forma indistinta, como si fuesen
similares o equivalentes entre sí, pero antes al contrario son dos categorías
meridianamente disímiles tanto por su naturaleza como por los objetivos que cada una
de ellas persigue171. Manejar con precisión cada uno de estos institutos jurídicos puede
parecer a priori una cuestión banal y meramente teórica, sin embargo, resulta de
singular relevancia para los operadores jurídicos, pues solo si se comprende con
claridad y precisión cuál es la diferencia entre ambas figuras se puede conocer cuál es la
verdadera virtualidad de cada una de ellas en el seno del proceso penal, lo que a su vez
puede resultar de suma utilidad en la praxis judicial.
Así las cosas, ante este complejo panorama nuestro propósito esencial será el de
tratar de arrojar algo de luz en relación a los conceptos de prueba preconstituida y de
prueba anticipada, haciendo hincapié en su finalidad y en las particularidades que
reviste cada una de estas diligencias172, si bien ello se efectuará de manera incidental y
complementaria, habida cuenta de la utilidad que presenta definir y contextualizar
Pero esto supone un arma de doble filo, porque si bien el legislador portugués ha considerado esta medida
como un mecanismo óptimo para no perder posibilidad de recabar prueba incriminatoria, no ha tenido en
cuenta que la estrategia lógica de defensa ante esta situación legal será la de mantener el silencio desde el
principio del proceso penal, lo que obstaculizará enormemente el curso de la investigación penal. Cfr.
sobre este particular, ibídem, p. 14.
Sobre la extensión y límites del derecho al silencio, vid. LOZANO EIROA, M., «El derecho al silencio
del imputado en el proceso penal», Diario La Ley, núm. 7925, Sección Doctrina, 18 de Septiembre de
2012, pp. 1-11. Documento disponible en: http://diariolaley.laley.es/content/Inicio.aspx (Última consulta:
10/08/2015). La autora critica con mucho acierto, a nuestro parecer, la postura propugnada por la STS
95/2010, de 12 de febrero (TOL1.798.203), que deja claramente desprovisto de contenido al derecho a no
confesase culpable o a guardar silencio, por cuanto la misma declara que ―«el derecho al silencio es un
derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no
retroactúa sobre los ya transcurridos». De esta manera, el acusado podrá guardar silencio en el juicio,
«pero no hacer que este se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones
anteriores o precedentes» razón por la cual «ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar
en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquel de forma regular en la
fase sumaria, por aplicación de la regla general del art. 730 de la LECrim»‖. Vid. ibídem, p. 6.
171
A partir del texto de la STS 96/2009, de 10 de marzo (TOL1.494.514) pueden colegirse las
incorrecciones e imprecisiones en las que incurre la jurisprudencia a la hora de definir, denominar y
distinguir las diligencias de anticipación y preconstitución probatoria. Cfr. también en relación a la
turbación por la que se halla rodeada esta materia, los comentarios de GUZMÁN FLUJA, V. C.,
Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp.
198-2001).
172
Sobre las diferencias obrantes entre prueba anticipada y prueba preconstituida, vid. entre otros autores,
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 128-133 y PEDRAZ
PENALVA, E., «La práctica probatoria anticipada y la denominada prueba preconstituida», Cuadernos
de Derecho Judicial, núm. 3, (Ejemplar dedicado a: La instrucción del sumario y las diligencias previas),
1998, pp. 49-56.
98
correctamente estas figuras procesales al objeto de delimitar la naturaleza de las
pruebas de ADN, que como veremos, es destacadamente peculiar.
173
IGLESIAS CANLE, I. C., «La denominada ―prueba pericial preconstituida‖: La nueva redacción del
art. 788.2 LECrim», Actualidad jurídica Aranzadi, núm. 605, 2003, p. 1.
Cfr. también sobre esta particular cuestión, DÍAZ CABIALE, J. A., «La admisión y práctica de la prueba
en el proceso penal», Cuadernos CGPJ, Madrid, 1991, p. 45 y MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima
actividad probatoria en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1997, pp. 321-324.
174
GUZMÁN FLUJA, V. C., Anticipación y…, op. cit., p. 292.
99
realización del juicio oral‖175 y, por consiguiente, su finalidad esencial es la de impedir
―la pérdida o desaparición de fuentes de prueba durante la tramitación de la causa‖176.
175
GIMENO SENDRA, V., «La prueba preconstituida de la policía judicial», Revista Catalana de
Seguretat Pública, mayo 2010, p. 38. Disponible en:
http://www.raco.cat/index.php/rcsp/article/viewFile/194212/260386 (Última consulta: 17/03/2015).
176
CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., Del principio de inmediación…, op. cit., p. 158.
177
La figura del Minsiterio Fiscal adquiriría aquí singular relevancia en relación a la eventual y futura
posibilidad de que se atribuyese la dirección de la fase de instrucción al Ministerio Fiscal, como ya se
propuso en su día en el Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011, así como en el
Borrador de Código Procesal Penal de 2013. Podemos destacar que en el primero de estos textos
prelegislativos se preveía que para efectuar un examen radiológico sería necesario recabar autorización
del Ministerio Fiscal aun cuando la persona afectada por la medida hubiese otorgado su consentimiento a
tal fin (ex art. 256.2 b). Sobre tales extremos disertaremos más adelante.
178
La legitimación de la policía judicial para realizar actos de prueba preconstituida viene concedida de la
mano del art. 282 de la LECrim, que hace referencia a la obligación de dicha institución de proceder al
aseguramiento de ―todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere
peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial‖. En lo que respecta a la prueba preconstituida
efectuada por la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal y los jueces incompetentes objetiva o
territorialmente, vid. GIMENO SENDRA, V., «La prueba preconstituida…», op. cit., pp. 37 y 38. Este
autor basa sus reflexiones en los pronunciamientos recogidos en la STC 303/1993 y la STS de 19 de abril
de 2005. Cfr. también aquí SSTC 107/1983, de 29 de noviembre (TOL79.272) y 138/1992, de 13 de
octubre (TOL80.748).
100
eran diligencias de investigación y, por tanto, en su formación no se observaron las
garantías de la prueba y, en especial, el principio de contradicción‖179. Es por ello que,
para lograr que dichas actuaciones desplieguen eficacia y valor probatorio reales, las
partes habrán de instar en el momento procesal oportuno que se practique la prueba en
el acto de juicio oral, ex art. 730 de la LECrim, con las debidas garantías de
contradicción, inmediación, oralidad, concentración y publicidad180.
Diferente es, sin embargo, la figura de prueba anticipada, cuya práctica gira en
torno a la concurrencia de dos situaciones esenciales. Así, por un lado, la práctica de la
prueba anticipada se lleva a cabo cuando concurren determinadas circunstancias que
179
VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., «Anticipación, preconstitución…», op. cit., p. 600.
180
Ibídem.
181
CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., Del principio de inmediación…, op. cit., p. 137. Por su parte,
GIMENO SENDRA V. («La prueba preconstituida…», op. cit., p. 37), pone el acento sobre la idea de
que ―la prueba preconstituida es una prueba documental sobre hechos irrepetibles imposible de
trasladar, por medios de prueba ordinaria, al juicio oral‖. Por otro lado, MUÑOZ CUESTA, F. J.
(«Proposición, admisión…», op. cit., pp. 77-78), considera que existen dos tipos de pruebas
preconstituidas ―las que se han creado fuera del proceso, sin que constituyan una actividad procesal
propia de la investigación y los actos que durante la investigación o instrucción de la causa por su
naturaleza resulten irreproducibles o de muy difícil reproducción en el acto del juicio oral‖. Así,
distingue entre ―los actos u objetos producidos al margen de la tramitación ordinaria del procedimiento
penal, como documentos, grabaciones e incluso huellas del delito y por otro lado todos los actos de
investigación sumarial que son realizados por la Autoridad judicial con la finalidad de obtener la certeza
de la comisión del delito y de su culpabilidad y que no son posibles reproducir en juicio oral, además
excepcionalmente los actos de «constancia» contenidos en los atestados policiales, los que se limitan a
reflejar fielmente datos o elementos de la realidad externa obtenidos en una inspección ocular, estos
tienen la consideración de prueba preconstituida‖. Cfr. en este sentido, STC 138/1992, de 13 de octubre
(TOL80.748). Vid. también en lo tocante a las particularidades de la prueba preconstituida, entre otras,
SSTC 107/1983, de 29 de noviembre (TOL79.272) y 201/1989, de 30 de noviembre (TOL81.772).
182
En lo que concierne a los requisitos que se exigen para la validez de las diligencias de prueba
preconstituida, cfr. ASENCIO MELLADO, J. M., Prueba prohibida…, op. cit., pp. 164-169.
101
imposibilitan que la prueba se pueda practicar en el acto del juicio oral, es decir, cuando
no hay disponibilidad de la fuente de prueba para ese momento, pero sí la hay para el
momento actual (momento en el que se tiene conocimiento de la existencia de esa
imposibilidad)183. Este es el caso paradigmático del testigo en peligro de muerte184.Y
por otro lado, su práctica se puede efectuar también con la finalidad de evitar que el
juicio oral se suspenda, y ello, con arreglo a lo preceptuado en los arts. 657 y 777.2 de la
LECrim, si bien, a nuestro juicio, no parece que una razón de celeridad o economía
procesal sea suficiente para eludir las garantías que debe revestir la práctica de la
prueba185.
183
Vid. GUZMÁN FLUJA, V. C., «La anticipación y aseguramiento de la prueba penal», en GÓMEZ
COLOMER, J. L. (Coord.), Prueba y proceso penal…, op. cit., p. 212. No obstante, para este autor dicho
momento tiene lugar necesariamente una vez que se ha producido la apertura del juicio oral y nunca en
fase de instrucción, por cuanto entiende que no existe la prueba anticipada de carácter sumarial
denominando a toda esta clase de diligencias que se practican a lo largo de la instrucción como
diligencias de preconstitución probatoria. Ahora bien, teniendo en cuenta la concepción que defendemos,
discrepamos sobre este particular con aquellos autores que se refieren a la prueba anticipada como prueba
preconstituida cuando la actuación en concreto es practicada ante el juzgado de instrucción, una de las
razones por las cuales existe una destacada confusión en lo que respecta a esta materia. En definitiva,
prueba preconstituida y prueba anticipada son figuras plenamente discernibles por su naturaleza y por la
finalidad que cada una de ellas persigue, sin que sea relevante el órgano judicial ante el que se practican
para determinar si se trata de una categoría u otra, es decir, a nuestro parecer, una declaración de un
testigo en peligro de muerte es una prueba anticipada en todo caso y no preconstituida, y ello, en atención
al motivo por el que debe efectuarse y al fin pretendido con la misma, con independencia de que se
practique en la fase de instrucción o una vez cerrada ésta, pero en un momento anterior a la celebración
del juicio oral.
184
A este particular supuesto se refieren los arts. 448, 449 y 777.2 de la LECrim. Cfr. aquí, RIFÁ
SOLER, J. M., «Actos de investigación, actos de instrucción y actos de prueba», en ABEL LLUCH, X.;
RICHARD GONZÁLEZ, M. (Dirs.), Estudios sobre prueba penal. Actos de investigación y medios de
prueba en el proceso penal: competencia, objeto y límites, vol. I, La Ley, Madrid, 2011, p. 155.
185
GUZMÁN FLUJA, V. C., «La anticipación y aseguramiento…», op. cit., p. 212.
186
Criterio que adopta en su examen sobre el concepto de prueba anticipada, MIRANDA ESTRAMPES,
M., «Valor probatorio de las diligencias de instrucción», en NIEVA FENOLL, J.; BUJOSA VADELL, L.
(Dirs.), Nociones preliminares de derecho procesal penal, Atelier, Barcelona, 2016, pp. 172-173.
102
decretar la apertura de juicio oral187. En este supuesto, la única opción que cabe para
guarecer dicho testimonio y poder hacer uso del mismo en el juicio, es realizar la
práctica de la prueba ante el juez instructor, permitiendo a las partes estar igualmente
presentes en dicho acto, a fin de garantizar el principio de contradicción. El problema
que se plantea aquí no es otro que la ausencia de inmediación, puesto que el órgano
instructor no es quien va a conocer finalmente del enjuiciamiento de la causa, razón por
la cual, para que la prueba anticipada tenga aquí virtualidad y despliegue eficacia y
valor probatorio deberá ser introducida, al igual que la prueba preconstituida, ex art. 730
de la LECrim188.
187
Otro ejemplo de iguales características sería el de una víctima que, por motivo de su lugar de
residencia, tampoco pudiese comparecer al acto del juicio oral y, en consecuencia, se presentase necesario
tomarle declaración como diligencia de prueba anticipada en fase de instrucción. Vid. en este sentido,
STS 1375/2009, de 28 de diciembre (TOL1.776.377).
188
Acerca de la necesidad de que la prueba anticipada tenga que ser leída en el acto de la vista oral
cuando sea de naturaleza sumarial, vid. MUÑOZ CUESTA, F. J., «Proposición, admisión y práctica de la
prueba en los procesos ordinarios. Prueba anticipada y preconstituida», Estudios jurídicos. Ministerio
Fiscal, núm. 1, 2003, p. 79.
189
GUZMÁN FLUJA, V. C., Anticipación y…, op. cit., p. 265.
190
Según lo dispuesto en el art. 657. 3º de la LECrim para el ámbito del procedimiento ordinario ―podrán
pedir además las partes que se practiquen desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier
causa fuere de temer que no se puedan practicar en el juicio oral, o que pudieren motivar su suspensión‖.
Asimismo, en lo que respecta al procedimiento abreviado, el art. 781.1 párrafo tercero prevé que ―en el
escrito de acusación se podrá solicitar la práctica anticipada de aquellas pruebas que no puedan llevarse a
cabo durante las sesiones del juicio oral‖ y el art. 784.2 de la LECrim preceptúa que ―en el escrito de
defensa se podrá solicitar del órgano judicial que recabe la remisión de documentos o cite a peritos o
testigos, a los efectos de la práctica de la correspondiente prueba en las sesiones de juicio oral o, en su
caso, de la práctica de prueba anticipada‖.
No obstante, debe hacerse notar aquí que, como bien precisa GUZMÁN FLUJA, V. C. (Anticipación y…,
op. cit., p. 267), ―si la circunstancia que legalmente habilita la realización de la prueba anticipada se
conoce al tiempo de formular los escritos de calificaciones provisionales (o de acusación y defensa) será
ahí donde se deba solicitar, con la pregunta de si en caso de no hacerse se trata de una posibilidad que
precluye. Si, en otro caso, se conoce la circunstancia después de evacuado el trámite de los escritos de
alegaciones iniciales, pero antes de la celebración de la vista oral, antes de su inicio, será en ese
momento cuando quepa hacer la solicitud y habrá que justificar efectivamente que concurre la
circunstancia habilitante y que no concurría o no se conocía antes‖.
103
igualmente a los requisitos esenciales de la prueba, es decir, inmediación, oralidad,
publicidad y contradicción, siendo el principio de concentración, por lo tanto, el único
de los presupuestos que de manera irremediable y por motivos obvios no puede ser
garantizado191.
Es con motivo de dichas características que algunos autores, entre los que
destaca MUÑOZ CUESTA, opinan que en tales supuestos, leer la diligencia
documentada en la vista oral ―sería una redundancia, ya que la defensa y acusación han
participado en la confección de la prueba y el Tribunal la tiene a su disposición para
poder obtener las consecuencias pertinentes, sin perjuicio de la inmediatez de un
miembro del Tribunal que la haya presenciado‖192. No obstante, no podemos
mostrarnos conformes con este extremo, puesto que, situándonos desde una óptica
dirigida a extremar las garantías procesales, entendemos que esta clase de prueba
anticipada ha de ser igualmente introducida en juicio oral a través del cauce previsto en
el art. 730 de la LECrim, por cuanto ello no permite únicamente preservar la
inmediación por parte de todos los miembros del Tribunal, sino que también hace que se
proporcione cobertura al principio de concentración y es, al tiempo, más congruente con
el tenor del art. 741 del referido texto legal193.
191
Ibídem, p. 257.
192
MUÑOZ CUESTA, F. J., «Proposición, admisión…», op. cit., p. 79. Se muestra también partidario de
esta idea, CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., Del principio de inmediación…, op. cit., pp. 167-168.
Curiosamente, también es esta la línea que propone el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 en su
art. 465 (precepto, en cierta medida, similar al actual art. 730 de la LECrim), pues sólo exige la lectura en
juicio oral de las declaraciones prestadas como prueba anticipada ante el Tribunal de Garantías.
193
Si atendemos al razonamiento que desarrollan los autores que disienten de nuestra postura, podría
parecer que dicho trámite es más bien inútil y dilatorio, pero ello no sería sino un claro equívoco, dado
que la introducción de la lectura de las diligencias, a través del cauce contemplado en el art. 730 de la
LECrim, en el seno del juicio oral es una tarea simple y de realización rápida y, en cualquier caso, si algo
debe prevalecer son justamente las garantías procesales y no los motivos de economía procesal.
104
acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ello, con independencia de que la prueba
anticipada se haya realizado en fase sumarial o posteriormente194.
194
Vid. sobre este particular, entre otros autores, FLORES PRADA, I., La prueba anticipada en el
proceso penal italiano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 247, HERRERA ABIÁN, R., La
inmediación…, op. cit., p. 136 y PLANCHAT TERUEL, J. M., «Testigos y proceso…», op. cit., p. 281.
Estos autores, aunque inciden en la necesidad de que se cumpla este presupuesto, únicamente se refieren
en tal sentido al caso de que nos hallemos ante una prueba anticipada sumarial. No obstante, en nuestra
opinión, si el motivo para sostener la procedencia de la anticipación de una prueba se desvanece, esta ha
de ser practicada en todo caso en el acto del juicio oral. En efecto, si acudimos al art. 295.4 de la LEC,
norma que, como ya hemos indicado en su momento, es de aplicación supletoria en el proceso penal, el
mismo determina que ―la prueba practicada anticipadamente podrá realizarse de nuevo si, en el momento
de proposición de la prueba, fuera posible llevarla a cabo y alguna de las partes así lo solicitara. En tal
caso, el tribunal admitirá que se practique la prueba de que se trate y valorará según las reglas de la sana
crítica tanto la realizada anticipadamente como la efectuada con posterioridad‖.
195
MUÑOZ CUESTA, F. J., «Proposición, admisión…», op. cit., p. 82.
196
Esta es la nueva redacción que la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito le ha
otorgado al art. 730 de la LECrim. Antes de la entrada en vigor de esta ley la dicción literal de dicho
precepto era la siguiente: ―podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias
practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser
reproducidas en el juicio oral‖.
Por su parte el art. 448 de la LECrim, también renovado con la citada reforma, dispone que ―si el testigo
manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo 446, la imposibilidad de concurrir por haber
de ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante
para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez
instructor mandará practicar inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de
contradicción de las partes. Para ello, el Secretario judicial hará saber al reo que nombre abogado en el
término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para
que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez recibirá
juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su abogado defensor y a presencia,
asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas
repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente
impertinentes.
105
Podríamos profundizar mucho más acerca de las particularidades y problemas
que presenta esta materia, pero ello excedería los límites del tema objeto de nuestro
estudio. Ahora bien, hemos de indicar que el aspecto fundamental que no podemos
perder de vista en lo que atañe a esta ardua y compleja materia es el hecho de que
debemos avanzar en la meta de que las posibilidades de anticipación y, más todavía, de
preconstitución probatoria, por los riesgos que esta última implica, especialmente, dada
la falta de jurisdiccionalidad cuando su práctica se efectúa por las autoridades policiales
–o por el Ministerio Fiscal197–, deben ser configuradas como supuestos estrictamente
extraordinarios o excepcionales, puesto que solamente de esta manera se estará
proporcionando cumplimiento a las garantías que exige el debido proceso y únicamente
así se podrán preservar y proteger el derecho de defensa y el derecho a la presunción de
inocencia198.
Por el Secretario judicial se consignarán las contestaciones a estas preguntas, y esta diligencia será
firmada por todos los asistentes.
La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada
podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para
ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba‖.
Sobre el contenido y alcance de estos preceptos pueden consultarse las reflexiones plasmadas por
MUERZA ESPARZA, J., «Sobre el valor de la prueba preconstituida en el proceso penal» en JIMENO
BULNES, M.; PÉREZ GIL, J., (Coords.), Nuevos horizontes…, op. cit., pp. 771-775, si bien este autor
concibe los supuestos de declaraciones testificales practicadas con anterioridad al momento en que tiene
lugar el juicio oral como prueba preconstituida si se llevan a cabo ante el Juez de Instrucción y, como
prueba anticipada, si se practican en un momento posterior –pero previo al estipulado para la práctica de
la prueba, esto es, el juicio oral– ante el órgano de enjuiciamiento, extremos con los que no coincidimos,
por las razones ya esgrimidas. Ibídem, pp. 769-771.
197
Debemos pensar aquí particularmente en el hipotético caso de que en un futuro próximo se atribuya la
competencia para instruir las causas penales a la Fiscalía.
198
Acerca de la excepcionalidad que debe revestir la práctica de la prueba prueba preconstituida y de la
prueba anticipada, vid. FLORES PRADA, I., La prueba anticipada…, op. cit., pp. 39-42.
Por otro lado, a título comparativo y sintéticamente, podemos señalar que la regulación de la prueba
anticipada en Italia se recoge en los arts. 392 a 404 del c.p.p. bajo la denominación de ―incidente
probatorio‖, mientras que las diligencias de aseguramiento de la fuente de la prueba se prevén en el art.
360 del c.p.p. relativo a los ―accertamenti tecnici non ripetibili‖ en relación con el art. 359 del mismo
texto legal. Con todo, en el contenido del art. 392 del c.p.p. se incluyen determinados casos que podrían
ser considerados, más bien, como supuestos de aseguramiento de la fuente de la prueba, por ejemplo, el
reconocimiento judicial de personas o cosas, cuando particulares razones de urgencia no permitan remitir
el acto al juicio oral. Sobre el concepto, los presupuestos de aplicación y los casos concretos de incidente
probatorio, vid. ibídem, pp. 39-42 y 99-161.
Además, el art. 392. 2 del c.p.p., cuya redacción fue modificada por el art. 28 de la Legge 30 giugno 2009,
n. 85, establece que ―el Ministerio Público y la persona sometida a las diligencias pueden también
solicitar una pericia que, si fuese ordenada, en la fase de juicio oral (dibattimento), ello podría determinar
una suspensión superior a sesenta días o implicar la ejecución de los exámenes o tomas de muestras
biológicas sobre la persona viva previstos en el art. 224-bis‖. Vid. D‘AMATO, A., «La banca-dati
nazionale del DNA…, op. cit., pp. 234-235.
106
Aunque pudiera parecerlo, esto no es una cuestión fútil, visto que
desafortunadamente la tendencia jurisprudencial y normativa se dirige cada vez más a
incrementar los casos de prueba preconstituida que se practica en ausencia de las
garantías de inmediación y contradicción y que, pese a ello, puede adquirir validez
probatoria, atentando, en consecuencia, contra el derecho de defensa del justiciable y
otorgando, a su vez, implícitamente, mayor peso a la fase de instrucción que al propio
acto del juicio oral y desvirtuando, por ende, el principio acusatorio199. Probablemente,
el ejemplo más palpable en lo que concierne a esta controvertida cuestión es el supuesto
contemplado en el artículo 788.2 de la LECrim200, precepto que viene a establecer, en el
marco del proceso abreviado y sólo dentro del mismo201, el carácter de prueba
documental de aquellos informes que se emitan por laboratorios oficiales (como el
Instituto Nacional de Toxicología) sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias
estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos
científicos pertinentes. De esta suerte, bastará únicamente con que se señale el folio de
las actuaciones en el que obra el informe y se solicite expresamente su lectura en el acto
del juicio oral, lo que, a nuestro parecer, es un disparate del legislador, por cuanto con
esta previsión se está impidiendo que tales informes se sometan a contradicción excepto
en aquellos casos en los que la defensa impugne expresa y motivadamente las
conclusiones contenidas en el informe pericial en cuestión202.
199
Fenómeno que, a la postre, atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art.
24 de la CE.
200
Pensemos también aquí, verbigracia, en la problemática que plantea el régimen de los registros
corporales externos o los cacheos, particularmente, los llevados a cabo en aeropuertos y pasos fronterizos.
201
Puesto que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS, de 25 de mayo de 2005, deja
clara cuál debe ser la interpretación del art. 788.2 de la LECrim, y en este sentido viene a decir que la
aplicación del mismo no puede hacer extensible a otros procesos distintos del procedimiento abreviado y,
asimismo, advierte que su contenido únicamente es aplicable a los casos que expresamente se
contemplan.
202
En este sentido, debemos referir que ―el Pleno no Jurisdiccional de 25 de mayo de 2005, acordó que
«la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas
elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de
cargo, cuando han sido introducidos en el Juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan
las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim‖. DOLZ LAGO, M.J. «La prueba pericial científica
oficial. Aspectos generales» en DOLZ LAGO, M. J. (Dir.); FIGUEROA NAVARRO, C. (Coord.), La
prueba pericial…, op. cit., pp. 102-110.
Vid. también sobre el significado y alcance del art. 788.2 de la LECrim, GIMENO SENDRA, V., Manual
de Derecho Procesal Penal…, op. cit., p. 587.
107
proponer contraprueba, es decir, solicitar la práctica de todas las pruebas que estime
oportunas –siempre y cuando las mismas sean pertinentes y así lo estime el Juez– para
sostener su tesis y rebatir o precisar los resultados y conclusiones recogidos en este tipo
de informes.
Sucede pues, que lo que ha conseguido este precepto ha sido otorgar a estos
análisis un valor de prueba preconstituida, por cuanto en vez de ratificarse en fase de
juicio oral por los peritos que los elaboraron, simplemente se introduce su lectura ex art.
730 de la LECrim204. Dicho carácter de prueba preconstiuida se mantendrá siempre ―a
no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la
pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el
informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la
comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su
dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, solo
entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella
para formar su convicción‖205.
203
Además, el hecho de que estos análisis ostenten carácter de prueba documental no impide que la
posibilidad de la defensa de demostrar su falta de validez o de credibilidad mediante el uso de otras
pruebas contradictorias, siempre que sean pertinentes y necesarias. Vid. en este sentido, STS 56/2009, de
3 de febrero (TOL1.441.125). Sobre el derecho de defensa, resultan de interés las reflexiones plasmadas
en UBERTIS, G., Principi di procedura penale europea…, op. cit., 2009, pp. 53 y ss.
204
Tal criterio fue, en inicio, sentado por la jurisprudencia en varias sentencias (SSTS 24 de febrero de
1993, 9 de julio de 1994 o 18 de julio de 1998), posteriormente fue confirmado mediante el acuerdo de
Sala General del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 y finalmente, se elevó su rango al de norma
legal por la L.0. 9/2002, de 10 de diciembre, que modificó el nombrado precepto. Vid. sobre este punto,
DOLZ LAGO, M. J., «La prueba pericial científica oficial…», op. cit., pp. 102-110.
205
FIGUEROA NAVARRO, C., «Análisis jurisprudencial sobre el valor probatorio de los informes
emitidos por los organismos oficiales…», op. cit., p. 190. Este es un extremo de vital importancia desde el
punto de vista del ejercicio de la abogacía y, en este sentido, los letrados de la defensa deberán realizar la
108
En efecto y a la vista de lo anterior, el busilis de la polémica que gira en torno a
las actuaciones de prueba preconstituida se sitúa en el hecho de que ―nuestros más altos
tribunales se acogen a la teoría de la «prueba preconstituida» para justificar condenas
que no se basan en una actividad probatoria realizada con escrupuloso respeto de
todas las garantías‖206.
impugnación en el momento procesal oportuno, que será ―como máximo temporal procedimental en el
escrito de calificación provisional, o bien antes, que sería lo lógico, para que en la propia instrucción
sumarial se pudiera practicar un contra-análisis, verdadero objeto de la impugnación de un informe
pericial; la impugnación en conclusiones definitivas no es posible, porque impide que el Fiscal pueda
proponer prueba sobre tal extremo‖. STS 72/2004, de 29 de enero de 2004 (TOL365.532). Ahora bien,
dentro de lo aquí referido, los abogados tendrán que valorar, de acuerdo con la estrategia procesal
diseñada para el asunto concreto, qué momento (al formular el escrito de calificación provisional o antes)
es el más interesante para llevar a cabo la impugnación.
109
En este orden de cosas y de manera colateral, es menester traer a colación que
en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 se propugnaba una regulación en
cierta medida sistematizada de la prueba anticipada, concretamente, en los arts. 432 a
435 de dicho texto prelegislativo. Así, el artículo 432 se refería a los presupuestos y
requisitos de la anticipación probatoria y, en tal sentido, establecía que ―sólo cuando
exista el temor fundado de imposibilidad o grave dificultad de la práctica de la prueba
en el acto de juicio oral por causa de las personas o del estado de las cosas, o cuando la
reiteración de la comparecencia para declarar sobre los hechos resulte peligrosa para el
desarrollo de los menores o para la salud de personas vulnerables 208, se practicará
prueba anticipada ante el Tribunal de Garantías209 o de Juicio que resulte competente
para el conocimiento de la causa, a instancia de parte y con salvaguarda del derecho de
defensa y del principio de contradicción‖. Esta previsión venía a apoyar nuestra teoría
en lo que concierne al concepto, finalidad, requisitos y clases de la prueba anticipada,
por cuanto establece que la misma podrá practicarse tanto ante el Tribunal de Garantías
como ante el órgano competente para el enjuiciamiento de la causa concreta,
contraviniendo, a su vez, las tesis de los autores que insisten en el razonamiento de que
la distinción clave entre prueba anticipada y prueba preconstituida radica
sustancialmente en que la primera se practica ante el órgano juzgador y la segunda, ante
el juez de instrucción.
El art. 433 del citado borrador hacía referencia a los aspectos atinentes a la
práctica de la diligencia, su documentación y la introducción de la prueba en el acto del
208
De acuerdo con esta idea, MAGRO SERVET, V., «Preceptividad de la práctica de la prueba
preconstituida con víctimas en el proceso penal», La ley penal: revista de derecho penal, procesal y
penitenciario, núm. 92, 2012, pp. 5-13), entiende que la declaración de las víctimas tendría que efectuarse
preceptivamente ante el Juez de Instrucción y sin que se les exija ulteriormente reproducir su testimonio
en sede de juicio oral, donde estará presente el acusado, pretendiendo con ello preservar sus derechos e
impedir que tenga lugar una victimización secundaria. En consecuencia, dicha declaración se introduciría
en el plenario ex art. 730 de a LECrim, a través de la reproducción de la grabación en la que se hubiere
documentado la diligencia instructora. Debe reseñarse aquí que el autor alude a esta diligencia tildándola
de ―prueba preconstituida‖, no obstante, a nuestro juicio y a la vista de lo propugnado en el Borrador de
Código Procesal Penal de 2013, sería más correcto denominarla prueba anticipada. En cualquier caso,
consideramos que ―extender la declaración de las víctimas de forma generalizada como prueba
anticipada no es acorde con los principios que deben regir la práctica de la prueba (contradicción,
inmediación, oralidad, publicidad y concentración ex art. 741 LECrim) y, por tanto, esta medida debe
reservarse exclusivamente para las víctimas necesitadas de especial protección. Lo contrario implicaría
otorgar un peso excesivo a la fase de instrucción en detrimento de las actuaciones llevadas a cabo en
sede de juicio oral‖. Dentro de las víctimas necesitadas de especial protección deberían encuadrarse
también las víctimas de violencia de género y no únicamente las víctimas menores de edad y con
discapacidad, como expresa y únicamente prevé la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima
del delito. Vid. sobre este particular, IGLESIAS CANLE, I. C.; ÁLVAREZ BUJÁN, M. V., «La tutela y
protección de la víctima de violencia de género…», op. cit., pp. 128-129 (nota a pie de página núm. 9) y
138-139.
209
Dicho texto se refiere al Tribunal de Garantías en lugar de al Juez de Instrucción, puesto que, en tanto
atribuye la competencia de la fase instructora al Ministerio Fiscal.
110
juicio oral, haciendo especial énfasis en el cumplimiento de los principios de
contradicción y publicidad210.
Los últimos dos apartados de este precepto requieren una valoración positiva,
visto, puesto que con su redacción abogaban por otorgarle prioridad a los soportes aptos
para la grabación y la reproducción del sonido y la imagen211, velando así de mejor
forma que la prevista en el art. 777.2 de la LECrim212 por el cumplimiento del principio
de inmediación, toda vez que este método permite tanto al juez como a las partes que
hayan instado la reproducción de la grabación durante la vista oral, percibir de modo
más nítido los detalles y los resultados de dichas diligencias213.
210
En sintonía con dicho precepto se encontraba el art. 465 del mismo texto prelegislativo que
dictaminaba que ―el Magistrado o Presidente del Tribunal ordenará la lectura de aquellas declaraciones
que hayan sido prestadas en presencia del Tribunal de Garantías, conforme al régimen previsto para la
prueba anticipada en el artículo 433 de la presente Ley‖.
211
Estableciendo el apartado tercero que ―la diligencia deberá documentarse en soporte apto para la
grabación y reproducción del sonido y de la imagen. Sólo en ausencia de los instrumentos técnicos
adecuados se documentará por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial‖ y el apartado cuarto
que A efectos de su valoración como prueba, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la
reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, conforme a lo dispuesto en el artículo
465 de este Código‖.
212
Dispone el antedicho art. 777.2 de la LECrim que ―cuando, por razón del lugar de residencia de un
testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse
en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la
misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes.
Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la
imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes‖
213
Dicho precepto se encuentra redactado de la siguiente manera: ―1.- En la práctica de toda prueba
anticipada habrá de asegurarse en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. A tal efecto, se
citará al Fiscal, al encausado y a su Letrado, así como a los Abogados del resto de partes personadas. 2.-
Las declaraciones testificales y periciales constitutivas de prueba anticipada se practicarán en audiencia
pública y se regirán por las normas establecidas para la prueba testifical y pericial en el acto del juicio
oral. 3.- La diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y
de la imagen. Sólo en ausencia de los instrumentos técnicos adecuados se documentará por medio de acta
autorizada por el Secretario Judicial. 4.- A efectos de su valoración como prueba, la parte a quien interese
deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, conforme
a lo dispuesto en el artículo 465 de este Código‖.
214
Este precepto designaba las reglas que serán de aplicación en la práctica de las declaraciones de
testigos menores de edad, las cuales se sintetizan básicamente en: ―1.- Evitar la confrontación visual de
los testigos con el inculpado. 2.- Permitir que quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor
estén presentes en la declaración (salvo que se encuentren encausados o que el Fiscal, de forma motivada,
111
En último término el art. 435 regulaba las particularidades del reconocimiento
judicial, si bien, a nuestro parecer, nos encontramos en este caso ante una diligencia de
prueba preconstituida que, como ya hemos apuntado con anterioridad, sería más
adecuado denominar de aseguramiento de la fuente de la prueba y no ante una prueba
anticipada, dado que la misma se practica en la instrucción con la finalidad de examinar
un concreto lugar (el lugar de los hechos) y con la pretensión de recabar y asegurar
fuentes de prueba que allí se encuentran (vestigios, huellas, restos…) que de otra forma
podrían desaparecer, revistiendo en consecuencia tal actuación un carácter de
irrepetibilidad215.
Además, hemos de hacer notar aquí que, si bien en octubre de 2015 se operó
una reforma parcial sobre la LECrim y, como es la tónica habitual en nuestro país, la
misma se efectuó a modo de parcheo normativo, toda vez que alcanzar el consenso
necesario para aprobar un nuevo texto normativo de Código Procesal Penal parece una
tarea imposible, se supone que a causa de los múltiples intereses difusos existentes, lo
cierto es que en el ámbito de dicha reforma no se introdujo ninguna modificación
relativa a los pormenores de la prueba anticipada y de la prueba preconstituida, pese a
haberse implementado la regulación de las medidas de investigación tecnológica cuya
naturaleza y finalidad no es sino la de asegurar la fuente de la prueba. Nos referimos en
particular a las medidas de interceptación de las comunicaciones telefónicas y
telemáticas, captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de
dispositivos electrónicos, utilización de dispositivos técnicos de seguimiento,
localización y captación de la imagen, registro de dispositivos de almacenamiento
masivo de información y registros remotos sobre equipos informáticos216.
acuerde lo contrario). 3.- Que previa valoración de la naturaleza de los hechos y las circunstancias del
menor, el Fiscal pueda acordar que la toma de declaración sea llevada a cabo por expertos‖.
215
Un estudio sobre la propuesta de regulación de la prueba anticipada en el Borrador de Código Procesal
Penal puede verse en nuestro trabajo «Reflexiones críticas en torno a la prueba…», op. cit., pp. 33-41.
216
Vid. en relación con este particular los nuevos arts. 588 bis a) y siguientes de la LECrim.
112
pertenencia no existe duda porque se obtienen directamente de una concreta persona,
normalmente, mediante la realización de una medida de intervención corporal leve217).
Llegados a este punto, podríamos pensar, entonces, que las pruebas de ADN
deberían realizarse primeramente en la fase de instrucción para contribuir al buen
desarrollo y éxito de la investigación y, posteriormente, repetirse para ser practicadas
como pruebas en juicio oral, extremando así las garantías procesales. Empero, ello no
sería operativo en modo alguno, habida cuenta de que reiterar un análisis de ADN
resulta antieconómico por el elevado coste de personal y de material que conlleva
efectuar estas pruebas en los laboratorios, además de irrelevante, puesto que rara vez
arroja resultados discrepantes con los del primer análisis219.
217
Léase fundamentalmente un frotis bucal, pero también otras medidas como una extracción de cabellos
o un frotis epitelial o nasal.
218
Resulta imprescindible recoger las muestras biológicas dubitadas que se ubiquen en el lugar del crimen
(así como las huellas y demás restos o vestigios), lo antes posible, a fin de asegurar las fuentes de prueba
y evitar que éstas sean destruidas, alteradas o contaminadas.
219
En la práctica, los análisis de ADN solo se repiten (por regla general, a instancias de la defensa)
cuando existen razones fundadas para creer que ha habido una posible contaminación o alteración de la
muestra, que la misma se encontraba muy deteriorada o degradada, o que no se ha observado la cadena de
custodia, de modo que los resultados obtenidos con los análisis de ADN no resultan fiables y deben ser
repetidos. Éstos son, precisamente, los escasos y concretos casos en los que sí puede producirse un
resultado diferente entre el primer análisis y la posterior repetición.
113
recogida y análisis de muestras biológicas dubitadas. En cambio, la realización de
intervenciones corporales leves destinadas a obtener muestras biológicas indubitadas y
su análisis –así como el análisis de contraste o comparación entre los perfiles genéticos
extraídos a partir de la muestra biológica dubitada y los obtenidos de la muestra
biológica indubitada– no constituirán per se actuaciones calificables como prueba
preconstituida, sino que la necesidad de que las mismas sean efectuadas en fase de
instrucción obedecerá a la propia naturaleza de dichas diligencias que, inicialmente
serán de instrucción y, posteriormente, podrán adquirir, con las debidas garantías, valor
probatorio. Este aspecto se halla estrechamente ligado con la prueba pericial y las
distintas fases en las que la misma se articula, que se estudiarán a mayor abundamiento
en el capítulo cuarto de este trabajo220.
220
Ofrecen una visión en la misma línea acerca de la naturaleza jurídica de las pruebas de ADN, MAIO
MADALENA BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas de ADN no Âmbito Jurídico..., op. cit., pp.
220 -223.
Cabe reseñar aquí que no todos los autores comprenden de forma correcta cuál es la verdadera naturaleza
de las pruebas de ADN. Así, a nuestro juicio, ABEL LLUCH, X. («Cuerpo del delito e identificación
formal del delincuente. Especial consideración de la toma de muestras de ADN» en ABEL LLUCH, X.;
RICHARD GONZÁLEZ, M. (Dirs.), Estudios sobre prueba penal. Actos de investigación y medios de
prueba: inspección ocular…, op. cit., p. 140), considera de forma manifiestamente errónea que la prueba
de ADN, ―se trata de una prueba de naturaleza preconstituida, no siendo necesaria su ratificación en el
acto del juicio, tanto por la dificultad –que no imposibilidad– de reproducir la prueba, cuanto por la
objetividad e imparcialidad que se presumen en los organismos oficiales encargados de su práctica‖.
Por su parte, SILVA RODRIGUES, B. (Da prova penal…, op. cit., p. 108), alude a la naturaleza pericial
de los exámenes o análisis de ADN, pero parece referirse, a nuestro juicio, de forma equivocada, a la
realización de la diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas, como si se tratase de una
prueba anticipada. En una línea similar se pronuncia ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba
de ADN en el proceso penal, Comares, Granada, 2008, p. 129.
En lo que respecta a la forma en la que concebimos la naturaleza jurídica de la prueba de ADN, resultan
de interés las reflexiones plasmadas en LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T., «Principios y límites de las
pruebas de ADN en el proceso penal», en ROMEO CASABONA, C. (Dir.), Genética y derecho, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 2001, pp. 141-144. Asimismo, para una explicación acerca de las
diferencias existentes en relación con esta cuestión en función de si nos referimos a la recogida de
muestras biológicas dubitadas o a la obtención de muestras biológicas indubitadas, vid. nuestro trabajo
«Reflexiones críticas en torno a la prueba…», op. cit., pp. 27-30.
221
Donde se determina que en los procesos de corte inquisitivo, estos son los procesos sobre capacidad de
las personas, matrimonio, filiación y menores, ―sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia
del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime
pertinentes‖.
114
propia forma de realizarse, precisando de una toma de muestras biológicas y de un
análisis de laboratorio, además de la elaboración del pertinente informe donde consten,
entre otros aspectos, los resultados y conclusiones obtenidos, no puede ser practicada
directamente en el acto de la vista, sino que ha de efectuarse con carácter previo y, en
este sentido, la LEC viene a establecer en su art. 290.1 que por medio de providencia se
fije el señalamiento con al menos cinco días de antelación222. Asimismo, el art. 291 del
mismo cuerpo legal dispone que ―aunque no sean sujetos u objetos de la prueba, las
partes serán citadas con antelación suficiente, que será de al menos cuarenta y ocho
horas, para la práctica de todas las pruebas que hayan de practicarse fuera del juicio o
vista‖223.
222
El precepto precisa que ―todas las pruebas se practicarán en unidad de acto. Excepcionalmente, el
Tribunal podrá acordar, mediante providencia, que determinadas pruebas se celebren fuera del acto de
juicio o vista; en estos casos, el Secretario judicial señalará, con al menos cinco días de antelación, el día
y la hora en que hayan de practicarse los actos de prueba que no sea posible llevar a cabo en el juicio o
vista. Si, excepcionalmente, la prueba no se practicare en la sede del Tribunal, se determinará y notificará
el lugar de que se trate‖.
223
Vid. sobre estas particulares cuestiones, QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los
procesos de filiación» en Anuario de derecho civil, vol. 58, núm. 2, 2005, p. 523.
224
Cfr. en relación con esta cuestión STS 420/2011, de 17 de junio (TOL2.150.337).
225
Vid. aquí, QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los procesos…», op. cit., p. 525.
115
116
CAPÍTULO SEGUNDO
226
El TC ha venido señalando el carácter limitable de los derechos fundamentales, desde hace ya muchos
años, en no pocas sentencias, entre las que podemos destacar: SSTC 2/1982, de 29 de enero
(TOL110.845); 91/1983, de 7 de noviembre (TOL79.256);120/1983, de 15 de diciembre (TOL79.285);
57/1994 , de 28 de febrero (TOL82.465); 143/1994, de 9 de mayo (TOL82.549); 98/2000, de 10 de abril
(TOL); 186/2000, de 10 de julio (TOL2.076) y 156/2001, de 2 de julio (TOL12.993). Asimismo, la más
reciente 115/2013, de 9 de mayo (TOL3.752.363), recuerda sobre la base de estas últimas resoluciones
que ―constituye doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la intimidad no es absoluto --como
no lo es ningún derecho fundamental--, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes,
siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin
constitucionalmente legítimo y sea proporcionado‖. Cfr. asimismo STS 169/2015, de 13 de marzo
(TOL4.799.213).
117
En definitiva, las claves para justificar la posible limitación de los derechos
fundamentales en un Estado social y democrático de Derecho nos las dan, por una parte,
el art. 4 de la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano de 1789 que señala
al respecto que ―el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más
límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos
derechos‖ y, por otra parte, el art. 10.1 de la CE por cuanto preconiza que ―la dignidad
de la persona humana, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo
de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del
orden político y de la paz social‖227.
Vid. también en relación con los límites de los derechos fundamentales, IGLESIAS CANLE, I. C.,
Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 34-37 y PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Curso de
derechos fundamentales. Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado,
Madrid, 1999, pp. 590-616.
227
En este contexto debe ponerse peculiarmente de relieve que en el caso del derecho a la libertad, el
propio art. 17.1 de nuestro texto constitucional declara que ―nadie puede ser privado de su libertad, sino
con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos por la ley‖.
Además, en relación a otros concretos derechos se prevé una habilitación específica en favor de los
órganos judiciales para proceder a su restricción, como sucede en el caso del derecho a la inviolabilidad
del domicilio (art. 18.2 CE), el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) o la limitación de
la libertad de expresión y de información haciendo uso del secuestro de publicaciones (art. 20.5 CE).
Cfr. PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Curso de derechos…, op. cit., p. 599.
228
Estos derechos y libertades se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a) de la CE.
229
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal…, op. cit., p. 36.
230
En efecto, dentro de los derechos reconocidos por nuestra Carta Magna se distinguen diferentes niveles
de protección, tal y como se colige del contenido de su art. 53.
118
Así las cosas, a continuación, analizaremos los derechos que resultan
especialmente controvertidos cuando se practican intervenciones corporales, en
peculiar, medidas de obtención de muestras biológicas para la ulterior realización de
pruebas genéticas, haciendo alusión de manera transversal no solo al marco de la
investigación delictiva y el proceso penal, sino también al ámbito de la investigación de
la paternidad y los procesos de filiación, así como al terreno de la investigación
biomédica y la medicina predictiva. Tales derechos se concretan, esencialmente, en el
derecho a la integridad física y moral (art. 15 de la CE) y en el derecho a la intimidad
personal (art. 18.1 de la CE), aunque estos no son los únicos, ya que el elenco de
derechos que pueden verse limitados o constreñidos es más amplio y comprende,
asimismo, el derecho a la libertad (art. 17 de la CE) y el derecho a no declarar, a no
declarar contra sí mismo y a la presunción de inocencia (art. 24 de la CE) –referidos
estos últimos única y lógicamente al ámbito del proceso penal, puesto que el fin y el
resultado de esta clase de diligencias pueden conllevar una incriminación–. Del mismo
modo, resultan patentemente afectados ciertos derechos de nueva configuración, esto es
básicamente, el derecho a la intimidad genética y el derecho a la protección de datos de
carácter personal, también denominado, como veremos, derecho a la autodeterminación
informativa (art. 18.4 de la CE)231.
119
concerniente a la determinación y/o impugnación de la paternidad y que quien se niegue
a someterse a la realización de la referida prueba de ADN sea precisamente el supuesto
padre.
233
Existe jurisprudencia consolidada sobre este particular a raíz del pronunciamiento de la STC 7/1994.
de 17 de enero (TOL82.417). Destaca asimismo, entre otras resoluciones, STC 273/2005, de 27 de
octubre (TOL736.332). Vid. también aquí ABEL LLUCH, X., Las reglas…, op. cit., pp. 146-149.
120
tratos inhumanos ni degradantes y el derecho a la salud. Todos ellos se encuentran
interrelacionados y en ningún caso pueden ser vulnerados o sufrir menoscabo.
Ahora bien, ha de dejarse claro que aunque se adopten las medidas pertinentes
con el propósito de garantizar la protección de los derechos fundamentales del sujeto
que se ve afectado por la práctica de una prueba de ADN, y pese a que los avances y
progresos científicos y tecnológicos en lo que atañe al desciframiento del genoma
humano hayan supuesto una revolución en numerosos ámbitos de la sociedad, se
presentan no pocos peligros con el uso de estas técnicas, como acontece, por ejemplo,
con la potencial posibilidad de utilización en el marco de un proceso penal de datos
extraídos para otros fines (p. ej. un examen médico), sobre la que incidiremos más
adelante. Igualmente se plantean otros riesgos o abusos ―bastando mencionar el peligro
de difusión de datos genéticos personales a terceros, influenciando delicadas decisiones
en diferentes ámbitos (familiar, laboral, de aseguradora, educativo, criminal, etc)234.
Ello, teniendo en cuenta particularmente que ―la adquisición y utilización indebida de
esos datos puede llegar a la estigmatización y discriminación de individuos por motivos
biológicos‖235.
234
HAMMERSCHMIDT, D., Identificación genética, discriminación y criminalidad: un análisis de la
situación jurídico penal en España y en Brasil: actualizada por la Ley 12.654/2012, Juruá, Curitiba
(Brasil), 2012, p. 121.
Sobre el peligro de que se derive una discriminación del uso ilegítimo de datos genéticos en el ámbito
laboral y de la contratación de seguros, vid. ANNECCA, M. T., «Test genetici e diritti della persona» en
ANNECA, M. T., «Test genitici e diritti della persona» en RODOTÀ, S.; ZATTI, P. (Dirs.), Trattato di
Biodiritto…, op. cit., pp. 406-415 y CONDE ORTIZ, C., La protección de datos personales…, op. cit., p.
74. También respecto del ámbito laboral, vid. CAVOUKIAN, A., «La confidencialidad en la genética: la
necesidad del derecho a la intimidad y el derecho a ―no saber‖», Revista de Derecho y Genoma Humano /
Law and the Human Genome Review, Ed. Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano,
núm. 2, 1995, pp. 55-69.
235
HAMMERSCHMIDT, D., Identificación genética…, op. cit., p. 121. Cfr. también en relación con
estos particulares, NOVELLI, G.; PRIETRANGELI, I., «I campioni biologici…», op. cit., p. 1034.
Asimismo, un estudio de interés acerca de la discriminación genética puede encontrarse en LALATTA
COSTERBOSA, M., «All‘ombra del genoma. Riflessionni sulla discriminazione genetica» en ÁLVAREZ
GONZÁLEZ, S.; GARRIGA DOMÍNGUEZ, A. (Dirs.), Un nuevo reto para los derechos fundamentales:
los datos genéticos, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 37-60.
121
alerta y aunque, inevitablemente, esta disciplina ha de ir siempre a rebufo de la Ciencia
y la Tecnología, ello no puede ser una excusa para que se mantenga alejada y desatienda
su deber de dar respuesta a los nuevos problemas que surjan en este contexto.
Ciertamente, el papel que desempeña el Derecho resulta primordial al objeto de proteger
a los/as ciudadanos/as de las eventuales y potenciales injerencias que puedan producirse
en su intimidad y en su vida privada, impidiendo que se produzcan discriminaciones de
cualquier tipo en ningún ámbito (sea en el proceso penal, sea en el terreno de la
investigación biomédica, sea en el marco de contratación laboral y de pólizas de
seguros, etc.) y que se llegue a una cesión y tráfico de información de carácter personal
de forma masiva que ultrapase los límites que impone el principio de
proporcionalidad236.
236
En relación con esta particular cuestión, puede aseverarse que ―no resulta admisible una cesión o
entrega incondicional de la protección que el orden constitucional dispensa ante las meras promesas de
la ciencia o, como suele ser habitual en la práctica, de influyentes sectores de la tecnociencia‖. ESTEVE
PARDO, J., El desconcierto del Leviatán. Política y derecho ante las incertidumbres de la ciencia,
Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 33.
237
Vid. acerca de esta cuestión, entre otras, STC 135/2014, de 8 de septiembre (TOL4.517.088) y SSTS
803/2003, de 4 de junio (TOL4.926.574); 734/2014, de 11 de noviembre (TOL4.560.799) y 499/2015, de
24 de julio (TOL5.391.263).
122
el art. 15 de la CE, el cual dispone que ―todos tienen derecho a la vida y a la integridad
física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o
tratos inhumanos o degradantes‖238. Tal precepto debe ser interpretado de la mano del
art. 10.1 de la CE, cuyo tenor literal preconiza que ―la dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el
respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la
paz social‖, ya que de la conjunción de ambas normas se infiere no solo el ámbito de
protección del derecho, sino también uno de los límites indefectibles a la hora de
restringirlo, que no es otro que la prohibición de que la práctica de una prueba de ADN
(y de una medida de intervención corporal) constituya un menoscabo para la dignidad
de la persona o un trato inhumano o degradante, expresamente prohibido por el art. 3
del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, así como por el art. 7 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, firmado en Nueva York, el 19 de
diciembre de 1966.
238
En el plano europeo cabe reseñar que se reconoce expresamente el derecho a la integridad de la
persona el art. 3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
239
Acerca del derecho a la dignidad de la persona, vid. los breves apuntes ofrecidos por DOMINGUES
OLIVEIRA, P. A., «Terapia genética somática e germinal terapêutica no âmbito da ordem jurídico-penal»
em DA COSTA ANDRADE, M.; CASTANHEIRA NEVES, R. (Coords.), Direito Penal Hoje. Novos
desafios e novas respostas, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, pp. 269-270.
123
de que la persona afectada pueda estar acompañada de otra persona de su confianza,
cuestiones sobre las que volveremos a incidir en el capítulo tercero de este trabajo.
240
Un ejemplo más que ilustrativo de las peculiaridades que entrañan este tipo de medidas es el Caso
Yazqül Yilmaz contra Turquía, que versaba sobre un examen ginecológico realizado a una menor
detenida por colaboración con banda armada y en el que el TEDH declaró que ―a diferencia de un
examen médico corporal, que busca principalmente establecer las secuelas visibles de las marcas de
violencia física, el examen ginecológico, que siempre conlleva un tocamiento de las partes genitales,
puede constituir un trauma adicional para la persona. En tanto que el examen ginecológico iba a ser
practicado sobre una menor, parece necesario adoptar garantías adicionales a las que tal vez fueran de
aplicación en los adultos. Por ejemplo, conviene recabar el consentimiento de la menor y de su
representante en todas las fases del examen, y ofrecerle ser acompañado por una persona de su elección,
de un tercero de su elección, la posibilidad de ser examinada por un médico varón o mujer de acuerdo
con su preferencia, informarle del motivo del examen, del desarrollo del mismo, de sus resultados y
respetar el pudor de la menor”. A mayores, en el presente caso, el TEDH concluye que ―la falta de
garantías fundamentales durante la detención incomunicada previa a las declaraciones de la
demandante, en las condiciones descritas con anterioridad, ha colocado a ésta en un estado de profundo
desvalimiento. Considera, además, que las autoridades que decidieron someter a esta menor a un examen
ginecológico no podían ignorar las consecuencias psicológicas del mismo. Teniendo en cuenta que este
examen tuvo que provocarle necesariamente un sentimiento de extrema angustia, tomando también en
consideración su edad y la situación de menor no acompañada, el hecho alcanza el umbral requerido
para ser calificado como trato degradante‖. (STEDH de 1 febrero 2011. JUR\2011\27203).
124
cuando pueda suponer bien objetiva, bien subjetivamente para quien tenga la
obligación de soportarla un riesgo o quebranto para la salud‖.241.
241
Tal previsión se recogió expresamente en el art. 262.3 del Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso
penal de 2011 y en el art. 284.2 del Borrador de Código Procesal Penal de 2013.
242
Vid. STC 207/1996, de 16 de diciembre, (TOL83.136) y el análisis jurisprudencial acerca de lo que
debe entenderse por incolumidad, efectuado por MAGALDI PATERNOSTRO, M. J., «Doctrina
constitucional…, op. cit., pp. 129 y ss.
243
ROMEO CASABONA, C.M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit., p.
55. Acerca del derecho a la integridad física en relación a la práctica de pruebas de ADN, vid. también
ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., «El impacto de la prueba de ADN en los derechos
fundamentales» en Diario La Ley, núm. 8283, 2014, pp. 1269-1270; MAIO MADALENA BOTELHO,
M. M., Utilização das Técnicas de ADN no Âmbito Jurídico..., op. cit., pp. 208-213; FREITAS, D., DNA
e a investigação…, op. cit., pp. 129-132 y SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal..., op. cit., pp. 242-
248. No obstante, estos dos últimos autores se refieren a las particularidades de la regulación portuguesa,
que será estudiada más adelante.
244
Véase el citado acórdão en http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19920128.html
(Última consulta: 30/09/2015).
125
lesiones o intervenciones en su apariencia externa (estética) sin su consentimiento‖245.
En definitiva, según este autor, lo que se pretende al amparo de este derecho es proteger
―los niveles informacionales (genéticos-corporales) que permiten al sujeto afirmarse
estético-corporal-y-existencialmente, de forma relevante y diferenciada‖246.
Prima facie, podríamos pensar que el derecho a la integridad física (art. 15 CE)
y el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE) –si bien su contenido, como
comprobaremos, es distinto– son derechos absolutamente inmunes, dado que la
Constitución no contempla expresamente la posibilidad de acometer una restricción
sobre los mismos mediante resolución judicial, como sí lo hace en relación al derecho a
la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) y al secreto de comunicaciones (art. 18.3.).
Con todo, estos derechos no son en ningún modo absolutos operando como una especie
de impunidad, sino que, como ya hemos avanzado, en ocasiones pueden mitigarse en
aras de proteger un bien superior del ordenamiento, el interés general u otro derecho
asimismo protegido, pero para ello será necesario observar el riguroso cumplimiento los
principios de legalidad y de proporcionalidad247. Este viene a ser el fundamento por el
cual el TC afirmó, en su principal resolución de referencia en esta materia, que ―el
hecho de que la intervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es,
producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o daño para la salud supone
un plus de afectación, mas no es una condición sine qua non para entender que existe
una intromisión en el derecho fundamental a la integridad física‖. (STC 207/1996, de
16 de diciembre, TOL83.136)248.
En este contexto, son precisamente los límites absolutos que hemos referido los
que avalan la constitucionalidad de las intervenciones corporales, ya que son ellos los
que al operar como garantías ineludibles hacen posible que el proceso penal sea justo,
amén de respetuoso con los derechos que le son inherentes al justiciable249. Así, deben
apartarse del proceso penal, como ya hemos indicado en el capítulo primero, todas las
intervenciones que supongan lesión o menoscabo para la salud o que conlleven tratos
245
SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal..., op. cit., p. 244.
246
Ibídem.
247
―El derecho a la integridad física no se infringe cuando se trata de realizar una prueba prevista por la
Ley y acordada razonadamente por la Autoridad judicial en el seno de un proceso‖. (STC 7/1994, de 17
de enero, TOL82.417).
248
Particularmente si se trata de medidas de intervención corporal categorizadas como leves, según la
doctrina preconizada en la citada resolución y ya referida con anterioridad.
249
En palabras de IGLESIAS CANLE I. C. (Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 38), tales
requisitos ―deben examinarse no como limitaciones sino como garantías de un proceso penal justo y en el
que la tortura o actuaciones semejantes no tengan cabida‖.
126
inhumanos o degradantes, debiendo entenderse estos últimos como ―tratos que
impliquen padecimientos físicos o psíquicos ilícitos o infligidos de modo vejatorio para
quien los sufre‖250. No obstante, el resto de intervenciones corporales que se encuentren
arropadas bajo el auspicio de los requisitos y garantías anteriormente señaladas,
pudiendo ser catalogadas como leves en los términos propugnados por la ya referida
STC 207/1996, de 16 de diciembre (TOL83.136), como es el caso de aquellas que
consisten en una mera extracción de saliva o cabellos –o incluso de sangre– a efectos de
obtener una muestra biológica indubitada para realizar seguidamente los oportunos
análisis genéticos, gozarán de licitud y legitimidad251.
Pero pese a que este tipo de medidas sean lícitas y, por ende, no produzcan una
conculcación del derecho a la integridad física, ha de precisarse que lo que sí entrañan
igualmente es una afectación en la esfera de este derecho, particularmente en los
supuestos en los que se practiquen mediante el uso de medidas coactivas mínimas
indispensables ex art. 520.6 c, párrafo segundo, de la LECrim o art. 129 bis del Código
Penal, preceptos que serán estudiados en abundamiento más adelante. La limitación del
derecho es inevitable a la postre y esta es la razón por la que el Tribunal Constitucional
configura la dignidad como límite infranqueable, al entender que ―lo más importante no
es evitar la agresión a la integridad, entendida como afectación, sino prevenir
cualquier atentado contra la dignidad, no ya por lo que busca, sino por la forma de
practicar la diligencia [SSTC 57/1994, de 28 de febrero (Tol 82465), 120/1990, de 278
de junio (Tol 119205) y 137/1990, de 19 de julio (Tol 119206)]‖252.
Con todo y con eso, debemos tener presente que siempre tendrá que priorizarse
(como veremos en el capítulo tercero) a favor de las medidas de intervención corporal
leves que, en atención a la regla de la proporcionalidad, resulten menos lesivas o
incisivas para los derechos fundamentales del sujeto pasivo253.
250
STC 65/1986, de 22 de mayo (TOL79.611).
251
En consonancia con lo expuesto, coincidimos con GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N.
(Proporcionalidad y…, op. cit., p. 298), cuando pone de relieve que, a su modo de entender, no resulta
justificado ―tachar a las medidas de intervención corporal de trato inhumano o degradante‖ , al mismo
tiempo que explica que ―lógicamente las medidas que sean tenidas por inhumanas o degradantes por su
propia naturaleza, deben ser tajantemente rechazadas por chocar abiertamente con la Ley
Fundamental‖. Ibídem, p. 299.
252
PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…,
op. cit., p. 99.
253
Además, y siguiendo el razonamiento planteado por la STC 7/1994, de 17 de enero (TOL82.417), en
relación con un caso de negativa de sometimiento a la realización de una prueba biológica de paternidad,
debe advertirse que ―las pruebas biológicas en la medida en que conllevan la práctica de una
intervención corporal tan solo se justifican cuando sean indispensables para alcanzar los fines
127
Por otra parte, con carácter aclaratorio y complementario, debe matizarse que
en el ámbito del proceso civil no resulta posible efectuar una toma de muestras
biológicas indubitadas con fines de investigación de la paternidad / maternidad de forma
coactiva, pues aunque la autoridad judicial competente está facultada para ordenar esta
medida, no puede compeler al sujeto a realizarla si este se opone de manera física y
efectiva a su ejecución, toda vez que en el marco del proceso civil únicamente se puede
exigir a las partes un deber de colaboración con la Justicia en términos asimilables a una
carga procesal, haciendo que su injustificada actitud renuente despliegue determinadas
consecuencias, siendo en el caso que nos ocupa particularmente las previstas en el art.
767.4 de la LEC254.
constitucionalmente protegidos‖. Sobre el contenido de esta sentencia, vid. entre otros autores, SUÁREZ
ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad genética, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 152.
254
Para que se pudiese recurrir al uso de medidas coactivas en el ámbito de los procesos de filiación
habría de entenderse que sobre la parte que rechaza prestarse a la efectuación de una prueba de ADN
recae una obligación procesal en tal sentido, solución que, como explicitaremos en el siguiente capítulo
de nuestro trabajo, se presenta como idónea en relación al proceso penal, por los particulares intereses y
derechos que se persiguen en el mismo, tales como el interés público en la persecución de los delitos, el
ejercicio del ius puniendi del Estado, la realización de la Justicia y, en última instancia la consecución de
la paz social, amén de la necesidad de velar por el estricto cumplimiento del principio de presunción de
inocencia. Empero tal opción no se justifica en el seno de los procesos civiles de filiación, pese a ser estos
procesos de corte inquisitivo, puesto que aun encontrándose en juego derechos e intereses tales como el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho al descubrimiento de la verdad biológica o el
interés superior del menor, los mismos no revisten el suficiente calado como para imponer una obligación
procesal a la parte que se muestra contraria a someterse a la realización de una prueba biológica para la
determinación de la filiación (que habitualmente será el supuesto padre) y aplicar a modo de sanción la
ejecución coercitiva de la medida de intervención corporal leve con fines de identificación genética,
extremo en el que también ahondaremos más adelante.
En relación con la diferencia existente entre los conceptos de carga y obligación procesal, vid. entre otros
autores, HUERTAS MARTÍN, I., El sujeto pasivo…, op. cit., pp. 172-178 e IGLESIAS CANLE, I. C., La
investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 102-109.
255
En consonancia con esta cuestión ha de indicarse que el art. 32 de la Costituzione della Reppublica
Italiana dispone expresamente que ―nadie puede ser obligado a someterse a un determinado tratamiento
sanitario si no es por disposición legal. La ley no puede en ningún caso violar los límites impuestos por el
respeto a la persona humana‖.
128
cateterismo cardíaco y que por sus características precisaba de la firma autorizante de
dicho consentimiento informado, que había de ser prestado por escrito y que no se
facilitó debidamente256. El derecho a la integridad física aquí tiene su máxima expresión
en la libertad del paciente a la hora de decidir si quiere o no someterse a un determinado
tratamiento o a la realización de una particular prueba o intervención.
256
Vid. en relación con esta cuestión, GUERRA VAQUERO, A. Y., «Nuevas tendencias en la
interpretación del derecho a la integridad física: la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28
de marzo, sobre consentimiento informado» en Diario La Ley, núm. 8140, Sección Tribunal, 3 de
septiembre de 2013, pp. 1-12.
El paciente en cuestión sufrió, como consecuencia de la citada intervención, lesiones que derivaron en
una incapacidad funcional total.
257
Sobre este particular, vid. las consideraciones ofrecidas por DUART ALBIOL, J. J., Inspecciones,
registros…, op. cit., pp. 43-47; IGLESIAS, CANLE, I. C., Investigación penal…, op. cit., p. 42;
JERÓNIMO SÁNCHEZ-BEATO, E.; MARTÍN VIDA, M. A., Los derechos fundamentales…, op. cit.,
pp. 169-171 y SEUBA TORREBLANCA, J. C., «Rechazo de tratamientos médicos» en GASCÓN
ABELLÁN, M.; GONZÁLEZ CARRASCO, M. C.; CANTERO MARTÍNEZ, J. (Coords.), Derecho
Sanitario y Bioética. Cuestiones actuales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 462.
129
1.3. Derecho a la intimidad
258
A ello ha de sumarse que la Convención Internacional sobre los Derechos del niño adoptada por la
Asamblea General de la Naciones Unidas, en fecha 20 de noviembre de 1990, también contempla en su
art. 16 este derecho, con una redacción similar a la prevista en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
Analiza el contenido de los convenios internacionales suscritos por España que reconocen y protegen el
derecho a la intimidad con excepción de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
por ser ésta posterior a la edición de su obra, RUIZ MIGUEL, C., La configuración constitucional del
derecho a la intimidad, Tecnos, Madrid, 1995, pp. 66-68.
259
Asimismo, el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece que ―el derecho fundamental al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la
Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con
lo establecido en la presente Ley Orgánica‖. En el art. 1.3 de la citada Ley se dispone que ―el derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e
imprescriptible. La renuncia a la protección prevista en esta ley será nula, sin perjuicio de los supuestos
de autorización o consentimiento a que se refiere el artículo 2 de esta ley‖.
Dicho art. 2 preconiza en su apartado primero que ―la protección civil del honor, de la intimidad y de la
propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus
propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia‖. Y en el primer inciso de su
apartado segundo matiza que ―no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito
protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere
otorgado al efecto su consentimiento expreso‖.
260
Vid. en relación con esta cuestión, SSTC 231/1988, de 2 de diciembre (TOL80.078); 179/1991, de 19
de septiembre (TOL80.591); 20/1992, de 14 de febrero (TOL80.635); 207/1996, de 16 diciembre
130
De igual forma que el derecho a la integridad física no alberga carácter
absoluto, el derecho a la intimidad corporal tampoco lo posee y, en consecuencia, puede
ceder ante la necesidad de llevar a cabo una investigación penal. Con todo, contamos
con un cierto contratiempo, ya que, si bien nuestra Carta Magna ha articulado el cauce
adecuado para efectuar una restricción del derecho a la intimidad en relación a las
diligencias de entrada y registro en domicilios (art. 18.2 CE, desarrollado en los arts.
545 y ss. LECrim) y a la interceptación de las distintas modalidades de comunicaciones
(art. 18.3 CE, desarrollado en los arts. 579 y ss. LECrim), no lo ha hecho así en lo que
atañe a la posibilidad de limitar el derecho a la intimidad personal261.
131
Asimismo, aunque la Constitución Española no alude expresamente a la
posibilidad de limitar el derecho a la intimidad, en tanto en cuanto sea necesario
efectuar una medida intervención corporal, el artículo 363 LECrim tras haber sido
reformado en su momento por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, aunque de modo
incompleto, dio cabida a esta posibilidad263. Su contenido ha sido ahora, además,
complementado por lo dispuesto en el art. 520.6 c) de la LECrim, con la reforma
implementada por la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la
regulación de las medidas de investigación tecnológica264.
Por otro lado, cabe poner de manifiesto en este contexto que el artículo 8.1 de la
Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen dispone que ―no se reputarán, con
carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por
la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés
histórico, científico o cultural relevante‖.
Para justificar los casos en los que el derecho a la intimidad puede ser limitado
de forma legítima, PÉREZ MARÍN advierte la existencia de dos vertientes dentro del
mismo, ―una, la que constituye el núcleo o contenido elemental del derecho y que
de noviembre, FJ 2, el recorte que aquél haya de experimentar esté fundado en una previsión legal que
tenga justificación constitucional y que sea proporcionada (SSTC 44/1999 , de 5 de abril, FJ 4;
207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4; 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 16; 70/2002 , de 3 de abril, FJ
10) o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el
ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (STC 83/2002 , de 22 de abril,
FJ 5).‖. Cfr. también, la más reciente STC 13/2014, de 30 de enero de 2014 (TOL4.114.487).
263
Sobre este particular, vid. IGLESIAS CANLE, I. C., «La nueva regulación de las medidas de
intervención corporal en el art. 363.2 LECrim: la quiebra del principio de legalidad» en GONZÁLEZ-
CUÉLLAR SERRANO, N., (Dir.); SANZ HERMIDA, A. M. (Coord.), Investigación y prueba en el
proceso penal, Colex, Madrid, 2006, pp. 175-202.
264
Refirió esta idea IGLESIAS CANLE, I. C. en su ponencia inédita sobre ―Intervenciones corporales y
prueba de ADN‖ impartida el 22 de enero de 2016 en el marco del Curso de Postgrado ―Garantías
Constitucionales y derechos fundamentales en el Derecho Penal y Procesal Penal‖ de la Universidad de
Castilla-La Mancha. Igualmente señaló tal cuestión en su conferencia también inédita, titulada ―Últimas
novedades procesales en materia de violencia de género‖ impartida, junto a esta investigadora
predoctoral, en las ―XII Xornadas Sociedade e Dereito: Muller, Política e Igualdade‖, organizadas por la
Universidade de Vigo y celebradas en la Facultad de Derecho de Ourense los días 28 y 29 de marzo y 1, 4
y 5 de abril de 2016. Cfr. también en relación con la nueva redacción del art. 520.6 c) de la LECrim,
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «Cuestiones vinculadas…», op. cit. pp. 619-622.
132
podríamos concretar como la más íntima expresión de la personalidad individual,
esencia misma del ser humano, esgrimible erga omnes y susceptible de amparo por el
ordenamiento jurídico cuando es transgredido o vulnerado; otra, el límite externo que
puede ser cercenado en los momentos y circunstancias previstos en la ley para defender
y proteger los otros derechos e intereses de terceros‖265.
265
PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…,
op. cit., p. 72.
266
Sobre este particular, vid. MATALLÍN EVANGELIO, A., Intervenciones corporales ilícitas: Tutela
penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 42-46.
133
estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo (SSTC 142/1993 y
143/1994)‖267.
267
Cfr. también en este sentido, STC 70/2002, de 3 de abril (TOL258.605).
268
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 107.
Nos ofrece también un estudio sintético de interés acerca del derecho a la intimidad personal, RUIZ
MIGUEL, C., La configuración constitucional…, op. cit., pp. 76-82.
269
El art. 4 de la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, promulgada por la
UNESCO en el año 2003 reconoce que ― a) Los datos genéticos humanos son singulares porque:
i) pueden indicar predisposiciones genéticas de los individuos;
ii) pueden tener para la familia, comprendida la descendencia, y a veces para todo el grupo al que
pertenezca la persona en cuestión, consecuencias importantes que se perpetúen durante generaciones;
iii) pueden contener información cuya relevancia no se conozca necesariamente en el momento de extraer
las muestras biológicas;
iv) pueden ser importantes desde el punto de vista cultural para las personas o los grupos.
b) Se debería prestar la debida atención al carácter sensible de los datos genéticos humanos e instituir un
nivel de protección adecuado de esos datos y de las muestras biológicas‖. Cfr. al respecto, SOLAR
CAYÓN, J. I., «Información genética y derecho a no saber», Anuario de filosofía del derecho, núm. 30,
2014, pp. 393-394.
134
obtener una información que el sujeto no quiera desvelar, lo que puede suponer una
intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la
intimidad personal‖. (STC 25/2005, de 14 de febrero, TOL776.003).
270
―No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en
cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática,
sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa
del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la
protección de los derechos y las libertades de los demás‖. Art. 8 apartado segundo del Convenio Europeo
de Derechos humanos. De esta precisión se deduce que no es posible proceder a la limitación de un
derecho fundamental por vía reglamentaria y en tal sentido, el TC establece como requisitos ―que exista
una previsión legal específica de la medida limitativa del derecho, no pudiendo der autorizada la misma
sólo por la vía reglamentaria (principio de legalidad)‖. (STC 206/2007, de 24 de septiembre
TOL1.155.257).
135
contexto o producirse una afección en el espacio íntimo y privado de su familia. No
obstante, tales intereses han de someterse a la observancia del principio de
proporcionalidad271, efectuando el oportuno juicio de ponderación entre los mismos y el
interés que revisten otros valores del ordenamiento jurídico, como son, particularmente,
el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), el favorecimiento del
descubrimiento de la verdad biológica (art. 39 CE) y el interés superior del menor en los
casos en los que este se pueda ver comprometido272.
271
De cuyos componentes o requisitos daremos debida cuenta en el capítulo tercero de este trabajo.
272
Cfr. acerca de este particular aspecto, pero respecto del sistema portugués, COSTA, S., Filhos da (sua)
mãe. Atores institucionais, Perícias e Paternidades no Sistema Judicial Português, Almedina, Coimbra,
2013, pp. 46-47.
273
Un análisis del derecho a la intimidad como elemento esencial del desarrollo de la personalidad, así
como un estudio sobre su noción y evolución tomando como parangón el constitucionalismo comparado,
puede consultarse en SUÁREZ ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., pp. 49-86.
Además, debe hacerse notar aquí que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la
autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica,
referido al derecho a la intimidad, de carácter supletorio en lo que a la materia objeto de nuestro estudio
respecta, tal y como se desprende de su Disposición adicional segunda, establece en el primer apartado de
su art. 7, relativo al derecho a la intimidad, que ―toda persona tiene derecho a que se respete el carácter
confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización
amparada por la Ley‖. Asimismo, en su apartado segundo, precisa que ―los centros sanitarios adoptarán
las medidas oportunas para garantizar los derechos a que se refiere el apartado anterior, y elaborarán,
cuando proceda, las normas y los procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos
de los pacientes‖.
274
El artículo 17. 1 CE dispone que ―toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie
puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y
136
sujeto afectado por dichas medidas quedará privado del mismo durante su realización y
verá especialmente constreñida su libertad deambulatoria o de movimiento275.
en la forma previstos en la ley‖. El art. 5 del Convenio Europeo para la protección de los derechos y
libertades fundamentales de 1950, establece que ―toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad.
Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento
establecido por la ley‖.
275
El precepto que podríamos tomar como homónimo de la Constituição da República Portuguesa es el
art. 27.
276
PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…,
op. cit., p. 83.
277
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 44.
137
de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el
plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a
disposición de la autoridad judicial‖. Además, ―será necesario acudir a la detención
previa para que este sujeto sea conducido a presencia judicial, y, en su caso, decretar
la medida más oportuna, estrictamente necesaria, y más adecuada a los fines de
investigación criminal‖278.
Cosa distinta es lo que sucede en relación con las pruebas de alcoholemia, cuyo
régimen jurídico difiere y donde reiterada doctrina del TC sostiene que no ha lugar a
una privación de libertad estricto sensu del art. 17 CE, ya que se trata de una actividad
enmarcada dentro de las funciones de prevención policial. Así, no es necesario que para
que una persona sea sometida a un control de alcoholemia existan indicios o sospechas
de su participación en un hecho que reviste carácter delictivo, ni tampoco resulta
necesario observar las garantías que deben asistir a todo detenido.
278
Ibídem.
279
Ibídem.
El citado art. 492 de la LECrim establece que ―la autoridad o agente de policía judicial tendrá obligación
de detener: 1.º A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490. 2.º Al que estuviere
procesado por delito que tenga señalada en el Código pena superior a la de prisión correccional. 3.º Al
procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho
hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial. Se exceptúa de lo
dispuesto en el párrafo anterior al procesado que preste en el acto fianza bastante, a juicio de la Autoridad
o agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuando le llame el Juez o
Tribunal competente. 4.º Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase
procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes: 1.ª Que la Autoridad o agente tenga
motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de
delito. 2.ª Que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo
participación en él‖.
138
dos horas, de no haber cesado antes la detención misma‖ y, a continuación, señaló a
modo de excepción que ―no es esta situación, sin embargo, la de quien, conduciendo un
vehículo de motor, es requerido policialmente para la verificación de una prueba
orientativa de alcoholemia, porque ni el así requerido queda, sólo por ello, detenido en
el sentido constitucional del concepto, ni la realización misma del análisis entraña
exigencia alguna de declaración autoincriminatoria del afectado, y sí sólo la
verificación de una pericia técnica de resultado incierto y que no exorbita, en sí, las
funciones propias de quienes tienen como deber la preservación de la seguridad del
tránsito y, en su caso, en mérito de lo dispuesto en el art. 492, 1.° de la L.E.Cr., la
detención de quien intentare cometer un delito o lo estuviere cometiendo. En estos
términos, la verificación de la prueba que se considera supone, para el afectado, un
sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía,
sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios
de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de
velar por la regularidad y seguridad del tránsito (art. 1 in fine de la Orden de 29 de
julio de 1981)‖. (STC 98/1986, de 10 de julio, TOL79.644)280.
280
Cfr. en el mismo sentido, STC 103/1985, de 4 de octubre (TOL79.518).
Sobre las particularidades del régimen de las pruebas de alcoholemia, vid. también DUART ALBIOL, J.
J., Inspecciones, registros…, op. cit., pp. 98-101, 130-135, 442-457 y 502-507. Asimismo, acerca de los
controles de alcoholemia y sustancias psicotrópicas en Portugal, SILVA RODRIGUES, B., Da prova
penal…, op. cit., pp. 148-190.
281
Este es el motivo por el cual, en lo que respecta a otro tipo de medidas de intervención corporal, como
aquellas que requieran una estancia prolongada en un centro sanitario para su realización, será necesario
que el auto que las ordene haga expresa referencia a este extremo además de las garantías que deben
concurrir para limitar el derecho a la libertad personal. IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal
sobre el cuerpo…, op. cit., p. 46.
139
necesarias a fin de justificar el sometimiento de un sujeto a una diligencia de
investigación de tales características, no se está produciendo vulneración alguna del
derecho a la libertad282.
Finalmente y en sintonía con esta idea, dada su expresa mención a las medidas
de inspección, registro e intervención corporal, cabe reseñar, a título comparativo, que
el art. 13 de la Costituzione della Repubblica Italiana preconiza que ―no se admite
ninguna forma de detención, de inspección o registro personal, ni cualquier otra
restricción de la libertad personal, si no es por acto motivado de la autoridad judicial
[cfr. art. 111 c. 1, 2] y en los casos y formas previstos en la Ley [cfr. art. 25 c. 3]‖,
previsión cuyo tenor nos parece acertado, habida cuenta de las garantías que pretende
preservar, puesto que en su virtud se evita que se lleven a efecto privaciones de libertad
injustificadas, así como que se practiquen medidas de inspección o registro corporal que
revistan un carácter prospectivo o predelictual y cuya práctica, por tanto, no responda a
las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad, que será examinado en
profundidad en su momento283.
Cfr. en relación con el derecho a la libertad personal en Italia, FANUELE, C., Dati genetici e
procedimento penale, Cedam, Padova, 2009, pp. 38-44.
140
de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse
culpables y a la presunción de inocencia‖284.
284
La garantía relativa a la presunción de inocencia se prevé en el art. 32.2 de la Constituição da
República Portuguesa.
285
Vid. en este sentido ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., pp. 132
y 133 y MORENO CATENA, V., «Los elementos probatorios…», op. cit., pp. 103-105.
286
PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…,
op. cit., p. 91. En sintonía con lo anterior, la STS 709/2013, de 10 de octubre (TOL3.988.468) afirma que
―la toma de muestras de ADN no es un interrogatorio ni reconocimiento de identidad‖. A continuación
añade que ―la toma de muestras de ADN sólo constituye un elemento objetivo para la práctica de una
prueba pericial, resultando ser una diligencia de investigación…‖.
141
A modo de contraste y con carácter tangencial, cabe resaltar que la
jurisprudencia aporta un especial criterio en lo que se refiere a la prueba de alcoholemia.
Así, considera que el requerimiento por parte de la policía para la verificación de una
prueba de esta índole, como ya hemos tenido ocasión de explicar con anterioridad, no
genera indefensión, pues ―ni la realización misma del análisis entraña exigencia alguna
de declaración autoincriminatoria del afectado, y sí sólo la verificación de una pericia
técnica de resultado incierto y que no exorbita, en sí, las funciones propias de quienes
tienen como deber la preservación de la seguridad del tránsito‖. (STC 107/1985, de 7
de octubre, TOL79.522)287.
Ahora bien, volviendo al tema que nos ocupa, tenemos que matizar que el quid
de la cuestión estriba en que ―la persona examinada no es el sujeto de la investigación,
sino el objeto de la misma, en cuanto que no se le obliga a exteriorizar una declaración
de voluntad autoinculpatoria, a realizar un acto procesal sobre su culpabilidad, sino
antes bien, a soportar la obtención de fuentes de prueba de su cuerpo, cuyos resultados
pueden ser inculpatorios o exculpatorios‖288. Es precisamente el último inciso lo que, a
nuestro modo de parecer, nos conduce a concluir que la realización de una intervención
corporal leve a los efectos de obtener una muestra biológica indubitada, a partir de la
cual se pueda efectuar una prueba de ADN, no conlleva una vulneración de los derechos
a no declarar, a no declarar contra uno mismo y a la presunción de inocencia.
Cabe poner de relieve aquí que en Estados Unidos, la Corte Suprema ha estimado en numerosas ocasiones
que el recurso a la vis física para obtener una muestra indubitada de ADN no supone una vulneración del
derecho a no autoincriminarse, y ello, porque la protección que se dispensa a este derecho en virtud de la
Quinta Enmienda de la Constitución estadounidense se refiere únicamente a evidencias incriminatorias de
carácter testimonial, es decir, cuando el sujeto encausado efectúa una comunicación verbal o escrita, tal
como asentir con la cabeza ante una pregunta formulada por un policía, y la prueba de ADN no encaja en
el concepto de evidencia testimonial. Cfr. CHIESA, L. E., «ADN y derecho procesal en los Estados
Unidos: cinco problemas» en GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), La prueba de ADN…, op. cit., p. 372.
287
Vid. también en este sentido la ya reiterada STC 103/1985, de 4 de octubre (TOL79.518).
288
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 67.
142
(o incluso a otro tipo de medida de intervención corporal) no supone realizar una
conducta activa por parte del sujeto encausado, sino que solamente requiere una especie
de ―dejarse hacer‖, es decir, una conducta pasiva, resulta insuficiente. Pues, a fin de
cuentas ―aunque se entienda que el sujeto no está realizando una declaración desde el
punto de vista forma, esto es, verbalmente, el sujeto pasivo se está dejando practicar
unas pruebas de cuyo resultado se podría deducir la intervención en el delito que se
investiga‖.
289
Cfr. entre otros autores, ARMENTEROS LEÓN, M., «Perspectiva actual del ADN como medio de
investigación y de prueba en el proceso penal», en Diario La Ley, núm. 6738, 19 junio 2007, ref.ª D-
144, p. 1982; CORCOY BIDASOLO, M., CORCOY BIDASOLO, M., «¿Listado de delitos en relación
con las bases de datos de identificadores de ADN? Significado y alcance de la prueba de ADN en el
proceso penal», en CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas…, op. cit., p. 241 y
FELICIONI, P., «Il regolamento di attuazione della banca dati nazionale del DNA: scienza e diritto si
incontrano», Diritto penale e processo, vol. 22, núm. 6, p. 736.
290
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 48.
143
1.6. Derecho a la integridad, a la identidad y a la intimidad genética
a) Consideraciones previas
En efecto, tal y como ya afirmó BOBBIO con gran acierto, ―los derechos no
nacen todos en un momento. Nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el
aumento del poder del hombre sobre el hombre que acompaña inevitablemente al
progreso técnico, es decir, al progreso de la capacidad del hombre de dominar la
naturaleza y a los demás, crea nuevas amenazas a la libertad del individuo o bien
descubre nuevos remedios a su indigencia: amenazas que se desactivan con exigencias
de límites al poder; remedios que se facilitan con la exigencia de intervenciones
protectoras del mismo poder‖293. Este argumento reviste especial enjundia en relación a
nuestro tema objeto de estudio, dado que antes de que se produjeran los citados
descubrimientos científicos ―la integridad genética de cada persona no era susceptible
de vulneración, pues ni siquiera existía el medio para alterar o manipular los genes de
291
Vid. en este sentido, STC 207/1996, de 16 de diciembre, (TOL83.136).
292
Vid. acerca de esta idea y, en particular, en relación a los riesgos que potencialmente pueden
producirse con una utilización abusiva de información genética por parte de las compañías aseguradoras y
empleadoras, CONDE ORTIZ, C., La protección de datos personales. Un derecho autónomo con base en
los conceptos de intimidad y privacidad, Dykinson, Madrid, 2005, p. 74.
293
BOBBIO, N., El tiempo de los derechos, traducción de Rafael de Asís Roig, Sistema, Madrid, 1991, p.
18.
144
una persona, ni había propiamente modo de conocer con detalle sus datos genéticos.
Por eso estamos ante un supuesto de “nuevos derechos”, cuyo reconocimiento, que se
deriva de valores y derechos ya existentes, nunca hasta ahora había resultado
necesario realizar de forma expresa y autónoma‖294. En suma, el derecho a la
integridad genética podría definirse como aquel ―que protegería a toda persona frente a
las intervenciones, alteraciones o manipulaciones no consentidas de su propio
genoma‖295.
294
DÍAZ REVORIO, F. J., Los derechos humanos ante los avances científicos y tecnológicos. Genética e
Internet ante la Constitución, 1ª Ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p. 137.
295
Ibídem, p. 138.
296
En este sentido, tal y como declara CARUSO FONTÁN, V. («Base de datos policiales sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN y derecho a la intimidad genética» en Foro, Nueva época, vol.
15, núm. 1, 2012, p. 141), ―la intimidad, referida a la información genética se situará como una
manifestación específica de un genérico derecho a la intimidad personal, junto a la intimidad corporal o
a la intimidad domiciliaria, entre otras. Se trata del derecho de excluir del conocimiento ajeno los datos
que puedan obtenerse a partir del material genético del individuo‖.
Por su parte, DÍAZ REVORIO, F. J. (Los derechos humanos ante los avances…, op. cit., p. 115), afirma
en relación a la necesidad de dar respuesta a los avances y retos científicos y tecnológicos que ―sería
deseable que la declaración de derechos de la Constitución se adecuase a estas nuevas circunstancias y
concretara un poco más los valores aplicables (…). Mientras no se realice esa reforma o no se den esos
pasos, la respuesta a estos retos puede obtenerse mediante la interpretación y desarrollo de los valores
ya incorporados a la Constitución, a las declaraciones internacionales y al patrimonio constitucional
común o a las “tradiciones constitucionales comunes”. En definitiva el germen de las respuestas que
deben darse a los retos y problemas que en tiempos recientes plantean los avances científicos y
tecnológicos puede encontrarse en los valores constitucionales fundamentales (dignidad, vida, libertad,
igualdad), aunque los mismos deben ser desarrollados para establecer las soluciones de forma más
específica‖.
145
parte, ya que esta vulneración podría causarla la información que mediante este tipo
de pericia se ha obtenido‖297.
297
Vid. en relación con el derecho a la intimidad genética, su concepto, naturaleza y configuración, RUIZ
MIGUEL, C, La configuración constitucional…, op. cit., pp. 104-108 y el mismo autor en su trabajo
«Los datos sobre características genéticas: libertad, intimidad y no discriminación» en ROMEO
CASABONA, C. (Dir.), Genética y derecho…, op. cit., pp. 31 y ss.
298
Vid. en relación con esta cuestión, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…,
op. cit., pp. 39-44.
El TEDH ha declarado que ―la noción de «vida privada» es una noción amplia, no susceptible de una
definición exhaustiva, que engloba la integridad física y moral de la persona (Pretty c. Reino Unido y
Y.F. c. Turquía), en sus diversos aspectos (Mikuli_c. Croacia), incluyendo pues elementos como, por
ejemplo, la identificación sexual, el nombre, la orientación sexual y la vida sexual, que pertenecen a la
esfera personal protegida por el artículo 8‖. Cfr. a este respecto, SANZ HERMIDA, A. M., «Notas de
Derecho Procesal de Reino Unido», Revista General de Derecho Procesal (Sección Derecho
angloamericano), núm. 18, 2009, p. 8.
299
En este sentido, ―el daño potencial que puede resultar del acceso por terceros a la información
genética resulta evidente, si atendemos a su carácter altamente sensible, por la gran cantidad de
información que las moléculas de ADN contienen y que pertenece a la esfera privada e íntima del
individuo‖. ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 117.
300
Sobre la faceta predictiva de las pruebas de ADN en relación a posibles condiciones futuras de salud
del individuo, vid. MARCHESE, V.; CAENAZZO, L.; RODRIGUEZ, D., «Banca dati nazionale del
DNA: bilanciamento tra diritti…», op. cit., p.1867.
Asimismo y en relación con esta cuestión, debe indicarse que el TEDH ha venido considerando a raíz del
caso Z. contra Finlandia (STEDH 25 de febrero de 1997) que la información relativa a la salud de una
persona forma parte de su vida privada y, por consiguiente, tiene un carácter confidencial que debe ser
respetado.
146
información concerniente a una factible infertilidad o incluso a la posibilidad de que la
persona en cuestión sea portadora del gen que produce el Síndrome de Down301.
En definitiva y a todas luces, los datos a los que potencialmente se tiene acceso
al efectuar pruebas genéticas son destacadamente sensibles e íntimos, por cuanto
permiten al propio sujeto adquirir información acerca de su configuración genética y las
consecuencias presentes y futuras derivadas de la misma, incluyendo la posibilidad de
detectar o predecir ciertas enfermedades o de advertir una predisposición a padecerlas,
además posibilita identificar a una persona viva o muerta y relacionarla con otra
personas (parientes biológicos o incluso con un grupo étnico concreto), siendo toda esta
una información de notable interés y, por ende, susceptible de ser usada en múltiples
campos de la sociedad (el médico, el cultural, el de la investigación penal, el
concerniente a la averiguación de la paternidad, el relativo a la contratación de seguros,
etc.).
301
CARUSO FONTÁN, V., «Bases de datos policiales…», op. cit., p. 144 y 148-149 y ROMEO
CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S., «Los identificadores del ADN…», op. cit., pp. 61-62.
302
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., pp. 117-118.
303
Dado que ―el ADN sirve para identificar a personas. El cotejo de una muestra hallada en un lugar
donde se ha cometido un delito o en el cuerpo mismo de la víctima, con otra que pertenezca
indubitadamente al sospechoso, permite determinar si éste estuvo en aquel lugar o si entró en contacto
físico con la víctima‖. ARMENTEROS LEÓN, M., «Perspectiva actual del ADN…», op. cit., p. 1982.
147
Para ello, deberemos atender al principio de proporcionalidad, parámetro por
excelencia, cuyo contenido será estudiado en profundidad, como ya hemos señalado, en
el capítulo tercero de este trabajo.
148
única información que nos proporciona el estudio de estas regiones es un código
anónimo diferenciador que denominamos perfil genético y que en último término es una
colección de fragmentos de ADN ordenados de acuerdo a su tamaño que son
característicos de cada individuo‖306. A tal fenómeno debe unirse el hecho ya
mencionado de que el ADN codificante, cuyo análisis veremos que está en principio
prohibido, ―es en general poco polimórfico (escasamente variable entre unas personas
y otras)‖307, por lo que en líneas generales reviste una utilidad bastante escasa en el
ámbito de la Genética forense y la Criminalística. Sin embargo, este tipo de ADN es el
que determina el aspecto de un concreto organismo y en el caso de los seres humanos es
el que establece, entre otros rasgos fenotípicos el color del cabello o el color de los
ojos308.
306
ROMEO CASABONA, C.M., Bases de datos de perfiles de ADN y criminalidad, Comares, Granada,
2002, p. 29.
307
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 19.
308
Cfr. sobre este particular, entre otros autores, FONTÁN, V., «Base de datos policiales…», op. cit., p.
144 y HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard…, op. cit., pp. 277-305.
309
CARUSO FONTÁN, V., «Base de datos policiales…», op. cit., p. 144. Cfr. también aquí, entre otros
autores, MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 20.
310
Estos gemelos, también llamados monocigóticos, sin embargo sí tienen las huellas dactilares distintas.
Sobre este particular aspecto, vid. CORCOY BIDASOLO, M., «¿Listado de delitos…», op. cit., p. 243,
nota a pie de página núm. 5.
149
del sujeto –la misma que ofrece una huella dactilar– y del sexo, pero, en ningún caso,
los de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o característica
genética‖. Tal exigencia se reafirma en el artículo 4 de la Ley 10/2007, el cual dispone
que ―sólo podrán inscribirse en la base de datos policial regulada en esta Ley los
identificadores obtenidos a partir del ADN, en el marco de una investigación criminal,
que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de
la persona y de su sexo‖. No obstante, en el contenido de dicho precepto no se hace
prohibición expresa al análisis de la parte codificante del ADN311.
311
En una línea similar se encuentra redactado el art. 12.1 de la Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, que
aprova a criação de uma base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal, el
cual preconiza que ―el análisis de las muestras se restringe sólo a aquellos marcadores de ADN que sean
absolutamente necesarios para la identificación de su titular para los fines de la presente ley‖.
Por su parte, establece la citada garantía en otros términos, determinando en el art. 11.3 de la Legge 30
giugno 2009, n. 85 que ―los sistemas de análisis se aplican exclusivamente a las secuencias del ADN que
no permiten la identificación de las enfermedades de las cuáles puede estar afectado el interesado‖. No
obstante, a nuestro juicio, reviste un nivel de garantía más adecuado el tenor del art. 4 de la L.O. 10/2007,
de 8 de octubre y del art. 12.1 de la Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, puesto que no excluyen únicamente
la información susceptible de desvelar posibles enfermedades, sino toda información que exceda de la que
sea necesaria para la identificación de la persona en cuestión.
312
Tal garantía se preveía en el art. 266.2 del Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011,
toda vez que dicho precepto disponía que ―los datos de análisis se limitarán a la extracción de ADN con
valor identificativo sin proporcionar información alguna relativa a la salud de las personas‖. En cambio,
el art. 290.1 del Borrador de Código Procesal Penal de 2013 contempla que ―sólo podrán inscribirse en la
150
Como hemos señalado, desde la normativa europea se propugna la necesidad de
ceñir los análisis genéticos a la parte no codificante del ADN313. Ahora bien, en este
complejo contexto se presenta el problema relativo a que, a la postre, no resulta tan
trivial afirmar que el principio de proporcionalidad y, consecuentemente, el derecho a la
intimidad genética quedan garantizados cuando los análisis sobre las muestras
biológicas obtenidas en el marco de una investigación penal se limitan únicamente a
dicha parte del ADN. Ello es debido a que ―estos análisis aportan alguna información
relativa al sujeto analizado respecto a ciertos perfiles o rasgos biológicos (el perfil del
ADN), en sí mismos irrelevantes, pero que sí pueden llegar a ser significativos si se
ponen en relación con otros datos referentes a sucesos o circunstancias vinculados con
aquél, por lo que entonces puede verse afectada su intimidad, en el sentido que se suele
utilizar en relación con los datos de carácter personal, y con la llamada «teoría del
mosaico» (entrecruzamiento de datos que aisladamente considerados no aportan
información personal e íntima significativa, pero sí cuando se unen y combinan todos
ellos). Piénsese p.ej., que en el curso de una investigación penal podría descubrirse
accidentalmente la existencia de una relación parental biológica desconocida con
anterioridad o, a la inversa, la inexistencia de dicha relación tenida como tal hasta
entonces‖314.
base de datos policial los identificadores obtenidos a partir del ADN que proporcionen, exclusivamente,
información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo‖.
Sorprende aquí el hecho de que en el más reciente Borrador de Código Procesal Penal de 2013 sólo se
dispone esta exigencia en lo que respecta a la inscripción de los identificadores obtenidos a partir del
ADN, pero no se dice nada de la necesidad de limitar el contenido del análisis genético. Ello quizá se
deba a la dificultad que supone en la práctica, poder deslindar el análisis del ADN, es decir, discriminar la
parte codificante del ADN o, mejor dicho, susceptible de revelar información íntima de dicho examen,
puesto que a la postre, como explicaremos más adelante, existe un inevitable y potencial acceso ilimitado
a toda la información contenida en las muestras de ADN de una persona.
313
Vid. en este sentido, el art. 2 apartado segundo de la Decisión 2008/615/JAI del Consejo, de 23 de
junio de 2008 sobre la profundización de la cooperación transfronteriza, en particular en materia de lucha
contra el terrorismo y la delincuencia transfronteriza, así como el apartado III de la Resolución del
Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa al intercambio de resultados de análisis de ADN
(2009/C296/01), publicada en DOUE de 5 de diciembre de 2009, norma que viene a considerar, de
manera poco rigurosa desde una perspectiva netamente científica, que el ADN no codificante se refiere a
aquellas ―zonas cromosómicas que no contengan ningún factor de expresión de información genética, es
decir, a las zonas cromosómicas de las que no se tenga constancia que contengan información sobre
características hereditarias específicas‖. Dichos instrumentos serán examinados, junto con otros
directamente vinculados con la materia objeto de nuestro estudio, de forma prolija en el capítulo quinto
del presente trabajo.
314
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
pp. 61-62. Cfr. también en relación con la teoría del mosaico, CARUSO FONTÁN, V., «Base de datos
policiales…», op. cit., p. 138.
151
Amén de lo anterior, sucede también que a pesar de que únicamente se efectúe
el análisis del ADN no codificante, resulta que a través del mismo es igualmente posible
obtener cierta información susceptible de vulnerar el derecho a la intimidad de la
persona en cuestión, es decir, ―información sobre la adscripción étnica del sujeto
analizado, con independencia de que tal adscripción se haya manifestado o no
fenotípicamente (esto es, en sus rasgos externos); así como su sobre su sexo
cromosómico, lo que también podría desvelar alguna anomalía patológica respecto al
mismo (p. ej., trisomías, como la xyy, o la xxy- síndrome de Klinefelter-, entre otras; o
una adscripción psicológica y social al sexo distinta a la genética). Y no se descarta
que en el futuro los estudios del ADN no codificante arrojen otras informaciones
valiosas sobre el sujeto del que provienen‖315.
Pero además, por más que nos empeñemos en lo contrario, ADN codificante y
ADN no codificante conforman una unión indisoluble, es decir, una vez que se tiene
acceso al ADN se tiene acceso a él en su totalidad, de modo que su manipulación
conjunta resulta inevitable, existiendo un potencial acceso ilimitado o irrestricto a toda
la información contenida en las muestras biológicas de la persona que es objeto de
análisis316. Si bien, es evidente que en lo tocante a este riesgo o peligro, lo
verdaderamente relevante es, por una parte, la profesionalidad del personal técnico
encargado de analizar las muestras biológicas, quien aunque se vea obligado por las
indicadas razones científico-técnicas a examinar y/o a obtener información de la parte
del ADN codificante o información de cariz especialmente íntimo o sensible, deberá
ejercer respecto de la misma su deber de secreto profesional y, por otra parte, que la
información que exceda de la meramente identificadora no sea incluida en ningún caso
en la base de datos de ADN ni empleada más allá del fin para el que fue recogida, no
pudiendo, por ende, ser conocida ni utilizada, garantizándose así tanto el derecho a la
intimidad genética, como el derecho a la autodeterminación informativa, del que
disertaremos en el siguiente epígrafe317.
315
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 62. Sobre el aumento de información que potencialmente se podrá averiguar de futuro, vid. también,
CARUSO FONTÁN, V., «Base de datos policiales…», op. cit., p. 165 y MORA SÁNCHEZ, J. M.,
Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 19.
316
Cfr. sobre este concreto aspecto, ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los
identificadores del ADN…», op. cit., p. 63.
317
Vid. en relación con este particular, MAIO MADALENA BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas
de ADN no Âmbito Jurídico..., op. cit., p. 207.
152
todos los individuos pertenecientes al mismo ámbito familiar (aquellos que conforman
la parentela genética), extremo este que afecta de pleno al derecho a la intimidad
genética y que en, última instancia, es la razón por la que a partir de la efectuación de
análisis genéticos resulta posible averiguar una relación de maternidad o de paternidad
–incluso a través del análisis de ADN de hermanos/as o abuelos/as– y determinar
consiguientemente una concreta filiación. Es por tal motivo que cuando se indaga
acerca del perfil biológico de un individuo, este no es el único titular de los datos
genéticos que se obtengan y manejen, sino que también existe una cotitularidad en favor
de las demás personas que forman parte de su ámbito familiar-biológico (los parientes
genéticos) y dicha circunstancia debe ser tenida en especial consideración a la hora de
tutelar el derecho a la intimidad genética y también el derecho a la autodeterminación
informativa318.
En este orden de composición cabe señalar que, como bien pone de manifiesto
SOLETO MUÑOZ, la localización de autores de hechos ilícitos a través de sus
familiares319, ―en la práctica, es un tipo de búsqueda no limitado normativamente, y al
que recurren en sus actividades investigatorias las policías de los países europeos,
incluido España‖320 y que puede resultar vulnerador del derecho a la intimidad
–genética– y, por extensión, a la vida privada, no solo del sujeto investigado en cuestión
sino también de terceras personas, esto es, sus parientes, toda vez que, entre otros
318
Cfr. sobre este particular aspecto FANUELE, C., Dati genetici…, op. cit., pp. 66-67 y ROMEO
CASABONA, C. M., Bases de datos…, op. cit., p. 139.
319
Dado que las personas que pertenecen al mismo ―grupo biológico‖ comparten las mismas
características genéticas. Sobre este particular, vid. FERNÁNDEZ DE SIMÓN, L.; ALONSO, A.,
«Estándares de toma de muestras con intervención corporal para estudios en genética forense», Boletín
Galego de Medicina Legal e Forense, núm. 20, Enero 2014, p. 4 y MARCHESE, V.; CAENAZZO, L.;
RODRIGUEZ, D., «Banca dati nazionale del DNA: bilanciamento tra diritti individuali e sicurezza
pubblica nella legge 30 giugno 2009, n. 85», Rivista italiana di diritto e procedura penale, vol. 56, núm.
4, 2013, p. 1868 y MASCALZONI, P., «Biobanche di popolazione: i confini frammentati di una
deinizione tra individuo e grupo genético» en RODOTÀ, S.; ZATTI, P. (Dirs.), Trattato di Biodiritto...,
op. cit., pp. 1227-1229.
Acerca de las búsquedas familiares en las bases de datos de ADN, vid. las consideraciones ofrecidas por
MURPHY, E., «Familial searches of DNA databases» en CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de
datos policiales de ADN. ¿Son una herramienta realmente eficaz en la lucha contra la criminalidad
grave nacional y transfronteriza? / Police DNA Databases. Are they a truly effective tool in the fight
against serious national and cross-border crime?, Dykinson, Madrid, 2013, pp. 221-240 y SOLETO
MUÑOZ, H., «Parámetros europeos de limitación de derechos fundamentales en el uso de datos de ADN
en el proceso penal», Revista General de Derecho Procesal, núm. 38, 2016, p. 16. Esta autora resalta que
las búsquedas de familiares son una apráctica policial habitual, que podrían vulnerar el art. 8 del CEDH,
si bien el TEDH no se ha pronunciado todavía sobre esta cuestión tampoco existen referencias en la
normative europea en relación a la misma.
320
SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de derechos en las fases de la prueba de ADN» en JIMENO
BULNES, M.; PÉREZ GIL, J., (Coords.), Nuevos horizontes del Derecho Procesal. Libro-Homenaje al
Prof. Ernesto Pedraz Penalva, Boch, Madrid, 2016, p. 994.
153
aspectos, se puede llegar a descubrir inclusive una relación de parentesco biológico
desconocida hasta el momento321.
Por otro lado, pero también en el mismo orden de cosas, haciendo particular
referencia al ámbito de la investigación penal, es menester traer a colación la reflexión
plasmada por ROMEO CASABONA / ROMEO MALANDA, mediante la cual vienen a
decir que el derecho fundamental a la intimidad genética no se ve únicamente
constreñido cuando lo que se analiza son las muestras biológicas indubitadas
correspondientes a sujetos plenamente identificados, sino también cuando el objeto de
análisis son las muestras dubitadas, dado que éstas pertenecen a personas que aunque no
se encuentran identificadas, sí son identificables. De hecho, lograr esa identificación es
precisamente una de las principales metas de la investigación penal y la misma se puede
alcanzar, en ocasiones, de forma tan sencilla como cotejando los identificadores que se
obtengan a partir del análisis de dichas muestras biológicas dubitadas con los
identificadores inscritos en ficheros o bases de datos policiales, con motivo de un
proceso penal anterior, con los límites establecidos en la legislación al respecto322.
154
como insiste la normativa europea y, a modo de imitación, la regulación de los distintos
Estados miembros, en restringir los análisis a la parte de ADN no codificante, pues
como ha podido comprobarse hace ya años, la diferencia entre ADN codificante y no
codificante nada tiene que ver con el hecho de que el ADN sea o no informativo. En
efecto y en sintonía con esta idea, HOMBREIRO NORIEGA critica que ―este dogma de
la imposibilidad de acceso al ADN codificante por una supuesta invasión de los
derechos individuales puede ser totalmente desvirtuado en un desarrollo de la
jurisprudencia actual existente en España. Los tabús sobre esta técnica que podría
utilizar ADN codificante sólo existen ya en círculos jurídicos que parten del
desconocimiento total de los procedimientos moleculares y se basan fundamentalmente
en el inmovilismo jurídico frente al dinamismo científico‖323.
155
no es otra cosa que un engaño u opacidad, que parece ser utilizado como parapeto o
escudo, más bien de índole política, al objeto de ofrecer una visión garantista en
relación a la preservación del derecho a la intimidad genética cuando se hace uso de
las pruebas de ADN, visión que dista mucho de ser real. Además, ello también
demuestra como venía a poner de manifiesto HOMBREIRO NORIEGA que existe una
evidente despreocupación en la esfera jurídica a la hora de comprender y discernir con
nitidez las particularidades científicas básicas del ADN y de los análisis genéticos, lo
que no resulta baladí, por cuanto los errores de concepción influyen en última instancia
en el uso que se hace de este tipo de pruebas y la eficacia y valoración que a las mismas
se les atribuye.
327
Ibídem.
156
adecuada el derecho a la intimidad genética y el derecho a la autodeterminación
informativa.
328
Tal precepto disponía, en su apartado primero, que ―las autoridades competentes solo podrán recoger
datos personales con fines determinados, explícitos y legítimos en el marco de sus funciones y solo
podrán tratarlos para el mismo fin con el que se hayan recogido. El tratamiento de los datos deberá ser
lícito y adecuado, pertinente y no excesivo con respecto a los fines para los que se recojan‖.
329
El indicado art. 3 establecía en su apartado segundo que ―se autorizará el tratamiento posterior para
otros fines en la medida en que:
a) el tratamiento no sea incompatible con los fines para los que se recogieron los datos;
b) las autoridades competentes estén autorizadas a tratar los datos para tales otros fines con arreglo a la
normativa aplicable, y
c) el tratamiento sea necesario para ese otro fin y proporcionado a él.
Las autoridades competentes podrán también tratar posteriormente los datos personales transmitidos con
fines históricos, estadísticos o científicos, siempre que los Estados miembros dispongan las garantías
adecuadas, como la disociación de los datos‖.
Vid. en relación con el principio de finalidad, AZAUSTRE RUIZ, P., «La nulidad del proceso penal por
la indebida transmisión de datos personales en la cooperación judicial en el seno de la Unión Europea» en
COLOMER HERNÁNDEZ, I. (Dir.); OUBIÑA BARBOLLA, S. (Coord.), La transmisión de datos
personales en el seno de la cooperación judicial penal y policial en la Unión Europea, Aranzadi, Cizur
Menor (Navarra), 2015, pp. 815-818 y 822-825; OUBIÑA BARBOLLA, S. «Cambio de enfoque en la
cooperación judicial penal y policial en la UE en relación con la transmisión de datos personales: las
nuevas propuestas normativas y la STJUE de 8 de abril de 2014» en COLOMER HERNÁNDEZ, I.
(Dir.); OUBIÑA BARBOLLA, S. (Coord.), La transmisión de datos personales…, op. cit., pp. 84-92;
SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de derechos…», op. cit., pp. 979-983 y esta última autora también en
su trabajo «Parámetros europeos de limitación...», op. cit., pp. 7 y 10.
Al principio de finalidad también se refiere el art. 4 de la todavía en vigor L. O. 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que deberá ser sustituida a fin de adaptarse a la
nueva normativa comunitaria. A estos efectos se ha aprobado ya el Proyecto de Ley Orgánica de
Protección de Datos. El texto de dicho Proyecto se encuentra disponible en:
http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-13-1.PDF (Última consulta:
26/12/2017).
157
95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)330, así como en la Directiva
(UE) 2016/680 del Parlamento y del Consejo, de 27 de abril, relativa a la protección de
las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las
autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o
enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre
circulación de dichos datos y que deroga la citada decisión y que también será
oportunamente analizada.
330
El referido precepto dispone que los datos personales serán ―recogidos con fines determinados,
explícitos y legítimos, y no serán tratados ulteriormente de manera incompatible con dichos fines; de
acuerdo con el artículo 89, apartado 1, el tratamiento ulterior de los datos personales con fines de archivo
en interés público, fines de investigación científica e histórica o fines estadísticos no se considerará
incompatible con los fines iniciales («limitación de la finalidad»)‖.
331
Además, su art. 4, dedicado a enunciar los principios que resultan aplicables al tratamiento de los datos
personales y, más en concreto, en su apartado1 b), se alude al principio de finalidad, al dictaminar que los
datos deberán ser ―recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no ser tratados de forma
incompatible con esos fines‖.
También se hace mención al principio de limitación de la finalidad como premisa para el tratamiento de
los datos personales en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento y del Consejo. Así, su art. 5.1 b)
establece que ―recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados ulteriormente
de manera incompatible con dichos fines; de acuerdo con el artículo 89, apartado 1, el tratamiento ulterior
de los datos personales con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica e histórica
o fines estadísticos no se considerará incompatible con los fines iniciales‖.
158
c) ¿Podría resultar de interés analizar el ADN codificante en algún supuesto
en concreto?
En este contexto y a efectos prácticos, cabe señalar que en el célebre caso del
asesinato de Eva Blanco, una de las claves para lograr la identificación del presunto
autor de los hechos, después de dieciocho años y practicar su posterior detención en
Francia en 2015, fue precisamente que desde el Instituto de Medicina Legal de la
Universidade de Santiago de Compostela se confirmó que el sujeto al que pertenecían
las muestras halladas, se correspondían con un varón de raza norteafricana334.
332
SARRIÓN ESTEVE, J., «La garantía de los derechos fundamentales…», op. cit., p. 92.
333
Cfr. aquí, LAREU HUIDOBRO, V., «Nuevos polimorfismos de ADN: predicción de origen
biogeográfico y características físicas», en CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense:
problemas…, op. cit., pp. 165-167 y SARRIÓN ESTEVE, J., «Nuevos criterios de interpretación en
relación al respeto de los derechos fundamentales para la obtención de una prueba de ADN eficaz en un
proceso español dentro del sistema multinivel europeo‖, en GIMENO SENDRA, J. V.; REGUEIRO
GARCÍA, M. T., Nuevas tendencias en la interpretación de los Derechos Fundamentales, Universitas,
Madrid, 2015, p. 686, nota a pie de página núm. 1255.
334
Vid. en relación con este particular y célebre asunto la noticia publicada en
http://politica.elpais.com/politica/2015/10/01/actualidad/1443719863_809928.html (Última consulta:
27/11/2016).
159
singular utilidad. Ello, no obstante, no tiene por qué convertirse, en principio, en una
actividad vulneradora del derecho a la intimidad genética, por cuanto las características
físicas (es decir, los rasgos fenotípicos, como el color del cabello o de los ojos o el
origen etnogeográfico únicamente se pueden detectar a partir del análisis del ADN
codificante) se refieren al aspecto externo de la persona y vendrían a la postre a
facilitarnos una especie de retrato robot del sujeto en cuestión, como se ha venido
haciendo tradicionalmente tomando como referente las informaciones que facilitan los
testigos directos o presenciales, pero aquí se cuenta ―con la ventaja de que el análisis de
ADN no conlleva ninguna subjetividad y por tanto es más fiable y exacto‖335.
En efecto, podríamos pensar prima facie que este tipo de análisis incrementan el
riesgo de vulneración de determinados derechos, principalmente, el derecho a la
intimidad genética, el derecho a la autodeterminación informativa y el derecho a la
presunción de inocencia. Sin embargo, esto no tiene por qué ser necesariamente así,
siempre y cuando, a tal fin, se emita la oportuna autorización judicial motivada de
acuerdo con las exigencias del principio de proporcionalidad y la información sobre las
características físicas que pueda obtenerse no se incorpore a la base de datos policial de
identificadores obtenidos a partir del ADN y se utilice exclusivamente para lograr
identificar a la persona que sea la presunta autora de los hechos punibles investigados,
al no haber otras pistas directas ni fiables al margen de las muestras biológicas
dubitadas (halladas en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima). Ello
conformaría, a fin de cuentas, un recurso similar a los retratos robot tradicionales y a
otros métodos de identificativos, como la toma de fotografías o de referencias de datos
335
LAREU HUIDOBRO, V., «Nuevos polimorfismos…», op. cit., p. 165. La citada autora parece abogar
por la licitud de analizar las características físicas e inclusive determinar el origen biográfico de una
persona a través del análisis de las muestras biológicas dubitadas, entendiendo que en ningún caso existe
una connotación de índole ―racista‖, sino meramente identificativa de la persona presuntamente
involucrada en la comisión de los hechos punibles objeto de investigación. Ibídem, pp. 165-167.
Además, la posibilidad de elaborar una suerte de ―retratos robot‖ a partir de esta clase de análisis
genéticos resultaría también de suma utilidad en el marco de la cooperación penal internacional, toda vez
que, entre otros aspectos, podría incrementarse el número de imágenes de que dispone la base de datos de
la INTERPOL, puesta en marcha en noviembre del año 2016 con el objetivo de realizar reconocimientos
faciales que fundamentalmente permitan identificar a fugitivos y personas desaparecidas, a personas
desconocidas de interés, a sujetos en imágenes de los medios públicos o verificar los mugshots
(fotografías policiales). Información sobre esta base de datos se halla disponible en:
https://www.interpol.int/es/INTERPOL-expertise/Forensics/Facial-recognition (Última consulta:
8/05/2017).
160
biométricos, que son prácticas policiales de realización habitual cuando se procede a la
detención de una persona sospechosa de la comisión de algún ilícito penal336.
Tales tácticas, a las que entendemos que debería recurrirse en todo caso
subsidiariamente, es decir, cuando no existan otros datos, vías, pistas o medios para
lograr la identificación de la persona a la que pertenezcan las muestras biológicas
dubitadas halladas, supondrán sin duda un importante avance en la lucha contra el
crimen –tanto a nivel nacional como internacional– al posibilitar el progreso en la
investigación de acontecimientos delictivos que de otra forma quedarían sin posibilidad
de ser esclarecidos.
336
En relación con esta posibilidad debe señalarse que en la actualidad ―un consorcio europeo con
participación gallega investiga un método para hacer retratos robot de sospechosos con el color de los
ojos o del pelo, la edad o la altura a partir de un rastro‖. En este proyecto participan centros
universitarios, grupos policiales e instituciones de Justicia de ocho países, entre los que se incluye
el Instituto de Ciencias Forenses de la Universidade de Santiago. El trabajo desarrollado por el grupo
gallego será coordinado por parte de Ángel Carracedo Álvarez y Victoria Lareu Huidobro, quienes ya
identificaron en su momento el origen geográfico de sospechosos respecto del atentado terrorista del 11
M, a través del análisis de una mochila y de varias prendas halladas con posterioridad. Asimismo, su
papel fue decisivo, utilizando las mismas técnicas y procedimientos a la hora de resolver el caso relativo
al violador de ancianas de Reino Unido, habiéndose detenido a Debay Grant, tras la determinación de su
origen caribeño con la realización de este tipo de análisis. Vid. al respecto la noticia de prensa publicada
en la Voz de Galicia en fecha 1 de junio de 2017, disponible
en: http://www.lavozdegalicia.es/noticia/sociedad/2017/06/01/rostro-crimen-pintado-
adn/0003_201706G1P26991.htm (Última consulta: 02/06/2017)
337
Cfr. aquí, ARMENTEROS LEÓN, M., «Perspectiva actual del ADN como medio de investigación…»,
op. cit., p. 1982 e IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba en violencia sexual…», op. cit., p. 195.
161
dispuesto por decreto, y ello, ex arts. 151 d y 195 f del Código Procesal Penal
–Wetboek van Strafvordering–338.
Ahora bien, al igual que acontece con cualquier avance científico o tecnológico,
hemos de ser cautelosos y no perder de vista las exigencias que dimanan del principio
de proporcionalidad –que será examinado en detalle en el capítulo tercero–, dado que
habrá que asegurar que el tipo de características físicas o de origen geográfico que se
van a estudiar y a determinar no invadan de manera excesiva –e innecesaria– la esfera
íntima o personal de la persona afectada, esto es, aquella que a la postre será
identificada como presunta autora de un ilícito penal, entendiéndose así, por ejemplo,
que en ningún caso resultará justificado indagar o averiguar información atinente a su
salud.
338
VERVAELE, J. A. E.; DE GRAAF, F. C. W.; TIELEMANS, N., «El enfoque neerlandés en el
tratamiento del ADN en el sistema de justicia penal» en GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), La prueba
de ADN…, op. cit., p. 433.
162
tampoco debería ser objeto de inscripción ni de transmisión (nacional ni transancional)
si tenemos en cuenta que no es de titularidad exclusiva de la persona investigada, sino
que afecta también a los integrantes de su grupo biológico, es decir, terceras personas
ajenas a la investigación y penal339. Así pues, es de especial importancia recalcar que
impedir la inscripción de esta información resulta esencial para evitar el riesgo de caer
en el error de que la comisión de determinados hechos delictivos se asocie a personas
que posean ciertas características físicas o de origen geográfico, llegando a producirse
estigmatizaciones o discriminaciones genéticas en este sentido desde una perspectiva
social. En efecto, todas las exigencias o requisitos que hemos señalado, a modo de
garantías, deben observarse escrupulosamente a fin de salvaguardar las prevenciones
reflejadas en materia de pruebas de ADN (particularmente en lo que concierne a la
protección del derecho a la intimidad genética y al derecho a la autodeterminación
informativa) en los distintos contextos o niveles normativos (nacional, comunitario,
europeo e internacional).
Por otro lado, el análisis del ADN codificante podría tener una utilidad añadida
muy particular, concretamente en relación con la valoración e interpretación de los
resultados de las pruebas genéticas en el marco del proceso. Como veremos en el
epígrafe oportuno, el resultado positivo de un análisis genético de laboratorio, es decir,
de coincidencia entre los perfiles obtenidos a partir de la muestra biológica dubitada y
los extraídos por medio de la muestra biológica indubitada, no tiene un carácter
absoluto, sino que debe valorarse siempre en términos de probabilidad, haciendo uso del
análisis bayesiano340. Sin embargo, si analizásemos el perfil completo de ambas
muestras (ADN codificante y no codificante), identificaríamos con exactitud al titular de
las mismas consiguiendo que la prueba de ADN revistiese una fiabilidad del 100%, sin
necesidad de acudir a ningún método de interpretación probabilística, pues, como bien
señala CABEZUDO BAJO, ―en este caso ya no necesitaríamos calcular la frecuencia
con que ese perfil se da en la población, ni la probabilidad, dada la coincidencia, de la
339
En relación con estas cuestiones o riesgos advertidos, debemos señalar que Ángel Carracedo Álvarez
explica los propósitos que esperan cumplirse con el proyecto referido en la noticia de prensa citada en la
nota a pie de página núm. 364, y así indica que ―en el caso de la ancestralidad no solo queremos llegar a
decir si un individuo es norteafricano o europeo, sino ser más exactos aún e identificar, por ejemplo, si
tiene ancestros suecos o españoles. Pero el gran objetivo es desarrollar una herramienta bioinformática
que integre todos los parámetros y que nos dé una probabilidad sobre el aspecto físico del individuo‖.
Creemos, por lo expuesto ut supra, que la implementación de dicha herramienta habría de utilizarse
únicamente al objeto de confeccionar los retratos robot, pero no como una suerte fichero o base de datos
en el que inscribir toda la información relativa a las características físicas de las personas estudiadas.
340
Vid. al respecto, entre otros autores, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…,
op. cit., pp. 152-159.
163
culpabilidad del sujeto cuyo perfil ha resultado coincidente. Y, ello, porque dicho perfil
sería único y diferente al resto‖341.
341
Esto salvo en el caso de los gemelos univitelinos. CABEZUDO BAJO, M. J., «Fiabilidad y licitud de
la prueba de ADN en la UE y en España», en PÉREZ GIL, J. (Coord.), El proceso penal en la sociedad
de la información. Las nuevas tecnologías para investigar y probar el delito, La Ley, Las Rozas
(Madrid), 2012, pp. 387-388.
164
en el error de realizar análisis de ADN de forma abusiva y/o desviada junto con
selecciones genéticas de individuos de forma discriminatoria342.
342
Cfr. acerca de este último planteamiento, vid., HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de Locard…,
op. cit., pp. 281-283.
343
ROMERO COLOMA, A. M., «Identidad genética frente a intimidad», Diario La Ley, núm. 7199,
Sección Tribuna, 18 de junio de 2009, p. 9.
344
Ibídem, p. 7.
345
Ibídem. En sintonía con esta idea ha de destacarse que precisamente el art. 26. 3 de la Constituição da
República Portuguesa establece que ―la ley garantizará la dignidad personal y la identidad genética del
ser humano, principalmente, en la creación, desenvolvimiento y utilización de las tecnologías y en la
experimentación científica‖. Vid. en relación con el contenido de dicho precepto SILVA RODRIGUES,
B., Da prova penal…, op. cit., pp. 267-268.
165
fundamentalmente son justamente, como examinaremos de forma más pormenorizada,
el derecho al descubrimiento del origen biológico y al libre desarrollo de la
personalidad346.
a) Aspectos esenciales
346
Sobre el derecho a la identidad genética, vid. también DÍAZ REVORIO, F. J., Los derechos humanos
ante los avances…, op. cit. pp. 138-139 y DOMINGUES OLIVEIRA, P. A., «Terapia genética somática e
germinal terapéutica…», op. cit., pp. 273-276. Acerca de la configuración del derecho a conocer el origen
biológico, los intereses y derechos implicados, vid. NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La Protección
jurídica de los datos genéticos…, op. cit., pp. 255-269.
347
En relación a esta cuestión y refiriéndonos con particularidad al proceso penal, ha de resaltarse que el
TEDH en la sentencia dictada en el caso S. y Marper contra Reino Unido efectuó una importante
matización en lo que concierne a la virtualidad de la inserción de identificadores de ADN en las bases de
datos, pues ―mientras que la extracción inicial está destinada a vincular a una persona determinada con
la infracción particular que se sospecha que ha cometido, la conservación tiende a un objetivo más
amplio, es decir, contribuir a la identificación de futuros delincuentes‖. SANZ HERMIDA, A. M.,
«Notas de Derecho Procesal del Reino Unido…», op. cit., p. 12.
348
Sobre este último extremo, vid. las consideraciones ofrecidas por ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S.,
Derechos fundamentales…, op. cit., pp. 139-140 y ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN y
su aplicación al proceso penal, Comares, Granada, 2000, pp. 198-200.
166
donde justamente entra en escena, amén del ya comentado derecho a la intimidad
genética, el derecho a la protección de datos de carácter personal, también denominado
derecho a la autodeterminación informativa, cuya limitación o afección debe quedar
amparada siempre bajo los principios de legalidad, proporcionalidad y finalidad349.
Pero, sin duda, tal idea se vio reafirmada por el contenido del art. 8 de la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la cual adquirió fuerza vinculante
con la firma del Tratado de Lisboa el 13 de diciembre de 2007, mediante la
349
Una buena síntesis acerca del derecho a la autodeterminación informativa como mecanismo de
protección del sujeto frente al tratamiento de sus datos genéticos es la ofrecida por ÁLVAREZ
GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., pp. 138-144.
350
Ibídem, p. 76; MAGGIO, P., «Esame del DNA…», op. cit., pp. 446-447 y nota a pie de página núm. 3
y PEREIRA, A., «Bases de dados genéticos» en TERRA PINHEIRO, M. F. (Org.), CSI Criminal,
Edições Universidade Fernando Pessoa, Porto, 2008, p. 104.
351
FANUELE, C., Dati genetici..., op. cit., pp. 79-80. Vid. también las consideraciones ofrecidas en
relación con esta cuestión por GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y
derechos fundamentales, 2ª ed., Dykinson, Madrid, pp. 31-33.
352
Cfr. STC 290/2000, de 30 de noviembre (TOL2.770) y 292/2000, de 30 de noviembre (TOL2.772). A
dichas resoluciones hace mención, entre otros autores, al abordar las peculiaridades de la
autodeterminación informativa como derecho controvertido con la práctica de investigaciones corporales,
ALBIOL, J. J., Inspecciones, registros…, op. cit., pp. 272-285. Cfr. también en lo que respecta al debate
sobre la existencia de un derecho independiente a la protección de datos, cfr. DE MIGUEL SÁNCHEZ,
N., Tratamiento de datos personales en el ámbito sanitario: intimidad versus interés público (especial
referencia al sida, técnicas de reproducción asistida e información genética), Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, pp. 27-36.
167
modificación de la redacción prevista para el art. 6 del TUE353. Dicho precepto reconoce
entidad propia a este derecho al establecer en su apartado primero que ―toda persona
tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan‖.
Además, en su apartado segundo, matiza que ―estos datos se tratarán de modo leal, para
fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de
otro fundamento legítimo previsto por la ley‖. A continuación indica que ―toda persona
tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación‖.
Finalmente, en su apartado tercero, prevé como exigencia que ―el respeto de estas
normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente‖.
353
También se alude a este derecho en el art. 16 del TFUE, por cuanto dispone que ―1. Toda persona tiene
derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan. 2. El Parlamento Europeo y el
Consejo establecerán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, las normas sobre protección de
las personas físicas respecto del tratamiento de datos de carácter personal por las instituciones, órganos y
organismos de la Unión, así como por los Estados miembros en el ejercicio de las actividades
comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, y sobre la libre circulación de estos
datos. El respeto de dichas normas estará sometido al control de autoridades independientes. Las normas
que se adopten en virtud del presente artículo se entenderán sin perjuicio de las normas específicas
previstas en el artículo 39 del Tratado de la Unión Europea‖. El art. 16 del TFUE y el art. 39 del TUE
fueron precisamente introducidos por el Tratado de Lisboa.
168
Ahora bien, ciertamente, el derecho a la protección de datos de carácter personal
o derecho a la autodeterminación informativa no solo se circunscribe a la facultad de
negar información de contenido personal, íntimo o privado, sino que también se
materializa en la facultad de controlar la misma, es decir, se trata de un derecho que
posee una clara vertiente activa, con el objetivo de asegurar a la persona el dominio de
sus propios datos357. En definitiva, como concluye CARUSO FONTAN citando a
JAREÑO LEAL, el derecho a la intimidad se proyecta aquí más allá, de forma que ―ya
no se tratará de la libertad de exclusión que faculta al individuo a negar información
relativa a las propias experiencias personales, sino de la facultad activa de dominio de
la información referida a dichas experiencias o datos personales‖358.
357
Vid. sobre esta cuestión, CARUSO FONTÁN, V., «Base de datos policiales…», op. cit., pp. 137-141.
358
Ibídem, p. 139.
359
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 110.
360
Dicho Reglamento será aplicable a partir del 25 de mayo de 2018 y en España se encuentra ya en
tramitación parlamentaria el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal.
361
Un estudio acerca del derecho a la autodeterminación informativa en el ordenamiento jurídico español
lo podemos encontrar en GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales…, op. cit., pp.
33-43.
A título comparativo podemos destacar que en Portugal la protección de este derecho se reconoce en el
art. 35 de la Constituição da República Portuguesa. Un breve estudio sobre la potencial vulneración del
derecho a la autodeterminación informativa en relación con la realización de pruebas de ADN, teniendo
en cuenta la regulación portuguesa sobre la materia, puede consultarse en MAIO MADALENA
BOTELHO, M. M., Utilização das Técnicas de ADN no Âmbito Jurídico..., op. cit., pp. 199-204.
169
En suma, puede colegirse que este derecho cuenta con dos elementos
esenciales. Por una parte, el elemento negativo que se corresponde directamente con el
propio tenor del citado precepto constitucional y, por otra parte, el elemento positivo,
que se proyecta en un conjunto de facultades que asisten a cualquier persona de tener
información acerca de ―quién, qué, cuándo y con qué motivo puede conocer datos que le
conciernen‖362. Dichas facultades constituyen una importante garantía de preservación
del derecho a la autodeterminación informativa para toda la ciudadanía y son conocidas
como habeas data, elemento este que, en resumidas cuentas, se concreta en ―un
conjunto de derechos que el ciudadano puede ejercitar frente a quienes sean titulares
–públicos o privados– de ficheros de datos personales, con la finalidad de conocer la
existencia o no de tales ficheros, su contenido, uso y destino‖363. Tal elenco de derechos
puede sintetizarse en los siguientes:
362
PÉREZ LUÑO, A. E., «Comentario legislativo: La LORTAD y los derechos fundamentales»,
Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, núm. 1, 1993, p. 407. Se hace eco de
este autor, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., «El habeas data biosanitario: especiales situaciones de conflicto
en relación con los datos genéticos» en GARRIGA DOMÍNGUEZ, A.; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S.
(Dirs.), Historia clínica y protección de datos personales. Especial referencia al registro obligatorio de
los portadores de VIH, Dykinson, Madrid, 2011, p. 56. Cfr. también aquí SSTC 254/1993, de 24 de julio
(F.J. séptimo), (TOL82.275); 290/2000, de 30 de noviembre (F.J. quinto) (TOL2.770) y 292/2000, de 30
de noviembre (F.J. séptimo) (TOL2.772).
363
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., «El habeas data biosanitario…», op. cit., p. 56. Vid. asimismo stc
290/2000, de 30 de noviembre (TOL2.770).
364
Ibídem, p. 57 y SÁNCHEZ BRAVO, A. A., La protección del derecho a la libertad informática en la
Unión Europea, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1988, p. 369.
365
Sobre el derecho a la información, que puede ser considerado como un ―derecho raíz‖, de manera que
su infracción condiciona el ejercicio de los restantes derechos que integran el habeas data, vid.
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., «El habeas data biosanitario…», op. cit., p. 57 y 60; GARRIGA
DOMÍNGUEZ, A., «La protección de los datos de carácter personal en el ámbito sanitario. Usos de la
historia clínica» en GARRIGA DOMÍNGUEZ, A.; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. (Dir.), Historia
clínica…, op. cit., pp. 29-33 y SÁNCHEZ CARAZO, C., «Confidencialidad de datos clínicos y
aseguramiento sanitario; derechos y deberes de los asegurados» en VII Congreso Nacional de Derecho
Sanitario, Fundación Mapfre Medicina, Madrid, 2001, p. 284.
170
refiere a una facultad de control previa en el sentido de que puede evitar que se lleve
a cabo el tratamiento de sus datos personales o que se cese en el mismo367. El
segundo debe concebirse ―como la facultad de control a iniciativa del interesado
para comprobar qué datos sobre su persona obran en un banco de datos‖368. Por su
parte, los derechos de rectificación y cancelación tienen un claro y relevante
objetivo, por cuanto ―constituyen un mecanismo de protección del individuo frente a
la recopilación de datos inexactos o incompletos‖369.
- El derecho al olvido, que pretende proteger a la persona para que recupere sus datos
cuando ha transcurrido un largo período de tiempo o cuando ha desaparecido la
legítima finalidad para la que se habían recopilado, tratando de evitar que sigan
utilizándose370.
En este orden de cosas y en lo tocante a los datos genéticos como una categoría
subsumible dentro de los datos de carácter personal, cabe reseñar que el Reglamento
(UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a
la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva
366
Acerca del contenido y forma de ejercitar o hacer valer estos derechos, puede encontrarse información
de interés para la ciudadanía en general en la web de la Agencia Española de Protección de datos.
https://www.agpd.es/portalwebAGPD/CanalDelCiudadano/derechos/principales_derchos/index-ides-
idphp.php (Última consulta: 11/02/2017)
367
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., «El habeas data biosanitario…», op. cit., p. 58.
368
Ibídem, p. 57.
369
Ibídem, pp. 57-58.
370
Ibídem, p. 57 y GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., «La nueva Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre,
de Protección de Datos Personales, ¿un cambio de filosofía?», Anales de la Cátedra Francisco Suárez,
núm. 34, 2000, p. 306.
Este particular derecho se ve reforzado ahora en el Reglamento (UE) 2016/679, de Parlamento Europeo y
del Consejo, de 27 de abril (Considerandos núm. 65 y 66).
371
GARRIGA DOMÍNGUEZ. A., Tratamiento de datos personales…, op. cit., p. 33. Un estudio de
interés acerca del significado, alcance y contenido del derecho a la autodeterminación informativa puede
consultarse en NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La Protección jurídica de los datos genéticos…, op. cit., pp.
163-218.
171
95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), propugna en su Considerando
núm. 34, que ―debe entenderse por datos genéticos los datos personales relacionados
con características genéticas, heredadas o adquiridas, de una persona física,
provenientes del análisis de una muestra biológica de la persona física en cuestión, en
particular a través de un análisis cromosómico, un análisis del ácido desoxirribonucleico
(ADN) o del ácido ribonucleico (ARN), o del análisis de cualquier otro elemento que
permita obtener información equivalente‖.
En una línea similar, la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento y del Consejo,
de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta
al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de
prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de
ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se
deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, declara en su Considerando
número 23 que ―debe entenderse por datos genéticos todos los datos personales
relacionados con las características genéticas de una persona física que se hayan
heredado o adquirido y que aporten información única sobre la fisiología o la salud de
esa persona física, y que resultan de análisis de una muestra biológica de la persona
física de que se trate, en particular cromosómicos, del ácido desoxirribonucleico (ADN)
o del ácido ribonucleico (ARN), o de análisis de cualquier otro elemento que permita
obtener información equivalente‖. A continuación matiza que ―habida cuenta de la
complejidad y la sensibilidad de la información genética, existe un alto riesgo de que el
responsable del tratamiento haga un uso indebido de la misma o la reutilice con fines no
autorizados‖. Finalmente en dicho considerando prohíbe, con carácter general, toda
discriminación por razón de características genéticas372.
372
A título comparativo, sobre el concepto de datos genéticos con particular referencia a la regulación
existente en Portugal en relación a la Lei n.º 67/1998, de 26 de outubro, de Protecção de Dados Pessoais,
y a la Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, que aprova a criação de uma base de dados de perfis de ADN
para fins de identificação civil e criminal, vid. también DE FREITAS, F. M., «Implicações
constitucionais…», op. cit., pp. 258-259 y DE SOUSA GONÇALVES, S., «Dados pessoais de natureza
genética – A base de dados genéticos para fins de identificação civil e a recolha e tratamento de datos
gene´ticos para fins de saude» en PITÓN, A. P.; CARNEIRO, A. T. (Coords.), "Liber Amicorum" Manuel
Simas Santos, Rei dos Livros, Lisboa, 2016, pp. 164-166.
373
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 62.
172
núcleo personal, íntimo y propio de la vida privada e incluso vinculado por extensión a
la esfera de la dignidad humana, toda vez que ―proporcionan o podrán proporcionar, en
un futuro, la información científica, tanto médica como personal, de toda la vida de una
persona, pudiendo incidir además, de manera relevante, en la familia biológica de
ésta‖374.
173
del ADN, ley que analizaremos detenidamente dentro del capítulo quinto del presente
trabajo.
Puede concluirse que lo que en definitiva sucedía era que los datos recabados a
partir de la efectuación de análisis de ADN, al revestir un carácter especialmente íntimo
y sensible, encajaban perfectamente dentro del ámbito de aplicación de la citada L.O.
15/1999, de 13 de diciembre, pero sus particularidades y especialidades reclamaban la
elaboración de una regulación más completa y minuciosa, donde se contemplasen, al
menos, los tipos de datos que pueden almacenarse, la remisión de los datos, el uso y
cesión de los datos y el régimen de cancelación, rectificación y acceso a los datos.
174
los sujetos afectados (consagrados en el art. 8 CEDH), su almacenamiento y
conservación estará condicionado al cumplimiento de unos determinados requisitos. En
tal sentido, se debe tener en cuenta como parámetro la gravedad delictiva –que como
veremos se trata de una exigencia intrínsecamente ligada al principio de
proporcionalidad–. De esta manera solo podrán inscribirse de forma coercitiva, es decir,
sin consentimiento del afectado, los datos que tengan relación con determinados tipos
delictivos, de carácter grave y que serán los contemplados en el apartado 1 a) del art. 3
de la Ley 10/2007, de 8 de octubre379. No obstante, podrán inscribirse en cualquier caso
los datos identificativos obtenidos a partir del ADN, siempre y cuando el afectado preste
a tal fin su expreso consentimiento, toda vez que así lo dispone, a modo de cláusula de
cierre, el apartado 2 del mismo precepto.
Por otra parte, el uso y cesión de los datos estará sujeto a lo dispuesto por el art.
7 de la L. O. 10/2007, pudiendo ser estos utilizados solamente por las Unidades de
Policía Judicial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como por las
Autoridades Judiciales y Fiscales y, cedidos únicamente a las Autoridades Judiciales,
Fiscales o Policiales de terceros países, a las Policías Autonómicas y al Centro Nacional
de Inteligencia, en la forma y con los fines establecidos en la propia ley.
379
Delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual,
la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o
violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo
entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis,
apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados. Asimismo, en el
apartado b) del mismo artículo, también se prevé la inscripción de los patrones identificativos obtenidos
en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas
desaparecidas.
380
El contenido, significado y alcance de los preceptos que conforman la L.O. 10/2007, de 8 de octubre,
serán examinados en detalle en el capítulo quinto de este trabajo.
175
investigación o procedimiento concreto, la resolución judicial firme, en especial la
absolutoria, el indulto, la rehabilitación y la prescripción de responsabilidad‖381.
En sintonía con esta idea y en relación a los supuestos en que se dicta sentencia
absolutoria o auto de sobreseimiento, hipótesis en las que ope legis habrá que efectuar la
cancelación de los identificadores genéticos inscritos en la base de datos una vez que
dichas resoluciones sean firmes, LÓPEZ ORTEGA pone de relieve que la situación es
tan lamentable que ―ni tan siquiera en estos casos los órganos judiciales ordenan al
administrador de la base que proceda a la cancelación de los registros, que los
abogados tampoco suelen reclamar‖384.
381
Cfr. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La protección de los datos de ADN en la Unión Europea y en
España», en CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos policiales de ADN…, op. cit., p. 118.
382
Cfr. las consideraciones ofrecidas al respecto por FRÍAS MARTÍNEZ, E., «ADN y privacidad en el
proceso penal», Diario La Ley, núm. 8159, 30 septiembre 2013, ref.ª D-329, p. 1361.
383
Vid. en relación con esta cuestión, ibídem, p. 111 y ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R.,
«El impacto de la prueba de ADN…», op. cit., p. 1273.
384
LÓPEZ ORTEGA, J. J., «La tutela de la intimidad genética en la investigación penal» en CASADO,
M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas…, op. cit., p. 111.
Como evidencia de los problemas que surgen en la praxis en relación a la falta de cancelación de
identificadores inscritos en la base de datos cuando se debe proceder a su eliminación, destaca el
pronunciamiento de la (SAP de Madrid, núm. 258/2009, de 30 de diciembre, TOL1.806.674), en tanto en
cuanto afirma que en el asunto que resuelve ―en el que recayó sentencia absolutoria, concurre la causa
de cancelación establecida en el art. 9 LO 10/2007. A pesar de ello, no consta que se haya adoptado
medida alguna para garantizar la destrucción de las muestras y la cancelación de los datos, lo que, por
sí, conlleva una violación adicional del art. 18.4 CE del recurrente‖.
176
identificadores genéticos inscritos en la base de datos vean mermada o eliminada su
virtualidad identificativa y probatoria.
Llegados a tal punto, debemos concluir este epígrafe efectuando una precisión,
pues como se afirma en el Considerando núm. 26 de la Directiva 2016/680 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril, a la luz de lo preconizado en el art.
47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el art. 6 del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, ―el principio de tratamiento leal en materia de protección de datos es un
concepto distinto del derecho a un «juicio imparcial»‖. De ahí se desprende la
seguidamente resaltada, en el citado considerando, importancia que reviste informar
debidamente ―a las personas físicas de los riesgos, reglas, salvaguardias y derechos
aplicables en relación con el tratamiento de sus datos personales, así como del modo de
hacer valer sus derechos en relación con dicho tratamiento‖.
Ahora bien, con independencia de que nos encontremos ante dos elementos
autónomos e independientes el uno del otro, resulta evidente que un tratamiento o
transferencia de datos de carácter personal que sea incorrecto, desviado o abusivo,
porque infrinja las reglas de la proporcionalidad, puede repercutir directa y
negativamente en las garantías que han regir todo proceso, generando que, en su
consecuencia, se vulneren el derecho de defensa, el derecho a la presunción de
inocencia y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva385.
385
La incidencia práctica de tales extremos se reflejará al tratar, por un lado, la cuestión relativa a las
ilicitudes y nulidades probatorias en el capítulo cuarto de este trabajo, y por otro lado, el sistema de
transmisión transnacional de identificadores genéticos en el capítulo quinto del mismo.
386
La Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, define en su art. 3 f) el consentimiento
como aquella ―manifestación de la voluntad libre y consciente válidamente emitida por una persona
capaz, o por su representante autorizado, precedida de la información adecuada‖.
177
Biomedicina (o Convenio de Oviedo), del art. 5 de la Declaración Universal sobre el
Genoma Humano y los Derechos Humanos y del art. 8 de la Declaración Internacional
sobre los Datos Genéticos Humanos387.
387
Cfr. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., pp. 177-178.
388
Este precepto se articula a modo de disposición general y determina los principios esenciales
aplicables a todo el contenido de la ley, pero después, respecto de cada cuestión, aspecto o actuación
específica que regula, esta norma va refiriendo los principios que en particular deben observarse,
resultando en ocasiones innecesariamente reiterativa y adoptando así un esquema de dispersión y falta de
sistematicidad. De hecho se refiere al consentimiento en lo tocante a la práctica de análisis genéticos y
tratamiento de datos de carácter personal en los arts. 47 a 49 y 54 y al consentimiento en relación a la
obtención de muestras y a la información previa a la utilización de las mismas en los arts. 58 a 60. Critica
estos aspectos, GONZÁLEZ MORÁN, L. («Problemas jurídicos de las pruebas genéticas», op. cit., pp.
103-105), y opina que ―tal vez hubiera sido más adecuado desarrollar en un único apartado toda la
normativa relativa al consentimiento‖. Ibídem, p. 103.
Resulta reseñable que el art. 48 en su apartado 2 establece que ―en el ámbito sanitario se podrán obtener y
analizar muestras de personas fallecidas siempre que pueda resultar de interés para la protección de la
salud, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente en vida y así se acredite. A tal fin serán
consultados los documentos de instrucciones previas y, en su defecto, el criterio de los familiares más
próximos del fallecido. El acceso de los familiares biológicos a la información derivada del análisis
genético del fallecido se limitará a los datos genéticos pertinentes para la protección de la salud de
aquéllos‖.
389
Este texto legal toma como base lo previsto tanto en la Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica, y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal, normas a las que respecto de aquellas cuestiones que no regula de forma específica, les
atribuye expresamente en su exposición de motivos y en su Disposición Adicional Segunda, su condición
de supletorias. Además, la Ley 14/2007 de 3 de julio en el apartado j) de su art. 3 define el dato genético
de carácter personal como aquella ―información sobre las características hereditarias de una persona,
identificada o identificable obtenida por análisis de ácidos nucleicos u otros análisis científicos‖.
Sobre la revocación del consentimiento, vid. ALFONSO FARNÓS, I., «Evaluación de estudios genéticos
por un Comité Ético de Investigación Clínica» en ROMEO CASABONA, C. M., (Ed.), Los nuevos
horizontes de la investigación genética, Comares, Granada, 2011, pp. 66-67.
178
norma ―la libre autonomía de la persona es el fundamento del que se derivan los
derechos específicos a otorgar consentimiento y a obtener información previa‖. No
obstante, como veremos, con particularidad en el seno del capítulo tercero de este
trabajo, podrían plantearse supuestos en los que, ante razones de salud pública, pudiese
excepcionarse esa exigencia de prestación de consentimiento.
Sin embargo, si continuamos con la lectura del señalado precepto, vemos cómo
entra en juego, en el ámbito biomédico y sanitario el derecho a no saber, reconocido al
preverse la posibilidad de respetar el derecho de la persona a decidir que no se le
comuniquen los datos obtenidos, incluyéndose los hallazgos o descubrimientos
inesperados que se pudieran producir391. Ello, salvo que bajo el criterio del facultativo
responsable, fuese necesario a fin de ―evitar un grave perjuicio para su salud o la de sus
familiares biológicos‖ (ex art. 49.2 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación
biomédica). En tales casos se informará a un familiar próximo o a un representante,
previa consulta del comité asistencial si lo hubiera y limitando la comunicación
exclusivamente a los datos necesarios para estas finalidades. Consiguientemente, se
390
Sobre las particularidades de la información y el consentimiento en el ámbito de la biomedicina, con
especial referencia a la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica y a la práctica de análisis
genéticos, vid. GONZÁLEZ MORÁN, L., «Problemas jurídicos de las pruebas genéticas», op. cit., pp.
100-118.
391
En efecto, es posible que tratando de localizar una determinada predisposición genética se descubra
otra predisposición distinta o se averigüe información genética relevante, debiendo reflejarse tales
posibilidades, a tenor de lo dispuesto en el art. 47 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación
biomédica, en el modelo de consentimiento informado que se le facilite a la persona interesada en
cuestión, quien deberá dar su consentimiento para ser informado de estos resultados o, decidir, por el
contrario, ejercitar su derecho a no saber la información genética.
Sobre las particularidades del derecho a no saber, vid. entre otros autores, MAGNI, A., «Il diritto a sapere
ed a non sapere nella ricerca biomédica», Rassegna di diritto civile, vol. 31, núm. 3, 2010, pp. 748-758;
JOUVE DE LA BARREDA, N., «El derecho a no saber…», op. cit., pp. 272-276; NICOLÁS JIMÉNEZ,
P., La Protección jurídica de los datos genéticos…, op. cit., pp. 124-145; 244-245 y 334-336; SOLAR
CAYÓN, J. I., «Información genética…», op. cit., pp. 391-412 y TORRALBA ROSELLÓ, F., «Preguntas
éticas que suscitan las pruebas genéticas» en MASIÁ CLAVEL, J. (Ed.), Pruebas genéticas…, op. cit.,
pp. 134-135.
179
pone aquí de manifiesto el carácter limitable del derecho a no saber, que debe ceder en
determinadas circunstancias al objeto de preservar otros intereses que resulten
prioritarios392.
Sin lugar a dudas, una de las más claras peculiaridades del tratamiento de los
datos genéticos en el ámbito de la historia clínica y la titularidad de los mismos, radica
en que, si bien, en principio, es la persona física la titular de sus datos médicos y, por
consiguiente, del derecho a la autodeterminación informativa, lo cierto es que la
información genética puede ser compartida por los distintos miembros de la unidad
familiar, es decir, por los familiares biológicos y, en este sentido, ha de valorarse hasta
qué punto afecta les afecta a estos últimos dicha información en relación a su salud y, en
último término, a su vida394.
392
Obviamente, el derecho a no saber es ―un derecho relativo, pues podría ser restringido de darse una
situación de riesgo para personas genéticamente relacionadas con el paciente, o en el caso de que exista
un tratamiento que pudiera paliar o prevenir la evolución de la patología en cuestión‖. JOUVE DE LA
BARREDA, N., «El derecho a no saber…», op. cit., p. 273.
393
Vid. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., «El habeas data biosanitario…», op. cit., pp. 57-70.
394
Cfr. en relación con esa cuestión, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., p.
241 y DE MIGUEL SÁNCHEZ, N., Tratamiento de datos personales…, op. cit., pp. 191-200.
En sintonía con esta idea, precisamente, debe referirse que, como pone de manifiesto ROMERO
COLOMA, A. M. («Identidad genética…», op. cit. p. 2), ―puede suceder que la información genética
concerniente a un paciente sirva para revelar tanto o más el estado de salud presente o futuro de otras
personas y, en concreto, de todos los parientes relacionados por el hecho de compartir el material
genético, es decir, los parientes consanguíneos‖. Se produce, por tanto, una potencial afectación al
derecho a la intimidad genética de personas distintas al sujeto o paciente fuente.
180
Así, en relación con este extremo, el art. 49 de la Ley de Investigación
Biomédica, en su apartado primero, dispone que ―el sujeto fuente será informado de los
datos genéticos de carácter personal que se obtengan del análisis genético según los
términos en que manifestó su voluntad, sin perjuicio del derecho de acceso reconocido
en la legislación sobre protección de datos de carácter personal, que podrá suponer la
revocación de la previa manifestación de voluntad libre otorgada‖. Y en su apartado
segundo, matiza que ―cuando el sujeto fuente haya ejercido el derecho a no ser
informado de los resultados de un análisis genético sólo se suministrará la información
que sea necesaria para el seguimiento del tratamiento prescrito por el médico y aceptado
por el paciente. Cuando esta información sea necesaria para evitar un grave perjuicio
para la salud de sus familiares biológicos, se podrá informar a los afectados o a su
representante legalmente autorizado. En todo caso, la comunicación se limitará
exclusivamente a los datos necesarios para estas finalidades‖395. Tal inciso debe ser
valorado positivamente, por cuanto considera la norma que la salud y, por extensión, a
la integridad y la vida, en este caso de terceras personas, son valores superiores que
deben primar frente a la voluntad del paciente fuente y su derecho a no saber.
1. Principios de licitud, lealtad y transparencia, ya que los datos han de ser tratados
de manera lícita, leal y transparente.
2. Principio de limitación de la finalidad, pues los datos deberán ser recogidos con
fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados ulteriormente de
manera incompatible con dichos fines.
3. Principio de minimización de datos, lo que implica que los datos tendrán que ser
adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para
los que son tratados.
395
Sobre el ejercicio de dicho derecho a no saber, contemplado en el art. 9.1 de la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, así como en los arts. 45, 49 y 59.1 de la Ley
14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, así como acerca de los derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica, vid. ABELLÁN-GARCÍA SÁNCHEZ, F., «El derecho
a no saber la información genética. El caso del País Vasco de reconocimiento a favor de una pareja con
antecedentes familiares de Corea de Huntington», Revista de Derecho y Genoma Humano / Law and the
Human Genome Review, Ed. Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, núm. 43, pp.
163-171; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., 316-324 y DE MONTALVO
JÄÄSKELÄINEN, F., «La Ley de investigación biomédica...», op. cit., pp. 82-87.
181
4. Principio de exactitud, de forma que los datos deberán ser exactos –y se entiende
que, en consecuencia, veraces– y si fuera necesario, habrán de actualizarse. A tal
efecto, se adoptarán todas las medidas razonables para que se supriman o
rectifiquen sin dilación los datos personales que sean inexactos con respecto a los
fines para los que se tratan.
5. Principio de limitación del plazo de conservación, lo que significa que los datos
se mantendrán de forma que se permita la identificación de los interesados
durante no más tiempo del necesario para los fines del tratamiento de los datos
personales.
396
Los principios que recoge el art. 4 de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención,
investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a
la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo,
son de similar calado, refiriéndose en términos semejantes a los principios de pertinencia, finalidad,
lealtad y licitud, veracidad y exactitud y seguridad. Dichos principios denominados de calidad del
tratamiento se encuentran consagrados también en una línea semejante en la todavía vigente L.O.
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal en atención a lo preconizado
por el art. 6 de la pionera en la materia Directiva 95/46/CE. Vid. al respecto, ÁLVAREZ GONZÁLEZ,
S., Derechos fundamentales…, op. cit., pp. 192-203 y GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de
datos personales…, op. cit., pp. 7684.
A la luz del Considerando núm. 26 de la Directiva (UE) 2016/680 se insiste en que el tratamiento de datos
debe responder a determinadas pautas, teniendo así que ser lícito, leal y transparente en relación con las
personas físicas afectadas y, además, habrá de responder a los fines específicos previstos en la ley.
Asimismo, las personas afectadas deberán ser informadas de los riesgos, reglas, salvaguardias y derechos
que entraña el tratamiento de datos. Igualmente los datos deben ser tratados con un nivel adecuado de
seguridad y de confidencialidad, con el objeto de impedir el acceso sin autorización a los mismos o su uso
no autorizado, tal y como se prevé en su considerando núm. 28. También, a la vista del considerando
núm. 30 de dicho instrumento y como se contempla en términos similares en el Reglamento (UE)
2016/679, los datos personales deben gozar de exactitud. En consonancia con esto, ―las autoridades
competentes deben velar por que los datos personales que sean inexactos, incompletos o que no estén
actualizados no se transmitan ni estén disponibles‖, lo que se refiere en el considerando núm. 32 de la
citada Directiva.
182
rectificación y cancelación de los datos397. De hecho, a través del nuevo compendio
normativo europeo en materia de protección de datos conformado por el Reglamento
(UE) 2016/679, de Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril (arts. 13 a 19) y la
Directiva (UE), 2016/680, del Parlamento Europeo y del Consejo de la misma fecha
(arts. 12 a 18), puede colegirse cómo el legislador europeo ha demostrado una especial
preocupación por garantizar tanto el derecho de información de las personas físicas
cuyos datos personales son objeto de tratamiento y transferencia a través de ficheros o
bases de datos, como el efectivo ejercicio de los derechos de acceso y rectificación.
397
Vid. al respecto, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., pp. 330-345 y la
misma autora en su trabajo, «El habeas data biosanitario…», op. cit., pp. 57-70
398
En lo tocante al derecho a la intimidad, la confidencialidad y la protección legal de los datos
personales, haciendo especial mención al citado art. 7 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, vid
CORCOY BIDASOLO, M., «Protección penal de la intimidad…», op. cit., pp. 88-96.
También el art. 45 b) de la Ley de Investigación Biomédica estipula que ―se garantizará el derecho a la
intimidad y el respeto a la voluntad del sujeto en materia de información, así como la confidencialidad de
los datos genéticos de carácter personal‖. Igualmente el art. 51 del mismo texto legal alude al deber de
confidencialidad y al derecho a la protección de los datos genéticos y así, determina que: ―1. El personal
que acceda a los datos genéticos en el ejercicio de sus funciones quedará sujeto al deber de secreto de
forma permanente. Sólo con el consentimiento expreso y escrito de la persona de quien proceden se
podrán revelar a terceros datos genéticos de carácter personal. Si no es posible publicar los resultados de
una investigación sin identificar a los sujetos fuente, tales resultados sólo podrán ser publicados con su
consentimiento. 2. En el caso de análisis genéticos a varios miembros de una familia los resultados se
archivarán y comunicarán a cada uno de ellos de forma individualizada. En el caso de personas
incapacitadas o menores se informará a sus tutores o representantes legales‖.
Hace también referencia al deber de confidencialidad de los profesionales y a la obligación de
conservación de los datos genéticos, analizando fundamentalmente los arts. 50, 51,52 y 53 de la Ley
14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, ABELLÁN, F., «Claves bioéticas y jurídicas de los
análisis y cribados genéticos…», op. cit., pp. 226-228.
El propio TEDH concede especial importancia no solamente a la necesidad de contar con registros o
ficheros de datos de pacientes seguros y garantistas, sino también a la obligación de guardar secreto
profesional sobre la información médica de los pacientes. Así, en la STEDH de 17 de julio de 2008, caso
I contra Finlandia (JUR 2008\232658), se declaró que se había producido una violación del art. 8 del
CEDH, por cuanto compañeros de trabajo de la recurrente (enfermera que prestó sus servicios
temporalmente en un hospital público) habían tenido acceso –ilegal– y conocimiento de información
relativa a su salud y, más en concreto, a su padecimiento de VIH. El texto íntegro de la citada resolución
se encuentra también disponible en español en http://www.uv.es/limprot/boletin6/se19.pdf (Última
consulta: 06/07/2017).
183
Con todo, la utilización de los datos genéticos en el ámbito biomédico presenta
ciertos riesgos desde la perspectiva del derecho objeto aquí de comentario, dado que
como determina el art. 16.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, la historia clínica es
―un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al
paciente‖399 y, para dar cumplimiento a esta finalidad, a semejanza de lo que se realiza
en relación a otros datos vinculados a la salud, también se incorporarán a la misma los
datos derivados de la realización de pruebas de ADN al objeto de prevenir diagnosticar
y tratar al / a la paciente titular de tales datos. La información genética resulta, por tanto,
accesible y puede ser potencialmente cedida, si bien con los límites que sucintamente
comentaremos a continuación400.
Ahora bien, debe precisarse que ese acceso, por parte de los indicados
profesionales, a la información contenida en la historia clínica y en lo que
particularmente respecta a los datos genéticos no puede entenderse con carácter
generalizado, de modo que se pueda acceder a todos los datos libremente y sin
limitaciones, sino que el conocimiento de dicha información ‖estará determinado por la
finalidad de sus funciones, de forma que sea posible en todo momento determinar qué
399
El art. 14 de la citada norma define la historia clínica como un fichero que ―comprende el conjunto de
los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los
médicos y de los demás profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la máxima
integración posible de la documentación clínica de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada centro‖.
Complementariamente, el art. 15 regula el contenido de la historia clínica, explicitando en su apartado 1
que ―incorporará la información que se considere trascendental para el conocimiento veraz y actualizado
del estado de salud del paciente‖. Señala asimismo en su apartado 2 que ―tendrá como fin principal
facilitar la asistencia sanitaria, dejando constancia de todos aquellos datos que, bajo criterio médico,
permitan el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud‖. Seguidamente detalla el contenido
mínimo que recogerá.
400
Esta es la línea que preconizan el art. 5 de la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos y el
punto 4 de la Recomendación (97) 5, de 13 de febrero, sobre Protección de Datos Médicos y que se puede
deducir también del tenor del art. 12 del Convenio de Oviedo. Vid. al respecto, ÁLVAREZ GONZÁLEZ,
S., Derechos fundamentales…, op. cit., pp. 248-252. Sobre la información almacenada en la historia
clínica, vid. las consideraciones ofrecidas por CANTERO RIVAS, R., «El contenido de la historia clínica:
contenido mínimo y reserva profesional del médico. La petición de historia clínica por un órgano judicial:
motivación y supuestos. La eventual negativa médica a la entrega de la historia clínica» en ABEL
LLUCH, X., (Dir.), El juez civil ante la investigación biomédica…, op. cit., pp. 342 y ss.
184
datos están siendo utilizados, por quién y para quién‖ (art. 16.5)401. En todo caso, el
referido personal que accede a la información recogida en la historia clínica quedará
supeditado al deber de secreto (art. 16.5)402. Además, en lo tocante al acceso a los datos
genéticos, precisa el art. 50.1 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación
biomédica que ―los profesionales sanitarios del centro o establecimiento donde se
conserve la historia clínica del paciente tendrán acceso a los datos que consten en la
misma en tanto sea pertinente para la asistencia que presten al paciente, sin perjuicio de
los deberes de reserva y confidencialidad a los que estarán sometidos‖. De esta forma se
impide el acceso total e indiscriminado a la información genética que obre en la historia
clínica de un/a paciente, salvaguardando así su derecho a la intimidad –genética– y a la
autodeterminación informativa.
Ahora bien, existen excepciones que pueden permitir el acceso –para mayor
precisión– la comunicación o cesión de los datos contenidos en la historia clínica con
fines diversos a la asistencia sanitaria, y más, en concreto, judiciales, epidemiológicos o
de salud pública (ex art. 16.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora
de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica), extremo al que nos referiremos con más detalle en el capítulo
tercero de este trabajo.
185
Lei nº 12/2005 de 26 de janeiro de informação genética pessoal e informação de
saúde403) y, por regla general, se introducen por el médico que atendió al/la paciente(ex
art. 5.4 de la misma norma). Así, los mismos pueden ser consultados por el médico que
deba realizar una prestación de salud a favor del titular de los datos o, bajo la
supervisión de este, por otro profesional sanitario (ex art. 5.5. de la misma norma). Sin
embargo, la información genética, dada su especial sensibilidad, salvo en el caso de
consultas o servicios de genética médica con archivos propios separados, solamente
puede ser incluida en un proceso clínico cuando tenga influencia o repercusión
inmediata en el estado de salud actual de la persona titular de los datos (ex art 6.4 de la
Lei nº 12/2005)404.
403
Por ―processo clínico‖ entiende la citada ley ―cualquier registro, informatizado o no, que contenga
información de salud sobre las personas enfermas o sus familiares‖. Sería pues lo equivalente a la historia
clínica en España.
404
Los datos genéticos están sometidos a una protección más reforzada cuanto al acceso, seguridad y
confidencialidad (ex art. 6 de la Lei nº 2/2005). Vid. acerca de todos estos aspectos, DE SOUSA
GONÇALVES, S., «Dados pessoais…», op. cit., pp. 178-179.
186
identificadas o, al menos, identificables (esto es, que hayan sido disociadas de manera
reversible) para que se puedan contrastar con la historia clínica del sujeto fuente y
verificar, por ejemplo, cuál es la evolución de su patología405.
405
ROMEO CASABONA, C. M., «Utilización de muestra biológicas…», op. cit., p. 256.
406
Comparativamente, en relación a la conservación anonimizada de las muestras biológicas obtenidas
con fines de investigación biomédica en Portugal, vid. MONIZ, H., «Notas sobre biobancos com
finalidades de investigação biomédica», Lex Medicinae, núm. 10, 2009, pp. 56-57.
187
material biológico determinado con información registrada referida a cada paso en la
cadena de su obtención, así como a lo largo de todo el proceso de investigación407.
407
La trazabilidad y la seguridad se regulan posteriormente en el art. 8 del mismo texto legal, el cual
dispone literalmente que ―deberá garantizarse la trazabilidad de las células, tejidos y cualquier material
biológico de origen humano, para asegurar las normas de calidad y seguridad, respetando el deber de
confidencialidad y lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos
de Carácter Personal. En el caso de la investigación con células y tejidos destinados a su aplicación en el
ser humano, los datos para garantizar la trazabilidad deben conservarse durante al menos treinta años. Las
actividades relacionadas con la investigación biomédica se realizarán con estricta observancia del
principio de precaución, con el fin de prevenir riesgos graves para la vida y la salud humanas‖.
Toda la terminología indicada aparece oportunamente recogida y definida en el art. 3 de la Ley 14/2007,
de 3 de julio, de Investigación biomédica. Este precepto es una de las novedades de la referida y nos
proporciona una serie de definiciones que son de utilidad a efectos de comprender el concreto ámbito de
aplicación de dicha norma.
408
DE MONTALVO DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., «La Ley de investigación biomédica…»,
op. cit., pp. 91-92 y ROMEO CASABONA, C. M., «Utilización de muestra biológicas…», op. cit., pp.
281-283.
Pone de relieve además el primero de los citados autores que el concepto de «anonimización» ―no tiene
precedentes en nuestra legislación y es creado ex novo al margen de la normativa sobre protección de
datos de carácter personal que solamente emplea el de disociación‖. La introducción de esta figura debe
ser valorada positivamente y el autor entiende que tendría que haberse incluido en el seno de la Ley
Orgánica 15/1999, dado que la misma no es únicamente aplicable al ámbito de la investigación
biomédica. DE MONTALVO DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., «La Ley de investigación
biomédica…», op. cit., pp. 92-93.
409
Ibídem, p. 93.
188
necesariamente a concluir que los riesgos de donar una muestra biológica no son fútiles,
máxime, si tenemos en cuenta que es posible la reidentificación de las mismas, pues si
bien la muestra biológica, puede ser donada y conservada sin datos de carácter personal,
siempre existe la potencial posibilidad de reidentificar a la persona donante haciendo
uso de datos o información pública (por ejemplo, la que consta en las redes sociales).
Consiguientemente, las personas que donan muestras biológicas asumen una
incertidumbre de importante entidad en relación a los riesgos que implica la utilización
de las mismas y de los resultados o datos obtenidos tras su análisis en el futuro.
Por ello, además de facilitar con claridad y de forma comprensible –no como un
mero trámite o formalismo– toda la información relativa a la práctica de pruebas
genéticas en el ámbito de la investigación biomédica, la posibilidad de que se produzcan
hallazgos inesperados, el tratamiento de los datos recabados a partir de las mismas, su
influencia en relación a familiares biológicos, la forma y período de conservación de las
muestras biológicas, además de las condiciones para poder retirarlas o solicitar su
destrucción, las personas que tendrán acceso a los resultados de los análisis genéticos
cuando los mismos no vayan a ser sometidos a procesos de anonimización o
disociación, el uso futuro que puedan tener esas muestras y la posibilidad de que sean
cedidas a terceros, también resulta esencial que se garantice la seguridad de los sistemas
de almacenamiento y conservación de los datos genéticos y de las muestras biológicas,
así como el deber de secreto y confidencialidad de los profesionales del ámbito de la
investigación biomédica.
Hemos incidido aquí en los aspectos principales, a fin de resaltar las garantías
que se prevén en la normativa tanto europea como estatal de aplicación y, más en
particular, dentro de esta última en Ley 14/2007, de 3 de julio, así como en aquellas que
ejercen una función supletoria de la misma y que deben ser observadas al objeto de
proteger el derecho a la autodeterminación informativa de las personas que se sujetan a
la realización de análisis genéticos en el ámbito biomédico410.
410
Con carácter aclaratorio, debemos referir que en lo que concierne al ámbito en particular de la
Comunidad Autónoma Gallega, no nos hemos detenido en el examen de la Ley 3/2001, de 28 de mayo,
reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica, por cuanto en la misma no se prevén
especificidades de carácter reseñable, respecto de la regulación de ámbito nacional, en lo tocante al
consentimiento informado y de la historia clínica.
189
2. El principio de proporcionalidad y las distintas exigencias que dimanan del
mismo
411
Sobre la consagración constitucional del principio de proporcionalidad, vid. entre otros autores,
AGUADO CORREA, T., El principio de proporcionalidad en Derecho Penal, Edersa, Madrid, 1999, p.
96; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., pp. 51-53 y NOYA
FERREIRO, M. L., La intervención de comunicaciones orales directas en el proceso penal, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, pp. 145-147.
Este principio desplegó sus efectos expansivos a raíz de la redefinición y el reforzamiento de los derechos
fundamentales, tareas que se desarrollaron como consecuencia de los fatales acontecimientos que tuvieron
lugar en la II Guerra Mundial. Vid. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las intervenciones corporales…, op.
cit., p. 219; IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 96 y
MATALLÍN EVANGELIO, A., Intervenciones corporales ilícitas…, op. cit., pp. 94- 95.
412
LOPERA MESA, G. P., Principio de proporcionalidad y ley penal: bases para un modelo de control
de constitucionalidad de las leyes penales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006,
p. 45.
413
FAIRÉN GUILLÉN, V., «Lagunas de la Ley de 28 de diciembre de 1988, de reforma procesal en
materia de medidas cautelares y necesidad de integrarla», Revista Tapia, núm. 49, diciembre, 1989, p. 55.
190
objetivo de poder dilucidar de manera justificada y razonada cuál de los dos debe
prevalecer. En primer término, es en la ley donde deben fijarse los límites a observar a
tal efecto, para que después el juicio de ponderación respecto del caso en concreto sea
llevado a cabo ―por el Juez y plasmarse asimismo en la motivación escrita de tal
acuerdo con el fin de que, en virtud del principio de contradicción, el sujeto pueda
oponerse si manifiesta su desacuerdo con la decisión judicial y ejercer de este modo su
derecho de defensa‖414. Así, con arreglo a este principio, la medida que limite derechos
fundamentales tendrá que ser idónea, necesaria y proporcionada en relación a un fin
constitucionalmente legítimo415, pero, además, para la adopción de la misma se deberá
observar la concurrencia de otros dos presupuestos, la gravedad delictiva y la existencia
de indicios racionales de criminalidad suficientes416.
414
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 82. Vid. también en relación a la legalidad como presupuesto integrante del principio de
proporcionalidad, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., pp. 70-71 y
NOYA FERREIRO, M. L., La intervención de comunicaciones…, op. cit., p. 144.
415
La sentencia que mejor refleja la aplicación de este principio en el campo que nos ocupa, es la ya
tantas veces mencionada, STC 207/1996, de 16 de diciembre (TOL83.136), que señala como requisitos
del principio de proporcionalidad: ―que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la
Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria
y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo‖. A continuación, indica que ―a
todos ellos hay que sumar otros derivados de la afectación a la integridad física, como son que la
práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario, la exigencia de que en
ningún caso suponga un riesgo para la salud y de que a través de ella no se ocasione un trato inhumano
o degradante”. Los últimos requisitos, al igual que los relativos al principio de legalidad y a la necesidad
de autorización judicial motivada, ya han sido analizados en sus respectivos apartados.
Por su parte, la STC 206/2007, de 24 de septiembre, precisa que la estricta observancia del principio de
proporcionalidad se concreta en tres requisitos o condiciones: ―idoneidad de la medida para alcanzar el
fin constitucionalmente legítimo perseguido (juicio de idoneidad), que la misma resulte necesaria o
imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer
sacrificio alguno de derechos fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas para dicho
fin (juicio de necesidad), y, por último, que se deriven de su aplicación más beneficios o ventajas para el
interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el
sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los
hechos y las sospechas existentes (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Del mismo modo y
reproduciendo esta doctrina, SSTC 234/1997, de 18 de diciembre, FJ 9; 70/2002, de 3 de abril, FJ 10; y
25/2005, de 14 de febrero, FJ 6‖.
416
La principal meta del principio de proporcionalidad consiste, pues, en ―fijar los criterios de medición
en el conjunto de valores e intereses constitucionales en juego; sólo de este modo se podrá advertir
cuáles de ellos se sitúan en un plano superior y preferente, sin que sea admisible ningún exceso
injustificado para alcanzar el objetivo que se busca‖. PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e
intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…, op. cit., pp. 57-58.
191
sentido, el reformado art. 363.2 de la LECrim hace mención a la necesidad de adecuar
las medidas de intervención corporal que sean precisas para la obtención de muestras
biológicas del sospechoso para su posterior análisis y determinación de perfiles de
ADN, a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Por otro lado, tampoco podemos obviar que la aplicación del principio de
proporcionalidad se halla igualmente presente en lo que concierne a la regulación de las
bases de datos (como veremos cuando tratemos este punto), puesto que el legislador
deberá determinar, de conformidad con dicho principio, ―el ámbito general del fichero y
la intensidad en la intromisión o restricción de los derechos fundamentales‖418.
417
SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal…, op. cit., p. 533. Asimismo se presentan de interés las
explicaciones efectuadas en relación al principio de proporcionalidad por LÓPEZ-FRAGOSO
ÁLVAREZ, T., «Principios y límites de las pruebas de ADN…», op. cit., pp. 155-157.
418
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 160.
419
Particularmente, cuando están en juego cuestiones vinculadas a derechos de alimentos y derechos
sucesorios.
192
desarrollo de la personalidad e inclusive el interés superior del menor420. Así la ya
mencionada STC 7/1994, de 17 de enero (TOL82.417), se refería implícitamente a la
necesidad de atender al principio de proporcionalidad y los componentes que lo integran
a la hora de que el juez acordase la realización de una prueba biológica de paternidad,
dado que este tipo de pruebas ―en la medida que conllevan la práctica de una
intervención corporal tan solo se justifican cuando sean indispensables para alcanzar
los fines constitucionalmente protegidos, de tal suerte que, cuando la evidencia sobre la
paternidad pueda obtenerse a través de otros medios probatorios menos lesivos para la
integridad física, no está autorizado el órgano judicial a disponer la práctica
obligatoria de los análisis sanguíneos‖.
No obstante, por los motivos que ya hemos explicado con anterioridad, ante la
eventual muestra de una actitud renuente por parte del sujeto requerido para someterse a
la efectuación de la prueba biológica –habitualmente el presunto padre–, no podrá
recurrirse aquí al uso de la coacción física.
420
En lo que respecta a esta cuestión, vid. ROMERO COLOMA, A. M., «Pruebas biológicas de
paternidad…», op. cit., p. 9.
421
QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los procesos…», op. cit., p. 521. Cfr.
también en este sentido, OCAÑA RODRÍGUEZ, A., «La sentencia del Tribunal Constitucional de 17-1-
94 sobre filiación, desde una perspectiva procesal», Poder Judicial, núm. 36, 1994, p. 129.
193
Por su parte, en el campo de la investigación biomédica la necesidad de tomar
en consideración el criterio de proporcionalidad y las exigencias dimanantes del mismo
entraría en juego en los casos en que, en la línea planteada con antelación, resultase
preciso acudir a la autoridad judicial, al objeto de que esta ordenase la práctica de una
prueba genética y/o la utilización de las muestras biológicas extraídas y los datos
genéticos obtenidos a través de la misma, cuando no exista el consentimiento de la
persona en cuestión, pero concurra un fin o un interés acreditado y relevante de salud
pública en relación al cual se concluya que debe primar haciendo ceder los derechos
individuales, tras la realización del oportuno juicio de ponderación422.
422
En definitiva procedemos aquí, pues, a analizar a continuación las citadas exigencias derivadas del
principio de proporcionalidad, si bien centrándonos particularmente en lo que atañe a la esfera del
proceso penal. Ello porque respecto de las pruebas genéticas efectuadas en el marco de los procesos de
filiación, la aplicación y cumplimiento de este principio es una cuestión solventada en los términos
expuestos, que no sugiere dudas ni problemas regulativos o interpretativos reseñables. Además, la forma
en la que han de concebirse los subprincipios que integran el principio de proporcionalidad en relación a
la práctica de pruebas genéticas en el ámbito de la investigación biomédica se referirá específicamente en
el capítulo tercero.
423
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 89.
194
imputada –ahora investigada o encausada, en función de la fase procesal en la
que nos encontremos–, tal y como precisa la L.O. 10/2007, de 8 de octubre424.
Con todo, ocurre que el legislador finalmente llevó a cabo la elaboración de una
lista de delitos que facultan a la policía para la toma de muestras de ADN. Así, la
Disposición Adicional tercera de la citada Ley dispone que ―para la investigación de los
delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial
procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso. Estos delitos son ―delitos
graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad
sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con
fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de
la delincuencia organizada‖426. Un listado similar, aunque no en idénticos términos,
como ya hemos referido con anterioridad, se ha recogido en el reformado art. 129 bis
del Código Penal para proceder a la toma de muestras biológicas, la realización de
análisis para la obtención de identificadores de ADN y la inscripción de los mismos en
la base de datos policial en los supuestos en que se condene a una persona por un delito
grave, sin que se hayan efectuado antes de ese momento las referidas actuaciones y
424
Aunque el estudio de la inscripción en bases de datos de identificadores obtenidos a partir de ADN no
es concreto objeto de análisis en este capítulo, por razones de sistematización, nos parece más acertado
tratar aquí su relación con la exigencia de gravedad delictiva.
425
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 91.
426
Estos son los mismos delitos a los que esta ley se refiere, mediante remisión a dicho precepto, en su
Disposición Adicional Tercera, a la práctica de diligencias de obtención de muestras biológicas
indubitadas por parte de la policía judicial –que precisarán de autorización judicial si no concurre el
consentimiento de la persona investigada–.
195
cuando se estime que las mismas resultan necesarias y justificadas habida cuenta de las
circunstancias del hecho, los antecedentes de la persona condenada, la valoración de su
personalidad o de otra información disponible que pueda llevar a colegir que existe un
peligro relevante de reiteración delictiva.
Asimismo, tal y como apunta SOLETO MUÑOZ, el término de delito grave ―es
un concepto jurídico indeterminado, a concretar en el contexto del enjuiciamiento
criminal‖427, cuya interpretación varía en función de distintas posturas doctrinales428.
Así, una exégesis del art. 3.1 a) de la L.O 10/2007, de 8 de octubre, con la cual
convenimos, podría ser la de considerar, siguiendo lo dispuesto en los arts. 13.1 y 33.2.
del Código Penal, que dentro de delitos graves se incluyen en cualquier caso todos
aquellos ilícitos penales que lleven aparejada una pena grave (entendida en abstracto),
esto es verbigracia, la pena de prisión permanente revisable y la pena de prisión superior
a cinco años429, pero además de estos, dado el tenor del art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, de
427
SOLETO MUÑOZ, H., La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN…, op. cit., p. 115. Vid.
asimismo la disquisición que efectúa la autora en relación a qué podría entenderse por ―delito grave‖.
Ibídem, pp. 115 y ss.
428
Destaca la existencia de distintos pareceres en relación a qué debe entenderse por el concepto jurídico
penal de ―delito grave‖, DE HOYOS SANCHO, M., «Obtención y archivo de identificadores extraídos a
partir del ADN de sospechosos: análisis de la regulación española a la luz de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 35,
Enero/Abril 2010, p. 102, nota a pie de página núm. 18.
Critica los inconvenientes que suscita la interpretación del concepto ―delito grave‖, en atención a los
términos referidos en el art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La LO 10/2007,
de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN»,
Diario La Ley, núm. 6901, 2008, pp. 4 y ss.
429
Este criterio también ha sido adoptado por la Comisión Nacional para el uso forense del ADN a la hora
de delimitar el catálogo de delitos respecto de los cuales resulta adecuado y proporcionado proceder a
efectuar la toma de muestras biológicas para la ulterior realización de las pertinentes pruebas de ADN, así
como la inscripción en la base de datos policial de los identificadores genéticos obtenidos. Vid.
TARAZONA LAFARGA, I., «Líneas de investigación y otras actuaciones de la Comisión Nacional para
el uso forense del ADN», en CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos policiales de ADN…,
op. cit., pp.350-352. Además, la autora viene a explicar que dada la amplitud del elenco de delitos se
acordó, de conformidad con las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, priorizar entre
aquellos ilícitos penales que dejan huella genética, amén de los que afectan directamente a los bienes
196
8 de octubre, deben considerarse comprendidos asimismo los delitos que con
independencia de la pena que se les asigne (p. ej. delitos menos graves ex art. 13.2 del
Código Penal), afecten a los bienes jurídicos reseñados expresamente, entendiendo
consecuentemente que los delitos leves, anteriormente denominados como faltas, han de
considerarse excluidos430.
jurídicos referidos en el art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, y ello, con la finalidad de evitar
interpretaciones extensivas que pudiesen transgredir el marco legal previsto para la práctica de pruebas de
ADN e inscripción de identificadores genéticos en la base de datos. Ibídem, p. 352.
Con todo, concordamos con CORCOY BIDASOLO, M. («¿Listado de delitos…», op. cit., p. 244) cuando
declara que ―sin negar que es cierto que, en determinados delitos, puede tener una mayor utilidad, no
puede olvidarse que el ADN puede probar también la utilización de un determinado ordenador o la
creación o utilización de documentos‖, pudiendo resultar también, en consecuencia, de utilidad en la
investigación de delitos de naturaleza socioeconómica. De hecho, la policía incluye los delitos
socioeconómicos dentro del elenco de ilícitos penales en relación a cuya investigación se puede proceder
a la toma de muestras biológicas indubitadas, de conformidad con lo establecido en la L.O. 10/2007, de 8
de octubre. Asimismo, destaca en lo que atañe a la posibilidad de encontrar restos de ADN en
documentos o papeles que permitan avanzar en la investigación de un delito que, en principio, no es de
los prototípicos para proceder a la realización de pruebas genéticas, una noticia de prensa donde se hace
referencia a la recogida de restos de ADN en una carta que contenía amenazas y que había sido remitida
al Primer teniente alcalde de O Porriño, Manuel Carrera, con una supuesta intencionalidad de índole
política. Vid. MARTÍNEZ, A. (4 de octubre de 2016), «Hallan restos de ADN en una carta con amenazas
enviada a un edil que quitó el gobierno local de O Porriño al PP», La Voz de Galicia, p. 11. Se advierte en
esta breve reseña periodística que ―estas pruebas serán cotejadas con muestras de ADN de al menos un
vecino del municipio que es sospechoso por haber amenazado con anterioridad a este representante
político‖.
Por otra parte, hemos de referir que algunos autores consideran que ―delito grave‖ debe ser concebido, a
los efectos que aquí estamos examinando, como aquel ilícito penal que lleve aparejada una pena de más
de 9 años de privación de libertad, límite que coincide con el previsto en la LECrim para que el cauce
procesal por el que deba tramitarse el enjuiciamiento de un hecho punible sea el del procedimiento
ordinario. Cfr. en este sentido, MARTÍN PASTOR, J. «Avances jurisprudenciales y legislativos…», op.
cit., pp. 73 y ss.
430
Vid. sobre esta cuestión en particular, MORENO VERDEJO, J., «Algunos problemas de la
identificación penal…», op. cit., p. 123.
En relación con este régimen, cabe destacar que uno de los bienes jurídicos protegidos con independencia
de la gravedad del delito, es la libertad y esto da lugar a que se puedan inscribir identificadores genéticos
en la base de datos pertenecientes a personas investigadas por un delito de amenazas simple, previsto y
penado en el art. 19. 2 del Código Penal con una pena de seis meses a dos años de prisión y por un delito
de amenazas condicionales, que se castiga en el art. 171 del mismo cuerpo legal con pena de prisión de
tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses. Lo mismo sucede en relación al delito de
coacciones que se prevé en el art. 172 de Código Penal y se castiga con una pena de prisión de seis meses
a tres años o multa de doce a veinticuatro meses. Parece que en estos casos, habida cuenta de la gravedad
de los referidos ilícitos penales y de la pena que a los mismos se atribuye, el almacenamiento –con
carácter obligatorio– de perfiles genéticos en la base de datos no parece aquí una medida muy
proporcionada, aspecto que critica precisamente, CARUSO FONTÁN, V., «Bases de datos policiales…»,
op. cit., p. 156.
197
lógicamente que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de presunción de
inocencia–, teniendo en cuenta el carácter ambivalente de los análisis genéticos y lo que
implica el derecho a deducir pretensión exculpatoria, entendemos que debería
asegurarse tal posibilidad y proceder a la práctica de dicha prueba, siempre que la
misma resulte necesaria, útil y pertinente, a criterio del juez de instrucción competente
tras la oportuna solicitud de realización de la prueba por parte del investigado o, en su
caso, de su letrado431. Ello operaría como una garantía del derecho de defensa de la
persona investigada y, además, si esta al someterse a la realización de la prueba de ADN
presta su autorización para que se proceda a la inscripción de sus identificadores
genéticos en la base de datos policial, contaríamos con una ventaja añadida desde la
óptica de enriquecimiento de la base de datos. Efectuamos esta precisión, toda vez que
en tales supuestos, consideramos que, como veremos más adelante, si la persona
investigada no facilita su consentimiento para que sus identificadores genéticos se
inscriban en la base de datos, estos no deberán ser incorporados al fichero, por cuanto
no nos encontramos ante ilícitos penales que revistan especial gravedad y, por ende, sin
la aquiescencia del sujeto en cuestión no resulta proporcionado limitar de este modo sus
derechos a la intimidad –genética– y a la autodeterminación informativa.
431
Debe señalarse aquí que no resulta preceptiva la asistencia letrada en juicios por delitos leves que
lleven aparejada una pena de multa cuyo límite máximo sea inferior a 6 meses (ex art. 967 de la LECrim).
432
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 91.
198
u otro no se va a dilucidar hasta el momento en que se dicte sentencia 433. En definitiva,
si se estima inicialmente por la policía que nos hallamos ante un delito grave –además
de doloso– se puede proceder a la toma de muestras biológicas indubitadas, inclusive,
haciendo uso –ex art. 520.6 c) de la LECrim– de las medidas coactivas mínimas que
sean indispensables y, ulteriormente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.1 b),
párrafo segundo, de la L. O. 10/2007, de 8 de octubre, los identificadores obtenidos a
partir del análisis genético que se realice serán inscritos en la base de datos policial de
ADN sin que sea preciso el consentimiento del sujeto afectado. Ahora bien, si resulta
que, con posterioridad, la tipificación del hecho punible cambia y el ilícito penal no
reviste la gravedad que se presumía en un principio, no pudiendo encuadrarse dentro del
tenor del art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007 o si resulta que se trata de un delito
imprudente434, entendemos que los identificadores genéticos inscritos deberían ser
inmediatamente eliminados de la base de datos policial de ADN.
Por otro lado, dado que calificar el hecho punible al inicio de la investigación
puede resultar una tarea ardua, pero teniendo en cuenta que existe un interés público en
la persecución de los delitos y que las investigaciones penales deben seguir unas pautas
y un procedimiento, en el sentido de que si a priori se cumplen los presupuestos
necesarios que justifiquen la práctica de una prueba de ADN, la misma debe llevarse a
efecto, sería más que recomendable, por los motivos que expondremos en detalle en el
capítulo quinto del presente trabajo, con el objetivo de evitar que se produzcan
colisiones innecesarias de los derechos a la intimidad genética, a la autodeterminación
informativa y a la presunción de inocencia, que la incorporación de los identificadores
genéticos en la base de datos policial no se efectuase, como mínimo, hasta que la
persona titular de los mismos alcance el estatus de encausada435.
433
Cfr. en relación con este extremo, MORENO VERDEJO, J., «Algunos problemas de la identificación
penal…», op. cit., p. 123.
434
Puede citarse aquí como ejemplo prototípico el suceso de una muerte violenta, en relación a la cual se
puedan barajar distintas posibilidades en lo que respecta al modo de ocurrencia de los hechos, esto es, la
perpetración de un asesinato, de un homicidio doloso o de un homicidio imprudente.
435
Comparativamente, debe hacerse notar que, antes de la reforma operada por la Lei n.º 90/2017, de 22
de agosto, en Portugal no se permitía inscribir en la base de datos perfiles genéticos de personas arguidas
(investigadas/ encausadas). En relación a las personas arguidas solamente se podían realizar cotejos
directos, esto es, comparaciones entre sus perfiles genéticos indubitados y los perfiles genéticos dubitados
obtenidos a partir de las muestras biológicas halladas en el lugar de los hechos. Tal medida dotaba a esta
base de datos de una configuración especialmente garantista, pero según la mayoría de expertos en la
materia suponía un obstáculo para su operatividad en la práctica.
También, a modo de parangón, hemos de señalar que en el sistema portugués la gravedad delictiva
exigida para efectuar la toma de la muestra biológica indubitada –particularmente, en el caso de que se
recurra al empleo de medidas coercitivas–, realizar el análisis genético y proceder a la inscripción de los
identificadores obtenidos se estipula sobre el parámetro de duración de la pena de prisión, en concreto, un
199
Tomando en consideración el cariz de la información que se obtiene a través de
la realización de pruebas de ADN, la gravedad delictiva también desempeña un papel
fundamental en relación a la tercera y última de las actuaciones mencionadas al
comienzo de este epígrafe, es decir, la inscripción de los identificadores obtenidos a
partir del ADN en las bases de datos o, lo que es lo mismo, el recurso a la coerción
jurídica. En este sentido, la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, en su art. 3. 1 apartado a),
como ya hemos indicado, exige expresamente que para que se realice la inscripción de
los identificadores genéticos de forma coercitiva, es decir, sin consentimiento de la
persona afectada, es necesario que los hechos que se investiguen revistan gravedad,
señalando una lista de determinados delitos que tendrán en todo caso dicha
consideración.
mínimo de tres años (ex art. 8 de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro). Este criterio nos parece poco
proporcionado, especialmente si atendemos a la tipología o naturaleza de los delitos que suelen llevar
aparejada una pena de tres años, por cuanto no revisten especial gravedad. De hecho en Portugal estas
penas pueden haber sido incluso sustituidas, lo que denota su escasa entidad. En lo que concierne a esta
cuestión, vid. las consideraciones ofrecidas por SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal…, op. cit., pp.
534-535.
200
realización de análisis de ADN únicamente deberá estar permitido en todos los casos
pertinentes, con independencia del grado de gravedad de la infracción‖. Ello puede
parecer extraño a simple vista, visto que la dicción literal de este principio quinto no
toma en consideración el principio de proporcionalidad, pero si acudimos, como bien
señala ETXEBERRÍA GURIDI, al memorándum explicativo que acompaña a esta
Recomendación, podemos lograr comprender con claridad el sentido de dicho principio,
pues su finalidad no es sino la de ―posibilitar a la defensa el recurso a los análisis de
ADN en casos de menor gravedad, para así estar en posición de excluir la culpabilidad.
Es por lo tanto desde la perspectiva del derecho a la defensa, esto es, el interés del
sospechoso en demostrar su inocencia, o mejor dicho, en excluir desde el principio toda
sospecha, desde donde se ha de entender la amplitud con la que la Recomendación
admite el recurso a los análisis de ADN‖436.
436
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La identificación de personas mediante pruebas genéticas…», op. cit.,
p. 143. En lo atinente esta posibilidad, debe valorarse positivamente el tenor que en el ordenamiento
jurídico portugués, concretamente, en el art. 8.1 de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro se contempla
expresamente la posibilidad de que la toma de muestras biológicas indubitadas puede ser efectuada a
solicitud del arguido, es decir, la persona investigada.
201
a priori, nos conduzcan a presumir que dicha persona tiene una vinculación con los
hechos que se están investigando437.
437
Vid. en relación con la necesidad de que exista una previa imputación de un hecho delictivo para que
se pueda proceder a la práctica de la toma de la muestra biológica indubitada, MIRANDA ESTRAMPES,
M.; NIEVA FENOLL, J., «Comentario a la Sentencia Maryland…», op. cit., p. 129.
En contraste con este requisito destaca lo acontecido en los Estados Unidos de América a raíz de la
Sentencia Maryland vd. King del Tribunal Supremo, en virtud de la cual se ha venido a avalar la
obtención de perfiles genéticos de una persona detenida y su posterior incorporación a la base de datos
nacional de ADN, con independencia del motivo por el que se haya practicado la detención y tanto si esta
ha sido efectuada correctamente o no. Esta argumentación preconizada en la citada resolución se convirtió
en un fuerte centro de controversia, por cuanto únicamente fue secundada por el ponente y cuatro de los
jueces que conformaban el Tribunal, pues los cuatro jueces restantes disentían del referido criterio y
emitieron voto particular. El tenor de esta sentencia, reviste cierto peligro, dado que viene a tratar las
pruebas de ADN y, más en concreto, las tomas de muestras biológicas indubitadas mediante la realización
de un frotis bucal, como si se tratasen de un mera diligencia de identificación incluida como un trámite
dentro de la detención y semejante o equiparable a la toma de la huella dactilar o a la realización de
fotografías, dejando en cierto sentido la puerta abierta para que en un futuro se elabore un registro
generalizado de perfiles de ADN de todos los ciudadanos, extremo que examinaremos al abordar la
cuestión relativa a las bases de datos a nivel general poblacional. Vid. Ibídem, pp. 120-122 y 132-133 y
BELTRÁN MONTOLIU, A., «Comentario sobre la sentencia del Tribunal Supremo Norteamericano:
Maryland v. King, de 3 de junio 2013», en GÓMEZ COLOMER, J. L., (Coord.), La prueba de ADN…,
pp. 391-405.
438
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 92.
439
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 166.
440
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 84. Esta autora se apoya,
a su vez, en MARTÍN MORALES, R., (Coord.), El principio constitucional de intervención indiciaria.
Supuestos de intervención restrictiva sin indicios de ilicitud previa: su justificación y sistematización en
la teoría general de derechos fundamentales, Grupo Editorial Universitario, Granada, 2000, pp. 10 y ss.,
28-29 y 45 y ss.
202
ante tal situación, si el sujeto en cuestión mostrase su negativa ante un requerimiento
para someterse a la práctica de una medida de intervención corporal leve (en peculiar,
una medida de obtención de su cuerpo de una muestra biológica indubitada que permita
la ulterior realización de un análisis genético, como es un frotis bucal), la misma no
podría reputarse injustificada, antes al contrario, esta persona dispondría de una
motivación o argumentación sostenible para oponerse a la efectuación de la medida,
habida cuenta de que, con tal actuación, se estaría vulnerando patentemente una de las
exigencias del principio de proporcionalidad, especialmente si se llegase a recurrir al
empleo de medidas coercitivas.
441
Vid. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., p. 76.
442
BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio
de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales
vinculante para el legislador, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 693.
443
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 98. Vid. también en lo
que respecta al contenido y alcance de este subprincipio, MATALLÍN EVANGELIO, A., Intervenciones
203
En síntesis y con relación a las pruebas de ADN, singularmente en el marco de
la investigación y el proceso penal debemos precisar que efectivamente se persigue un
fin constitucionalmente legítimo, la investigación y persecución de los hechos
delictivos, así como la aplicación del ius puniendi, objetivo para el cual, la realización
de pruebas genéticas (por la propia configuración del ADN y los resultados que se
pueden obtener mediante su análisis) es, sin duda, una medida idónea, a veces, hasta
indispensable para el buen éxito de la investigación criminal (particularmente, cuando
no existen otras pistas, indicios o fuentes de prueba), dado que lo más factible será que,
bien en el lugar de los hechos, bien en el cuerpo de la propia víctima, queden restos
biológicos del autor, es decir, muestras biológicas dubitadas que en contraste con las
muestras biológicas indubitadas –las extraídas mediante la efectuación de una medida
de intervención corporal leve, léase un frotis bucal o epitelial o una extracción de
cabellos–, ayudarán notablemente a la hora de determinar tanto la autoría del hecho
punible como las circunstancias relativas a la comisión del mismo444.
corporales ilícitas…, op. cit., pp. 98-100 y SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal…, op. cit., pp.
527-528.
444
Esto último en función de donde se encuentren las muestras biológicas dubitadas.
445
Cfr. sobre este principio, SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de derechos…», op. cit., p. 982.
204
necesaria significa que no exista ninguna otra medida menos lesiva o de menor entidad
para lograr el fin perseguido. En este sentido y de acuerdo con el principio de necesidad
hemos de reseñar que ―toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe
ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que
revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo
propuesto‖446.
446
BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad…, op. cit., p. 740.
447
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., p. 78.
448
PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…,
op. cit., p. 55.
Vid. también en este contexto, el comentario que realiza ETXEBERRÍA GURIDI, J. F. (Los análisis de
ADN…, op. cit., p. 80), en relación a las pruebas de ADN empleadas en el marco del proceso civil con el
fin de determinar la paternidad, al hilo de la STC 7/1994, de 17 de enero (TOL82.417), en la cual, se
establece también el criterio de ―indispensabilidad‖ de la medida.
449
ROMEO CASABONA, C.M.; ROMEO MALANDA, S., «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 83.
205
al fin concreto perseguido (investigación o aseguramiento), es decir, a su pertinencia
para lograr el objetivo procesal pretendido –que haya razones para considerar que la
medida es precisa para que el proceso penal pueda desenvolverse, o que con ella
pueden comprobarse o descubrirse hechos o circunstancias importantes para la
investigación–; pero también supone que no existan otras alternativas menos gravosas
para el derecho fundamental, u otros medios de investigación que no le afecten porque,
si los hubiera, se habría de optar por ellos (SSTC 236 y 171/199; y STS de 23 de
febrero de 1994)‖450.
450
MORENO CATENA, V., «Los elementos probatorios…», op. cit., p. 79. En términos similares,
pueden consultarse las consideraciones ofrecidas en relación al subprincipio de necesidad en
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., p. 309; MATALLÍN
EVANGELIO, A., Intervenciones corporales ilícitas…, op. cit., pp. 100-105 y SILVA RODRIGUES, B.,
Da Prova Penal..., op. cit., pp. 529-530.
451
En esta línea, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. (Proporcionalidad y…, op. cit., p. 309),
argumenta que ―sólo resultan admisibles las intervenciones corporales cuando de la ponderación entre
los intereses individuales y sociales en conflicto se desprenda la mayor relevancia de los segundos,
atendidas las circunstancias del caso concreto”.
206
no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas
existentes» (f.j. 4.ºE)‖452.
Asimismo, cabe traer a colación el hecho de que para que una medida de
intervención corporal cumpla con la exigencia de la proporcionalidad en sentido estricto
es imprescindible que, tal y como pone de relieve GÓMEZ AMIGO, ―la información
que se pretenda obtener con la misma no guarde relación o exceda de los límites del
452
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., p. 82. En relación con el subprincipio
de proporcionalidad en sentido estricto, vid. también las reflexiones plasmadas en MATALLÍN
EVANGELIO, A., Intervenciones corporales ilícitas…, op. cit., pp. 105 y ss. y SILVA RODRIGUES, B.,
Da Prova Penal..., op. cit., pp. 531-534.
453
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 101.
454
AGUADO CORREA, T., El principio de proporcionalidad…, op. cit., p. 100.
207
hecho punible investigado, en cuyo caso la medida resultará claramente
desproporcionada y vulnerará el derecho a la intimidad del imputado, además de la
posible lesión de otros derechos fundamentales afectados‖455. Si extrapolamos dicha
reflexión al ámbito de las pruebas de ADN, tenemos que concluir que la información
que se maneje tras la realización de los pertinentes análisis debe corresponderse única y
exclusivamente con datos meramente identificativos de la persona en cuestión, en los
términos que hemos explicitado anteriormente (en el capítulo segundo), no pudiendo
utilizarse información de índole especialmente íntima o sensible o vinculada a
cuestiones de salud, pues solo de esta manera, la medida será proporcionada y, por
consiguiente, legítima.
Del mismo modo, en consonancia con la reflexión del citado autor, debe dejarse
claro que una vez practicada la toma de muestras biológicas indubitadas, los perfiles
genéticos obtenidos a partir de las mismas habrán de ser cotejados únicamente con
aquellos perfiles identificados tras el análisis de las muestras biológicas dubitadas
recogidas en relación a la causa penal concreta y no en el seno de otras y distintas
investigaciones de ilícitos penales respecto de los cuales se desconozca su autoría, pues
de otro modo se estarían efectuando, a la postre, comparaciones de perfiles genéticos de
forma prospectiva o predelictual456. No obstante, resulta complejo salvaguardar este
extremo, dado que aunque ese cotejo no se efectúe de modo directo, en los términos
indicados, lo cierto es que al procederse a la inscripción de los identificadores genéticos
de personas sospechosas e investigadas, el mismo puede realizarse de forma indirecta,
es decir, a través de la base de datos457. De hecho, cuando se realiza la toma de muestras
455
GOMEZ AMIGO, L. Las intervenciones corporales como diligencias…, op. cit., p. 81.
456
La práctica forense nos muestra, sin embargo, que en ocasiones esto sucede. Así, se aduce como parte
de la argumentación de uno de los dos votos particulares emitidos en la SSTC 199/2013, de 7 de
diciembre (TOL4.052.770); concretamente en el formulado por la Magistrada doña Adela Asua Batarrita
que “parece claro que la policía tomó la muestra biológica y obtuvo el perfil de ADN del demandante
(así como de otras personas igualmente detenidas) para poder efectuar un análisis prospectivo respecto
a un conjunto indeterminado de muestras biológicas halladas en un número igualmente indeterminado de
hechos delictivos. Y no deja de ser llamativo que, tal como resulta de los hechos probados en las ya
citadas Sentencias 501/2005 y 1311/2005 del Tribunal Supremo, en el corto periodo de seis meses, la
policía vasca detuviera al actor en dos ocasiones (abril y octubre de 2002) y que, en las dos ocasiones,
procediera a tomarle muestras biológicas sin autorización judicial y con arreglo al mismo procedimiento
subrepticio, lo que luego será utilizado como prueba de cargo en sendos procesos penales por hechos
cometidos los días 3 de noviembre de 2011 y 15 de marzo de 2002, respectivamente‖. Incide la
magistrada en el hecho de que la doctrina del TEDH exige la ―vinculación de la persona sospechosa cuyo
perfil de ADN se analiza, con un delito concreto objeto de investigación, excluyendo la validez de los
análisis realizados para investigaciones de carácter general o prospectivo‖.
457
Esta es otra de las razones por las que, al objeto de salvaguardar de forma más adecuada el derecho no
solo a la autodeterminación informativa, sino también, por extensión, el derecho de defensa y el derecho
a la presunción de inocencia, consideramos que debería esperarse, según expondremos en el capítulo
quinto, como mínimo a que la persona investigada adquiera el estatus de ―encausada‖, a fin de proceder a
la inscripción de sus perfiles genéticos en la base de datos.
208
biológicas indubitadas, tras el análisis de los perfiles se procede a su comparación con
los que ya obran inscritos en la base de datos, de forma que se pueden obtener
coincidencias con perfiles dubitados, correspondientes con asuntos diferentes que
deriven en la incriminación por la comisión de ilícitos penales distintos a los
investigados en un primer momento458.
Como última reflexión, a fin de cerrar el estudio de los requisitos que integran
el principio de proporcionalidad y a modo de comparativa, hemos de indicar que tras la
reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la
regulación de las medidas de investigación tecnológica, el art. 588 bis a) de la LECrim
regula los ―principios rectores‖ relativos a las medidas de interceptación de las
comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones
orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos
técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de
dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre
458
Un ejemplo de esto se encuentra en el informe pericial de ADN aportado como ANEXO V a) al final
de este trabajo.
459
Teniendo, además, en cuenta que la tónica de las autoridades policiales se centra en proponer la
realización de diligencias de obtención de muestras biológicas indubitadas como si se tratase de una mera
medida más de identificación que acompaña a la toma de la huella dactilar.
209
equipos informáticos. Dentro de su contenido se plasma con acertado criterio una clara
explicación del significado y alcance de los principios de idoneidad, excepcionalidad,
necesidad y proporcionalidad, aplicados lógicamente a la realización de esta clase de
medidas460. Pues bien, a nuestro juicio, sería más que recomendable que de lege ferenda
se contemplase una previsión de este calibre en relación a las pruebas de ADN –así
como a las medidas de intervención corporal–, en tanto en cuanto estas son también
diligencias de naturaleza limitadora de derechos fundamentales, y visto que ello
coadyuvaría a construir una regulación completa, detallada y clarificadora sobre la
materia.
460
El tenor literal del citado precepto establece que ―1. Durante la instrucción de las causas se podrá
acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie
autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad,
excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. 2. El principio de especialidad exige que
una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de
investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base
objetiva. 3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de
la medida en virtud de su utilidad. 4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo
podrá acordarse la medida: a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus
características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o
encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o b) cuando el descubrimiento o la
comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su
paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta
medida. 5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas
cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e
intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de
terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la
gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los
indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho‖.
461
Para un estudio a mayor abundamiento sobre el contenido y significado de dicho precepto
constitucional, vid. JERÓNIMO SÁNCHEZ-BEATO, E.; MARTÍN VIDA, M. A., Los derechos
210
Con el inciso final del art. 39.2 de la CE se propugna el interés del Estado en
promover la investigación de la paternidad, logrando así la averiguación del origen
biológico de las personas, por la incidencia que ello despliega en lo que respecta al libre
desarrollo de la personalidad, derecho preconizado en el art. 10.1 de la CE y que en este
contexto se halla también ligado, a su vez, tanto con la previsión del art. 18.1 de la CE,
relativa al reconocimiento y protección del derecho a la intimidad personal y familiar,
como con el reconocimiento de la integridad moral como derecho, según lo dispuesto en
el art. 15 de la CE. En efecto, aunque el art. 39 de la CE no forma parte en sí mismo del
elenco de derechos que, por la especial salvaguarda que se les dispensa, se categorizan
como fundamentales, es decir, aquellos previstos en los arts. 14 a 29 y 30 de la CE en
relación con el art. 53.2 del mismo texto constitucional, sin embargo sí tiene una
estrecha vinculación con algunos de ellos y, más en particular, con los concretamente
referidos462.
Además, entra aquí en juego el interés superior del menor y el deber del Estado
de velar por su efectiva consecución, donde resulta de especial relevancia la
determinación de la paternidad, entre otras razones, para el otorgamiento y fijación de la
pensión de alimentos, instrumento esencial articulado con la finalidad de sufragar los
gastos de manutención (entendida en sentido amplio) y educación de los/as hijos/as, que
se justifica por los deberes y obligaciones asistenciales que corresponden a los padres y
madres en relación a sus hijos/as y que en la práctica representa el objeto de numerosos
litigios463. De igual modo, el descubrimiento de la verdad biológica y la determinación
de la paternidad y de la maternidad mantienen una singular conexión con el ámbito de
los derechos sucesorios, toda vez que el conocimiento de una concreta relación de
filiación puede dar lugar a la impugnación de testamentos y a que se entablen procesos
judiciales relativos a cuestiones hereditarias, ello por cuanto según lo dictaminado en el
art. 807 del Código Civil, dentro de la clasificación de herederos forzosos se encuentran
los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes y, a falta de los
anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
fundamentales en las relaciones sanitarias, Grupo Editorial Universitario, D.L., Granada, 2002, pp. 175-
176 y MAGALDI MENDAÑA, N., Derecho a saber, filiación biológica y administración pública,
Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 70-73.
462
Ibídem, pp. 63-70.
463
El pago de la pensión de alimentos corresponde lógicamente al progenitor que no tiene asignada la
guarda y custodia de su hijo/a, ya sea tras un proceso de nulidad, divorcio o separación, después de la
separación de una pareja de hecho o sencillamente cuando dos personas han tenido un hijo o una hija en
común.
211
El siguiente paso en cuanto al marco normativo existente en este contexto viene
marcado por las disposiciones generales relativas a las acciones de filiación que se
recogían en los artículos 127 a 130 del Código Civil, preceptos que fueron derogados
por el apartado 2. 1º de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil. Debe matizarse asimismo que la dicción inicial del
artículo 127 del Código Civil fue previamente alterada por medio de la reforma
implementada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en
materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio,
reconociéndose explícitamente las pruebas de ADN como un medio de investigación de
la paternidad y estipulándose así entonces que ―en los juicios sobre filiación será
admisible la investigación de la paternidad y maternidad mediante toda clase de
pruebas, incluidas las biológicas‖. Ello se llevó a efecto con la finalidad de desarrollar el
mandato preconizado en el inciso final del citado art. 39.2 de la CE y bajo la pretensión
de tratar de buscar medios que permitiesen lograr que la filiación jurídica coincidiese
con la filiación biológica464.
3. Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del
reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la
madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación,
de modo análogo.
464
Sobre las particularidades de la prueba en las acciones de filiación y la regulación prevista en el
Código Civil a tal efecto, vid. O‘ CALLAGHAN MUÑOZ, X., Investigación de la paternidad: acciones
de filiación, investigación de la paternidad, prueba biológica, Actualidad DL, Alcobendas (Madrid),
1994, pp. 71-88.
465
Cabe destacar comparativamente que una previsión prácticamente idéntica a la de este apartado se
contiene en el art. 269 comma 2 del Codice civile en Italia.
212
4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o
maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan
otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por
otros medios‖466.
Si nos detenemos en la redacción del primer apartado del art. 767 de la LEC
podemos comprobar cómo se exige, a modo de conditio sine qua non, en nuestro
ordenamiento jurídico que toda demanda de reclamación de la filiación vaya
oportunamente acompañada de un principio de prueba, aspecto que llama la atención,
dado que tal requisito no se contempla en relación a otro tipo de procesos judiciales ni
tampoco en otros sistemas jurídicos de nuestro entorno.
466
Sobre el sometimiento a pruebas biológicas en los procesos de investigación de la paternidad, vid. los
apuntes efectuados en JERÓNIMO SÁNCHEZ-BEATO, E.; MARTÍN VIDA, M. A., Los derechos
fundamentales…, op. cit., pp. 171-177. Igualmente, en relación con las especialidades en materia
probatoria en lo tocante a la investigación de la paternidad y maternidad, vid. RUIZ MORENO, J. M., El
proceso especial de filiación, paternidad y maternidad, La Ley (Las Rozas) Madrid, 2000, pp. 133-136.
467
Sintéticamente, puede concluirse que ―por prueba puede entenderse la actividad procesal en la que,
mediante la práctica de los diferentes medios de prueba, se pueden alcanzar resultados probatorios a los
efectos de acreditar los hechos que conforman y en que se fundamentan las respectivas pretensiones de
las partes‖. GARBERÍ LLOBREGAT, J.; BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil. Doctrina,
jurisprudencia y formularios sobre prueba, procedimiento probatorio y medios de prueba en la Nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 28. De hecho, resumidamente, ―probar
significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho‖. ROXIN, C., Derecho procesal
penal, Traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por
Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 16.
468
En tal sentido, O‘ CALLAGHAN MUÑOZ, X. (Investigación de la paternidad…, op. cit., p. 72)
aclaraba que ―no se trata de una prueba plena, sino de una semiplena probatio, una razonable y mínima
justificación con la finalidad de evitar procesos temerarios, o limitar posibles abusos exigiendo ab initio
un principio de prueba que acredite la seriedad de la pretensión, impidiendo a personas desaprensivas
excesiva facilidad y medios hábiles para crear artificial e infundadamente procesos que pueden llevar la
intranquilidad a personas y familias‖. Además, a continuación, este autor, siguiendo a CUADRADO
IGLESIAS matiza que ―este principio supone una mínima acreditación de los hechos, que parezcan por
sí, idóneos para convencer de que la demanda se interpone con una base de credibilidad, sin que sea
preciso que se acredite su total certeza, basta la mera probabilidad; la veracidad o falsedad será resuelta
en el proceso; se trata de hechos de los que razonablemente puede deducirse que la demandada no
carece de fundamento, lo cual queda a la libre apreciación del juez‖. Ibídem.
213
manera, esta se decantó por exigir la aportación de un principio de prueba pero con un
carácter destacadamente laxo. En tal sentido, debe ponerse de relieve, haciéndonos eco
de la STS 59/2006, 3 de febrero (TOL827.043), que la doctrina jurisprudencial ―ha
flexibilizado significativamente el requisito de que se trata hasta el extremo de
considerar bastante el ofrecimiento de pruebas a practicar en su día de modo que la
demanda ofrezca una razonable verosimilitud (SSTS 6-10-93, 20-10-93, 3-9-96, 3-10-
98 y 7-7-03 entre otras muchas), razón por la cual se considera cumplido por esta Sala
mediante la aportación de actas notariales como las acompañadas con la demanda
aquí examinada e incluso sin necesidad de documento alguno (…)‖469. En definitiva, se
ha optado por desnaturalizar el sentido de este presupuesto, que ya se preveía con
anterioridad en la redacción del derogado art. 127 del Código Civil470.
469
STS 59/2006, 3 de febrero (TOL827.043) y SAP de Valencia núm. 513/2016, de 20 de junio
(TOL5.810.460). Cfr. también aquí Auto de la Audiencia Provincial de Castellón, núm. 124/2015, de 4 de
junio (TOL5.424.749).
470
El Tribunal Supremo lleva a cabo esta tarea ya desde que dictó la sentencia de 12 de noviembre de
1987 al señalar que ―debe considerarse suficiente la alegación en el escrito inicial de pruebas que pueden
ser corroboradas en la fase probatoria‖. Otras resoluciones que se pronunciaron en el mismo sentido son
las SSTS de 3 de junio de 1988 (TOL1.733.059) y de 19 de enero de 1990 (TOL1.729.299).Vid. O‘
CALLAGHAN MUÑOZ, X., Investigación de la paternidad…, op. cit., p. 73. Este autor explica que en
atención a este criterio ―no se acompaña principio de prueba alguna, sino que se alega en la demanda
que en fase probatoria del proceso se practicarán tales pruebas que acreditarán los hechos de la
demanda‖. Ibídem.
Con todo, algunos autores, cuyo criterio compartimos, incluso entienden que tomando en consideración
que demandas carentes de fundamento o basamento pueden presentarse potencialmente respecto de
cualquier tipo de procesos y, sin embargo, salvo en los procesos de filiación, al margen de los requisitos
formales que debe cumplir un escrito de demanda ex art. 399 de la LEC, no se exige que junto al mismo
se aporte ningún principio de prueba, sino que la prueba en sentido estricto será la propuesta, admitida y
practicada en los oportunos y respectivos momentos procesales arbitrados a tal efecto, no parece que
tenga mucho sentido seguir contemplando la previsión del art. 767.1 de la LEC, máxime, cuando se
constata que la dinámica más habitual en la praxis judicial no es precisamente la de presentar demandas
de determinación o impugnación de la filiación infundadas o impertinentes, como se temió en un inicio.
Cfr. en este sentido GARCÍA POVEDA, C., «El principio de prueba…», op. cit., p. 294.
214
paternidad pueda obtenerse a través de otros medios probatorios menos lesivos para la
integridad física, no está autorizado el órgano judicial a disponer la práctica
obligatoria de los análisis sanguíneos‖471. Se deduce, pues, que la realización de la
prueba biológica no resulta exigible ni preceptiva en el caso de que se cuente con otros
medios de prueba, lo que está en concordancia con el propio dictado del art. 767.2 y 3
de la LEC.
471
STC 7/1994, de 17 de enero (TOL82.417).
472
Sobre tal diferenciación vid., entre otras, SAP de A Coruña núm. 121/2013, de 24 de octubre
(TOL4.066.790).
Cfr. también aquí O‘ CALLAGHAN MUÑOZ, X., Investigación de la paternidad…, op. cit., p. 72.
473
STC 7/1994, de 17 de enero (TOL82.417). En dicha resolución se declaraba asimismo que ―las
pruebas biológicas, en la medida que conllevan la práctica de una intervención corporal, tan sólo se
justifican cuando sean indispensables para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos, de tal
suerte que cuando la evidencia sobre la paternidad pueda obtenerse a través de otros medios probatorios
menos lesivos para la integridad física, no está autorizado el órgano judicial a disponer la práctica
obligatoria de los análisis sanguíneos‖.
215
Con todo, entendemos que, a pesar de lo expuesto, tendría que concederse cierta
prevalencia a la práctica de pruebas biológicas, toda vez que al fin y a la postre, estas
son las únicas que, por su cariz científico, así como por su alto grado de precisión y
fiabilidad –siempre que sean realizadas con las garantías necesarias, especialmente en lo
que atañe a la observancia de la cadena de custodia, que será examinada en el capítulo
cuarto– pueden arrojar un resultado acorde con la realidad biológica y, por tanto,
posibilitar que la filiación que se declare sea efectivamente veraz, configurándose como
necesarias, útiles y decisivas. Debería solicitarse inclusive por el Ministerio Fiscal o
acordarse por el juez de oficio la realización de pruebas biológicas en los supuestos en
que se produzca un reconocimiento expreso de ambas partes (actora y demandada) o
haya dudas sobre la paternidad / maternidad reclamada, dado que la transacción y el
allanamiento están prohibidos en los procesos de filiación ex art. 751.1 de la LEC,
producto de la indisponibilidad del objeto del proceso que los caracteriza474.
Finalmente, el apartado 4 del art. 767 de la LEC viene a dar una solución para
los supuestos en que el sujeto pasivo muestre una actitud renuente injustificada a la hora
de someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad, la cual será analizada
pormenorizadamente en el siguiente capítulo cuando tratemos las consecuencias de la
negativa y los supuestos en los que resulta factible y adecuado recurrir a la vis física.
Nuestro ordenamiento jurídico opta por considerar que en estos casos la negativa podrá
valorarse como un indicio que permita sustentar la existencia de una determinada
474
Vid. sobre este particular, QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los procesos de
filiación» en Anuario de derecho civil, vol. 58, núm. 2, 2005, p. 520, nota a pie de página núm. 65.
Asimismo, sobre la indisponibilidad del objeto del procesos en los procesos sobre filiación –lo que
también rige para los procesos sobre capacidad, matrimonio y menores–, vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ,
V.; MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil. Parte especial, 9ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2017, pp. 37-39.
216
relación de filiación siempre que coexistan otros indicios y que la prueba de la
paternidad o maternidad no haya podido conseguirse por otros medios475.
475
También es valorable como indicio ―la negativa de la madre a someterse (ella misma y su hijo/a
menor de edad) a un análisis del ADN, cuando reclama a la paternidad el presunto padre‖. Sobre este
particular extremo, vid. Ibídem, p. 544. Cfr. asimismo STC 95/1999, de 31 de mayo (TOL81.160), en la
que se apoya la citada autora.
476
Este problema se hace extensible al momento inicial de presentación de la demanda y aportación del
principio de prueba, si bien aquí tal extremo tiene menos relevancia, puesto que, como hemos visto, dicho
principio de prueba ha de ser interpretado de forma notoriamente flexible, debiendo abogarse por admitir
la demanda salvo en casos muy excepcionales en los que no se acompañe absolutamente nada o se
aporten principios de prueba que no están directamente vinculados con la existencia de la supuesta
relación de filiación, como aconteció por ejemplo, en el caso de la SAP de Castellón, núm. 124/2015, de 4
de junio (TOL5.424.749). Podría, por ejemplo, a nuestro parecer, hacerse constar inclusive por la parte
demandante –a modo de principio de prueba– su voluntad de someterse a una prueba biológica y la
solicitud de que el autoridad judicial competente acuerde la misma citando a la parte demandada. Este
criterio se mantiene por algunas resoluciones judiciales, entre las que cabe reseñar la STS de 3 de junio de
1988 (TOL1.733.059) o la SAP de las Islas Baleares, de 29 de abril de 2002 (TOL212.523). En cambio,
existen otras resoluciones judiciales que se posicionan en sentido contrario a esta posibilidad, entre las
que destaca, STS de 1 de febrero de 2002 (TOL134.894), donde se declara que ―la constante remisión de
la recurrente al resultado de las pruebas biológicas no supone el cumplimiento de la exigencia de lo
ordenado en el art. 127.2 del tantas veces citado Código Civil, pues ella es genérica y utilizable para
cualquier persona, pero no acredita la exigencia de este principio de prueba que es la relación con la
madre del menor en el tiempo de su concepción y dentro de las coordenadas de tiempo y espacio‖. No
podemos posicionarnos a favor de este criterio, por cuanto entendemos que el principio de prueba debe
referirse en general a la verosimilitud de la posible relación de filiación y no limitarse al intento de
acreditar la existencia de una relación sentimental en el tiempo de la concepción. La remisión del
demandante a la práctica de pruebas biológicas denota su voluntad de someterse a las mismas, actuación
que consideramos es suficiente para entender que no ha interpuesto su demanda de manera infundada ni
temeraria.
217
78/2016, de 15 de febrero (TOL5.661.560)477, donde el Tribunal de apelación consideró
que se había dejado transcurrir un largo lapso de tiempo desde el nacimiento del
demandante hasta la interposición de la demanda, lo que dificultó la pervivencia de
elementos probatorios478. No obstante, entendemos, al contrario de lo que estima la
citada resolución, que en estos casos tampoco se puede acarrear una especie de
penalización sobre el demandante por no haber ejercitado antes la acción de filiación,
toda vez que la misma es imprescriptible479.
477
Vid. también los comentarios en prensa en lo que respecta a este asunto en
http://www.lavozdegalicia.es/noticia/vigo/vigo/2016/03/14/audiencia-revoca-sentencia-obligo-reconocer-
paternidad-medio-siglo-despues/0003_201603V14C3991.htm (Última consulta: 17/04/2016).
478
Así, todos los testimonios con los que se contaba eran de referencia y la testigo verdaderamente útil
(una tía) ya había fallecido. No se disponía tampoco prueba documental, gráfica ni que acreditase la
relación sentimental que se decía había existido entre el demandado y la madre del actor. El Juzgado de
Primera Instancia núm. 14 de Vigo había dictado resolución reconociendo la existencia de la relación de
filiación con base en algunos indicios, que la sección sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra
estimó, en vía de recurso, insuficientes a tal fin. El Juzgado de Primera Instancia se basaba en su
resolución en el hecho de que ―que el hecho de ―que el demandado haya accedido al encuentro y
entrevista con el actor, no sirve como elemento de convicción del vínculo filial, ni tampoco las
expresiones que se acotan en la sentencia cuando dice el demandado que los hechos de que se trata
ocurrieron hace 55 años, por lo que «la cosa no la tengo muy clara»‖.
479
En España la acción de reclamación de la filiación es imprescriptible si la ejecutan el hijo, el padre o la
madre (ex art. 132 del Código Civil respecto de la filiación matrimonial y art. 133 del mismo cuerpo legal
en lo que se refiere a la filiación no matrimonial).
El citado art. 133 del Código Civil fue declarado inconstitucional al interpretarse que esta acción no debe
limitarse al hijo, sino que ha de extenderse igualmente a los progenitores sin que la misma esté sometida a
plazo o término alguno y con independencia de que exista o no la posesión de estado. Vid. en relación con
esta cuestión, STC 273/2005, de 27 de octubre (TOL736.332) y STS 707/2014, de 3 de diciembre
(TOL4.586.844).
Ambos preceptos comparten una redacción muy similar cuando vienen a estipular que si el hijo falleciese
antes de que hayan transcurrido cuatro años desde que alcanzase la mayoría de edad o recobrase la
capacidad suficiente, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en las que se funde la
demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.
En el caso de la acción de impugnación de la filiación, ésta también es imprescriptible si falta la posesión
de estado (ex arts. 137.4 y 140 del Código Civil).
Por su parte, el art. 1842 del Código Civil portugués estipula plazos determinados para promover la
acción de impugnación y, concretamente, en su apartado c) establece que la misma puede ser ejercitada
por el hijo, hasta diez años después de haber alcanzado la mayoría de edad o de haberse emancipado, o
posteriormente, dentro de los tres años a contar desde la fecha en la que tuvo conocimiento de las
circunstancias de las que se pueda concluir que no es hijo del marido de la madre. La fijación de un plazo
prescriptivo para ejercitar esta acción conforma un extremo que resulta objeto de debate y polémica
doctrinal. Vid. sobre este particular, Acórdão nº 609/2007 do Tribunal Constitucional.
En el ordenamiento jurídico italiano, el art. 270 del Codice Civile dispone que la acción para obtener la
declaración judicial de paternidad o maternidad es imprescriptible para el/la hijo/a, fijándose, no obstante,
para sus herederos un plazo de dos años a contar desde la muerte de aquel o aquella. Se acoge, pues, aquí
un criterio similar al escogido por la regulación española, con el que convenimos.
218
Esta situación de complejidad a la hora de disponer de pruebas o indicios para
aportar al proceso y que acrediten la existencia de la relación de filiación pretendida
afecta en menor medida a las personas que reclaman la existencia de una relación de
filiación respecto de un padre cuyo perfil es el de personaje famoso (pensemos en
actores, cantantes, toreros…). Ello obedece al hecho de que las relaciones sentimentales
que dieron lugar al nacimiento de hijos/as ilegítimos/as sí son en muchas ocasiones
conocidas a través de los medios de comunicación (entrevistas, reportajes de televisión
y prensa, fotografías tomadas por paparazzi…), particularmente, por aquellos de sesgo
amarillista, lo que puede servir para ser utilizado como indicio en el proceso. Un
ejemplo gráfico de esto sería el del célebre caso de Manuel Díaz ―El Cordobés‖, si bien
en tal caso no fue necesario hacer uso de este tipo de resquicios porque Manuel Benítez
―El Cordobés‖ se sometió a la realización de la prueba biológica. Con todo, debe dejarse
claro que la fiabilidad de las noticias e informaciones vertidas en tales medios de
comunicación podría ser cuestionada por su falta de rigor, pero en ausencia de otros
medios probatorios o indicios, entendemos que en función del tipo de noticias
existentes, del material aportado con las mismas (vídeos, imágenes, declaraciones de los
interesados…) y del impacto mediático que provoquen, sí podrían ser tenidas en cuenta
como un indicio.
219
proceso judicial de determinación o impugnación de la paternidad y además de divorcio
o separación480.
480
HIJAS FERNÁNDEZ, E. y ANDRÉS JOVEN, J., en VV.AA., «Para realizar una prueba de
paternidad/maternidad, ¿es necesario el consentimiento de ambos progenitores? y en su defecto, ¿es
precisa autorización judicial?» en Sepin, doctrina/3636, marzo 2008, pp. 8-9. Documento disponible
en www.sepin.es / Referencia sepinNET: SP/DOCT/3636
481
Cfr. en relación con este particular supuesto el estudio desarrollado en GENÉ, M.; BARROT, C., «El
diagnóstico de la paternidad biológica sin participación de la madre…», op. cit., pp. 191-197.
482
En caso de que intentase utilizarse como prueba el informe emitido por este laboratorio en un eventual
y posterior proceso judicial, un motivo de impugnación del mismo residiría en los particulares relativos a
la debida observancia de la cadena de custodia de las muestras biológicas de la persona menor de edad,
por cuanto al margen de la declaración del dudoso progenitor no podría acreditarse que efectivamente las
mismas pertenecen a ese concreto menor y que no han sufrido ninguna alteración. Además, podría
aducirse la ilicitud de la prueba en los términos indicados en el art. 287 de la LEC, cuestión a la que nos
referiremos en detalle en el capítulo cuarto de este trabajo.
220
prueba genética ha sido decretada por el órgano judicial competente en el marco de un
proceso de filiación, procediendo, en consecuencia, a la designación judicial de peritos,
y ello, ya sea a instancia de alguna de las partes o del Ministerio Fiscal ex arts. 752.1.2º
y 339. 2 de la LEC483, ya sea de oficio ex art. 339.5 de la LEC, el cual establece que ―el
tribunal podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea pertinente en procesos
sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre
capacidad de las personas o en procesos matrimoniales‖484. El referido art. 339 de la
LEC se encuentra en sintonía con los arts. 282 y 752. 1. 2º del mismo cuerpo legal485.
483
Según lo dispuesto en el indicado art. 339.2 de la LEC ―el demandante o el demandado, aunque no se
hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se
proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la
emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación. Dicho dictamen será a
costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas. Salvo que se
refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad
a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente. La
designación judicial de perito deberá realizarse en el plazo de cinco días desde la presentación de la
contestación a la demanda, con independencia de quién haya solicitado dicha designación. Cuando ambas
partes la hubiesen pedido inicialmente, el tribunal podrá designar, si aquéllas se muestran conformes, un
único perito que emita el informe solicitado. En tal caso, el abono de los honorarios del perito
corresponderá realizarlo a ambos litigantes por partes iguales, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en
materia de costas‖.
484
Esto no es sino una patente manifestación del corte inquisitivo por el que se caracterizan esta clase de
procesos civiles, en tanto en cuanto afectan al orden público. De igual modo, el art. 752 de la LEC le
atribuye al tribunal la facultad de ordenar la práctica de todas aquellas pruebas que considere pertinentes,
con independencia de las que propongan el Ministerio Fiscal y las restantes partes, a diferencia de lo que
se prevé para el sistema procesal general, donde los principios dispositivos y de aportación de parte
despliegan toda su virtualidad. Otra de estas manifestaciones se concreta en la inexistencia de un
momento preclusivo para la alegación de los hechos, de manera que, según se contempla en el apartado 1º
del art. 752 de la LEC, estos procesos (sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores) ―se decidirán
con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del
momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento‖. Asimismo
debe resaltarse que según lo establecido en el apartado 2º del mismo precepto, los medios de prueba de
valoración legal carecen de eficacia en estos procesos, toda vez que el Tribunal no se encuentra vinculado
a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los
documentos públicos y de los documentos privados reconocidos, ni tampoco a la conformidad de las
partes sobre los hechos. No obstante, tal conformidad o reconocimiento de hechos, si bien es cierto que
no vincula al tribunal, sí debe ser valorada por este–como ya hemos puesto de relieve ut supra–teniendo
en cuenta todo el conjunto de elementos probatorios.
Correlativamente, en el ámbito de un proceso penal, el juez podría ordenar sobre la base del principio
inquisitivo que se realicen pruebas biológicas para determinar la existencia de una filiación derivada de la
perpetración de un delito contra la libertad y la indemnidad sexual. Cfr. sobre este particular QUESADA
GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los procesos…», op. cit., p. 525. Debe precisarse aquí que
el art. 193 del Código Penal establece que ―en las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad
sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los
que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos‖. No obstante, el art. 111 del Código Civil
establece distintos supuestos en los que el progenitor ―quedará excluido de la patria potestad y demás
funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus
descendientes, o en sus herencias‖, refiriendo en su apartado primero como uno de los mismos el caso de
que aquél ―haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia
penal firme‖. En estos supuestos, tal y como figura en el citado precepto, el/la hijo/a no ostentará el
apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él/ella mismo/a o su representante legal. Estas
221
Tampoco se hace referencia alguna en la regulación a las pautas que deben
seguirse a la hora de proceder a una toma de muestras biológicas indubitadas, ni se
mencionan los protocolos de actuación que deben observar los distintos laboratorios ni
las particularidades necesarias para garantizar adecuadamente la cadena de custodia486,
entre las que destaca, el correcto embalaje y transporte por medio seguro de las
muestras biológicas, lo que puede suponer problemas en relación a la validez, eficacia y
valoración de las pruebas de ADN, como examinaremos oportunamente en el capítulo
cuarto del presente trabajo.
La mayoría de los aspectos aquí resaltados –los cuales entendemos que deberían
ser explícitamente tratados por el legislador en una eventual y futura reforma legal–
quedan, pues, supeditados a las consideraciones decisorias y valorativas del órgano
judicial competente en concreto, que además deberá llevar a cabo una exégesis
sistemática de la norma procesal civil.
En este orden de cosas resulta muy ilustrativo el, ya mencionado, célebre caso de
Manuel Díaz, ―El Cordobés‖, quien siempre aseguró, junto con su madre, ser hijo de
restricciones dejarán de producir efecto por determinación del representante legal del hijo aprobada
judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad. Sin embargo, según
se dispone al final de dicho precepto ―quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y
prestarles alimentos‖.
485
El primero de ellos preconiza que ―las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el
tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos,
dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley‖. El segundo
establece, como ya hemos referido en la nota a pie de página anterior, la posibilidad de proponer prueba
pericial con posterioridad a la presentación de los respectivos escritos de alegaciones, incluyéndose el
momento de celebración de la vista.
Asimismo, sobre el procedimiento probatorio en lo que respecta a las acciones de filiación, vid. RUIZ
MORENO, J. M., El proceso especial de filiación…, pp. 172-174.
486
Resalta la importancia de observar la cadena de custodia adecuadamente, entre otros, ROMEO
CASABONA, C. M., «Los perfiles de ADN en el proceso penal…», op. cit., p. 419.
487
Cfr. STS 420/2011, de 17 de junio (TOL2.150.337).
222
Manuel Benítez ―El Cordobés‖, hijo ―bastardo‖ o ilegítimo, y así se pensó también
popularmente por su parecido físico con este y por sus similitudes en el ejercicio de la
tauromaquia. Recientemente, Manuel Díaz decidió presentar a sus 47 años una demanda
por reclamación de paternidad contra su supuesto padre, Manuel Benítez. Al escrito de
demanda aportó como principio de prueba, de acuerdo con lo exigido en el art. 767.1 de
la LEC, un informe pericial que contenía el resultado de un análisis de ADN que
arrojaba una coincidencia entre los perfiles genéticos del demandante y del demandado
de un 99%488. Dicho análisis se realizó porque Manuel Díaz contrató a un detective que
siguió a Manuel Benítez y logró obtener una servilleta y un cepillo dental pertenecientes
a este último. De tales objetos pudieron extraerse las muestras biológicas –de saliva–
(muestras que han de calificarse como atribuidas o abandonadas) para obtener sus
perfiles genéticos y compararlos con los perfiles genéticos de Manuel Díaz, quien
lógicamente hubo de someterse a una previa toma de muestras biológicas indubitadas.
En este caso en particular, dicho informe desplegó poca relevancia jurídica, más
allá de cumplir con el mandato del art. 767.1 de la LEC489, toda vez que el demandado
se sometió, tras la citación judicial, a la realización de una nueva prueba de ADN 490. No
obstante, si el demandado hubiese rehusado realizar dicha prueba biológica –y para
casos en los que se produce esta tesitura–, el primer informe pericial genético podría
haber alcanzado valor probatorio, de acuerdo con lo establecido en el art. 767.4 de la
LEC. Se habría tenido, así, en cuenta como un elemento más de juicio a valorar por el
juez.
488
Vid. los comentarios vertidos en prensa con motivo del asunto de paternidad de ―El Cordobés‖
disponibles en: http://www.vanitatis.elconfidencial.com/noticias/2016-03-10/habemus-prueba-de-
paternidad-para-el-cordobes_1166559/ Última consulta: 17/04/2016; http://www.abc.es/estilo/gente/abci-
cordobes-juez-cita-benitez-y-diaz-para-realizar-prueba-hospital-reina-sofia-cordoba
201604131456_noticia.html (Última consulta: 16/04/2016).
489
Sobre la validez de estos informes como principio de prueba, vid. SANDE GIL, V. en VV.AA., «Para
realizar una prueba de paternidad/maternidad…», op. cit., p. 12.
490
El juez de primera instancia citó separadamente a ambos diestros en el en el Hospital Reina Sofía de
Córdoba al objeto de que se efectuasen las oportunas tomas de muestras indubitadas, a fin de extraer de
las mismas los perfiles genéticos de ambos (demandante y demandado) y realizar así el análisis de
comparación, cuyo resultado fue nuevamente positivo.
223
prueba testifical491. En el caso de que el informe pericial genético fuese –también o
solamente– objeto de impugnación tendrían que acudir los expertos que los redactaron a
deponer al acto del juicio, de acuerdo con la estructura y garantías a las que atiende la
regulación de la prueba pericial492. En este contexto, revestiría especial importancia el
modo en el que se aseguró la cadena de custodia, que habría de ser explicado y
acreditado particularmente por las declaraciones y explicaciones efectuadas por el
detective privado493.
Con todo, lo cierto es que la sentencia núm. 68/2016, de 3 de mayo del Juzgado
de Primera Instancia núm. 4 de Córdoba (JUR\2016\164712), que resuelve el asunto
determinando la existencia de la pretendida relación de filiación, no se hace mención a
ninguno de estos informes, ello porque, tal y como se declara en la misma, la parte
demandada ―admitía la plena validez de dicha prueba pericial y textualmente indicaba:
“interesando se dicte sentencia acorde con el suplico de la demanda rectora, habida
cuenta la inexistencia de causa de oposición a la misma‖. Seguidamente se precisa que
―sabido es que no cabe el allanamiento en los procesos de filiación (Art. 751.1 LEC) y
491
Esto es así, dado que el art. 265. 1 5º de la LEC enuncia entre los documentos que habrán de
adjuntarse a la demanda ―los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada
legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones‖ y, a renglón
seguido, especifica que ―sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba
testifical‖.
El marco regulatorio existente en relación a la figura del detective privado se encuentra conformado
sustancialmente por la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada y por el Real Decreto 2364/1994,
de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada.
492
Debiendo acudirse a lo dispuesto en el art. 347 de la LEC, precepto que será examinado más adelante.
493
Los titulares de prensa y de diversas revistas, especialmente, de corte amarillista, dieron por hecho que
el informe pericial en el que figuraban los resultados de la primera prueba de ADN realizada –aportado
como principio de prueba junto con el escrito de demanda– era ya de por sí una prueba plena y
prácticamente irrefutable, obviando las cuestiones procesales comentadas ut supra en relación a la prueba
en los procesos de filiación y la valoración de la misma. Lamentablemente, a menudo se observa una
clara falta de rigor en ciertos medios de comunicación, con particularidad, en lo que atañe a cuestiones
judiciales, peculiarmente respecto de aquellas que resultan de atractivo interés social y mediático.
Vid. en este sentido, entre muchas otras, la noticia de prensa publicada en
http://informalia.eleconomista.es/informalia/actualidad/noticias/7326858/02/16/El-Cordobes-y-la-
servilleta-con-la-saliva-y-el-ADN-de-Manuel-Benitez.html (Última consulta: 23/09/2016).
Ulteriormente, habida cuenta del error cometido al transmitir la información concerniente a la validez
jurídica de dichas pruebas genéticas, la misma fue rectificada. Vid. aquí, por ejemplo, la noticia de prensa
publicada y disponible en http://www.abc.es/estilo/gente/abci-pruebas-manuel-benitez-cordobes-carecen-
validez-juridica-201604130409_noticia.html (Última consulta: 23/09/2016).
En lo que respecta a la problemática y efectos que produce la forma poco rigurosa en la que se transmiten
noticias ligadas al ámbito judicial –y/o policial– en los medios de comunicación, puede consultarse, si
bien en relación a los supuestos de violencia de género, el trabajo de CARMONA VERGARA, M. A.,
«El impacto de la violencia de género en la sociedad actual» en IGLESIAS CANLE, I. C.; LAMEIRAS
FERNÁNDEZ, M. (Coords.), Comunicación y justicia…, op. cit., pp. 69-87. Asimismo, efectúa un
estudio crítico sobre los términos y límites con los que debe proporcionarse este tipo de información,
IGLESIAS CANLE, I. C., «Los límites de la información judicial…», op. cit., 89-127.
224
que el reconocimiento de hechos por el demandado no vincula al tribunal, tal y como
establece el art. 752.2 LEC (…). Ahora bien tal reconocimiento debe ser valorado, en
unión de otros elementos de prueba, para formar la convicción del Juzgador sobre la
realidad de la relación de filiación reclamada‖.
494
Ello, fundamentalmente, porque la propia parte actora condicionó en su suplico la imposición de las
cosas a la postura del demandado y la de este, D. Manuel Benítez Pérez, no fue de corte obstruccionista,
ni trató de entorpecer la acreditación de la realidad de la filiación biológica que se estaba reclamando, tal
y como se desprende de la sentencia núm. 68/2016, de 3 de mayo del Juzgado de Primera Instancia núm.
4 de Córdoba (JUR\2016\164712).
495
El art. 346 de la LEC prevé que ―el perito que el tribunal designe emitirá por escrito su dictamen, que
hará llegar por medios electrónicos al tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho dictamen se
dará traslado por el secretario judicial a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al
juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El
tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del
perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado‖. Y el art. 347 del
mismo texto legal estipula que ―1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada
por las partes, que el tribunal admita. El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su
finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de
confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre
las partes. En especial, las partes y sus defensores podrán pedir: 1.º Exposición completa del dictamen,
cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado,
mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del
artículo 336. 2.º Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se
considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba. 3.º Respuestas a preguntas y objeciones,
sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.4.º Respuestas a solicitudes de
ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a
efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la
ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo. 5.º Crítica del dictamen de que se trate por
el perito de la parte contraria. 6.º Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito. 2. El tribunal
podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto
del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos
designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 339‖.
225
3.2. Las pruebas de ADN con fines de investigación criminal: la situación existente
antes y después de la entrada en vigor de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, por la
que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
Vid. las consideraciones ofrecidas acerca de la práctica de la prueba pericial por CORTÉS
DOMÍNGUEZ, V.; MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil..., op. cit., pp. 278-279, así como la
STS 1071/2006, de 31 de octubre (TOL1.006.917).
Efectivamente, como se pone de relieve en la sentencia indicada en relación al caso de ―El Cordobés‖, la
postura de la parte demandada no fue la de oponerse a la demanda, admitiendo la plena validez de la
prueba pericial. Sin embargo, el procedimiento hubo de seguir todos los trámites legales y procesales
oportunos, habida cuenta de la prohibición de allanamiento que rige en el seno de los procesos de
filiación (ex art. 751.1 LEC) y en atención a la circunstancia de que el reconocimiento de los hechos por
la parte demandada no vincula al tribunal en este tipo de procedimientos (ex art. 752.2 LEC). Con todo,
aunque esa conformidad o reconocimiento de hechos no resulta vinculante para el tribunal, este sí debe
proceder a su valoración, en conjunción con el resto de elementos que constituyen el acervo probatorio,
con la finalidad de construir la convicción del juzgador acerca de la realidad de la filiación reclamada,
como de facto se hizo en el referido caso, tal y como consta en dicha resolución.
496
Respecto de la necesidad de existencia de una previsión legislativa como requisito sine qua non para
adoptar una medida restrictiva de derechos fundamentales, vid. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T.,
«Principios y límites de las pruebas de ADN…», op. cit., 158-160.
497
PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…,
op. cit., p. 44.
498
Avances tecnológicos que influyen no solo en el ámbito de la implementación de mejoras para el
Derecho o para el proceso más concretamente, sino también en lo que concierne a la evolución del
crimen. Así las cosas, hoy contamos con tipos delictivos que son destacadamente novedosos en
comparación con los tipos delictivos tradicionales, valga aquí como ejemplo, el denominado
―cibercrimen‖ y, como la otra cara de la moneda, destacan verbigracia las recientemente reguladas
medidas de investigación tecnológica.
226
con la prueba de ADN499 o con otras medidas tales como la interceptación de las
comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones
orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos
técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de
dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre
equipos informáticos500.
499
Podría ser una alternativa que una regulación acabada y detallada de las pruebas de ADN, así como
también de las medidas de intervención corporal, se contuviese en el marco de una Ley Orgánica que
englobase y desarrollase de forma completa y sistematizada el conjunto de diligencias limitativas de
derechos fundamentales que tienen lugar en nuestro ordenamiento jurídico (entrada y registro
domiciliario, medidas de investigación tecnológica, intervenciones corporales y pruebas de ADN, etc).
No obstante, a la luz de las últimas reformas operadas en relación con el proceso penal –donde destaca
particularmente, la L. O. 13/2015, de 5 de octubre–, parece que el legislador no es proclive a esta opción
y prefiere aglutinar la regulación de las diligencias limitadoras de derechos fundamentales en el texto de
la LECrim –que de futuro debería ser sustituido por un nuevo Código Procesal Penal–.
500
Todas estas medidas de investigación tecnológica han sido, como ya hemos indicado, recientemente
reguladas a raíz de la aprobación de la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas
de investigación tecnológica.
501
Ahora bien, el TS señaló en esta época que ―las intervenciones corporales no han sido expresamente
reguladas en la LECrim, no obstante lo cual están sometidas a las cautelas y garantías procesales que se
derivan de la noción de juicio con todas las garantías‖. (STS 995/2001, de 1 de junio, RJ 2001\4587).
502
El TS criticó la situación de vacío legal e inseguridad jurídica existente, apostillando que ―de forma
incomprensible, por injustificada, el legislador español, a estas alturas, sigue manteniendo,
sustancialmente huérfana de regulación específica la práctica de actuaciones sobre el cuerpo humano, a
pesar de la notable importancia que, desde hace tiempo, han cobrado en el desarrollo de la
investigación criminal de determinados delitos, siempre graves, y de su posible incidencia en los
derechos fundamentales de los afectados. El legislador, al eludir de este modo su responsabilidad, no
obstante las reiteradas advertencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se convierte en factor
de inseguridad jurídica y delega de facto, en los jueces competencias que desbordan la función
jurisdiccional, incrementando su discrecionalidad más allá de lo aceptable‖. (STS 803/2003, de 4 de
junio).
227
adopción con la emisión de una autorización judicial503. En este sentido, la STC
37/1989, de 15 de febrero (TOL80.249), determinó que ―ni la intimidad puede, en
supuestos tales, afirmarse como obstáculo infranqueable frente a la búsqueda de la
verdad material que no pueda ser obtenida de otro modo, ni cabe desconocer, junto a
ello, las facultades legales que, corresponden al Instructor, y que el Ministerio Fiscal
recuerda, para ordenar, en el curso del sumario, la realización de exámenes periciales
que, entre otros extremos, pueden versar sobre la "descripción de la persona (...), que
sea objeto del mismo (del informe pericial), en el estado o del modo en que se halle
(arts. 399 y 478 de la L.E.Crim.), habilitaciones legislativas éstas que no darían base
legítima, por su carácter genérico e indeterminado a una actuación policial, pero que si
pueden prestar fundamento a la resolución judicial, aquí exigible, que disponga la
afectación, cuando ello sea imprescindible, del ámbito de intimidad corporal del
imputado o procesado‖.
503
En efecto, ―el inexistente marco legal, pretendía ser compensado con la exigencia de una resolución
judicial motivada que diera cobertura y legitimación a la práctica de unas diligencias que, con
independencia de la mencionada Circular y de la jurisprudencia elaborada hasta entonces, no contaban,
como decimos con ningún respaldo legal‖. PÉREZ MARÍN, M.A., Inspecciones, registros e
intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…, op. cit., p. 29. Cuando la autora habla de Circular se
refiere a la Circular núm. 6/1988, de 12 de diciembre. Destacan en este contexto también los
pronunciamientos de la STC 11/1981, de 8 de abril (TOL109.335).
504
En lo relativo a la justificación de habilitación legal para llevar a cabo determinadas prácticas, la
referida STC 207/1996, de 16 de diciembre (TOL83.136), expone entre sus fundamentos que ―de manera
igualmente explícita hemos afirmado la necesidad del cumplimiento del principio de legalidad en
relación con las injerencias en el derecho a la integridad física (intervenciones corporales) en los
procesos civiles de investigación de la paternidad (STC 7/1994, fundamento jurídico 3.): "... debe existir
una causa prevista por la Ley que justifique la medida judicial de injerencia" (caso en el cual también
reconocimos la existencia de habilitación en el art. 127 C.C., en consonancia con el art. 39.2 C.E.). Y,
finalmente, también lo hemos hecho en relación con los sacrificios del derecho a la integridad física en el
ámbito penitenciario: en la STC 120/1990 (fundamento jurídico 8.), en relación con la asistencia médica
obligatoria a internos en huelga de hambre, el Tribunal declaró que venía amparada por el deber
impuesto a la Administración penitenciaria de velar por la vida y la salud de los internos sometidos a su
228
De la mano de la citada L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del
Código Penal, se vino a dar nueva redacción al art 326 de la LECrim, añadiéndole su
apartado tercero, y al art. 363 del mismo cuerpo legal, insertándole su apartado segundo.
Ahora bien, el problema estribó en que esta reforma normativa también adolecía de
ciertas lagunas, entre las cuales se encontraba la de implementar una base de datos
unificada o, como dice el preámbulo de la propia L.O. 10/2007, de 8 de octubre –con la
que posteriormente se creó y reguló la base de datos policial sobre identificadores
obtenidos a partir de ADN y que será analizada en profundidad en los epígrafes
correspondientes de los capítulos tercero y quinto del presente trabajo–, una base de
datos ―en la que de manera centralizada e integral, se almacenase el conjunto de perfiles
de ADN obtenidos‖505.
custodia (art. 3.4 L.O.G.P.), y en la STC 35/1996 (fundamento jurídico 2.) que la práctica de
observaciones radiológicas sobre internos como medida de vigilancia y seguridad tenía su fundamento
legal en el art. 23 L.O.G.P.‖ En relación con la STC 35/1996, de 11 de marzo (TOL82.970), cfr. el
comentario plasmado en IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, pp. 121y 122.
505
Ha de hacerse notar que, con anterioridad, se promulgó la Orden ministerial de 26 de julio de 1994, en
virtud de la que se procedía a la creación y regulación de la gestión de un conjunto de ficheros
comprensivos de datos de carácter personal titularidad del Ministerio del Interior, entre los que destacaba
precisamente un fichero de perfiles de ADN con fines de investigación criminal que pertenecía a la
Dirección General de la Policía denominado ADN Veritas. Asimismo la Guardia Civil contaba con otro
fichero de estas características llamado ADNIC regulado por la Orden ministerial de 7 de marzo de 2000.
Con una análoga pretensión se crearon los ficheros FENIX, titularidad de la Guardia Civil y regulado por
Orden Ministerial de 18 de marzo de 1998, así como ADN Humanitas, responsabilidad de la Dirección
General de la Policía y regulado por la Orden Ministerial de 21 de septiembre de 2000 en los que se
almacenaban los perfiles y datos de personas desaparecidas. No obstante, es evidente que tales ficheros o
bases de datos por la limitación que su utilización supone en la esfera de los derechos fundamentales de
las personas cuya información es objeto de inscripción no podían regularse meramente por previsiones
recogidas en órdenes ministeriales. Vid. al respecto, GUILLÉN, M., «El conocimiento como premisa del
consentimiento…», op. cit., pp. 285-286.
229
momento, dichas previsiones distan notoriamente de conformar una regulación
apropiada y completa en relación a esta cuestión506.
506
Puso de relieve esta cuestión IGLESIAS CANLE, I. C. en su ponencia inédita sobre «Intervenciones
corporales y prueba de ADN» impartida el 22 de enero de 2016 en el marco del Curso de Postgrado
―Garantías Constitucionales y derechos fundamentales en el Derecho Penal y Procesal Penal‖ de la
Universidad de Castilla-La Mancha. Igualmente señaló la misma idea en su conferencia, también inédita,
titulada «Últimas novedades procesales en materia de violencia de género» impartida, junto a esta
investigadora predoctoral, en las ―XII Xornadas Sociedade e Dereito: Muller, Política e Igualdade‖,
organizadas por la Universidade de Vigo y celebradas en la Facultad de Derecho de Ourense los días 28 y
29 de marzo y 1, 4 y 5 de abril de 2016. Vid. también aquí IGLESIAS CANLE, I. C., «Análisis crítico de
la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre…», op. cit.., pp. 1-4.
507
A título ilustrativo, haciendo acopio de lo acontecido en otros países distintos de España, podemos
traer a colación lo acontecido en Italia en el año 2005, que motivó precisamente su primera reforma
legislativa en materia de pruebas de ADN (D.L. 144/2005), puesto que en julio de dicho año se
produjeron una serie de atentados suicidas en Londres. La intelligence britannica localizó un teléfono
móvil inglés que pertenecía a una persona que estaba implicada en el atentado. Su número se encontraba
activo en la zona del Waterloo Station la tarde del lunes 25 de julio y después desapareció, pero cabía la
posibilidad de que se hubiese movido hacia Francia o a Italia. De hecho, la tarde del 27 de julio se
localizó activo en París y al día siguiente en Milán y después en Bolonia. La policía italiana fue alertada
por los servicios británicos, pero carecía de un instrumento normativo que le permitiese proceder a la
práctica coactiva de pruebas de ADN para identificar a la persona sospechosa en este caso, lo que,
consecuentemente, le impedía desarrollar de manera adecuada las facetas propias de la colaboración
policial con otros países extranjeros. Vid. acerca de este curioso caso, ORLANDI, R., «El ADN y el
proceso penal en Italia» en GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.) con VVA.AA., La prueba de ADN…, op.
cit., p. 411.
230
citada reforma acometida en el año 2003–, precisa que ―cuando se pusiera de manifiesto
la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al
esclarecimiento del hecho investigado509, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la
Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la
recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que
garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282‖510.
508
El párrafo segundo del citado artículo dispone que ―a este fin hará consignar en los autos la
descripción del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren, los
accidentes del terreno o situación de las habitaciones, y todos los demás detalles que puedan utilizarse,
tanto para la acusación como para la defensa‖.
509
Estas serían las denominadas muestras biológicas dubitadas.
510
El artículo 282 de la LECrim prevé, en su párrafo primero, que ―la Policía Judicial tiene por objeto y
será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su
territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y
descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya
desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Cuando las víctimas
entren en contacto con la Policía Judicial, cumplirá con los deberes de información que prevé la
legislación vigente. Asimismo, llevarán a cabo una valoración de las circunstancias particulares de las
víctimas para determinar provisionalmente qué medidas de protección deben ser adoptadas para
garantizarles una protección adecuada, sin perjuicio de la decisión final que corresponderá adoptar al Juez
o Tribunal‖. Y en su párrafo segundo establece que ―si el delito fuera de los que sólo pueden perseguirse
a instancia de parte legítima, tendrán la misma obligación expresada en el párrafo anterior, si se les
requiere al efecto. La ausencia de denuncia no impedirá la práctica de las primeras diligencias de
prevención y aseguramiento de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial‖. La redacción
del primer párrafo de este precepto, que es la que tiene relevancia en relación con la materia objeto de
nuestro estudio, ha sido modificada por la Disposición Final 1.6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del
Estatuto de la víctima del delito.
511
A modo de cuestionamiento, ha de ponerse de relieve que ―llama poderosamente la atención que,
siendo la vigente LECrim un texto legal que tanto ha debido soportar la nefasta técnica del denominado
«parcheo legislativo», y con la salvedad de la nueva redacción del art. 363 (…) siga sin acometerse una
regulación expresa de las intervenciones corporales en la Ley procesal, lo que ha suscitado la crítica
tanto de la doctrina como de la jurisprudencia‖. ORTEGO PÉREZ, F., «Problemas derivados de las
intervenciones corporales…», op. cit., p. 1978. En efecto, las consideraciones de este autor siguen
plenamente de actualidad, pese a la incorporación de las reformas del art. 520.6 c) de la LECrim y del art.
129 bis del Código penal.
231
corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y
razonabilidad‖512.
Del propio tenor literal del precepto parece colegirse una confusión en la mente
del legislador en relación a la diferencia existente entre las figuras de inspección,
reconocimiento e intervención corporal, que se mencionan como si las mismas fuesen
semejantes o equivalentes, cuestión esta sobre la que ya hemos disertado a lo largo del
capítulo primero. Además no se precisan en la redacción de este precepto quiénes son
los concretos expertos habilitados (personal sanitario, miembros de la policía…) para
efectuar la práctica de la medida de toma de muestras biológicas indubitadas ni el lugar
en el que debe ser realizada la misma, ni se deja claro qué debe entenderse por
razonabilidad, elemento que se presenta con vaguedad o indeterminación, a diferencia
del principio de proporcionalidad, que ha sido objeto de análisis doctrinal y
jurisprudencial y que abordaremos detenidamente en el capítulo cuarto513.
512
Vid. aquí el estudio crítico que se efectúa sobre el referido precepto en IGLESIAS CANLE, I. C., «La
nueva regulación de las medidas de intervención corporal…, op. cit., pp. 175-202. Un análisis sobre el
contenido y problemática que plantean el art. 326 y el art. 363 de la LECrim, puede encontrarse en
MARTÍN PASTOR, J. «Avances jurisprudenciales y legislativos sobre la prueba pericial de ADN en el
proceso penal. En especial, la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN,
creada por la Ley Orgánica 10/2007, de 25 de noviembre» en SALCEDO BELTRÁN, C. (Coord.),
Investigación, genética y derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 73-87.
513
Cfr. a modo de anticipo, en relación a los presupuestos que integran el principio de proporcionalidad,
GONZÁLEZ-CUÉLLAR, N., Proporcionalidad y…, op. cit., pp. 305-310 e IGLESIAS CANLE, I. C.,
Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 89-101.
232
corporal (especialmente a una exploración y observación de las cavidades vaginales y
anales), con la finalidad de recabar las huellas o vestigios que el agresor haya podido
dejar en sus cuerpos y poder obtener así sus perfiles genéticos que, además, habrán de
ser separados y diferenciados de los perfiles genéticos de la propia víctima, si bien,
como expondremos en el capítulo tercero, la víctima no podrá ser compelida a efectos
de someterse a la realización de una prueba biológica. Sin embargo, este extremo no
explica la redacción del art. 363 de la LECrim, toda vez que el mismo se refiere al
sospechoso (entendiendo, como veremos más adelante, que en relación al mismo recaen
indicios serios y fundados de criminalidad), siendo este justamente otro de los defectos
de los que adolece la regulación, por cuanto en la misma no se contempla como sujeto
pasivo de forma explícita a ninguna otra persona distinta del investigado514.
Pero además, volviendo sobre el contenido del art. 363 párrafo segundo de la
LECrim, ha de resaltarse que el mismo albergaba otro importante defecto, ya que no
proporcionaba solución alguna para los casos en que el sujeto objeto de la investigación
rehusase someterse a una medida de intervención corporal leve con fines de
identificación genética. Sobre este particular, hubo de pronunciarse la Jurisprudencia,
quien haciendo uso de su función complementaria del ordenamiento jurídico (art. 1.6
C.C.), se vio obligada a cubrir la anomia dejada por la regulación existente, aunque no
de la manera más apropiada, como veremos más adelante. Así, vino afirmando
categóricamente la imposibilidad de aplicar la coacción física mientras no existiese una
habilitación legal expresa para ello, rechazando como justificación lo dispuesto en los
preceptos que, a falta de una mejor actividad legislativa, venían sirviendo como sustento
para la práctica de medidas de obtención de muestras biológicas indubitadas para la
subsiguiente realización de pruebas de ADN515.
514
Justificar la práctica de intervenciones corporales con base en las referidas remisiones legales resultaba
de todo punto criticable, ya que por más que se intentase sustentar de este modo, los señalados preceptos
no se referían –ni se refieren– a estas diligencias y, por tanto, no se podía considerar que las regulasen ni
que estableciesen un régimen aplicable para las mismas ni, menos aún, un régimen respetuoso con las
exigencias constitucionales. Vid. sobre este aspecto, PÉREZ MARÍN, M.A., Inspecciones, registros e
intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…, op. cit., p. 33.
Sobre este fenómeno, es diáfano que ―en un sistema procesal penal basado en el principio de legalidad
resulta incomprensible la falta de cobertura legal habilitante para realizar indagaciones de muy diversa
índole en el cuerpo de las personas, pues su admisión se viene fundamentando en dos preceptos de la
LECrim. (arts. 311 y 339) que en modo alguno pueden amparar su práctica‖. ORTEGO PÉREZ, F.,
«Problemas derivados de las intervenciones corporales…, op. cit., p. 1979.
515
Antes de la reforma que dotó de nueva redacción al art. 363 de la LECrim se justificaba la práctica de
tales actuaciones en diversos artículos de dicho cuerpo legal, que poco o nada tenían que ver al respecto.
Así, se hacía uso de los siguientes preceptos: el genérico art. 311 que dispone que ―el Juez que instruya el
sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes
personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales‖; el art. 334, referido a la recogida de armas,
instrumentos o efectos que se encuentren en el lugar del delito; el art. 339, concerniente a la posibilidad
233
En tal sentido, cabe reseñar que la STC 207/1996, de 16 de diciembre
(TOL83.136), señala en lo atinente al art. 311 LECrim que ―al amparo de este precepto,
la autoridad judicial podrá acordar, entre muchos otros de distinta índole, el análisis
pericial de cualesquiera elementos del cuerpo humano (tales como sangre, semen, uñas,
cabellos, piel, etc.) que hayan sido previamente aprehendidos en alguno de los lugares
previstos en la norma, pero no encontrará en ésta el respaldo legal necesario para
ordenar la extracción coactiva de dichos elementos de la persona del imputado‖,
criterio que fue secundado tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como
del Tribunal Supremo516.
de que el juez ordene la elaboración de un informe pericial sobre los medios empleados para la
desaparición del cuerpo del delito, o sobre las pruebas de cualquiera clase que, en su defecto, se hubiesen
recogido; el art. 399, relativo a la posibilidad de que el juez acuerde el examen del procesado en el lugar
de los hechos acerca de los cuales deba ser examinado o ante las personas o cosas con ellos relacionadas;
el art. 478, que regula el contenido del informe pericial o el art. 778.3 (antiguo art. 785.8 reformado por la
L. O. 7/1988, de 28 de diciembre, de los Juzgados de lo Penal y por la que se modifican diversos
preceptos de las Leyes Orgánica del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal) que establece que ―el
Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la
obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho,
acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que enviará el resultado en el
plazo que se le señale‖.
516
El TC ha reproducido lo manifestado en la STS 685/2010, de 7 de julio (TOL1.918.847), al referirse a
la autorización judicial diciendo que ―esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos
violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita –hoy por hoy, inexistente– que
legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 543.1.c) de
la LOPJ colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados‖. (STS
709/2013, de 10 de octubre, TOL3.988.468).
Asimismo, el TS remarca que ―en el ámbito penal, la STS 1697/1994, 4 de octubre (RJ 1994, 7608,
valoró la negativa a someterse a la prueba de ADN, en unión de otros elementos indiciarios, como una
actividad probatoria "... apta para enervar la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción
«iuris tantum» de inocencia consiste". En línea similar, la STS 107/2003, 4 de febrero (RJ 2003, 2285),
recordó que "... cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN, carece de justificación o
explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ningún perjuicio
físico y que tiene un efecto ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio, nada
impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un elemento que, por sí sólo, no tiene
virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones
obtenidas por el órgano juzgador‖. (STS 151/2010, de 22 de febrero (RJ 2010\1423). Cfr. también aquí la
más reciente, STS 781/2016, de 19 de octubre (TOL5.853.863).
234
del art. 224, comma 2, del c.p.p. en la parte en la que consentía que el juez, en el marco
de las operaciones periciales, dispusiese medidas que incidiesen sobre la libertad
personal del investigado o del imputado o de terceros, al margen de aquellas
específicamente previstas en los ―casos‖ y en los ―modos‖ por la ley517.
517
Cfr. sobre este particular, entre otros autores, D‘AMATO, A., «La banca-dati nazionale del DNA…»,
op. cit., p. 227 y FELICIONI, P., «Il prelievo di materiale biologico tra consenso e coazione», Cassazione
penale, núm. 9, 2008, pp. 3450-3453 y TARTAGLIA POLCINI, G., «D.N.A.: Indizio o prova? Il
dibattito sul valore dell‘analisi genetica a scopo di identificazione», Il merito, vol. 4, núm. 9, settembre
2006, p. 66.
Como bien advierte, LEO, G. («Il prelievo coattivo di materiale biologico nel processo penale e
l‘istituzione della Banca dati nazionale del DNA», Rivista italiana di medicina legale, vol. 33, núm. 4/5,
2011, p. 7), al hilo de la citada sentencia, ―en síntesis, las tomas de muestras biológicas coactivas no
están prohibidas como actos de violencia sobre la persona, pero son el fruto de medidas restrictivas, que
la ley debe regular analíticamente en los casos y en las formas. Ciertamente esta función no podía ser
cumplida por normas “vacías de contenido”, que se limitaban a conferir al juez poderes directivos para
la ejecución de la pericia‖.
Sobre la línea expuesta en la citada resolución se apoyó la posterior sentencia de la Corte di Casazione,
Cass. pen., sez. II, 09-05-2014, n. 33076, a fin de justificar que ante la imposibilidad de realizar una toma
de muestra sanguínea del imputado de forma coactiva, dada la falta de habilitación legal a tal fin, la
muestra biológica indubitada puede ser obtenida sin que el sujeto tenga conocimiento de ello, es decir, de
forma clandestina, porque tal actuación no provoca ninguna incidencia sobre la esfera de su libertad,
especialmente cuando existe una exigencia o necesidad de mantener reservada la investigación para el
propio interesado. Puede consultarse un comentario detallado sobre esta última resolución, en el que
también se hace referencia a la antedicha sentencia de la Corte costituzionale, en CISTERNA, A.,
«L‘esigenza di mantenere riservate le investigazioni giustifica i prelievi occulti senza modalità invasive»,
Guida al diritto, núm. 37, 13 settembre 2014, pp. 67-70. Ahora bien, aunque no se prevé específicamente
la realización coactiva de la medida de extracción sanguínea, sí se contemplan otras medidas de obtención
de muestras biológicas indubitadas, frotis bucal y extracción capilar, a las que podía haberse recurrido en
el caso anteriormente mencionado. Cfr. sobre este particular, ibídem, p. 70.
518
Hubo otro intento anterior de elaborar una regulación en materia de pruebas de ADN con fines de
investigación criminal y también en lo que concierne a la determinación de la paternidad, fue la llamada
Proposición de Ley: Uso y práctica del análisis del ADN dentro del sistema del Derecho penal y en la
investigación de la paternidad, publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 3 de marzo de
1995. Vid. al respecto de ambos anteproyectos y GUILLÉN, M., «El conocimiento como premisa del
consentimiento…», op. cit., pp. 284-285.
235
las disposiciones finales de dicho texto prelegislativo donde se habían insertado las
modificaciones de los citados preceptos de la LECrim. Ocurrió, no obstante, que la
tramitación de tal anteproyecto nunca prosperó, no se presentó ni se debatió siquiera,
pero la redacción de estos dos artículos fue reutilizada en la posterior reforma del
Código Penal de 2003. Quizá esta es, en última instancia, la razón por la cual dichos
preceptos de la LECrim nunca dieron una respuesta suficiente y completa a las
singularidades que plantean la práctica de pruebas de ADN –e intervenciones
corporales– y, es más, vinieron a suscitar una gran polémica doctrinal y jurisprudencial
en relación con distintos extremos. Lo cierto es que la redacción de estos artículos se
había pensado para ser incorporada en el marco de una regulación íntegra de las pruebas
de ADN con fines de investigación criminal, pero al obviarse el resto del contenido del
Anteproyecto de Ley reguladora de base de datos de ADN del año 1998 y emplearse el
trabajo llevado a cabo en el mismo de forma sesgada, es decir, incorporando dentro de
la LECrim las reformas previstas para sus arts. 326 y 363, la coyuntura normativa en lo
que concierne a esta materia no cambió sustancialmente. Así, continuaron existiendo
numerosos problemas interpretativos y de actuación en la praxis policial y judicial519.
Respecto del Anteproyecto (1998-1999) y las reflexiones apuntadas en relación al mismo, partimos de las
ideas apuntadas por ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La identificación de personas mediante pruebas
genéticas y bancos de perfiles de ADN: evolución normativa en el contexto europeo», Revista de Derecho
y Genoma Humano / Law and the Human Genome Review, Ed. Cátedra Interuniversitaria de Derecho y
Genoma Humano, Núm. Extraordinario, 2014, pp. 152-153.
519
Incide sobre todos estos aspectos, desde un ángulo crítico, GUILLÉN, M., «El conocimiento como
premisa del consentimiento…», op. cit., pp. 286-287.
236
legislativas habidas en esta materia y sobre los que volveremos para analizarlos en
profundidad en el capítulo tercero520.
520
Acerca de la evolución normativa de la regulación de las intervenciones corporales con fines de
identificación genética, incluyendo algunas consideraciones en relación a los modelos diseñados en el
marco de los citados textos prelegislativos, vid. entre otros autores, GÓMEZ AMIGO, L., «La
investigación penal…», op. cit., pp. 1-14.
521
Monogénica, dominante o recesiva.
522
Poligénica o multifactorial. Vid. aquí ABELLÁN-GARCÍA SÁNCHEZ, F., «Los análisis
genéticos…», op. cit., p. 24 y MILLÁN NÚÑEZ-CORTÉS, J., «Las pruebas genéticas en la clínica…»,
op. cit., p. 103.
237
obstante, deberá respetarse la voluntad de una persona de no ser informada‖ (art. 10.2),
reconociendo con este último inciso su derecho a no saber523.
De especial relevancia resulta el tenor del art. 26, el cual prevé que ―el ejercicio
de los derechos y las disposiciones de protección contenidos en el presente Convenio no
podrán ser objeto de otras restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan
medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la
prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública o la protección
de los derechos y libertades de las demás personas‖. Se reconoce, además, a
continuación, como garantía añadida, la facultad de cada Estado parte de reconocer una
523
Se prevé, no obstante, la posibilidad de que de modo excepcional la ley pueda establecer restricciones,
en interés del paciente, con respecto al ejercicio de los derechos mencionados en el apartado 2. (art. 10.3).
238
protección más amplia con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina que
la prevista en este Convenio‖525.
Con todo, debe advertirse que, como bien apunta SUÁREZ ESPINO, siguiendo
a ROMEO CASABONA, este convenio ―no pretende ser un texto internacional que dé
una respuesta unitaria a todos los retos jurídicos y éticos que plantea la biomedicina,
sino más bien llegar a un consenso sobre la adopción de unos principios mínimos que
contribuyan eficazmente a reforzar la protección de los derechos fundamentales de las
personas ante la amenaza que puede suponer una mala utilización de los adelantos
biotecnológicos‖526.
525
Acerca de las premisas, contenido más relevante y trascendencia del citado Convenio, vid. SUÁREZ
ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., pp. 32-40.
526
Ibídem, pp. 34-35.
527
La citada Recomendación determina las normas que han de seguirse para la consecución de una buena
práctica en la realización de pruebas genéticas y cribado, las cuales giran en torno a tres principios
esenciales (estipulados como principios número 1, 2 y 3, respectivamente), que se detallan a
continuación:
- Información a la sociedad, en el sentido de que ―los planes para la introducción de pruebas
genéticas y cribado genético deberán darse a conocer a las personas, familias y a la sociedad. Además, ―la
sociedad deberá ser informada acerca de las pruebas genéticas y cribados, en especial de su
disponibilidad, finalidad y consecuencias (médicas, jurídicas, sociales y éticas), así como en lo referente a
los centros donde se realizan. Dicha información deberá iniciarse en el seno del sistema escolar y
proseguir en los medios de comunicación‖.
- Calidad de los servicios genéticos, que se refiere fundamentalmente a que ―deberá
proporcionarse una formación adecuada en materia de genética humana y enfermedades genéticas,
especialmente a los profesionales sanitarios y las profesiones paramédicas, y asimismo a cualquier otra
profesión interesada‖
- Asesoramiento y apoyo, tanto antes como después de los procedimientos, sin que ostente un
carácter directivo, incluyendo los hechos médicos pertinentes, los resultados de las pruebas y las
consecuencia y opciones, además de explicando el objeto y naturaleza de las pruebas y señalando los
posibles riesgos médicos. Asimismo, la información deberá adaptarse a las circunstancias en que las
personas y las familias reciben la información genética.
Por su parte, el acceso a las pruebas genéticas diagnósticas también se estructura sobre la base de
determinados principios que la propia Recomendación consagra –como principios 4, 5 y 6,
respectivamente– y que son: principio de igualdad y no discriminación, la autodeterminación, exigiéndose
de conformidad con este extremo, que cualquier prueba genética, incluso cuando se ofrezca de manera
sistemática, esté sujeta al consentimiento expreso, libre e informado de la misma y el carácter no
obligatorio de las pruebas. En este sentido, se contempla que ―las prestaciones de atención sanitaria,
subsidios familiares, requisitos para contraer matrimonio y otras formalidades similares, así como la
admisión a determinadas actividades, especialmente actividades laborales, o el continuado ejercicio de las
239
1997, del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre
Protección de Datos Médicos; la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos, de 11 de noviembre de 1997528; la Recomendación (2006) 4, del
Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la investigación con material
biológico de origen humano y la Declaración Internacional sobre los datos genéticos
humanos, promovida por la UNESCO y aprobada por su Asamblea General en fecha 16
de octubre de 2003 (tras la culminación del Proyecto Genoma Humano)529; la
Recomendación CM / Rec (2016) 6 del Comité de Ministros a los Estados miembros en
la investigación de materiales biológicos de origen humano530 y la Recomendación CM
/ Rec (2016) 8 del Comité de Ministros a los Estados miembros en el tratamiento de los
mismas, no deberán depender del sometimiento a pruebas genéticas o de cribado genético. Las
excepciones al presente principio deberán estar justificadas por motivos de protección directa de la
persona interesada o de un tercero, y estar relacionadas directamente con los requisitos concretos de la
actividad. No obstante, ―si expresamente se permite en la ley, podrán realizarse pruebas obligatorias para
la protección de las personas o de la sociedad‖.
Es de reseñar igualmente que dado el uso abusivo de las pruebas genéticas que podría llegar a efectuarse
por parte de las entidades aseguradoras, el principio 7 que establece como garantías de los derechos de las
personas que quieran contratar un seguro que dichas compañías ―no deberán tener derecho a exigir la
realización de pruebas genéticas o pedir información sobre los resultados de pruebas realizadas
anteriormente como condición previa para la celebración o modificación de un contrato de seguro‖.
528
Consagra distintos y relevantes principios, con particularidad, la no discriminación, la autonomía
individual, la primacía de los derechos fundamentales, la libertad de investigación, la prudencia y la
responsabilidad. Asimismo, uno de los elementos más destacables de dicha Declaración es el
reconocimiento del genoma humano como patrimonio común de la humanidad, toda vez que en su art. 1
se preconiza que ―el genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la
familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad. En sentido simbólico, el
genoma humano es el patrimonio de la humanidad‖. Tal estipulación tiene más trascendencia de la que
apriorísticamente se podría pensar, por cuanto pretende evitar que el genoma humano sea
patrimonializado, quedando supeditado a los intereses lucrativos de las entidades privadas. En definitiva,
dicho instrumento trata de conciliar el derecho fundamental a la libertad de investigación con el derecho a
la dignidad humana y los restantes derechos fundamentales convergentes. En consonancia con esta idea,
hemos de resaltar que SUÁREZ ESPINO, haciéndose eco de GROS ESPIELL, asevera que la intención
de dicha Declaración es la de ―reafirmar los derechos y deberes de cada ser humano sobre su patrimonio
genético, que en su individualidad intransferible e irrenunciable interesa a la humanidad‖. Cfr. SUÁREZ
ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., p. 45. Esta autora efectúa de forma sintética un
estudio crítico sobre el contenido esencial de la citada declaración. Vid. ibídem, pp. 40-47. Además, para
un estudio del contenido y principios de la citada Declaración, vid. HERNÁNDEZ PLASENCIA, J. U.,
«Bases de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos» en ROMEO
CASABONA, C. M. (Dir.), Genética y derecho…, op. cit., pp. 105-132.
529
Se refiere brevemente a este instrumento, entre otros autores, LATTANZI, R. «Ricerca genética e
protezione dei dati personali» en RODOTÀ, S.; ZATTI, P. (Dirs.), Trattato di Biodiritto…, op. cit., pp.
336-337.
530
El texto original de la referida Recomendación se halla disponible en
https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectId=090000168064e8ff (Última consulta:
15/05/2017)
240
datos personales relativos a la salud para los propósito del seguro, incluidos los
resultantes de las pruebas genéticas531.
531
El texto original de la citada Recomendación se encuentra disponible en:
https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectId=09000016806b2c5f (Última consulta:
15/05/2017).
532
Cfr. sobre este particular extremo, HAMMERSCHMIDT, D., Identificación genética…, op. cit., p.
102.
Una síntesis sobre estos instrumentos normativos puede consultarse en ROMEO CASABONA, C. M.,
«Utilización de muestras biológicas humanas con fines de investigación biomédica y regulación de
biobancos» en SÁNCHEZ CARÓ, J.; ABELLÁN, F. (Coords.), Investigación biomédica en España…,
op. cit., pp. 236-240.
533
En términos similares se pronuncian el art. 42 de la Constituição da República Portuguesa y el art. 9
de la Costituzione della Repubblica Italiana. Además, el primero de estos textos constitucionales en su
art. 26.3 especifica que ―la ley garantizará la dignidad personal y la identidad genética del ser humano,
principalmente en la creación, desenvolvimiento y utilización de las tecnologías y en la experimentación
científica‖, precepto que consideramos singularmente positivo, sobre todo por cuanto tiene en cuenta el
avance de la Ciencia y la Tecnología y, por tanto, la coyuntura social presenta y futura, evitando
convertirse en una norma anacrónica.
534
Esta norma abarca la regulación de la investigación básica y la clínica, excluyéndose los ensayos
clínicos con medicamentos y el implante de órganos, tejidos y células, que se regirán por normativa
específica, según se establece en el apartado IV de su Preámbulo, así como en su art. 1. 3.
241
meses antes de la L. O. 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial
sobre identificadores obtenidos a partir del ADN535.
Así, en este epígrafe aludiremos a los preceptos más relevantes de la misma, sin
reproducir los ya referidos con anterioridad, al abordar las particularidades del derecho
a la protección de datos de carácter personal, y tratando de efectuar una recapitulación
expositiva que nos permita conocer cómo se halla conformada la regulación de las
pruebas genéticas en el ámbito de la investigación biosanitaria en nuestro país, al objeto
de analizar en el siguiente capítulo, determinadas situaciones que podrían plantearse en
la práctica presente y futura y en relación a las cuales podría llegar a justificarse, de
manera excepcional y de acuerdo con las exigencias que derivan del principio de
proporcionalidad, la realización de análisis genéticos y cribados poblacionales, así como
el tratamiento de los datos obtenidos a través de los mismos, sin necesidad de que
concurra el consentimiento de la persona afectada a tal fin. La novedad más destacable
de la Ley 14/2007, de 3 de julio, radica en que hasta su aprobación no disponíamos en el
seno del ordenamiento jurídico español de una regulación específica sobre esta materia,
pero sin embargo, la actividad de investigación biomédica se desarrollaba igualmente y
se habían creado de facto, sin respaldo o sustento legal, elementos como las colecciones
de muestras o los biobancos, que resultaban indispensables para avanzar en el
conocimiento científico. De hecho, se estableció en la citada norma un régimen
transitorio (destacando singularmente su Disposición Transitoria Segunda536) para
535
Efectúa una exposición sintética de los aspectos más relevantes de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de
Investigación Biomédica, CAMBRÓN, A., «Comentarios a la Ley de Investigación Biomédica y al
Comité de Bioética de España», Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña,
ADFUDC, núm. 12, 2008, pp. 159-184.
536
Señalándose que ―las muestras biológicas obtenidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley
podrán ser tratadas con fines de investigación biomédica cuando el sujeto fuente haya dado su
consentimiento o cuando las muestras hayan sido previamente anonimizadas. No obstante, podrán tratarse
muestras codificadas o identificadas con fines de investigación biomédica sin el consentimiento del sujeto
fuente, cuando la obtención de dicho consentimiento represente un esfuerzo no razonable en el sentido
que se indica en el párrafo i) del artículo 3 de esta Ley, o no sea posible porque el sujeto fuente hubiera
fallecido o fuera ilocalizable. En estos casos se exigirá el dictamen favorable del Comité de Ética de la
Investigación correspondiente, el cual deberá tener en cuenta, como mínimo, los siguientes requisitos:
a) Que se trate de una investigación de interés general.
b) Que la investigación sea menos efectiva o no sea posible sin los datos identificativos del sujeto fuente.
c) Que no conste una objeción expresa del mismo.
d) Que se garantice la confidencialidad de los datos de carácter personal‖.
A la luz de lo dispuesto en el art. 3 apartado i), para determinar si se requiere un ―esfuerzo no razonable‖
ha de atenderse a ciertos criterios y, más en concreto, a la necesidad de emplear una cantidad de tiempo,
gastos y trabajo desproporcionados.
242
gestionar el almacenamiento de la muestras almacenadas con anterioridad a su entrada
en vigor537.
En efecto, a la vista de los bienes jurídicos y derechos que resultan afectados por
toda investigación de índole biomédica, la misma tendrá que estar científicamente
justificada y cumplir determinados criterios de calidad científica, además de llevarse a
cabo de conformidad con las obligaciones y estándares profesionales adecuados y ser
supervisada por personal investigador cualificado540.
537
Vid. al respecto de estas cuestiones, DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., «La Ley de
investigación biomédica…», op. cit., pp. 80-81 y ROMEO CASABONA, C. M., «Utilización de muestras
biológicas humanas…», op. cit., pp. 241-243.
538
Vid. al respecto, NAVARRO CABALLERO, T. M., « Investigación biomédica…», op. cit., p. 5. Sin
duda, en el marco de cualquier investigación resulta siempre indispensable lograr ―el equilibrio entre la
necesaria promoción de la investigación biomédica y la adecuada tutela de los ciudadanos‖. SEOANE,
J. A.; CASADO DA ROCHA, A., «Consentimiento, biobancos…», op. cit., p. 148.
539
El principio de gratuidad se contempla más pormenorizadamente en el art. 7 que preceptúa que ―la
donación y la utilización de muestras biológicas humanas será gratuita, cualquiera que sea su origen
específico, sin que en ningún caso las compensaciones que se prevén en esta Ley puedan comportar un
carácter lucrativo o comercial. La donación implica, asimismo, la renuncia por parte de los donantes a
cualquier derecho de naturaleza económica o de otro tipo sobre los resultados que pudieran derivarse de
manera directa o indirecta de las investigaciones que se lleven a cabo con dichas muestras biológicas‖.
540
NAVARRO CABALLERO, T. M., « Investigación biomédica…», op. cit., p. 5.
243
En definitiva, la antedicha norma tiene por objeto regular, según se enuncia en
su art. 1. 1: ―a) las investigaciones relacionadas con la salud humana que impliquen
procedimientos invasivos; b) la donación y utilización de ovocitos, espermatozoides,
preembriones, embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos con fines
de investigación biomédica y sus posibles aplicaciones clínicas; c) el tratamiento de
muestras biológicas; d) el almacenamiento y movimiento de muestras biológicas; e) los
biobancos; f) el Comité de Bioética de España y los demás órganos con competencias
en materia de investigación biomédica; g) los mecanismos de fomento y promoción,
planificación, evaluación y coordinación de la investigación biomédica. Igualmente, en
el apartado 2 del mismo precepto se indica que ―asimismo y exclusivamente dentro del
ámbito sanitario, esta Ley regula la realización de análisis genéticos y el tratamiento de
datos genéticos de carácter personal‖, extremo que particularmente nos interesa habida
cuenta del tema central sobre el que versa el presente trabajo.
Ahora bien, es evidente que esta Ley aborda la regulación de aspectos que
exceden de nuestro ámbito objeto de estudio, motivo por el cual, concentraremos
nuestra atención en examinar únicamente aquellas previsiones que guardan relación con
la realización de pruebas genéticas con fines de predicción y prevención de
enfermedades, así como en lo que respecta a los biobancos y el régimen al que se hallan
sometidos541.
541
Un estudio de interés acerca de los principales aspectos que comprende la citada norma, puede
consultarse en ROMEO CASABONA, C. M., «Ley de Investigación Biomédica: un nuevo y completo
mapa para la investigación científica en biomedicina», Medicina Clínica, núm. 132 (16), 2009, pp. 633-
637.
244
ha de proceder por parte de los laboratorios y centros de análisis genéticos, que ha de
ser uniforme a nivel nacional, debiendo armonizarse en este sentido las legislaciones de
las Comunidades Autónomas, especialmente teniendo en cuenta que las muestras
biológicas –y, aunque no se explicite directamente, entendemos que, en consecuencia,
también la información genética– pueden ser cedidas a otros países con fines de
investigación biomédica, en los términos que recoge Real Decreto 1716/2011, de 18 de
noviembre542.
542
En relación con este punto, debe precisarse que el art. 39 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General
de Salud Pública, dispone que ―mediante las relaciones y acuerdos sanitarios internacionales, España
colaborará con otros países y Organismos internacionales: el control epidemiológico; en la lucha contra
las enfermedades transmisibles; en la conservación de un medio ambiente saludable; en la elaboración,
perfeccionamiento y puesta en práctica de normativas internacionales; en la investigación biomédica y en
todas aquellas acciones que se acuerden por estimarse beneficiosas para las partes en el campo de la
salud. Prestará especial atención a la cooperación con las naciones con las que tiene mayores lazos por
razones históricas, culturales, geográficas y de relaciones en otras áreas, así como a las acciones de
cooperación sanitaria que tengan como finalidad el desarrollo de los pueblos. En el ejercicio de estas
funciones, las autoridades sanitarias actuarán en colaboración con el Ministerio de Asuntos Exteriores‖.
543
De hecho, en el ordenamiento jurídico portugués, el D.L. nº 131/2014, de 29 de agosto, de proteção e
confidencialidade da informação genética que desarrolla reglamentariamente la Lei º 12/2005, de 26 de
janeiro, se contempla específicamente la regulación de las bases de datos genéticos, si bien los principios,
finalidades, requisitos, cuestiones vinculadas al tratamiento de datos y a los derechos que asisten a los/as
pacientes o personas titulares de la información, son semejantes a los establecidos en la regulación
española.
245
pruebas indirectas para detectar un producto género o un metabolito específico que sea
indicativo ante todo de un cambio genético determinado‖. Sus límites se establecen en
el art. 9, el cual preconiza en su apartado primero que se asegurará la protección de los
derechos de las personas tanto en la realización de análisis genéticos como en el
tratamiento de los datos obtenidos en el ámbito sanitario. Además, en su apartado
segundo, determina que los análisis genéticos se llevarán a cabo con criterios de
pertinencia, calidad, equidad y accesibilidad. Finalmente, en su apartado tercero,
especifica que ―sólo podrán hacerse pruebas predictivas de enfermedades genéticas o
que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una
enfermedad, o detectar una predisposición o una susceptibilidad genética a una
enfermedad, con fines médicos o de investigación médica y con un asesoramiento
genético, cuando esté indicado, o en el caso del estudio de las diferencias inter-
individuales en la repuesta a los fármacos y las interacciones genético-ambientales o
para el estudio de las bases moleculares de las enfermedades‖.
Desde un punto de vista de la práctica científica quizá resulte claro descifrar qué
significa la expresión ―cuando esté indicado‖ y cuál es su alcance. No obstante, con una
perspectiva jurídica, entendemos que la norma debería ser aquí más clara y específica, a
fin de determinar las pautas, requisitos o condiciones generales y concretas que habrán
de tenerse en cuenta a la hora de seleccionar a potenciales personas candidatas para la
realización tanto de los análisis genéticos como de los cribados genéticos, a los que nos
referiremos a continuación y en cuya regulación se recoge una previsión similar.
544
En relación con este aspecto, HAMMERSCHMIDT, D. (Identificación genética…, op. cit., p. 81),
haciéndose eco de CORCOY BIDASOLO, apunta que ―la medicina predictiva, mientras supone un
diagnóstico, requiere el consentimiento informado y exige que la información es este caso comprenda,
«no solamente la naturaleza del análisis que se va a realizar pero también los objetivos que se persiguen
con ellos, así como las consecuencias y tratamientos posibles en la hipótesis de obtenerse una respuesta
afirmativa»‖ .
246
participen en una investigación biomédica o aporten a ella sus muestras biológicas‖545.
Dada la configuración de la ley –un tanto reiterativa y falta de sistematicidad, como ya
hemos apuntado con anterioridad546–, esta exigencia se reproduce en la regulación que
en particular se prevé en relación a los análisis genéticos y al tratamiento de datos
genéticos de carácter personal, las muestras biológicas y lo biobancos, contenida en los
arts. 44 a 71547. Así, en el art. 48. 1 se establece que ―será preciso el consentimiento
expreso y específico por escrito para la realización de un análisis genético‖ y en el art.
47 se refiere la –ya comentada– información previa a la realización de análisis genéticos
con fines de investigación en el ámbito sanitario.
En otro orden de cosas, hemos de hacer mención a los cribados genéticos que se
configuran como ―una herramienta para desarrollar epidemiología genética
(epigenética), dirigida a estudiar los factores genéticos implicados en las enfermedades
545
NAVARRO CABALLERO, T. M., «Investigación biomédica…», op. cit., p. 7.
546
Vid. al respecto las reflexiones ofrecidas por GONZÁLEZ MORÁN, L., «Problemas jurídicos de las
pruebas genéticas», op. cit., pp. 103-105.
547
Por «tratamiento de datos genéticos de carácter personal o de muestras biológicas» ha de entenderse,
es art. 3 w) de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, aquellas operaciones y
procedimientos que permitan la obtención, conservación, utilización y cesión de datos genéticos de
carácter personal o muestras biológicas.
548
Cfr. al respecto, ABELLÁN, F., «Claves bioéticas y jurídicas de los análisis y cribados genéticos…»,
op. cit., pp. 211-213.
549
Ibídem, p. 212; ROMEO CASABONA, C. M., «El principio de no discriminación y las restricciones
relativas a la realización de análisis genéticos» en ROMEO CASABONA, C. M. (Ed.), El Convenio de
Derechos Humanos y Biomedicina. Su entrada en vigor en el ordenamiento jurídico español, Cátedra
Interuniversitaria Fundación BBVA-Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano,
Comares, Bilbao-Granada, 2002, pp. 174-175 y TORRALBA ROSELLÓ, F., «Preguntas éticas que
suscitan las pruebas genéticas» en MASIÁ CLAVEL, J. (Ed.), Pruebas genéticas…, op. cit., pp. 132-134.
247
complejas‖550. Su utilidad radica en que el hecho de conocer cómo se distribuyen los
alelos de los genes en las diferentes poblaciones coadyuva a la investigación de los
factores genéticos que provocan predisposiciones a determinadas enfermedades y,
consiguientemente, pueden convertirse en un instrumento clave para prevenir tales
patologías o para diseñar nuevos tratamientos551.
―1. Los cribados genéticos estarán dirigidos a detectar una enfermedad o riesgo grave para
la salud en el individuo participante o en su descendencia, con la finalidad de tratar
precozmente la enfermedad u ofrecer el acceso a medidas preventivas.
e) Los períodos de tiempo que transcurrirán entre las distintas etapas del proceso
del cribado.
550
ABELLÁN, F., «Claves bioéticas y jurídicas de los análisis y cribados genéticos…», op. cit., p. 229.
551
Vid. Ibídem. Sobre las particularidades del estudio genético de poblaciones, vid. BORJA Y TOMÉ,
M., «Prospección genética en poblaciones…», op. cit., pp. 49-68.
248
f) Las posibilidades existentes de tratamiento y prevención de la enfermedad una
vez diagnosticada.
7. Será de aplicación a las pruebas empleadas con ocasión de los cribados genéticos el
régimen establecido por esta Ley para los análisis genéticos‖.
552
Este precepto debe poner en relación con el art. 48.3 de la misma Ley que establece que ―para acceder
a un cribado genético será preciso el consentimiento explícito y por escrito del interesado. El Comité de
Ética de la Investigación determinará los supuestos en los que el consentimiento podrá expresarse
verbalmente. En todo caso, cuando el cribado incluya enfermedades no tratables o los beneficios sean
escasos o inciertos, el consentimiento se obtendrá siempre por escrito‖.
553
Los referidos principios son: equidad, salud en todas las políticas, pertinencia, precaución, evaluación,
transparencia, integralidad y seguridad.
249
naturaleza y magnitud de las variaciones genéticas dentro de una población o entre
individuos de un mismo grupo o de grupos distintos‖. Su práctica no se desarrolla
dentro de la ley, como bien resalta ABELLÁN, matizando además, que ―parece tratarse
de investigaciones más genéricas sin una proyección clínica definida a priori‖554. Con
todo, a los mismos les serán de aplicación las garantías previstas para los cribados, toda
vez que para su realización deberán recabarse muestras biológicas de personas
concretas.
554
ABELLÁN, F., «Claves bioéticas y jurídicas de los análisis y cribados genéticos…», op. cit., p. 232.
555
ROMEO CASABONA, C. M., «Utilización de las muestras biológicas…», op. cit., pp. 245 y 252-253.
Entiende este autor, cuyo criterio compartimos, que al ser una muestra biológica un soporte de
información vinculada a la salud de la persona y de su familia biológica su régimen jurídico debe ser
análogo al previsto para los datos de carácter personal en general, incluyendo las facultades, derechos y
deberes que se reconocen a sus titulares y a las partes que guardan relación con los mismos. Ibídem, p.
252.
556
Esta información se precisa en el art. 59 de la Ley y se refiere en concreto a los siguientes extremos:
a) Finalidad de la investigación o línea de investigación para la cual consiente.
b) Beneficios esperados.
c) Posibles inconvenientes vinculados con la donación y obtención de la muestra, incluida la posibilidad
de ser contactado con posterioridad con el fin de recabar nuevos datos u obtener otras muestras.
d) Identidad del responsable de la investigación.
e) Derecho de revocación del consentimiento y sus efectos, incluida la posibilidad de la destrucción o de
la anonimización de la muestra y de que tales efectos no se extenderán a los datos resultantes de las
investigaciones que ya se hayan llevado a cabo.
f) Lugar de realización del análisis y destino de la muestra al término de la investigación: disociación,
destrucción, u otras investigaciones, y que en su caso, comportará a su vez el cumplimiento de los
requerimientos previstos en esta Ley. En el caso de que estos extremos no se conozcan en el momento, se
establecerá el compromiso de informar sobre ello en cuanto se conozca.
g) Derecho a conocer los datos genéticos que se obtengan a partir del análisis de las muestras donadas.
h) Garantía de confidencialidad de la información obtenida, indicando la identidad de las personas que
tendrán acceso a los datos de carácter personal del sujeto fuente.
250
Se matiza, en el apartado segundo del mismo precepto, que el consentimiento
será siempre necesario cuando se pretendan utilizar con fines de investigación
biomédica muestras biológicas que hayan sido obtenidas con una finalidad distinta (por
ejemplo, para elaborar estudios diagnósticos557), se proceda o no a su anonimización. Se
prevé como excepción que podrán tratarse muestras codificadas o identificadas con
fines de investigación biomédica sin el consentimiento del sujeto fuente, cuando la
obtención del mismo no sea posible o represente un esfuerzo no razonable, es decir, si
se precisa una cantidad de tiempo, gastos y trabajo desproporcionados (criterios o
parámetros que vienen determinados en el art. 3 apartado i) de la Ley 14/2007, de 3 de
julio, al que debemos remitirnos)558. En tales casos, se exige el dictamen favorable del
Comité de Ética de la Investigación. Este órgano habrá de tomar en consideración los
siguientes presupuestos: a) que se trate de una investigación de interés general; b) que la
investigación se lleve a cabo por la misma institución que solicitó el consentimiento
para la obtención de las muestras; c) que la investigación sea menos efectiva o no sea
posible sin los datos identificativos del sujeto fuente; d) que no conste una objeción
expresa por parte de dicho sujeto y e) que se garantice la confidencialidad de los datos
de carácter personal559.
i) Advertencia sobre la posibilidad de que se obtenga información relativa a su salud derivada de los
análisis genéticos que se realicen sobre su muestra biológica, así como sobre su facultad de tomar una
posición en relación con su comunicación.
j) Advertencia de la implicación de la información que se pudiera obtener para sus familiares y la
conveniencia de que él mismo, en su caso, transmita dicha información a aquéllos.
k) Indicación de la posibilidad de ponerse en contacto con él/ella, para lo que podrá solicitársele
información sobre el modo de hacerlo.
2. En el caso de utilización de muestras que vayan a ser anonimizadas, el sujeto fuente recibirá la
información contenida en los apartados a), b), c) y d) de este artículo.
557
O incluso, muestras que hayan sido obtenidas en un momento anterior a la entrada en vigo de la Ley
14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica y ahora se les quiera aplicar esta finalidad.
558
Comparativamente, en una línea similar, se establece en el art. 19. 9 de la Lei nº 12/2005, de 26 de
janeiro, de informação genética pessoal e informação de saúde que ―solo pueden ser usadas las muestras
anónimas o irreversiblemente anonimizadas, debiendo las muestras identificadas o identificables quedar
limitadas a estudios que no puedas ser realizados de otro modo‖.
559
ROMEO CASABONA, C. M., («Utilización de muestras biológicas…», op. cit., pp. 255-266) efectúa
una clasificación de muestras biológicas distinguiendo entre: aquellas recabadas con destino específico a
la investigación biomédica, aquellas que inicialmente no estaban destinadas a la investigación, aquellas
respecto de las cuales existe una eventual previsión de dedicar una parte de la muestra biológica a la
investigación, siendo su fin inmediato de otra naturaleza (por ejemplo, someterse a una intervención
quirúrgica), aquellas que fueron obtenidas con fines ajenos a la investigación pero que con posterioridad
se pretenden emplear en este ámbito y aquellas depositadas con anterioridad a la entrada en vigor de la
Ley de Investigación biomédica.
251
Otra especificidad radica en que en el apartado cuarto del art. 58 se prevé la
posibilidad de que ―cuando, por razones de salud, el sujeto fuente o su familia lo
necesiten podrán hacer uso de las muestras, siempre que estén disponibles y no se
encuentren anonimizadas‖560.
560
Por su parte, la obtención de muestras biológicas de personas menores de edad e incapacitadas está,
según lo dispuesto en el art. 58.5, sujeta a ciertas garantías añadidas: ―a) Que se adopten las medidas
necesarias para garantizar que el riesgo de la intervención sea mínimo para el sujeto fuente. b) Que de la
investigación se puedan obtener conocimientos relevantes sobre la enfermedad o situación objeto de
investigación, de vital importancia para entenderla, paliarla o curarla. c) Que estos conocimientos no
puedan ser obtenidos de otro modo. d) Que se cuente con la autorización por parte de los representantes
legales del menor o de la persona incapacitada o que, en su caso, existan garantías sobre el correcto
consentimiento de los sujetos fuente‖.
252
Por su parte, el sistema de almacenamiento de las muestras se conforma a través
de los denominados biocancos, que según el art. 3. d) de la Ley 14/2007, de 3 de julio,
de Investigación biomédica son establecimientos públicos o privados, sin ánimo de
lucro, que acogen una colección de muestras biológicas concebida con fines
diagnósticos o de investigación biomédica y organizada como una unidad técnica con
criterios de calidad, orden y destino. Las cuestiones atinentes a su creación,
autorización, registro, organización y funcionamiento se regulan en los arts. 63 y
siguientes de dicho cuerpo legal561.
561
Además, este texto normativo también contempla las denominadas colecciones de muestras para usos
exclusivamente personales y las colecciones ordenadas de muestras, si bien no nos detendremos en el
estudio de tales cuestiones por resultar las mismas demasiado específico en relación a los objetivos y
límites previstos para este trabajo.
Algunas consideraciones de interés en relación a los biobancos se recogen en ROMEO CASABONA, C.
M., «Utilización de muestras biológicas…», op. cit., pp.283-294 y SÁNCHEZ-ROMERO, J. M.;
GONZÁLEZ-BUITRAGO, J. M., «Biobancos, laboratorios clínicos e investigación biomédica», Revista
del Laboratorio Clínico, vol. 3, núm. 4, 2010, pp. 1201-205.
También a modo de comparativa respecto de la regulación portuguesa de los biobancos con fines de
investigación médica en la Lei nº 12/2005, de 26 de janeiro, pueden consultarse los apuntes ofrecidos por
REGATEIRO, F. J, «Biobancos» en MARTINHO DA SILVA, P. (Coord.), Investigação biomédica…,
op. cit., pp. 185-203. Este sistema sigue, en líneas generales un esquema semejante al contemplado en el
ordenamiento jurídico español.
562
A tal Registro alude el art. 67 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica
disponiendo que ―1. Una vez constituido el biobanco según el procedimiento anterior, la autoridad
competente procederá a su registro en el Registro Nacional de Biobancos para Investigación Biomédica,
bajo la dependencia del Instituto de Salud Carlos III. Previamente habrán de inscribirse en la Agencia
Española de Protección de Datos, de conformidad con la legislación vigente. Los datos de este Registro se
basarán en los que sean proporcionados por las autoridades competentes para autorizar los biobancos‖
2. Cualquier persona o establecimiento público o privado que tengan una o más colecciones ordenadas de
muestras o material biológico humano procedentes de personas identificadas o identificables, deberán
inscribirlas, asimismo, en el Registro Nacional de Biobancos. Dicho requisito será independiente de su
inscripción en los registros de otras instituciones debido a su especial naturaleza o finalidad.
3. El Ministerio de Sanidad y Consumo certificará la naturaleza y alcance de la colección una vez inscrita.
4. No estarán sometidas a la indicada inscripción las colecciones mantenidas por personas físicas para
usos exclusivamente personales, ni las muestras, aunque estén ordenadas como colección, que se hayan
obtenido para la realización de los análisis pertinentes con fines diagnósticos y, en su caso, de tratamiento
del sujeto fuente, y que no se mantengan almacenados durante un período de tiempo superior al
cumplimiento de estos objetivos.
253
La primera de estas normas, de desarrollo reglamentario, se ocupa de fijar los
requisitos necesarios y la regulación del procedimiento para la acreditación de institutos
de investigación biomédica o sanitaria, con la pretensión de actualizar la regulación del
procedimiento de acreditación y de renovaciones de las acreditaciones de dichos entes.
Por su parte, el segundo Real Decreto tiene por objetivo, tal y como se declara
en su propio preámbulo, reflejar las diferentes estructuras en las que se desarrolla en la
actualidad la investigación con muestras biológicas humanas en España. Incorpora la
definición conceptos tales como «red de biobancos» y «biobanco en red». 563 Asimismo
articula el sistema de autorización para la constitución y funcionamiento de los
biobancos, junto con los requisitos básicos de su organización564.
Dicha norma efectúa también una distinción entre el régimen general para el
tratamiento de muestras biológicas con fines de investigación biomédica y el régimen
específico que ha de aplicarse cuando este tratamiento se lleva a cabo en un biobanco,
incidiéndose en sendos supuestos en la necesidad de consentimiento expreso y escrito
para la obtención y utilización de las muestras, en la obligación de respetar el derecho a
la intimidad y a la autodeterminación informativa, y en la gratuidad de todo el proceso
El Instituto de Salud Carlos III es el principal Organismo Público de Investigación (OPI), que financia,
gestiona y ejecuta la investigación biomédica en España. Se encuentra adscrito orgánicamente al
Ministerio de Economía y Competitividad (Real Decreto 345/2012) y funcionalmente, tanto a este mismo
como al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (Real Decreto 200/2012). Sus atribuciones
se refieren principalmente al fomento del conocimiento científico en ciencias de la salud y al impulso la
innovación en la atención sanitaria y en la prevención de la enfermedad. Más información al respecto se
encuentra disponible en: http://www.isciii.es/ISCIII/es/contenidos/fd-el-instituto/quienes-somos.shtml
(Última consulta: 13/06/2017).
563
Sendas normas reglamentarias son ilación de lo previsto en la Disposición Final Tercera de la Ley
1/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica:
―Se faculta al Gobierno para dictar cuantas disposiciones resulten necesarias para el desarrollo y
ejecución de esta Ley, y en particular para establecer:
a) Las normas de intercambio y circulación, interna, intracomunitaria y extracomunitaria, de material
biológico de origen humano con fines de investigación.
b) Los requisitos básicos de acreditación y autorización de los centros, servicios y equipos biomédicos
relativos a la obtención y utilización de cualquier material biológico de origen humano con fines de
investigación biomédica.
c) El funcionamiento y desarrollo de la Comisión de Garantías para la Donación y Utilización de Células
y Tejidos Humanos, que sustituirá a la vigente Comisión de Seguimiento y Control de Donación y
Utilización de Células y Tejidos Humanos.
d) El funcionamiento y organización del Registro Nacional de Biobancos para Investigación Biomédica,
el cual estará adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo‖.
564
A título comparativo, en lo que respecta a la regulación de los biobancos con finalidades de
investigación biomédica en Portugal, vid. MONIZ, H., «Notas sobre biobancos...», op. cit., pp. 51-65.
Dentro de la normativa aplicable en este contexto destaca sustanacialmente la Lei n.º 12/2005, de 26 de
Janeiro (Lei sobre informação genética pessoal e informação da saúde) y la Lei n.º 97/98, de 26 de
Outubro (Lei de Protecção de Dados Pessoais).
254
de tratamiento de las muestras. Se desarrolla asimismo el régimen de obtención y
utilización de muestras de personas fallecidas565.
565
El mismo se basa en los principios preconizados por la Ley 14/2007, de 3 de julio, y en los ya
asentados en nuestro ordenamiento jurídico para la utilización de material biológico tras la muerte
conforme a la Ley 30/1979, de 29 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, y a su normativa
complementaria. Tales principios se concretan esencialmente en el respeto a la voluntad del sujeto en vida
y a la solidaridad y participación ciudadana en el progreso científico.
566
Así, las muestras biológicas que se incorporen a los biobancos podrán utilizarse para cualquier
investigación biomédica, en los términos que prescribe la ley, siempre que el sujeto fuente o, en su caso,
sus representantes legales hayan prestado su consentimiento en estos términos.
En cuanto a la cesión a terceros de las muestras resulta que la vocación de servicio público de los
biobancos hace imprescindible para su funcionamiento que el consentimiento del sujeto fuente incluya la
cesión de las muestras en términos también más amplios que cuando se trata de muestras depositadas en
colecciones, puesto que en este último caso es preciso un consentimiento expreso para cada cesión.
255
externos del biobanco‖567. Finalmente se regula la organización y funcionamiento del
Registro Nacional de Biobancos para Investigación Biomédica.
567
A modo de parangón establece el DL n.º 131/2014, de 29 de agosto, de proteção e confidencialidade
da informação genética en el apartado primero de su art. 18 que ―la transferencia de información genética
debe fomentar la cooperación médica y científica internacional y asegurar un acceso equitativo a estos
datos, debiendo ser realizada en los términos de la Lei n.º 67/98, de 26 de outubro‖. Esta última es la Lei
de Protecção de Dados de Carácter Pessoal.
Matiza, no obstante, en su apartado segundo que ―la transferencia de información genética que describa
una determinada población, carece de aprobación del Conselho Nacional de ética para as Ciências da
Vida y, en el caso de ser representativa de la población nacional, de la Assembleia da República‖. A
nuestro juicio, sería recomendable que se incorporase a la regulación española una garantía en tal sentido,
al objeto de preservar de forma más apropiada el derecho a la intimidad genética y el derecho a la
protección de datos de carácter general, así como evitar que se produzcan discriminaciones de sectores
poblacionales.
256
CAPÍTULO TERCERO
1. Sujetos activos
La razón de que sea la autoridad judicial y no otros sujetos (el Ministerio Fiscal
o la Policía Judicial), la única competente –en línea de principio– para ordenar y
controlar una medida de este tipo, obedece precisamente a las garantías que
constitucionalmente se deben procurar cuando se restringe un derecho fundamental y
ello se encuentra, además, en clara sintonía, entre otros, con los arts. 24 y 117.3 de
nuestra Constitución que consagran respectivamente, el derecho a la tutela judicial
efectiva y el monopolio de la función jurisdiccional en favor de los Jueces y
Tribunales569.
568
Sobre las particularidades de la diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas de personas
menores de edad, vid. DOLZ LAGO, M. J., «Problemática de la toma de muestras de ADN a los menores
y su tratamiento legal», La Ley Penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, núm. 54, 2008,
pp. 27-35 y MADRIGAL MARTÍNEZ-PEREDA, C., «Intervenciones corporales: la toma de muestras
biológicas y prueba en el proceso penal de menores», Estudios jurídicos, 2011, pp. 13-14 y 32-37.
569
En consonancia con esto, MORENO CATENA, V. («La garantía de los derechos…», op. cit., p. 45),
afirma que ―las intervenciones corporales quedan condicionadas siempre a la previa autorización
judicial, sin que pueda realizarla de propia autoridad la Policía ni ordenarla el Ministerio Fiscal en la
investigación penal. Puesto que la intromisión física en el cuerpo humano afecta decididamente al
257
Con todo, cuando concurren razones de necesidad y urgencia y habida cuenta de
que nuestra Carta Magna establece un principio de reserva judicial en relación a la
limitación de derechos fundamentales (ex arts. 17.2, 17.4, 18.2, 18.3, 20.5, 22.4 y 53.2),
pero no lo hace así expresamente para el caso de las intervenciones corporales, el TC ha
venido considerando desde la STC 207/1996, de 16 de diciembre (TOL83.136) que,
bajo la existencia de estas circunstancias, la policía judicial puede practicar, previa
habilitación legal, actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o,
incluso también, una intervención corporal leve (como es aquella que se requiere para la
obtención de una muestra biológica indubitada necesaria a fin de realizar una prueba de
ADN), siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y
razonabilidad570.
Comparativamente, cabe reseñar que en el régimen previsto en Alemania, debe indicarse que la diligencia
de toma de muestras biológicas indubitadas de las personas sospechosas de la comisión de delitos graves
o contra la libertad sexual se regula en el § 81 g) de la Strafprozessordnung (StPO), precepto que fue
reformado por la Ley de 13 de agosto de 2015, y en el supuesto de que la persona en cuestión se niegue a
realizar tal medida, el juez deberá dictar una autorización motivada para proceder a tal fin, incluso
haciendo uso de medidas coercitivas. En caso de que exista un peligro conectado a una situación de
urgencia la autorización puede provenir también del Ministerio Público o de sus auxiliares. Acerca de la
regulación de las pruebas de ADN en Alemania, pueden consultarse ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La
identificación de personas mediante pruebas genéticas…», op. cit., pp. 148, 150 y 151; IGLESIAS
CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 110 y 115-116; MAGGIO, P., «Esame
del DNA…», op. cit., pp. 445-495 y PERSON, W., «El ADN y el proceso penal en Alemania» en
GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), La prueba de ADN…, op. cit., pp. 447-451. Sobre los arts. 81 a), f)
y g) de la Strafprozessordnung (StPO), vid. COLOMBO, E., «La banca dati del DNA in Italia: prime
considerazioni nel panorama europeo, alla luce del regolamento attuativo», Cassazione penale, vol. 56,
núm. 1, 2016, p. 390 y ROXIN, C., Derecho procesal penal…, op. cit., pp. 291-292.
570
En este contexto, haciéndonos eco de la referida resolución y teniendo en cuenta el tenor del art. 126
de la CE, debemos resaltar que ―esta misma exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitación de los
derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervención
corporal, sin excluir, ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en favor
del Juez), que la Ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas razones de
urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o,
incluso, una intervención corporal leve, siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos
dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad‖.
258
obtención de la referida muestra bajo el auspicio de la autorización judicial con carácter
previo en todo caso571.
Por un lado, las situaciones en que existan restos, vestigios o muestras biológicas
abandonadas por el sospechoso, toda vez que a partir de la STS 1311/2005, de 14 de
octubre (TOL765.946) y del posterior Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II
del TS, de 31 de enero de 2006, sobre la Prueba de ADN, no se requiere autorización
judicial para proceder a la recogida de tales elementos572, siempre que conste la
571
Vid. sobre este aspecto, ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores
del ADN…», op. cit., p. 79.
En lo que atañe a otro tipo de intervenciones corporales sí se podría justificar en determinados supuestos,
ante la necesidad de proteger un bien o interés superior, la ausencia de autorización judicial, como
acontece, por ejemplo ―en el caso de intoxicación por la rotura de la bolsa o envoltorio de la droga en el
interior del cuerpo del sospechoso, que pueda poner en peligro su vida‖. IGLESIAS CANLE, I. C.,
Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 70. Igualmente se justifican las razones de urgencia en
los supuestos en que resulta necesario comprobar la tasa de alcoholemia y de drogas o estupefacientes.
Vid. sobre este particular, DUART ALBIOL, J. J., Inspecciones, registros…, op. cit., pp. 343-344.
572
Tal idea fue ratificada por numerosas resoluciones, entre las que destacan, ATS 821/2006, de 8 de
marzo (TOL925.447); SSTS 1027/2010, de 25 de noviembre (TOL2.002.263); 491/2013, de 31 de mayo
(TOL3.784.528) y 777/2013, de 7 de octubre (TOL4.031.476); STC 199/2013, de 7 de diciembre
(TOL4.052.770); 13/2014, de 30 de enero (TOL4.114.487); 14/2014, de 30 de enero (TOL4.114.488);
15/2014, de 30 de enero (TOL4.114.489); 16/2014, de 30 de enero (TOL4.114.485) y 43/2014, de 27 de
marzo (TOL4.182.199).
A modo de parangón en relación con la utilización, en el marco del proceso penal italiano, de este tipo de
muestras biológicas –abandonadas o atribuidas– y de la realización de las que se podrían denominar
investigaciones ocultas ―accertamenti occulti‖, vid. MONTAGNA, M., «Accertamenti tecnici,
accertamenti personalli…», op. cit., pp. 82-83 y 86-87. La autora critica el recurso a esta clase de
subterfugios, entre los cuáles se puede incluir la táctica de ofrecer un vaso de agua o un cigarrillo a una
persona detenida con la pretensión de que una vez que se desprenda de dichos objetos, estos puedan ser
recogidos para procesarlos y extraer los restos de saliva, logrando así obtener los perfiles genéticos de esa
persona. También destaca en este orden de cosas la posibilidad de seguir a un sujeto y recoger,
verbigracia, la taza de café que deje en un bar al igual o la de tratar de emplear en el ámbito procesal
penal muestras biológicas que la persona investigada haya facilitado previamente para fines de salud y
diagnóstico. Tales modos de proceder resultan, a juicio de la señalada autora cuyo criterio compartimos,
arbitrarios amén de privados de garantías desde la óptica del derecho del interesado, teniendo, además, en
cuenta la falta de previsiones legales adecuadas que respalden tales prácticas.
No obstante, la jurisprudencia italiana ha avalado, en una línea similar a la española, esta clase de
prácticas cuando existe una falta de colaboración por parte del imputado –ahora investigado–, al igual que
ha validado la facultad de disponer mediante autorización judicial una entrada y registro domiciliario al
objeto de aprehender objetos y extraer de los mismos muestras biológicas para analizarlas y obtener los
perfiles genéticos del sujeto investigado. Vid. sobre este particular, FELICIONI, P., «Il prelievo di
259
autenticidad de la muestra y se asegure pertinentemente la cadena de custodia573. Con
todo, por las razones que veremos más adelante, hemos de señalar que, a nuestro juicio,
tras la reforma implementada sobre el art. 520.6 c, párrafo segundo, de la LECrim, el
recurso a este tipo de medidas debe tender a su supresión en la práctica.
materiale biologico...», op. cit., pp. 3458-3461. En una línea análoga, en Francia, el art. 706-56 apartado I
del Code de Procédure Pénale (precepto creado por la Loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 - art. 29 y
modificado por la Loi n° 2010-242 du 10 mars 2010 - art. 19) viene a disponer que cuando no sea posible
proceder a la toma de una muestra biológica indubitada sobre una determinada persona de las
mencionadas en su regulación, la identificación de su huella genética podrá realizarse a partir del material
biológico que se haya expulsado naturalmente del cuerpo del interesado.
573
Vid. el estudio sobre la Decisión de la Sala 2ª del TS de 31 de enero de 2006 llevado a cabo en
MAGRO SERVET, V., Guía práctica profesional…, op. cit., pp. 273-276.
Existen autores que consideran que, con el objetivo de acreditar la pertenencia de la muestra biológica a
la persona en cuestión, su recogida debería ser registrada con una videograbación o un control por parte
de la policía, a través del cual se pudiese dejar claro que las muestra, los vestigios o los objetos
aprehendidos son efectivamente los expulsados o utilizados y abandonados por la persona investigada (la
colilla, el escupitajo, el vaso de agua, pero mejor videograbación) y que no han sido manipulados por
ninguna otra persona, reforzando con ello las garantías que debe revestir el aseguramiento de la citada
cadena de custodia. Cfr., GARCÍA FERNÁNDEZ, O.; YURREBASO, I., «Problemática de la recogida
de vestigios…», op. cit., pp. 239-240. No obstante consideramos que esta medida no sería necesaria desde
el punto de vista de la proporcionalidad, teniendo en cuenta la presunción de veracidad que rige respecto
de las actuaciones policiales, amén de los términos en los que desplegará eficacia y habrá de ser valorada
la prueba de ADN, como veremos en profundidad en el capítulo cuarto.
574
El TC recuerda en este sentido que ―la jurisprudencia de esta Sala ha señalado en alguna ocasión,
como correctamente alega el recurrente, en la STS nº 685/2010, citada luego por la STS nº 827/2011, que
―cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención
corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera
fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si
el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será
exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención
que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el
propio imputado”. (STS 600/2013, de 10 de julio, TOL3.858.113).
260
posible, sin autorización judicial, la toma de muestras para su posterior análisis, de su
persona o sus pertenencias, siendo necesaria autorización judicial si se niega a
aportarlos‖575.
No obstante, en los casos en que el sujeto infractor sea incapaz o tenga una edad
inferior a la que acabamos de indicar, habrá que examinar si la persona en cuestión
cuenta con la madurez personal suficiente para prestar su consentimiento. En el
supuesto de que no disponga de la misma, serán sus representantes legales, con arreglo a
lo dispuesto en la normativa civil579, quienes deberán otorgar el consentimiento para que
575
SOLETO MUÑOZ, H., La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN… De los métodos basados
en la percepción a la prueba científica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 106. Además, la autora añade
seguidamente, refiriéndose a la Disposición Adicional tercera de la L.O. 10/2007, que ―ya con
anterioridad a esta disposición, la toma de muestras de ADN sin autorización judicial si el sospechoso o
imputado lo consintiera era posible, al igual que si permite la entrada en su domicilio sin autorización
judicial la diligencia es legal, según el artículo 551 LECrim‖.
576
Teniendo aquí en cuenta que, una vez realizada la prueba de ADN, si la investigación versa sobre los
delitos reseñados en el art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, se procederá a la inscripción de los
identificadores genéticos sin necesidad de que la persona investigada preste su consentimiento a tal fin,
aunque deberá ser informada de todos los derechos que le asisten en relación a dicha inscripción, ex art.
3.1 b) párrafo segundo de la misma norma.
577
Vid. sobre este aspecto, PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales.
Las pruebas de ADN…, op. cit., p. 158.
578
El régimen de prestación de consentimiento aquí ha de considerarse equiparable al previsto para las
personas adultas, debiendo contar con asistencia letrada. Así se refiere, de hecho, en la pág. 22 de la
Memoria de actividades de la Comisión Nacional para el Uso Forense del ADN de los años 2009 y 2010
(disponible en
https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/PA_WebApp_SGNTJ_NPAJ/descarga/Memoria_ADN.p
df?idFile=799b00f0-33d2-482c-8b66-f38c78c99f5f).
579
Citamos aquí de aplicación los siguientes preceptos: arts. 162, 267 y 322 del Código Civil, arts. 2 y 9
de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y
261
se pueda proceder a la toma de muestras biológicas y, en su caso, a la inscripción de
identificadores genéticos obtenidos a partir del análisis de ADN en la base de datos580.
A estos efectos habrá de tenerse en cuenta que la persona menor de edad debe ser oída
en todo caso a partir de los doce años (ex art. 9 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de
protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil).
de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 3 de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
580
Asimismo, debe advertirse aquí que el régimen de asistencia letrada para la prestación de
consentimiento a la hora de someterse a la realización de una prueba de ADN con fines de investigación
criminal, que se examinará pormenorizadamente más adelante en este capítulo, será igualmente aplicable
a las personas menores de edad cuando sean presuntas autoras de ilícitos penales.
581
Acerca de las particularidades del consentimiento de personas menores de edad para someterse a la
práctica de pruebas de ADN en el marco de una investigación criminal, vid. DOLZ LAGO, M. J., «ADN
y derechos fundamentales» en GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), La prueba de ADN…, op. cit., pp. 72-
87 y el mismo autor en su trabajo «Problemática de la toma de muestras de ADN…», op. cit., pp. 27-35.
582
No obstante, en relación a los casos en que nos encontremos con una persona menor de catorce años
que sea considerada una presunta infractora, en la pág. 22 de la Memoria de actividades de la Comisión
Nacional para el Uso Forense del ADN de los años 2009 y 2010 (disponible en
https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/PA_WebApp_SGNTJ_NPAJ/descarga/Memoria_ADN.p
df?idFile=799b00f0-33d2-482c-8b66-f38c78c99f5f) se determina, tomando en consideración el informe
de la Fiscalía General del Estado, de fecha 20 septiembre 2010, favorable a la aplicación de la L.O.
10/2007 a estos menores, así como lo acordado en el Pleno de la citada Comisión de 30 noviembre, que la
policía deberá valorar convenientemente la madurez / capacidad del sujeto para prestar su consentimiento
a la toma de muestras biológicas y, en caso de duda, poner en conocimiento del Fiscal de menores tal
situación (que se presenta con carácter excepcional) a fin de que este valore la necesidad de presencia de
sus padres o representantes legales.
Por su parte, PÉREZ MARÍN, M. A. (Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas
de ADN…, op cit., p. 159), opina que en el supuesto de que la medida de obtención de muestras
biológicas indubitadas deba llevarse a efecto sobre una persona menor de edad ―su sólo consentimiento
no permite la ejecución, sino que éste debe ser completado por aquellas personas, o instituciones, que
ejercen su tutela‖.
A modo de comparativa, en la regulación italiana se prevé en el art. 72 bis del c.p.p. que ―1. «en los casos
previstos en los arts. 224 bis y 359 bis del código, si la persona que debe someterse a la toma de muestras
biológicas o al examen médico es menor, incapaz o se encuentra afectado por una enfermedad mental, el
consentimiento debe ser prestado por los padres o por el tutor, los cuales pueden estar presentes en las
262
atendiendo a la crítica situación anímica y emocional en la que lógicamente se
encontrarán tras haber sufrido una agresión, entendemos que ese doble consentimiento
habría de exigirse como mínimo hasta la edad de los 16 años, que es aquella a partir de
la cual puede tener lugar la emancipación (ex art. 317 del Código Civil).
Ahora bien, debemos matizar que el investigado menor de edad debe ser
especialmente informado de los pormenores que rodean la práctica de la diligencia de
obtención de sus perfiles genéticos indubitados y la posterior inscripción de los mismos
en la base de datos policial de ADN. En este sentido, hemos de poner de manifiesto que
la SAP de Madrid núm. 258/2009, de 30 de diciembre (TOL4.806.674), vino a declarar
que para dilucidar la legalidad de las actuaciones deviene necesario conocer las
circunstancias en que se ha obtenido el consentimiento del menor y, concretamente,
enumeró las siguientes, poniéndolas en relación con el caso que en particular le atingía:
operaciones. 2. Para los fines del apartado 1, si el progenitor o el tutor faltan o no están localizables, o se
encuentran en conflicto de intereses con la persona que debe someterse a la diligencia de toma de
muestras biológicas o al examen médico, el consentimiento es prestado por un curador especial nombrado
por el juez, el cual presenciará las operaciones. 3. Se observarán, en cuanto resulten aplicables, las
disposiciones de los arts. 224 bis y 359 bis del Código‖. Dicha previsión se introdujo con la Legge 30
giugno 2009, n. 85. Un estudio crítico sobre tal precepto puede consultarse en GABRIELLI, C., Il
prelievo coattivo di campioni biologici nel sistema penale, Giappichelli Editore, Torino, 2012, pp. 158-
159.
263
judicial tendrá que efectuar un adecuado juicio de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. Todo ello, dará lugar al cumplimiento de las
garantías que se presentan ineludibles en un Estado de Derecho para proceder a la
limitación de derechos fundamentales, de suerte que el justiciable pueda, amén de
conocer los motivos por los que la medida ha sido decretada, comprobar que la misma
se ha adoptado de manera razonada y no arbitrariamente583.
A este respecto, el TC señaló que ―la exigencia de motivación aquí es ante todo
un requisito formal de la regla de proporcionalidad, según el cual en las resoluciones
limitativas de los derechos fundamentales debe el órgano jurisdiccional plasmar el
juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés
constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la
adopción de la medida (SSTC 37/1989 y 7/1994, entre otras)”. (STC 207/1996, de 16
de diciembre, TOL83.136)584.
583
Vid. en este contexto, las consideraciones ofrecidas por IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal
sobre el cuerpo…, op. cit., p. 66; GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal…, op. cit.,
pp. 57-58; GOMEZ AMIGO, L., Las intervenciones corporales…, op. cit. p. 84; MAGRO SERVET, V.,
Guía práctica profesional de investigación policial y medios de prueba en el proceso penal: manual
práctico con preguntas y respuestas sobre el desarrollo de la actuación policial: doctrina y
jurisprudencia actualizada, La Ley, Las Rozas (Madrid), 2011, p. 273 y MORENO CATENA, V., «La
garantía de los derechos…», op. cit., pp. 45-46.
584
La jurisprudencia se ha mantenido uniforme desde la STC 37/1989, de 15 de febrero (TOL80.249) en
cuanto a la necesidad de autorización judicial para acordar este tipo de diligencias. Valgan como ejemplo
de jurisprudencia más reciente en este sentido, SSTC 25/2005, de 14 de febrero (TOL776.003) y
206/2007, de 24 de septiembre (TOL1.155.257). Vid. también en relación con la intervención judicial y la
motivación de la resolución autorizante de la diligencia de toma de muestras biológicas indubitadas,
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S, La prueba de ADN…, op. cit., p. 167; DUART ALBIOL, J. J.,
Inspecciones, registros…, op. cit., pp. 159, 340-341, 363-375 y ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO
MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit., pp. 77-81.
Consiguientemente, la falta de motivación de una resolución judicial que adopte una medida de estas
características podría llegar a desencadenar en la responsabilidad penal del/la juez/a que ha dictado la
misma, exclusivamente, como es lógico, si su decisión ha sido desproporcionada, irracional, arbitraria,
injusta o viciada de legalidad radical, sin que el defecto haya respondido a un mero error. Concretamente,
la autoridad judicial en cuestión podría llegar a incurrir en un delito de prevaricación imprudente (ex art.
447 del C.P.) o, en su caso, doloso (ex art. 446 del C.P.) si hubiese tomado tal decisión en dichos términos
y a sabiendas). No obstante, para poder aplicar estos preceptos sería menester que se cumpliesen
íntegramente los presupuestos de los tipos delictivos contenidos en los mismos. Vid. al respeto,
MATALLÍN EVANGELIO, A., Intervenciones corporales ilícitas…, op. cit., pp. 160-161. Es menester
aquí aclarar este último extremo, dado que cualquier ausencia de motivación no lleva aparejada como
consecuencia la realización de los tipos delictivos citados, sino que en la mayoría de los casos, la carencia
de motivación o la existencia de una motivación insuficiente, simplemente provoca la nulidad de la
prueba de ADN practicada, por entenderse que esta es desproporcionada y que, por ende, conculca
derechos fundamentales a la luz de lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ, que estudiaremos con
detenimiento al tratar el epígrafe relativo a la prueba prohibida. En este sentido, puede resaltarse que en
virtud del Auto de fecha 16 de junio de 2008 de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid
(TOL4.172.637) se anularon las resoluciones (providencia de fecha 23 de enero de 2008 y auto de fecha
26 de marzo de 2008) dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Leganés en que acordaban la
práctica de la toma de muestras biológicas indubitadas del investigado por fundarse únicamente en que el
264
En cuanto al carácter que debe adoptar la autorización judicial de esta clase de
medidas no existe ninguna discrepancia, pues es meridiano que esta ha de contenerse en
un auto, puesto que, tal y como se desprende del art. 242 de la LOPJ, las resoluciones de
los Jueces y Tribunales revestirán esta forma ―cuando decidan recursos contra
providencias, cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad del
procedimiento o cuando, a tenor de las leyes de enjuiciamiento, deban revestir esta
forma‖. Además, el art. 248.2 del mismo cuerpo legal dispone que ―los autos serán
siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los hechos y los
razonamientos jurídicos y, por último, la parte dispositiva‖585.
Cuestión distinta sería el régimen jurídico a aplicar en el caso de que tras una
eventual y futura reforma de nuestra actual LECrim –de origen decimonónico– se
llegase a encomendar, siguiendo otros modelos de Derecho Comparado y en la línea que
se preconizaba en el Anteproyecto de ley para un nuevo proceso penal de 2011, así
como en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, la instrucción al Ministerio
sujeto ―pudo haber estado en el lugar de los hechos‖, sin efectuar el debido juicio de ponderación en
atención al principio de proporcionalidad y las exigencias que dimanan del mismo, principalmente, la
necesidad, la idoneidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida adoptada. Cfr. sobre este
particular, DUART ALBIOL, J. J., Inspecciones, registros…, op. cit., p. 373.
585
Es precisamente la forma de auto la que nos permite acoger la motivación necesaria para la práctica de
esta diligencia, dado que una providencia simplemente se limita a ―a la determinación de lo mandado y
del Juez o Tribunal que las disponga, sin más fundamento ni adiciones que la fecha en que se acuerden‖
(ex art. 248.1 de la LOPJ). De hecho, ―normalmente todas las resoluciones judiciales interlocutorias o
formales, es decir, decisorias de cuestiones o incidentes necesarios para la prosecución del proceso y
para alcanzar la decisión final, revisten la forma de auto‖. MORENO CATENA, V.; CORTÉS
DOMÍNGUEZ, V., Introducción al Derecho Procesal…, op. cit., p. 255. Asimismo, el art. 141 de la
LECrim dispone que las resoluciones judiciales se denominarán autos ―cuando decidan incidentes o
puntos esenciales que afecten de una manera directa a los investigados o encausados, responsables civiles,
acusadores particulares o actores civiles; cuando decidan la competencia del Juzgado o Tribunal, la
procedencia o improcedencia de la recusación, cuando decidan recursos contra providencias o decretos, la
prisión o libertad provisional, la admisión o denegación de prueba o del derecho de justicia gratuita o
afecten a un derecho fundamental y, finalmente, los demás que según las Leyes deben fundarse‖.
586
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 67.
265
Fiscal en lugar de al Juez de Instrucción, como ha venido siendo hasta el momento en el
ordenamiento jurídico español, con excepción del proceso de menores587.
587
Según el art. 6 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de
los menores, ―corresponde al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos que a los menores reconocen las
leyes, así como la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su interés y la observancia de las
garantías del procedimiento, para lo cual dirigirá personalmente la investigación de los hechos y ordenará
que la policía judicial practique las actuaciones necesarias para la comprobación de aquéllos y de la
participación del menor en los mismos, impulsando el procedimiento‖. Asimismo, sobre la posibilidad de
atribuir a la Fiscalía la función instructora en los procesos penales, vid. las reflexiones plasmadas en
MIRANDA ESTRAMPES, M., «El fiscal instructor y la policía judicial. Expectativas y dificultades del
futuro proceso penal adversarial», Estudios Jurídicos, 2006, pp. 1-13.
588
Cfr. acerca de esta particular cuestión, NARÉ AGOSTINHO, P., Instrusões corporais..., op. cit., pp.
29-31 y MACHADO, H.; PRAINSACK, B., Tecnologias que Incriminam. Olhares de reclusos na era do
CSI, Almedina, Coimbra, 2014, pp. 92-93. En esta última obra se explica también, de forma sintética pero
muy ilustrativa, la naturaleza y diferentes funciones de las tres fuerzas policiales existentes en Portugal,
Polícia Judiciária, Policia de Segurança Pública y Guarda Nacional Republicana.
266
Portugal589. Es obvio que para acometer estas tareas con eficiencia el Ministério
Público no dispone de los medios técnicos y de personal suficientes y, por tal razón, se
sirve de los órganos de la policia judiciária (institución equivalente a la Policía Judicial
española)590.
Por su parte el sistema italiano es de corte similar al portugués, en tanto que aquí
se encomienda la dirección de la fase de ―indagini preliminari‖ –la cual equivaldría a
nuestra fase de instrucció–, al Ministerio Fiscal –apodado Pubblico Ministerio– que
para practicar adecuadamente las diligencias que resulten necesarias se apoya en la
Policía Judicial –denominada Polizia Giudiziaria–, y ello, de conformidad con lo
establecido en el art. 327 en relación con el art. 326 del c.p.p. Asimismo, cuando se
deben efectuar diligencias que compromentan derechos fundamentales se precisará, o
bien, de la correspondiente y previa autorización judicial del GIP (Giudice per le
Indagini Preliminari), o bien, de la posterior convalidación que otorgue validez y licitud
589
Acerca del papel del Ministerio Fiscal en el ámbito del inquérito, vid. DE ALMEIDA, J., «Direcção do
Inquérito e Relacionamento entre o Ministério Publico e a Polícia Judiciária», Revista de Investigação
criminal, núm. 1, Fevereiro 2011, pp. 43-64 y MONTE FERREIRA, M.; SANTOS, M., «Posição,
funções e responsabilidade democrática do Ministério Público no modelo processual penal português –
algumas considerações», en Anuário Publicista da Escola de Direito da Universidade do Minho, t. I, Ano
2012, Responsabilidade e Cidadania, p. 175. Texto disponible en
http://repositorium.sdum.uminho.pt/handle/1822/22711 (Última consulta: 03/09/2017).
590
MACHADO, H.; PRAINSACK, B., Tecnologias que Incriminam..., op. cit., p. 172.
591
Nos referimos aquí al arguido y su abogado o a la víctima/persona ofendida por el delito y su abogado.
El Ministerio Fiscal, por razones obvias, en atención a la estructura del proceso penal portugués no puede
instar la fase de instrução. Vid. en relación con las peculiaridades de la fase de instrução, LATAS, A. J.,
«Processo penal e prova pericial…», op. cit., pp. 86-87. También en lo tocante a la fase de inquérito, vid.
ibídem, pp. 84-86. El sistema portugués ha sido explicado sintéticamente en nuestro trabajo,«Prueba de
ADN, bases de datos genéticos…», op. cit., pp. 98-99, nota a pie de página núm. 37.
267
a dichas medidas592. Así, por ejemplo, el art. 224 bis del c.p.p. prevé que es al juez a
quien le corresponde ordenar la realización de la medida de toma de muestras biológicas
indubitadas –a través de la práctica de un frotis bucal o una extracción capilar (de peli o
capelli)593–, para la posterior efectuación de una prueba de ADN, la cual puede llevarse
a cabo tanto respecto del investigado como de terceras personas, excepto que concurran
razones de urgencia, supuesto en el que tal medida puede ser válidamente decretada por
el Ministerio Fiscal, siempre y cuando este solicite su ulterior convalidación al juez
competente en un término de 48 horas, el cual deberá corroborar la práctica de la misma
en el plazo de otras 48 horas, ex art. 359 bis del c.p.p.594
592
Sobre los roles del juez y del Ministerio Fiscal en la etapa de ―indagini preliminari‖, vid. GONZÁLEZ
PILLADO, E., «La intervención del juez y el Ministerio Fiscal en la fase de "indagini preliminari"
del proceso penal italiano y su incidencia en nuestro ordenamiento», Revista vasca de derecho procesal y
arbitraje, vol. 10, núm. 3, 1998, pp. 499-520.
593
Ahora bien, hemos de poner de manifiesto que el art. 359 del c.p.p. hace mención únicamente a
capelli, por lo que puede deducirse, como veremos en su momento, que no existe uniformidad en lo que
respecta a las normas atinentes a la tipología de muestras biológicas que se pueden extraer, aspecto que
parece criticable, particularmente, desde una óptica de sistematicidad normativa.
594
Al igual que haremos en relación al modelo portugués y a otros modelos de Derecho Comparado,
como el alemán o el británico, más adelante nos ocuparemos de analizar con mayor exhaustividad la
regulación de las pruebas de ADN en el proceso penal italiano. A modo de anticipo, podemos señalar que
los preceptos de referencia en la materia son los arts. 224 bis, 349.2 bis, 354.3, 359 bis del c.p.p. y se
encarga de su estudio, entre otros autores, FANUELE, C., «La prova genetica: acquisire, conservare ed
utilizzare i campioni biologici», Diritto penale e processo, núm. 1, 2015, pp. 99-100. Efectúa un estudio
de interés acerca del contenido, significado y alcance de los arts. 224 bis, 349. 2 bis y 359 bis apartado
tercero del c.p.p. GABRIELLI, C., Il prelievo coattivo..., op. cit., pp. 65-69; 132-158 y 165-180.
595
En el proceso de menores la instrucción se le confiere al Ministerio Fiscal, pero este no puede adoptar
por sí mismo ni diligencias restrictivas de derechos fundamentales (como es el caso de la obtención de
muestras biológicas indubitadas con fines de realización de pruebas de ADN), ni medidas cautelares, sino
que para ello, habrá de dirigir la correspondiente solicitud al Juez de Menores y este último, será quien
acuerde mediante auto motivado si procede o no ordenar dichas actuaciones (arts. 23.3 y 26.3 de la
LORPM).
596
Vid. en lo que respecta a este punto, PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones
corporales. Las pruebas de ADN…, op. cit., p. 139. En otros modelos, como en el Derecho anglosajón
―un oficial de policía con rango de superintendente puede autorizar la obtención de muestras biológicas,
tanto si se trata de muestras íntimas como si no‖. Ibídem.
268
obtención de los perfiles de ADN del investigado, viene a establecer la necesidad de que
el Juez de Garantías, a petición del Ministerio Fiscal, autorice que se obtengan y
analicen las muestras biológicas del investigado. Añade además, que no será necesaria
la autorización del Juez de Garantías si el interesado presta su consentimiento. En el
apartado segundo del citado precepto se explicita que ―si la obtención de la toma de la
muestra requiere la realización de una inspección o intervención corporal, se estará a lo
dispuesto en el capítulo anterior‖.
597
En lo concerniente a las intervenciones corporales graves también se prevé la regulación de la
autorización previa y de la posterior ejecución coactiva de manera separada, pero en este caso, si el sujeto
afectado no presta su consentimiento, se requerirá autorización previa del Juez de Garantías (art. 259.1) y
no del Ministerio Fiscal como se prevé para el supuesto de las intervenciones corporales leves. En
relación a la ejecución coactiva debemos remitirnos nuevamente al art. 260.
269
cumplimiento forzoso de la diligencia habría que recurrir al segundo trámite, consistente
en la ya referida autorización del Juez de Garantías. Ergo, sería más lógico que se
obviase la primera autorización encomendada al Ministerio Fiscal y directamente se
dictase una única resolución motivada, autorizando la medida en el caso de que el sujeto
se muestre reticente a someterse a la misma voluntariamente e imponiendo, a su vez, el
cumplimiento forzoso con especial atención a las medidas que podrán emplearse a tal
efecto, si llegados al momento de ejecución de la diligencia, el sujeto continúa
resistiéndose. Esta es, precisamente, la solución que planteó ulteriormente el Borrador
de Código Procesal Penal de 2013 y que consideramos como la más apropiada598.
598
Algunas consideraciones sobre qué figura debe ser la encargada de dirigirla instrucción penal,
tomando como paradigma algunos modelos de Derecho Comparado (francés, griego y portugués) y
sosteniendo, por tanto, que tal tarea debe ser encomendada al Ministerio Fiscal en los términos expuestos
ut supra, pueden consultarse en DE URBANO CASTRILLO, E., «La investigación en el futuro…», op.
cit., pp. 10-11.
599
Por su parte, el Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011, con la pretensión de
reforzar las garantías procesales, preveía en su art. 256.2 b) que para llevar a cabo un examen radiológico
sería preciso recabar autorización del Ministerio Fiscal aun cuando la persona afectada por la medida
hubiese otorgado su consentimiento a tal fin. Con la misma finalidad, en el apartado c) del citado precepto
se exigía que cuando fuese precisa la observación directa o la exploración de las cavidades vaginal o
rectal del afectado, habría de requerirse siempre la previa autorización judicial, que debería ser solicitada
por el fiscal, exponiendo las razones que justifican su solicitud, entendemos que ello se debe a la singular
afección del derecho a la intimidad que implican tales medidas.
270
hayan de practicarse de conformidad con lo establecido en este Código‖ y prever,
seguidamente, la posibilidad de utilizar la fuerza que resulta idónea, necesaria y
proporcionada para la ejecución de la medida, en caso de incumplimiento de dicha
obligación.
600
Extremo que precisamente critica, entre otros, en relación al Borrador de Código Procesal Penal de
2013, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F. « La identificación de personas mediante pruebas genéticas y bancos
de perfiles de ADN; evolución normativa en el contexto europeo», Revista de Derecho y Genoma
Humano, núm. Extraordinario, 2014, pp. 154-155. Asimismo, sobre el contenido de sendas propuesta
legislativas en relación a la materia que nos ocupa, vid., entre otros autores, DUART ALBIOL, J. J.,
Inspecciones, Registros…, op. cit., pp. 153-157; GARCÍA FERNÁNDEZ, O.; YURREBASO, I.,
«Problemática de la recogida de vestigios biológicos y su introducción en la base de datos. Las muestras
«abandonadas» en CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas…, op. cit., pp. 233-
238 y ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La prueba de ADN en el futuro proceso penal español» en
GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), La prueba de ADN…, op. cit., pp. 308-317.
601
De hecho, el Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011 y el Borrador de Código
Procesal Penal de 2013 prevén una serie de reglas que deberán concurrir para la práctica de determinado
tipo de medidas de intervención corporal, aun cuando exista consentimiento por parte del afectado. Así, el
Borrador de Código Procesal Penal 2013, establece que el Fiscal deberá solicitar autorización del
Tribunal de Garantías, a modo de requisito reforzado, para justificar la práctica de medidas relativas a la
exploración y observación de la cavidad vaginal y rectal (art. 283 del Borrador de Código Procesal Penal
2013) y a la extracción de sustancias u objetos alojados en el interior del cuerpo del sospechoso que por
su práctica exijan el empleo de anestésicos o sedación (art. 284 del Borrador de Código Procesal Penal
2013). En este último supuesto, ―si el afectado hubiera consentido y concurrieren razones de urgencia
vital que impidan el aplazamiento de la intervención, el Fiscal podrá autorizar su práctica, dando cuenta
inmediata al Tribunal de Garantías‖ (art. 284.1 párrafo segundo del Borrador de Código Procesal Penal de
2013).
271
Es por ello que IGLESIAS CANLE estima que ―incluso en el hipotético caso en
que la instrucción se le encomiende al Ministerio Fiscal, tales diligencias deben
reservarse al juez de instrucción por consistir precisamente en actuaciones que
comportan una importante restricción de derechos fundamentales y por tratarse de
medios de obtención y aseguramiento o anticipación de la prueba, y, si bien puede
discutirse que se trate de actos en los que no se ejerce propiamente la potestad
jurisdiccional, están claramente orientados a influir en su ejercicio‖602. Además, esta
idea se reafirma particularmente en el caso relativo a la realización de pruebas de ADN,
teniendo en cuenta el tipo de información que se puede llegar a obtener con tales
prácticas, así como el hecho de que los identificadores que se extraigan a través de los
análisis genéticos serán, en los casos y condiciones ya apuntados (y sobre los que
volveremos a disertar más adelante), inscritos en la base de datos policial.
602
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 73. En la misma línea,
PÉREZ MARÍN, M. A., (Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas de ADN…, op.
cit., p. 137), señala que ―resulta lógico que, al ser el Juez un órgano imparcial, a él deben quedar
reservadas las decisiones de este tipo, sobre todo, cuando la actividad que se acuerda está destinada a
tener efectos probatorios en el proceso‖.
603
Cfr. también aquí la Circular núm. 1/2001 de la Fiscalía General el Estado, sobre la incidencia de la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles.
604
Dicho precepto se encuentra en sintonía con los arts. 282 y 752.1.2º de la LEC.
272
territorialmente competente. Ello claro está, cuando se haya formulado en tiempo y
forma oportunos recurso de reposición y ulterior protesta (ex art. 285.2 de la LEC).
Igualmente, a la luz del art. 460.3 de la LEC, podrá pedir la práctica de dicha
prueba genética junto con toda aquella que convenga a su derecho el demandado que
hubiese sido declarado en rebeldía, pero que por cualquier causa que no le sea
imputable, se hubiere personado en los autos después del momento fijado para proponer
la prueba en primera instancia605.
Por otro lado, hemos de hacer necesariamente referencia a los casos en que deba
realizarse la prueba genética a una persona menor de edad al objeto de comprobar la
existencia de una determinada relación de filiación, toda vez que si resulta que los dos
progenitores se encuentran a priori determinados, teniendo atribuido el ejercicio de la
patria potestad de forma compartida, ambos deberán prestar su consentimiento para que
su hijo/a se someta a la práctica de tal medida. En caso de que se produzca una
discrepancia de criterios o que uno de los dos progenitores desconozca que se va a
efectuar una prueba de ADN o no acceda a facilitar su conformidad a tal efecto,
cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial competente ex art 156 del C.C,
como ya hemos apuntado anteriormente, con la pretensión de que sea esta quien decrete
la realización de dicha prueba genética607. La problemática aquí reside en el hecho de
605
En relación con la proposición y práctica del análisis del ADN en procesos de filiación tanto en
primera como en segunda instancia, vid. QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los
procesos…», pp. 519-529.
606
Ibídem, p. 528.
607
Cfr. sobre esta particular cuestión, Ibídem, pp. 530-531 y GENÉ, M.; BARROT, C., «El diagnóstico
de la paternidad biológica sin participación de la madre…», op. cit., pp. 191-197.
Desde el punto de vista jurídico-procesal, esta actuación deberá realizarse en los términos recogidos en el
art. 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.
273
que en la praxis algunos laboratorios privados realizan pruebas de ADN de paternidad a
personas menores de edad cuando acuden a tal fin acompañadas de su supuesto padre,
pero sin asegurarse previamente de si concurre a tal efecto también el consentimiento de
la madre.
No parece que esta sea una práctica aceptable desde la óptica de la ética médica
y, en tal sentido, no consideramos que baste –al contrario de lo que aduce JOAQUÍN
JOVEN608– que tal actuación se pueda comparar con la hipótesis de que una persona
menor de edad acuda a un centro médico para efectuarse una prueba cualquiera y sea
acompañado solamente por unos de sus dos progenitores. En los supuestos de
realización de pruebas biológicas de paternidad en laboratorios privados, estimamos que
es indispensable disponer de modelos de consentimiento informado claros y completos.
Además, el personal debería encargarse de verificar que no hay oposición para la
práctica de una prueba biológica de paternidad a un/a menor por parte de la madre,
solicitando que firme también el consentimiento informado o, incluso, requiriéndola
incluso para que se dirija al laboratorio y esté presente en la toma de la muestra
biológica que se realice sobre su hijo/a menor de edad609.
Una solución similar es la prevista en el ordenamiento jurídico italiano y, más en concreto, en el art. 316
del Codice Civile, el cual dispone que ―en caso de conflicto en cuestiones de particular importancia
cualquiera de los progenitores puede acudir sin formalidad al juez indicando las medidas que considere
más adecuadas. El juez, habiendo oído a los padres y disponiendo escuchar al hijo menor de edad que
haya cumplido doce años y también al menor de esa edad pero con capacidad de discernimiento, sugiere
la determinación que considera más útil para los intereses del menor y de la unidad familiar. Si la
controversia persiste, el juez atribuye el poder de decisión a aquel de los progenitores que, en el caso en
particular, resulta el más idóneo para velar por los intereses del hijo‖. Vid. al respecto, LENTI, L. «Il
consenso informato al trattamenti sanitari per i minorenni» en RODOTÀ, S.; ZATTI, P. (Dirs.),Trattato
di Biodiritto. I Diritti in medicina, Giuffrè, Milano, 2011, p. 432.
608
VV.AA., «Para realizar una prueba de paternidad/maternidad…», op. cit., p. 9.
609
Incluso podrían implementarse sanciones para los laboratorios que realicen pruebas biológicas de
paternidad sin asegurarse de que concurre el consentimiento de ambos progenitores, teniendo en cuenta el
efecto y las consecuencias que pueden desplegar los resultados de esta clase de análisis genéticos, que se
pueden concretar particularmente en la iniciación de un proceso judicial de determinación o impugnación
de la paternidad y además de divorcio o separación, con la incidencia que ello tiene sobre la persona
menor de edad, cuya integridad psíquica, psicológica y/o emocional puede resultar afectada al producirse
situaciones familiares controvertidas.
274
resultar adecuada, habida cuenta de que de este modo se evitaría someter al menor a una
situación traumática o de estrés innecesaria (provocada por el ambiente de discusión y
hostilidad generado por las discusiones de sus padres en relación a la cuestión de
someter a este a la realización de una prueba biológica), protegiendo así los intereses del
propio hijo en todos los sentidos, tanto en lo que respecta a su estabilidad emocional y
psicológica, como en lo que concierne al descubrimiento de su verdad biológica y las
obligaciones civiles que derivan de la misma610.
610
Vid. sobre este particular, ROMERO COLOMA, A., «Pruebas biológicas de paternidad…», op. cit.,
pp. 1-29.
611
Vid. CASO SEÑAL, M. en VV.AA., «Para realizar una prueba de paternidad/maternidad…», op. cit.,
pp. 10-11 y QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los procesos…», pp. 532-534.
275
La figura del juez civil entraría igualmente en escena en el supuesto de que de
lege ferenda, se pudiese ordenar mediante autorización judicial, ante la ausencia de
consentimiento por parte de la persona interesada / afectada, la práctica de una prueba
genética con fines de predicción y prevención de enfermedades, cuando concurran
determinadas razones de salud pública, extremo que será examinado en detalle en un
apartado posterior del presente capítulo. A la hora de fijar la competencia territorial,
salvo que se pacte un fuero convencional, habría de tenerse en cuenta –efectuando la
oportuna remisión normativa– lo dispuesto en el art. 50 de la LEC, que se corresponde
con el fuero general del domicilio del demandado, otorgándose así la competencia a los
órganos jurisdiccionales situados en el lugar en que tenga su domicilio o residencia el/la
paciente en cuestión, que coincidirá habitualmente con el lugar en que radique el centro
sanitario donde tenga que realizar dicha prueba genética.
612
GOMEZ AMIGO, L. Las intervenciones corporales como diligencias…, op. cit., p. 93.
276
Lo cierto es que en lo que respecta a la mayoría de las medidas de intervención
corporal, por el propio modo en que las mismas se efectúan, se requiere la reserva
profesional en favor de personal médico especializado (pensemos a modo de ejemplo,
en una exploración vaginal o rectal)613. Sin embargo, en lo que concierne a la obtención
de muestras biológicas indubitadas con la finalidad de realizar el subsiguiente análisis
genético, no parece que en la práctica habitual (cuando se procede meramente a tomar
una muestra de saliva mediante un frotis bucal614), dada la sencillez y mínima injerencia
física de la medida a realizar, resulte imprescindible recurrir a personal médico o
sanitario con conocimientos ampliamente técnicos ni tampoco acudir a centros
hospitalarios, si bien ello no obsta para que la medida sea realizada en cualquier caso
por personal cualificado técnicamente.
Con todo, podría plantearse algún supuesto, como por ejemplo, que en el marco
del proceso penal se decretase la realización de la medida coactivamente y el sujeto
afectado por la misma opusiese una pertinaz resistencia física, que pudiese requerir la
intervención de personal médico o sanitario, o incluso el traslado de esta persona a un
centro hospitalario, a fin de evitar que se le produzca daño o menoscabo alguno en su
integridad, intimidad y/o dignidad615.
613
En este sentido, la STC 37/1989, de 15 de febrero (TOL80.249), en relación al examen ginecológico
sobre el que pivota esta resolución, hacía mención, como es lógico, a la necesidad de que dicha medida se
practique por un ―profesional de la medicina‖.
614
Esta es, como hemos visto la medida que habitualmente se utiliza en la práctica, aunque sería
potencialmente posible emplear otras medidas de mínima injerencia física como, por ejemplo, un frotis
nasal o de la piel o una extracción de cabellos.
615
En relación con esta cuestión, debemos aclarar que aquí ―no es la exigencia de peculiares
conocimientos de los que carece el juez la razón exclusiva que fundamenta aquella reserva médica.
Dicha intervención puede resultar igualmente justificada cuando mediante aquélla se pretende evitar el
menoscabo en la intimidad y dignidad de la persona‖. ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER S., La prueba
de ADN en…, op. cit., p. 168.
En la hipótesis de que la medida a practicar fuese la de una extracción sanguínea –mediante la realización
de una punción dactilar–, entendemos que también sería necesario que la misma se ejecutase por personal
sanitario, si bien este tipo de medida en la práctica no se utiliza, puesto que se recurre de forma
mayoritaria al frotis bucal, por la sencillez, rapidez y escasa injerencia física que la misma supone.
277
Médico Forense y/o su personal de apoyo, en los términos que detallaremos a
continuación.
616
Aquellas que conforman el objeto principal de estudio en el presente trabajo.
617
En tales casos, la muestra biológica obtenida se remite para su análisis al Laboratorio de Biología-
ADN dependiente de la Comisaría General de Policía Científica, o al Departamento de Biología del
Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, en función del cuerpo que haya procedido a realizar la
diligencia de toma la de la muestra, teniendo en cuenta el diferente ámbito competencial de cada uno de
ellos. También pueden remitirse a otros laboratorios que dependan de las policías autonómicas en
aquellos casos en que estas tengan competencia para practicar pruebas de ADN, como es el caso de los
Mossos d‘esquadra, la Ertzaintza y la Policía Foral de Navarra.
618
Su misión es auxiliar a los juzgados, tribunales, fiscalías y oficinas del Registro Civil mediante la
práctica de pruebas periciales médica.
Información sobre estos órganos se encuentra disponible en:
https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/publico/ciudadano/informacion_institucional/organismos
/instituto_medicina_legal (Última consulta: 10/07/2016)
619
En tales supuestos la muestra biológica extraída es enviada para su análisis al Departamento
correspondiente del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
620
Como ejemplo de ello, en el auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ourense, de fecha 9 de octubre
de 2013 y dictado en el trámite de las Diligencias Previas Proc. Abreviado 0003967/2013, siguiendo la
doctrina sentada por la STC 207/1996, de 16 de diciembre (TOL83.136), se acuerda la autorización para
proceder a la realización de un frotis bucal que permita obtener muestras de saliva del sujeto imputado
–que ahora habría de denominarse investigado– al objeto de extraer sus perfiles de ADN. No obstante, a
fin de garantizar la dignidad del sujeto afectado por la medida, en el citado auto (el cual se adjunta como
ANEXO VI al final de este trabajo) se prevé que la misma será llevada a cabo en las dependencias de la
Subdelegación Territorial del Instituto de Medicina Legal de Galicia en Ourense por parte del Médico
Forense y el personal técnico auxiliar.
Debe matizarse que en la subdelegación territorial del IMELGA en Ourense se procede solamente a la
toma de las muestras biológicas, que son embaladas y transportadas al laboratorio del correspondiente
departamento del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y, más en concreto al Servicio de
Biología el Departamento de Madrid, para que allí se realice su ulterior análisis, de acuerdo con lo
establecido en el art. 2.1 a) de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las
normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de
Toxicología y Ciencias Forenses.
278
expresa quiénes son, en cada caso, los concretos expertos o profesionales que han de
realizar la toma de las muestras biológicas indubitadas, (particularmente, en los
supuestos en que para la ejecución de la diligencia resultase preciso hacer uso efectivo
de las ―medidas coactivas mínimas indispensables‖) y en qué lugar ha de practicarse la
misma621.
Hemos de referir en relación con esta cuestión que el art. 5.1 de la L.O. 10/2007, de 8 octubre, dispone en
su apartado primero que ―las muestras o vestigios tomados respecto de los que deban realizarse análisis
biológicos, se remitirán a los laboratorios debidamente acreditados‖. En su apartado segundo establece
que ―sólo podrán realizar análisis del ADN para identificación genética en los casos contemplados en esta
Ley los laboratorios acreditados a tal fin por la Comisión Nacional para el uso forense del ADN que
superen los controles periódicos de calidad a que deban someterse‖. Cfr. también aquí Disposición
Adicional Cuarta y Disposición Transitoria Única de la misma Ley.
Vid. también en lo que atañe a los laboratorios habilitados para proceder a la realización de pruebas de
ADN, particularmente en el ámbito del proceso penal, si bien con carácter previo a la entrada en vigor de
la citada L.O. 10/2007, de 8 de octubre, COSPEDAL GARCÍA, R., «Laboratorios acreditados: un aval
de confianza en las pruebas periciales de ADN», La Ley: revista jurídica española de doctrina,
jurisprudencia y bibliografía, núm. 4, 2006, pp. 1746-1751. Sobre los sistemas de calidad, seguridad de
los laboratorios, su equipamiento, los procedimientos analíticos y el perfil profesional de sus expertos,
teniendo en cuenta las directrices marcadas por la normativa europea y centrándose con particularidad en
los laboratorios de genética forense de Portugal, vid. COELHO DA COSTA PEÇA AMARAL GOMES,
M. A., «Relevância da qualidade na actividade dos laboratórios de genética forense» en TERRA
PINHEIRO, M. F. (Org.) con VV.AA, Genética forense. Perspectivas..., op. cit., pp. 327-360.
621
Critica esta laguna GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal…, op. cit., p. 390,
dado que tampoco se ha visto resuelta con las últimas reformas habidas en la materia y, más en concreto,
con el nuevo art. 129 bis del Código Penal y el art. 520. 6 c), párrafo segundo de la LECrim.
622
Cabe aquí poner de relieve que el Juez citó a Manuel Benítez ―El Cordobés‖ y a Manuel Díaz ―El
Cordobés‖ –asunto ya comentado– en el Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba a fin de que se
sometiesen a la realización de la prueba de ADN para determinar la paternidad del primero respecto del
segundo.
279
Finalmente, en lo tocante a la práctica de análisis genéticos con fines de
predicción, prevención, diagnóstico y tratamiento de enfermedades se determina en el
art. 56 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, que se refiere a los
requisitos de calidad, que ―todo el proceso de consejo genético y de práctica de análisis
genéticos con fines sanitarios deberá ser realizado por personal cualificado y deberá
llevarse a cabo en centros acreditados que reúnan los requisitos de calidad que
reglamentariamente se establezcan al efecto‖623. En el precepto siguiente se determina
que será la autoridad autonómica o estatal competente la que acreditará los centros,
públicos o privados, que puedan realizar estos análisis y que en todo caso deberán
cumplir lo dispuesto en los arts. 46 a 57 del mismo texto legal624.
623
Define esta norma en su art. 3 e) el «consejo genético», como aquel ―procedimiento destinado a
informar a una persona sobre las posibles consecuencias para él o su descendencia de los resultados de un
análisis o cribado genético y sus ventajas y riesgos y, en su caso, para asesorarla en relación con las
posibles alternativas derivadas del análisis. Tiene lugar tanto antes como después de una prueba o
cribados genéticos e incluso en ausencia de los mismos‖. Un breve estudio de interés acerca del consejo
genético puede consultarse en JOUVE DE LA BARREDA, N., «El derecho a no saber…», op. cit.¸pp.
265-269.
624
Vid. algunas consideraciones en lo que respecta al perfil del personal sanitario que desempeña tareas
de investigación biomédica, su régimen de trabajo, la transferencia de los resultados, la cooperación entre
distintos organismos e instituciones, así como la creación y promoción de centros y redes de investigación
en ZAPATA, A, G., «El papel de la Administración en la promoción y coordinación de la investigación
biomédica en España» en SÁNCHEZ CARÓ, J.; ABELLÁN, F. (Coords.), Investigación biomédica en
España…, op. cit., pp. 96-100.
280
Asimismo, en caso de que le corresponda llevar la dirección letrada de la parte
requerida para efectuar la prueba biológica, deberá informarle de las consecuencias de
su negativa ex art. 767.4 de la LEC, si bien dichos extremos figurarán en la resolución
judicial que se dicte al efecto. No obstante, el conocimiento por parte de los/as letradas
de la regulación y la virtualidad de las pruebas de ADN puede resultar esencial a la hora
de diseñar una estrategia procesal en los casos en que se tenga encomendada la
dirección letrada de la parte que se corresponda con el presunto padre, toda vez que al
no poder recurrirse en estos supuestos al empleo de medidas coactivas si este rehúsa
someterse a la práctica de la prueba biológica, puede resultar útil y exitoso aconsejar al
defendido que se niegue a facilitar una muestra biológica indubitada que posibilite la
realización del análisis genético, particularmente, cuando no tenga interés en que su
paternidad sea declarada, dado que la previsión del art. 767.4 de la LEC solo puede
conducir al órgano judicial a declarar la existencia de una relación de filiación si
concurren otras pruebas o indicios de los que se pueda inferir esta, de los que, como ya
hemos expuesto con anterioridad, a causa de la clandestinidad que rodea a muchas de
las relaciones sentimentales de las que se infiere el nacimiento de un/a hijo/a o del
transcurso del tiempo, en ocasiones es harto dificultoso disponer625.
281
muestras biológicas que se extraigan, la posibilidad de que se produzcan hallazgos
casuales y el tratamiento de la información concerniente a los mismos, debiendo constar
todo ello detalladamente en el oportuno escrito de consentimiento informado. A tal fin
no resulta necesaria la intervención de abogado/a. Cosa distinta sería que se produjera
alguna infracción en el tratamiento de las muestras biológicas o de los datos personales
del paciente que, por ejemplo, conllevase una vulneración del derecho a la intimidad
genética y/o a la autodeterminación informativa que resultase indemnizable. En el
supuesto de que se entablase el oportuno procedimiento de reclamación de
responsabilidad civil o patrimonial, dependiendo de la titularidad privada o pública del
centro sanitario en que se haya llevado a efecto la realización de la prueba genética, se
haría uso de la asistencia letrada en los términos establecidos en el art. 31 de la LEC o
en el art. 23 de la LJCA, respectivamente.
626
Argumentando básicamente que las razones que de salud pública se aducen no son tales o que no se
cumplen estrictamente los presupuestos que integran el principio de proporcionalidad.
282
por que se cumplan las exigencias necesarias en relación ―al modo en que ha tenido
lugar la práctica y realización de la intervención corporal y si, en su caso, se ha
observado la cadena de custodia‖627. Deberá, asimismo, verificar que la medida haya
sido acordada mediante autorización judicial, que la misma sea motivada de acuerdo
con las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad y que la persona en
cuestión (su defendida) haya sido informada en términos apropiados y comprensibles
acerca de la medida a la que va a ser sometida y su trascendencia628.
627
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 79.
628
A este respecto, ―es fundamental que el letrado aprecie el juicio de proporcionalidad y la necesidad
de la prueba contenidos en dicha resolución. Sólo de este modo, podrá cumplir con la obligación de
informar y asesorar a su cliente‖. PÉREZ MARÍN, M. A., Inspecciones, registros e intervenciones
corporales. Las pruebas de ADN…, op. cit., p. 190.
629
Ibídem, p. 191. En relación a la necesidad de asistencia letrada para la toma de muestras de ADN, vid.
STS 685/2010, de 7 de julio (TOL1.918.847); 827/2011, de 25 de octubre (TOL2.277.461) y 600/2013, de
10 de julio (TOL3.858.113).
283
medios o instrumentos distintos del frotis bucal630. No coincidimos con esta previsión,
puesto que a pesar de que un frotis bucal parezca no tener a priori en sí mismo una
importante incidencia en los derechos fundamentales de la persona detenida e
investigada, especialmente en lo que concierne al derecho a la integridad física, los
resultados que del mismo se pueden obtener con un ulterior análisis sí son de gran
relevancia, por cuanto pueden llegar a sustentar su incriminación, con todo lo que ello
supone631.
Por su parte, el art. 288.4 del Borrador de Código Procesal Penal de 2013
disponía de modo genérico que ―si la toma de muestras exigiera la práctica de una
intervención corporal, se estará a lo dispuesto en la Sección anterior‖. Si acudimos a la
misma, en concreto, al art. 284. 3 inciso segundo relativo a las intervenciones
corporales, podemos observar como dicho texto prelegislativo contempla la asistencia
letrada, pero limitada a los supuestos en que el sujeto pasivo se hallase cautelarmente
privado de libertad632. No obstante, consideramos que la asistencia letrada no debe
630
También avaló la práctica de una diligencia de toma de muestras biológicas indubitadas sin asistencia
letrada ni intervención de intérprete la STS 634/2010, de 28 de junio (TOL1.900.127).
Incluso el Anteproyecto de Ley Orgánica de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la
organización de la Justicia Penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las
medidas de investigación tecnológicas, de 5 de diciembre de 2014, contempló dentro de la modificación
que inicialmente proponía para la redacción del art. 520 de la LECrim, y a pesar de la doctrina sentada
pocos meses antes por el Acuerdo del Pleno No Jurisdicional de la Sala II del Tribunal Supremo, de 24 de
septiembre de 2014 (el cual será próximamente examinado en profundidad), que ―la asistencia letrada no
sería precisa para la recogida de muestras de sustancias biológicas del detenido con los fines previstos en
la legislación sobre bases de datos policiales sobre identificadores obtenidos a partir de ADN‖.
631
DE HOYOS SANCHO, M. («Profundización en la cooperación transfronteriza…», op. cit., p. 173),
deja entrever cómo en dependencias policiales no se ha venido proporcionando la asistencia letrada como
garantía para la práctica de una diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas. Así, haciendo
explícita referencia al modo en el que se procedía en la praxis explicaba que ―el sospechoso, detenido o
no, es requerido por la Policía para que preste una muestra orgánica –generalmente saliva, obtenida a
través de un sencillo frotis bucal con un hisopo, por duplicado–, y éste consiente y accede a suministrar
dicha muestra indubitada, previa información de sus derechos y finalidades que se persiguen con la
actuación. En estos supuestos no se considera necesario que esté presente su abogado; el sospechoso
firmará el documento de conformidad con la obtención de la muestra y autorizará su cotejo y eventual
inclusión en la base de datos policial de ADN‖. En la actualidad se utiliza ya una técnica más avanzada a
la de los hisopos, a través de una especie de ―cartoncillo‖ que permite su estudio o análisis directo.
284
restringirse únicamente a los supuestos en que la persona investigada se encuentre
detenida, aspecto sobre el que disertaremos a continuación.
633
Resalta aquí, particularmente, la STS 709/2013, de 10 de octubre (TOL3.988.468), precisa que ―parte
de la doctrina, recordando que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han
declarado reiteradamente que la asistencia letrada únicamente es preceptiva "en aquellos casos en que
la Ley procesal así lo requiera, no como exigencia genérica para todos los actos de instrucción en que el
imputado o procesado tenga que estar presente" (SSTC. 32/2003 y 475/2004, y SSTS. 314/2002 ,
697/2003 , 429/2004 , 922/2005, y 863/2008 ), efectúa las siguiente observaciones: 1º) La toma de
muestras de ADN mediante frotis bucal (saliva no afecta a ningún derecho fundamental cuando se hace a
efectos meramente identificativos (SSTS. 803/2003, 949/2006, 1311/2005), salvo levemente al derecho a
la intimidad el cual puede verse limitado en aras a la investigación penal, incluso sin autorización
judicial (registros o cacheos corporales policiales) (…) 2º) La asistencia letrada al detenido se limita
legalmente a los interrogatorios y reconocimientos de identidad, entendiéndose estos últimos como
reconocimientos en rueda y no como las identificaciones policiales derivadas por ejemplo de la huella
dactilar. Extender esta asistencia letrada a la reseña dactilar o fotográfica sería tan improcedente como
a la reseña genética (…) La toma de muestras de ADN solo constituye un elemento objetivo para la
práctica de una prueba pericial, resultando ser una diligencia de investigación en cuya práctica no está
prevista la asistencia letrada, sino el consentimiento informado del afectado y en caso de negativa la
autorización judicial‖. Cfr. también un línea semejante, la SAP de Madrid núm. 122/2012, (Sección 3ª)
de 8 de marzo (TOL2.496.216), que declara que ―la Sala considera que, con carácter general, no es
necesaria la asistencia letrada para la prestación de este consentimiento, como en cambio ha sostenido
la defensa impugnante. El que la toma de muestras biológicas para la reseña no exija más que una
intervención levísima, y la circunstancia de que se trate de una diligencia preliminar, en tanto que
policial y limitada a la determinación de la identidad y el sexo del sospechoso, indica la inexigibilidad de
particulares refuerzos garantistas‖.
285
Este autor se apoya en DOLZ LAGO, quien también se muestra contrario a la
idea de garantizar la asistencia letrada para la práctica de esta diligencia al argumentar
que la misma ―seguramente incrementará las negativas sistemáticas a la toma de
muestras de ADN. Esta conclusión resulta razonable por la propia dinámica de la labor
de la defensa, que se amparará lógica y legítimamente en la presunción de inocencia, lo
que le lleva a adoptar una posición pasiva contraria a la actividad probatoria, cuya
carga corresponde a las acusaciones. Ante ello y dada la imposibilidad de ejecutar una
eventual autorización judicial si también se opusiese el afectado, quedará en manos del
detenido la eficacia de la investigación penal a través de la base de datos de ADN, lo
cual es contrario a las finalidades del proceso penal en protección de las víctimas y
para el esclarecimiento de los hechos y persecución y castigo de los infractores
penales. Fin que igualmente persiguen los abogados de las acusaciones particulares y
populares, que también, seguramente, serán favorables a que se tomen las muestras de
los investigados con su consentimiento pero sin la asistencia letrada‖635.
todo, la citada sentencia cuenta con varios votos particulares, destacando al oponerse a la imposición de
un momento procesal preclusivo para formular alegaciones sobre la validez del contraste de perfiles de
ADN obtenidos en la causa objeto de enjuiciamiento con los identificadores inscritos en la base de datos
policial procedentes de una causa distinta, al considerar que la inserción de estos últimos se realizó en su
momento de forma incorrecta, el emitido por magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, cuya motivación
suscribimos.
634
MARTÍNEZ PARDO, V. J., «La prueba del ADN en el proceso penal», Revista Jurídica de la
Comunidad Valenciana: jurisprudencia seleccionada de la Comunidad Valenciana, núm. 44, 2012, pp.
51-54.
635
DOLZ LAGO, M. J., «ADN y derechos fundamentales. (Breves notas…», op. cit., pp. 6-7. Se
posiciona de acuerdo con los criterios de este autor, ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S. «El
consentimiento informado en la toma de muestras genéticas a detenidos y la asistencia letrada», La ley
penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, núm. 102, 2013, pp. 8-9.
636
GÓMEZ COLOMER, J. L., «Los retos del proceso penal…», op. cit., p. 41
286
debe efectuarse una medida de este calibre, habida cuenta de las consecuencias que se
pueden derivar de los resultados de un análisis genético, que además de afectar de pleno
al derecho a la intimidad genética de la persona investigada por mor de la información
que a partir del mismo se puede recabar, pueden derivar en que se sustente la acusación
de la persona en cuestión, sin olvidar que se procederá a la inscripción de los
identificadores genéticos de esa persona en la base de datos policial de ADN, con la
restricción al derecho a la autodeterminación informativa que ello implica.
637
Así, siempre que ―se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención
corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera
fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si
el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será
exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención
que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el
propio imputado‖. (STS 685/2010, de 7 de julio, TOL1.918.847). El pronunciamiento contenido en esta
sentencia se recoge, entre otras, en STS 827/2011, de 15 de octubre (TOL2.277.461); 600/2013, de 10 de
julio (TOL3.858.113) y 140/2015, de 4 de marzo (TOL4.788.525).
Exigen igualmente, entre otras resoluciones, que cuando el investigado se encuentre detenido el
consentimiento para la práctica de la diligencia de obtención de muestras de saliva u otros fluidos cuyo
análisis sea necesario para la definición de su perfil genético se realice contando con asistencia letrada,
SSTS 767/2013, 25 de septiembre (TOL3.984.702), 948/2013, de 10 de diciembre (TOL4.074.744); y
794/2015 de 3 de diciembre (TOL5.587.707) y 359/2017, de 19 de mayo (TOL6.113.618).
Por su parte, MUÑOZ SABATÉ, L. («Sobre la práctica judicial de obtención de ADN», Diario La Ley,
núm. 8471, Sección Tribuna, 2 de febrero de 2015, p.3), estima que es especialmente relevante garantizar
la asistencia letrada a las personas que se encuentren detenidas para que estas muestren su consentimiento
al objeto de someterse a una medida de toma de muestras biológicas indubitadas para la ulterior
extracción de sus perfiles genéticos y, en tal sentido, apostilla que en esta situación la persona ―no es un
imputado ni un procesado, sino un detenido. Y en todo caso, si quisiéramos extender este concepto a la
detención judicial difícilmente el juez instructor adoptaría ninguna medida sin antes preocuparse de la
asistencia letrada, libremente elegida o de oficio‖.
287
recurso, no son thema decidendi, y que confunden a la comunidad científica, de forma
que reiterados estos se pretenden vestir con el carácter de jurisprudencia, a la que
anudan los efectos de ésta, desde un planteamiento que, con todos los respetos, puede
llegar a ser fraudulento, ya que como expresa el dicho popular «una mentira por
mucha veces que se repita no es verdad», así, unos obiter dicta por mucho que se
repitan no son jurisprudencia‖638.
638
DOLZ LAGO, M. J., «Pruebas de ADN en el proceso penal: crónica de una muerte anunciada gracias
a la jurisprudencia de la Sala 2.ª del TS que desconoce lo que es el ADN no codificante», Diario La Ley,
núm. 8284, Sección Comentarios de jurisprudencia, 2 de Abril de 2014, p. 2. Se refiere también al
carácter obiter dicta de estas resoluciones, MORENO VERDEJO, J., «Algunos problemas de la
identificación penal…», op. cit., pp. 133-135. Igualmente se critican en la ya referenciada SAP de Sevilla
núm. 650/2013, de 13 de diciembre (TOL4.105.294).
639
Vid. también en este sentido, entre otras, STS 734/2014, de 11 de noviembre (TOL4.560.799).
640
RICHARD GONZÁLEZ, M., «Requisitos para la toma de muestras de ADN del detenido e
impugnación de las que constan en la base de datos policial de ADN según el Acuerdo del Tribunal
Supremo de 24 de septiembre de 2014 en esta materia», Diario La Ley, núm. 8445, Sección Tribuna, 19
de Diciembre de 2014, p. 6.
641
A modo de comparativa, en lo tocante al ordenamiento jurídico portugués, debe señalarse que, aunque
no se contempla explícitamente en el art. 64 del Código de Processo Penal, que refiere los casos en que
es obligatoria la asistencia letrada, el supuesto de la práctica de diligencias de toma de muestras
biológicas indubitadas con fines de identificación genética, entendemos que aquí la asistencia letrada es
igualmente preceptiva, por cuanto en este sistema se prevé también la misma como garantía en todo
momento, al estipularse en el art. 61.1 del Código de Processo Penal que el arguido (investigado) goza,
en especial, en cualquier fase del proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley de determinados
derechos y, concretamente, en el apartado e) incluye como tal el derecho de designar abogado o solicitar
el nombramiento de un defensor (se interpreta que el precepto se refiere en este último inciso a la
posibilidad de nombrar abogado/a de oficio). Asimismo, el art. 62.1 del mismo cuerpo legal dispone que
el arguido puede designar abogado en cualquier momento del proceso.
También resultan indirectamente de aplicación a esta cuestión los arts. 64, 154.3 y 4, 171 y 172.3 de
dicho texto normativo portugués. Con particularidad, resalta el contenido del último precepto que dispone
288
investigada y con independencia del tipo de actuación que se lleve a cabo para ello (por
ejemplo, una extracción de cabellos, un frotis epitelial, etc642). Ello es así, por cuanto
resulta una garantía indefectible proporcionar asesoramiento e información al sujeto que
que ―los exámenes susceptibles de ofender el pudor de las personas deben respetar la dignidad y, en la
medida de lo posible, el pudor de quien a ellos se somete. Al examen sólo asiste quien a él proceda y la
autoridad judicial competente, pudiendo el examinado hacerse acompañar de persona da su confianza, si
no hubiese peligro e la demora, y debiendo ser informado de que posee esa facultad‖.
En Italia, la asistencia letrada es preceptiva para proceder a la toma de muestras biológicas indubitadas de
la persona investigada por cuanto el art. 224 bis del c.p.p., particularmente en la letra d) de su apartado 2,
prevé la exigencia de avisar a la persona afectada por la práctica de la medida de la facultad de hacerse
asistir de un defensor o de persona de su confianza, acarreando como consecuencia el incumplimiento de
la misma la nulidad de la pericia genética. Cfr. sobre este particular, GABRIELLI, C., Il prelievo
coattivo…, op. cit., pp. 116-121.
Sin embargo, esta garantía no se contiene en el tenor del art. 349. 2 bis del c.p.p., el cual se refiere a la
posibilidad de que la Policia Giudiziaria recurra, incluso de manera coactiva, con la pertinente
autorización del Ministerio Fiscal, a la práctica de pruebas de ADN para proceder a identificar a una
persona sospechosa o investigada, pero ello no es relevante, por cuanto las muestras biológicas obtenidas
de este modo no pueden ser objeto de pericia genética, es decir, no puede utilizarse como prueba pericial
en el proceso y tampoco pueden emplearse para obtener perfiles genéticos e inscribirlos en la base de
datos de ADN. Por otro lado, llama la atención que la doctrina italiana disquisiciona acerca de la recogida
de restos o vestigios biológicos en la escena del delito, puesto que la ley, al considerar tal actuación como
un acto de irrepetible, exige como requisito que la obtención de dicho material se lleve a cabo en
presencia de los defensores de la persona interesada (ex art. 360 del c.p.p.), so pena de inutilización de los
resultados obtenidos a partir del análisis de la muestra biológica recogida. Con todo, consideramos que
otorgar cumplimiento a esta exigencia deviene, a la postre, harto dificultoso sino imposible, puesto que en
la mayoría de las ocasiones el proceso se inicia contra personas desconocidas. Pero, en cualquier caso, a
nuestro parecer, la asistencia letrada no es aquí un presupuesto necesario al objeto de garantizar el
derecho de defensa, como sí lo es, en cambio, en el caso de la toma de muestras biológicas indubitadas.
Vid. sobre este particular, GUALTIERI, P, «Diritto di difesa e prova scientifica», Dirito penale e
processo, vol. 17, núm. 4, 2011, pp. 493-501; ORLANDI, R., «El ADN…», op. cit., p. 408 y TONINI, P.,
«Considerazioni su diritto di difesa e prova scientifica», Archivio penale, vol. 63, núm. 3, 2011, p. 5. Cfr.
también nuestro trabajo, «Aspectos esenciales de la prueba de ADN...», op. cit., p. 60.
642
Pues a pesar de que la medida de toma de muestras biológicas indubitada más utilizada en la práctica
es el frotis bucal, esta no es la única que puede emplearse. De hecho, veremos que la variedad de medidas
cuyo uso es posible adquirirá singular relevancia cuando abordemos los aspectos relativos al recurso a las
medidas coactivas mínimas indispensables previstas en los arts. 520.6 c) de la LECrim y 129 bis del
Código Penal.
Por su parte, ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. («El impacto de la prueba de ADN…», op.
cit., p. 1271), apuntaba que de estipularse que la asistencia letrada no es necesaria podrían generarse
problemas de índole procesal ―si posteriormente, en el acto del juicio, el consentimiento es retractado o
cuestionado‖. Por tal motivo, la autora consideraba con notable acierto que ―la solución pasa por
determinar necesaria intervención de abogado, en cualquier situación «procesal» en la que se encuentre
el afectado, para que el consentimiento prestado sea válido y eficaz desde el punto de vista de formación
de la prueba‖. En la misma línea, LÓPEZ ORTEGA, J. J., («La tutela de la intimidad genética…», op.
cit., p. 106), argumentaba que ―la asistencia letrada debería exigirse siempre, independientemente de que
quien facilite la muestra se encuentre libre o privado de libertad. En realidad, la asistencia letrada
responde a la necesidad de garantizar que el consentimiento se presta conscientemente, contando con
toda la información de las consecuencias que conlleva y, por esta razón, es una garantía que trasciende a
la propia detención y condiciona de forma general la validez de todo el proceso de obtención y análisis
de la muestra‖. Asimismo, secundan esta postura, entre otros, SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de
derechos…», op. cit., p. 987.
289
se ve obligado a someterse a la diligencia de obtención de muestras biológicas
indubitadas, tanto sobre la trascendencia procesal de la realización de la prueba de ADN
como en lo que respecta a la inscripción de los identificadores genéticos en la base de
datos, el uso que de futuro se puede hacer de los mismos y los derechos de acceso,
rectificación y cancelación que le asisten a la persona en cuestión, así como el tiempo y
modo en que puede ejercitarlos643. Entendemos que estos últimos extremos no quedan
suficientemente cubiertos con la mera facilitación del escrito de consentimiento
informado que, a fin de cuentas, se utiliza, como expondremos más adelante y a pesar
de que ello no debiera ser así, como un simple trámite o formalidad. De hecho,
opinamos que de lege ferenda debería contemplarse una previsión explícita a fin de
garantizar que se facilitará de forma efectiva toda la información reseñada a la persona
que deba someterse a la realización de una prueba de ADN644.
643
En relación con tales derechos cabe mencionar que la Directiva 2016/680, del Parlamento y del
Consejo, de 27 de abril de 2016, que será oportunamente analizada en el capítulo quinto de este trabajo,
establece en su art. 18 que ―los Estados miembros podrán disponer que el ejercicio de los derechos a los
que se hace referencia en los artículos 14, 15 y 16 se lleve a cabo de conformidad con el Derecho del
Estado miembro cuando los datos personales figuren en una resolución judicial o en un registro o
expediente tramitado en el curso de investigaciones y procesos penales‖. Se refiere el art. 14 al derecho de
acceso del interesado a los datos personales y el art. 15 a las limitaciones que los Estados miembros
pueden adoptar mediante medidas legislativa para restringir parcial o totalmente el mismo, siempre que
dicha restricción ―constituya una medida necesaria y proporcionada en una sociedad democrática,
teniendo debidamente en cuenta los derechos fundamentales y los intereses legítimos de la persona física
afectada‖. Y ello se prevé ―para evitar que se obstaculicen indagaciones, investigaciones o
procedimientos oficiales o judiciales; evitar que se cause prejuicio a la prevención, detección,
investigación o enjuiciamiento de infracciones penales o a la ejecución de sanciones penales; proteger la
seguridad pública; proteger la seguridad nacional; proteger los derechos y libertades de otras personas‖.
644
Por ejemplo, en el § 81 g) apartado 3 de la Strafprozessordnung (StPO), en tanto prevé que ―las
personas que hayan dado su consentimiento deben ser instruidas en cuanto a la finalidad par la que se
utilizarán los datos que se obtengan‖.
También el art. 265.1 del Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011 recogía una
previsión que ha de ser valorada positivamente, al establecer que ―toda persona que haya de facilitar
muestras biológicas para la realización de análisis genético encaminado a obtener los marcadores de
ADN, antes de prestar el correspondiente consentimiento será informada de manera comprensible del fin
para el que la muestra ha de ser obtenida, de los análisis que han de realizarse sobre ella y de los datos
que pretende obtenerse con los mismos‖.
645
Sin embargo, tras este momento y una vez que se procedía a la imputación formal, evidentemente,
todas las actuaciones que se llevasen a cabo habrían de sujetarse a la supervisión de su letrado/a, de forma
que aquí la asistencia letrada ya se encontraba aquí garantizada per se. RICHARD GONZÁLEZ, M.,
«Requisitos para la toma de muestras de ADN…», op. cit., pp. 8-9.
290
del art. 520.6 d) de la LECrim646. Además, el art. 118.1 de la LECrim garantiza el
derecho a asistencia letrada a toda persona a la que se le atribuya la comisión de un
hecho punible647. Complementariamente, en la nueva dicción del art. 520 y, más en
concreto, de su apartado 6 c) se incluye entre las funciones de la asistencia letrada la de
―informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de
consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten‖648, refiriéndose al
término diligencia en sentido amplio o indeterminado, al no especificar ninguna en
concreto649. Además, en el apartado b) del mismo precepto se prevé que el abogado
intervendrá en ―las diligencias de declaración del detenido, en las diligencias de
reconocimiento de que sea objeto y en las de reconstrucción de los hechos en que
participe el detenido‖.
646
El art. 118.2 de la LECrim dispone que ―el derecho de defensa comprende la asistencia letrada de un
abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y
entrevistarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la
autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527 y que estará presente en todas sus
declaraciones así como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos‖.
Igualmente, refiriéndose con particularidad a la persona detenida, el tenor literal del art. 520.6 d)
establece que esta tendrá derecho a ―entrevistarse reservadamente con el detenido, incluso antes de que se
le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 527‖.
También el art. 118.1 en su apartado b) de la LECrim reconoce ahora el derecho de toda persona a quien
se atribuya un hecho punible a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el
derecho de defensa y en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración.
647
Y ello, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra
medida cautelar o se haya acordado su procesamiento. Se infiere, pues, a nuestro juicio, que tal previsión
incluye también a la persona sospechosa.
648
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., («Cuestiones vinculadas…», op. cit., p. 621), critica la postura
adoptada finalmente por el legislador, por cuanto, a su entender, este no se refiere de forma expresa a la
preceptividad o no de asistencia letrada para la toma de las muestras biológicas indubitadas del detenido,
teniendo que concluir a través de la interpretación del precepto que sí lo es, cuando esta es una cuestión
que ya fue tratada tanto por la jurisprudencia como por el prelegislador y, además, como ya hemos
comentado ut supra, en sentidos opuestos y , por tanto, conducentes a confusión.
649
No obstante, debe precisarse, con carácter tangencial que, como ya hemos señalado en su momento, en
el caso de los registros corporales externos regulados ahora en el art. 20 de la Ley 4/2015, de 30 de
marzo, de protección de la seguridad ciudadana, por cuanto estos no están sujetos a las formalidades
exigidas para la detención, tal y como se infiere del art. 19 del mismo texto legal, se entiende excluido el
derecho a la asistencia letrada para su práctica. Cfr. MORENO CATENA, V.; CORTÉS DOMÍNGUEZ,
V., Derecho Procesal Penal…, op. cit., pp. 246-248. Vid. también acerca de la regulación de las
inspecciones y registros corporales contenida en la Ley 4/2015, de 30 de marzo, ARMENGOT
VILAPLANA, A., «La obtención de muestras biológicas…», op. cit., pp. 4-5.
291
precisamente a respaldar nuestro criterio relativo a que la asistencia letrada para la
práctica de pruebas de ADN debe ser exigible con independencia de que la persona a la
que se le atribuye la comisión de un hecho delictivo se encuentre o no en situación de
detenida e incluso, y tanto si la medida a efectuar es un frotis bucal o cualquier otra afín
–si bien el art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim, se refiere con exclusividad, al
frotis bucal, cuestión que examinaremos en detalle más adelante–650.
Con todo, en este contexto, resulta necesario apostillar que lo propio sería
establecer de lege ferenda que aquellas personas distintas de la investigada651 que
facilitan sus muestras biológicas de forma voluntaria, pero en el marco de una
investigación penal a fin de ser excluidas como sospechosas y coadyuvar al progreso de
las indagaciones652, dispusiesen también de asistencia letrada (incluso procedente del
turno de oficio), garantizando así el nivel y calidad de información que se les dispensa
amén de su correcta comprensión.
En todo caso, para poder garantizar un correcto ejercicio del derecho de defensa
resulta necesario, a nuestro juicio, que los/a letrados/a –al igual que el resto de
operadores jurídicos653– cuenten con formación específica o especializada en materia de
pruebas de ADN654..
650
En este sentido, cabe reseñar que la Sentencia núm. 76/2017, de 3 de abril, de la Audiencia Provincial
de Navarra (TOL6.197.082) admite que en el caso de autos la primera toma de muestras biológicas
indubitadas al objeto de realizar una prueba de ADN que se practicó por los agentes de la Guardia Civil
fue nula, como así lo apreció en su momento el Juzgado de lo Penal, al haberse realizado con
consentimiento del entonces investigado, pero sin que el mismo se prestase bajo asistencia letrada. Sin
embargo, posteriormente, se efectuó una nueva toma de muestras biológicas indubitadas, previo
consentimiento de la persona investigada y otorgado en presencia de su letrado, siendo los resultados
obtenidos a partir del segundo análisis genético válidos como prueba de cargo, al haberse respetado todas
las garantías necesarias en su práctica.
Sin embargo, curiosamente, la STS 11/2017, de 19 de enero (TOL5.950.065), dictada con posterioridad a
la reforma de la LECrim, de 5 de octubre de 2015, cuando habla de la necesidad de que el consentimiento
informado para la realización de tal diligencia se preste bajo asistencia letrada lo hace insistiendo en los
casos en los que el ―imputado‖, ahora ―investigado‖, se hallare detenido al apoyarse en la STS 685/2010,
7 de julio (TOL1.918.847) y no examina el contenido global de la reforma efectuada sobre la LECrim.
651
Que deberían ser incluidas expresamente como sujetos pasivos, según expondremos más adelante.
652
Pensemos, por ejemplo, en la potencial realización de test masivos de ADN, cuestión en la que
abundaremos en el capítulo quinto de este trabajo.
653
Pertenecientes básicamente a la judicatura y a la fiscalía.
654
A tal fin, consideramos que sería de suma utilidad que desde el Consejo General de la Abogacía y el
Consejo General del Poder Judicial se contemplase como prioritaria, enfocada desde un ángulo práctico,
la temática atinente a pruebas de ADN y funcionamiento de la base de datos policial a la hora de diseñar
los cursos de formación anuales que, a través del pertinente convenio marco de colaboración suscrito en
su día, se comprometieron a impartir.
292
Nos corresponde ahora abrir un nuevo punto de reflexión, visto que el citado
Acuerdo del TS, de 24 de septiembre de 2014, contiene una segunda parte en la que
especifica que ―sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa
objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial
procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no
conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez
de esos datos en fase de instrucción‖655.
655
Debe precisarse que, si bien parece que la intención del Tribunal Supremo era referirse a perfiles
indubitados insertados en la base de datos en el marco de una causa anterior que se comparan con perfiles
dubitados de un hecho nuevo que se está investigando, entendemos que el contenido del acuerdo sobre
este particular podría aplicarse también a perfiles dubitados relacionados con un hecho anterior que se
encuentran inscritos como tal en la base de datos (es decir, de forma anónima, desconociendo su
identidad, pero pertenecientes al supuesto autor de los hechos) con los perfiles indubitados obtenidos en
la investigación de un hecho posterior (a través de la toma de muestras biológicas indubitadas al
investigado). La virtualidad de este cotejo o contraste de perfiles genéticos radica en que puede vincular a
la persona sospechosa en la investigación actual en curso con la comisión de otros ilícitos penales
distintos perpetrados en diferentes momentos. No obstante, no podemos tener certeza de si cuando se
dictó dicho acuerdo se estaba pensando en una o en ambas opciones, toda vez que no se especifica nada al
respecto y se alude de forma genérica a las muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con
los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa previa.
656
Vid. en relación con este particular, SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de derechos…», op. cit., p.
993 y RICHARD GONZÁLEZ, M., «Requisitos para la toma de muestras de ADN…», op. cit., p. 3.
Por su parte y complementariamente a esta idea, hemos de poner de relieve en relación a la STS
685/2010, de 7 de julio (TOL1.918.847), el hecho de que dicha resolución ―exigía la asistencia de
Abogado en la toma de muestras de ADN a los imputados, aun cuando la reseña lo fuera a los meros
efectos de identificación, afirmando que, en caso de detenidos habría que posibilitar el asesoramiento de
letrado, pero sin llegar a declarar ilícita la prueba tomada sin ese asesoramiento‖. ÁLVAREZ DE
NEYRA KAPPLER, S., « El consentimiento informado…», op. cit., p. 7.
657
Vid. respecto de este último inciso, Cfr. SSTS 827/2011, de 25 de octubre (TOL2.277.461); 709/2013,
de 10 de octubre (TOL3.988.468) y 948/2013, de 10 de diciembre (TOL4.074.744); STS 734/2014, de 11
de noviembre (TOL4.560.799) y STS 794/2015, de 3 de diciembre (TOL5.587.707). Esta última
resolución, cuyo contenido reviste especial importancia, particularmente en lo que respecta al modo en
que ha de ser interpretada la reforma relativa al art. 520.6 c) de la LECrim y que será analizada en detalle
más adelante, parece banalizar el significado de la prestación del consentimiento por parte de la persona
293
Asimismo, y como no podía ser de otro modo, se deja en cualquier caso a salvo la
posibilidad de que el sujeto se someta voluntariamente a la práctica de una diligencia de
toma de muestras biológicas indubitadas si estima que el resultado de la prueba
realizada en la causa anterior o los datos que figuran con motivo de la misma en la base
de datos son incorrectos, a fin de realizar un nuevo análisis genético658.
afectada por la práctica de la diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas y, más aún, el de
su negativa y la forma en que debe mostrar esta. Lo cierto es que la toma de muestras biológicas
indubitadas se realizó en este caso sin que en el acta del consentimiento informado constase la firma de la
persona afectada, aunque sí figuraba la de su letrado y, ante la impugnación efectuada por la defensa en
relación a la obtención de la muestra biológica indubitada aduciendo que con la misma se vulneró el
derecho a la intimidad de su defendido, en la sentencia se declara que ―la oposición del investigado ha
de constar de forma inequívoca. Afirmar que "no" se consiente y, pese a todo, permitir en presencia de
Letrado la toma de una muestra salival mediante torunda, se concilia mal con la reivindicación de la
propia intimidad supuestamente vulnerada‖. Viene a concluir, pues, el Tribunal Supremo que, a la postre,
se produjo aquí un consentimiento tácito, si bien a nuestro juicio, consideramos que este es un
planteamiento más que discutible, pues el hecho de que el investigado no oponga resistencia física no
quiere decir que consienta voluntariamente la realización de la diligencia, máxime si no ha firmado, como
es el caso, el acta de consentimiento informado. De hecho, la previsión del art. 520.6 c), párrafo segundo,
de la LECrim, así como el tenor del art. 129 bis el Código Penal relativos a la posibilidad de recurrir a
―medidas coactivas mínimas indispensables‖ a fin de realizar la toma de muestras biológicas indubitadas,
parecen configurarse, a nuestro juicio, en este concreto asunto como un parapeto para salvar, de manera
cuestionable, la validez de la práctica de pruebas de ADN en situaciones en las que, como sucede en
relación a la discutida en esta resolución, la prestación del consentimiento no queda clara ni
suficientemente acreditada. La argumentación contenida en la citada resolución se reitera en la STS
11/2017, de 19 de enero (TOL5.950.065).
658
En relación con este extremo destaca la STS 781/2016, de 19 de octubre, (TOL5.853.863), por cuanto
en la misma se declara que ―ante la consistencia y la contundencia del testimonio de cargo de la víctima,
de los datos objetivos obtenidos en la ropa interior de ésta y del hecho de que el autor de la agresión
fuera la persona que ocupaba la litera próxima a la de la Virtudes, al acusado le era muy fácil desvirtuar
la prueba que lo incriminaba de una forma tan rotunda aportando simplemente un vestigio biológico que
permitiera practicar la compulsa del ADN hallado en la ropa interior de la denunciante con el ADN del
recurrente. Sin embargo, éste se negó a posibilitar la práctica de una prueba que podía favorecerle
frente a un acervo probatorio de cargo que abocaba necesariamente a una condena. La negativa del
acusado a propiciar la realización de la pericia de ADN no integra una prueba de cargo contra él ni
incrementa el acervo probatorio que lo incrimina, pero sí debilita la veracidad de sus alegaciones de
descargo en vista de lo fácil que le era fundamentarlas y potenciarlas en una tesitura procesal en que
todo el cuadro probatorio se mostraba contrario a sus alegaciones exculpatorias‖.
294
utilizar un elevado número de perfiles inscritos, lo que causaría un gran perjuicio desde
la óptica policial y de la investigación delictiva659.
659
En cualquier caso, el contenido de la segunda parte de este acuerdo sigue, tal y como puntualiza la
STS 734/2014, de 11 de noviembre (TOL4.560.799), la línea de fundamentación prevista en el Acuerdo
del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 relativo a la
habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio.
Dicho acuerdo declara, siendo su último inciso el de mayor relevancia respecto a la cuestión que nos
ocupa, que ―en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la
simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es
nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la
nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la
obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la
legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria
la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un
procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de
la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo
de obtención de las fuentes de aquella prueba‖. Vid. también aquí, ARMENGOT VILAPLANA, A., «La
obtención de muestras biológicas…», op. cit., pp. 11-14.
660
Un estudio de interés sobre el derecho de defensa y el derecho a la interpretación y a la traducción,
teniendo en cuenta la normativa europea, puede consultarse en DA COSTA GONÇALVES, F., Os
direitos processuais de defesa…, op. cit., pp. 70-112.
661
No obstante, como bien da cuenta de ello GONZÁLEZ CUÉLLAR SERRANO, N. («El derecho de
defensa en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015», Boletín del Ministerio de Justicia,
núm. 2186, febrero 2016, monográfico de la I Jornada del Boletín del Ministerio de Justicia: «Las
reformas del proceso penal», pp.193-195), ―con el derecho expresamente previsto en el art. 520. 2 d)
LECRIM no cabe duda de que el derecho de defensa se fortalece sustancialmente. Pero en el terreno
hermenéutico aún cabría dar un paso más y considerar concedido también al detenido por la policía el
derecho al conocimiento del atestado‖.
295
el 2 de junio de 2014)662 y en la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los
procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y
sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad
y a comunicarse con un tercero y con autoridades consulares (con plazo de
transposición hasta el 27 de noviembre de 2016663. Este último instrumento normativo
europeo se ha venido a incorporar al Derecho Español justamente con la reforma
introducida por la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, tal y como consta en su propio
Preámbulo, así como en su Disposición Adicional Tercera)664.
En efecto, esta nueva coyuntura legal, plausible desde la óptica de los derechos
del detenido, supone una importante traba desde el punto de vista policial, dado que con
662
Ambos instrumentos normativos han sido introducidos en el ordenamiento jurídico español,
respectivamente, de la mano de la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la
Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los
procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información
en los procesos penales.
663
Esta Directiva, al igual que la Directiva (UE) 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11
de mayo de 2016, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los
procesos penales, se completa con la Directiva (UE) 2016/1919 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
26 de octubre de 2016, relativa a la asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los
procesos penales y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de detención ,
tal y como se indica en el art. 1.2. de esta última.
664
Para un estudio a mayor abundamiento sobre los pormenores de la reforma de la LECrim de 2015 en
lo que al derecho de defensa y su contenido esencial respecta, vid. MARCHENA GÓMEZ, M.;
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015,
Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2015, pp. 102-128 y GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO,
N., «El derecho de defensa…», op. cit., pp. 181-206.
Por otra parte y de forma colateral, debe ponerse el acento en que parece que es, precisamente, por medio
del derecho de la Unión Europea y, especialmente, a rebufo de la transposición de Directivas y
Decisiones-Marco europeas, incluso aunque sea excediendo el tiempo límite previsto a tal fin, cómo el
proceso penal nacional, pese a la aparente desidia del legislador español, se ve obligado a reformarse al
objeto de modernizarse y acomodarse a las exigencias que imponen los tiempos actuales. En relación con
esta cuestión, vid. AZAUSTRE RUIZ, P., «La nulidad del proceso penal…», op. cit., pp. 803 y 827.
296
la misma se vendrá a reducir el número de muestras biológicas indubitadas facilitadas
voluntariamente por las personas detenidas para la posterior realización del análisis de
ADN y consiguientemente, el número de inscripciones de identificadores en la base de
datos. Esto es así, a la vista de las explicaciones que facilitaremos a continuación.
665
Como puede observarse al reparar en el contenido de los modelos de consentimiento informado para
proceder a la toma de muestras biológicas indubitadas a fin de realizar pruebas de ADN, empleados por la
Policía Nacional y la Guardia Civil, que se acompañan , respectivamente, como ANEXOS II y III en este
trabajo. Al final de ambos modelos o formularios se recogen unos cuadros o casillas en blanco donde la
persona investigada / detenida que facilita su consentimiento para someterse a la realización de una
prueba de ADN con fines de investigación criminal ha de plasmar también sus huellas dactilares
666
Que figura adjunto en el ANEXO I del presente trabajo.
297
gravedad real, al fin y a la postre, se determinará en un momento posterior de la
investigación penal y no necesariamente a limine, pues como ya hemos referido, la
tipificación inicial del hecho punible llevada a efecto por las autoridades policiales
puede variar ulteriormente, a lo largo del proceso.
Con todo, debe dejarse claro que en relación a los ilícitos penales respecto de
los cuales sea evidente desde un inicio que no existe gravedad (pensemos, por ejemplo,
en un hurto), no se ha de proceder a solicitar en la práctica policial, en el marco de las
diligencias de identificación de una persona detenida, la voluntaria cesión de la muestra
biológica ni la inscripción en la base de datos de los identificadores genéticos obtenidos
a través de su análisis. Lo contrario implicaría incrementar los supuestos de toma de
muestras biológicas y de inscripción de identificadores genéticos en la base de datos de
una forma que no se ajustaría a las exigencias del principio de proporcionalidad, que
podría perseguir fines prospectivos o predelictuales y que, además, provocaría
problemas a la hora de garantizar el derecho a la intimidad –genética– y, más
especialmente, el derecho a la autodeterminación informativa.
Con tal apunte tratamos de reflejar que en la práctica las autoridades policiales
se limitan, en última instancia y con carácter general, a facilitar un modelo de
consentimiento informado, a modo de mero trámite o formalismo para dejar constancia
de que la prueba ha sido practicada de forma voluntaria tratando de evitar así posteriores
impugnaciones667, pero sin otorgarle a la persona afectada por la práctica de la
667
Una eventual impugnación acerca de la válida prestación del consentimiento podría sortearse si en el
procedimiento constase el acta de toma de muestras biológicas indubitadas con el consentimiento
informado firmado (vid. en este sentido, STS 794/2015, de 3 de diciembre (TOL5.587.707), pues ello
unido a la presunción de veracidad de la que gozan los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, conduciría al órgano judicial a concluir que antes de que la persona en cuestión
mostrase su aquiescencia para someterse a la realización de la prueba de ADN se le había proporcionado
la información necesaria al respecto y de modo correcto. Sin embargo, el problema se centra en que la
298
diligencia explicaciones detalladas acerca de la utilización y trascendencia futura de los
resultados de las pruebas de ADN.
realidad es, a nuestro juicio, bien distinta, dado que lo habitual no es que dicha información se explique
detalladamente por parte de las autoridades policiales que, además, por su propia categoría, en ocasiones,
ejercen una presión indirecta en algunas de las personas detenidas en el sentido de que estas, aunque no
comprendan las indicaciones que les trasladan, tampoco las cuestionan, entendiendo que tienen una suerte
de deber de obediencia hacia las autoridades policiales. Por tales motivos, aunque la persona preste su
consentimiento, puede hacerlo sin tener verdaderamente claro qué es una prueba de ADN, cómo se
emplea en un proceso, cómo se incluyen los identificadores de ADN en la base de datos policial, los
derechos que le asisten en lo que respecta al acceso, rectificación y cancelación de datos inscritos y cuáles
son las consecuencias de haber prestado su consentimiento a tal efecto.
668
En este sentido, a la luz del art. 3. 1 b) in fine de la L.O. 10/2007, de octubre se exige que deberá
informarse a la persona afectada por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión de
sus identificadores genéticos en la base de datos policial, quedando constancia de ello en el
procedimiento.
669
Algo similar es lo que ha venido sucediendo en la praxis policial en relación a la lectura de derechos a
la persona detenida, cuestión que también se lleva a efecto de una forma notablemente rápida, supérflua y
burocrática, procediendo inmediatamente al inicio de la toma de declaración sin hacer ninguna indicación
llamativa al respecto, de manera que, en ocasiones, la persona detenida, al ser lega en Derecho, no es
capaz de detectar que se encuentra ya prestando declaración y que, por ende, aquello que está manifestado
puede ser utilizado en su contra. Precisamente la reforma implementada sobre el art. 118.2 de la LECrim
y ya comentada, ha venido a poner también remedio a este tipo de situaciones.
299
diligencias de investigación –lo que implica la inversión de más tiempo–, a fin de
obtener con las mismas resultados de los que se desprendan indicios fundados o sólidos
de criminalidad de entidad suficiente que permitan acodar motivadamente la medida,
máxime, si se hace con expresa referencia a la posibilidad de recurrir al uso de medidas
coactivas mínimas indispensables670.
670
En relación con el derecho de defensa, el derecho a la traducción y a la interpretación y la normativa
existente al respecto en el ámbito de la Unión Europea, cfr. las consideraciones ofrecidas por DA COSTA
GONÇALVES, F., Os direitos processuais de defesa…, op. cit., pp. 70-112.
671
Como, sin embargo, propone a modo de opción a barajar como alternativa a la exigencia de asistencia
letrada a la persona que deba someterse a la prueba de ADN en todo caso y con independencia de su
situación procesal, ZAFRA ESPINOSA DE OS MONTEROS, R. «El impacto de la prueba de ADN...»,
op. cit., pp. 1271-1272.
672
Adjuntamos como ANEXO II el modelo de consentimiento informado que se utiliza por el Cuerpo
Nacional de Policía. Asimismo acompañamos como ANEXO III el modelo de consentimiento informado
para toma de muestras biológicas y realización de pruebas de ADN empleado por el Servicio de
Criminalística de la Guardia Civil.
300
particularidades relativas a la inscripción de identificadores genéticos en la base de
datos, así como su utilización futura. Solamente de este modo se podría considerar que
una persona otorga conscientemente su anuencia para someterse a la realización de una
diligencia como es la obtención de muestras biológicas indubitadas para la posterior
efectuación de un análisis de ADN673.
Asimismo, se hace constar que las muestras o vestigios tomados serán remitidos
a los laboratorios debidamente acreditados para realizar su análisis y se señala que sobre
la conservación de dichas muestras o vestigios deberá pronunciarse la autoridad judicial.
Figura también en dicho modelo una síntesis del art. 9.1 de la citada Ley en relación al
673
En este sentido, cabe reseñar que ―la información que se ha de facilitar al sospechoso o imputado ha
de ser lo suficientemente clara para que éste comprenda los efectos identificativos de la toma de
muestras en la investigación criminal, así como la inclusión de los mismos en la base de datos, con las
implicaciones que ello conlleva. Además es preciso informar del ejercicio de los derechos de acceso,
rectificación y cancelación a instancia de parte de los registros de la base de datos‖. TARAZONA
LAFARGA, I., «Líneas de investigación y otras actuaciones de la Comisión Nacional para el uso forense
del ADN», en CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos policiales de ADN…, op. cit., pp.
353-354.
De forma correlativa pero no de importancia baladí, debe destacarse aquí que precisamente a partir de las
previsiones del Reglamento (UE) 2016/679 y la Directiva (UE) 2016/680 y, más en particular, de lo
declarado en los considerandos 38 a 49 de este último instrumento, se colige la preocupación por el
legislador europeo de garantizar el derecho de información de las personas físicas cuyos datos personales
son objeto de tratamiento y transferencia a través de ficheros o bases de datos, así como el efectivo
ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación que les asisten en relación a sus datos de
carácter personal, lo que debe ser valorado de forma positiva, máxime teniendo en cuenta los riesgos y
peligros que suscita el flujo o transmisión de información de esta categoría de manera ágil y automática.
674
Vid. en relación con el informe del Grupo jurídico y bioético de la Comisión Nacional para el uso
forense del ADN, LAFARGA, I., «Líneas de investigación y otras actuaciones de la Comisión Nacional
para el uso forense del ADN», en CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos policiales de
ADN…, op. cit., p. 353 y ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., «El impacto de la prueba de
ADN…», op. cit., p. 1271.
301
período de conservación de los identificadores genéticos inscritos y en cuanto a los
derechos concernientes a la inscripción de dichos identificadores genéticos en la base de
datos únicamente se hace referencia a que el sujeto pasivo podrá ejercer su derecho de
cancelación, rectificación y acceso a los datos en los casos establecidos en el art. 9.3 de
la L.O. 10/2007 y en los términos previstos en la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre675.
675
Es un extremo positivo a comentar que en el referido modelo se indica que tales derechos pueden
ejercitarse ante el Ministerio del Interior, Secretaría de Seguridad, C/ Amador de los Ríos, nº 2, 28071,
Madrid. Con anterioridad, este extremo no figuraba en el modelo que se empleaba, lo cual fue criticado
por DE HOYOS SANCHO, M. («Profundización de la cooperación transfronteriza…», op. cit., p. 179),
por cuanto con la mera remisión que se efectuaba al art. 9.3 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, la
persona afectada por la inscripción no tenía conocimiento directo de quien era el responsable del fichero
ni ante quien podía cursar la solicitud de acceso, rectificación y cancelación. En el modelo confeccionado
por el Servicio de Criminalística de Guardia Civil también se hace constar que tales derechos (ARCO)
pueden ejercitarse ante la Dirección General de la Guardia Civil, Jefatura de Policía Judicial, Guzmán el
Bueno nº 110, 28003, Madrid.
El precepto indicado, que debe ser puesto en relación con el art. 3.1 b) in fine de la L.O. 10/2007, de 8 de
octubre, únicamente señala que ―el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación en
relación con la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN se podrá efectuar en
los términos establecidos en la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, y en su normativa de desarrollo‖. En
definitiva no se recoge expresamente en la normativa sobre prueba de ADN e inscripción de
identificadores cuál es la información que se le debe facilitar al sujeto pasivo de estas medidas.
Nos parece de interés, traer aquí a colación que en el seno del ordenamiento jurídico portugués, el art. 9
de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro, por cuanto dispone con detalle la información que deberá ser
proporcionada al sujeto pasivo antes de proceder a la toma de una muestra biológica indubitada de su
pertenencia. Así señala que este deberá ser informado por escritos de los siguientes extremos:
a) De que sus datos personales van a ser insertados en un fichero de datos personales.
b) Sobre la naturaleza de los datos que son extraídos de la muestra, esto es el ADN.
c) De que el perfil de ADN es, en los casos admitidos en esta Ley, integrado en un fichero de perfiles de
ADN.
d) De la posibilidad de cruzamiento del perfil recogido con los existentes en la base de dados de perfiles
de ADN, com mención expressa de la possibilidade de utilización de los datos para fines de investigación
criminal, cuando proceda.
e) De que la muestra recogida puede ser conservada en un biobanco, en los casos admitidos en la presente
ley.
Este derecho de información se prevé en el n.º 1 do artigo 10.º de la Lei da Protecção de Dados Pessoais.
Consideramos que de lege ferenda sería más que recomendable que el art. 9.3 de la L.O. 10/2007, de 8 de
octubre se modificase al objeto de contemplarlo en los términos que prevé el precepto portugués.
Sin embargo, llama la atención que los modelos de consentimiento informado que se prevén en el
Regulamento de funcionamento da base de dados de perfis de ADN, para la toma de muestras biológicas
de personas voluntarias, de personas investigadas (arguidas), de personas condenadas y para supuestos de
recogida de muestras con fines de identificación civil, son notablemente escuetos, recogiéndose datos en
relación al lugar y hora de la toma de la mestra, a los datos personales del concreto sujeto pasivo, además
de unas sintéticas, conforme este declara, básicamente:
- No haber recibido transfusión de sangre y/o transplante de órganos (lo que podría tener relevancia a
la hora de analizar el ADN, particularmente si se practicase una toma de muestra sanguínea)
- Autorizar que le sea sacada una fotografía.
- Que es el titular del documento de identificación que figura en el escrito.
- Que recibió la información prevista en el art. 9 de la Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro.
- Que da su consentimiento libre e informado par la práctica de la diligencia de obtención de muestras
biológicas indubitadas, para la extracción de su perfil de ADN y para su inserción, comunicación e
interconexión en los términos de la citada norma.
302
Debe destacarse que en este modelo se prevé que ―siempre que el imputado se
halle detenido su consentimiento se prestará con asistencia letrada‖ y al inicio del
mismo, después de los apartados relativos a los datos de la actuación y los datos del
donante, figura otro apartado titulado ―asistencia letrada‖, donde se deben cubrir los
datos concernientes al/ a la abogado/a que actúe, ya sea de libre designación o de oficio.
676
Aspecto que resulta cuestionable, por cuanto no se avalan en nuestro ordenamiento jurídico figuras a
medio camino entre la libertad y la detención, como la denominada ―retención‖. En este sentido, ya
declaró en su día el Tribunal Constitucional que ―debe considerarse como detención cualquier situación
en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una
conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un
procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre
detención y libertad y que siendo admisible teóricamente la detención pueda producirse en el curso de na
situación voluntariamente iniciada por la persona‖ (STC 98/1986, de 10 de julio, TOL79.644)
En cualquier caso, por lo que respecta a las intervenciones corporales no se puede justificar que existan
zonas intermedias entre la libertad y la detención, visto que ello ―resulta del todo punto insostenible en
atención a los presupuestos que deben concurrir para ordenarlas‖. IGLESIAS CANLE, I. C.,
Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 45.
303
exigencias derivadas de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 22 de octubre de 2013677.
677
El modelo de consentimiento informado habrá de ser modificado a efectos de proceder a su adaptación
con las nuevas previsiones de la LECrim. Deberá eliminarse la referencia conforme a la cual se hace
constar que sólo resulta exigible asistencia letrada si el imputado se encuentra detenido y deberá
asimismo sustituirse el término imputado por el de investigado.
678
Y que el/la abogado/a ha estado presente en el momento de la práctica de la diligencia de toma de
muestras biológicas indubitadas. Vid. en relación con este punto, el art. 520.6 b) de la LECrim.
304
someterse a la realización de la prueba de ADN, teniendo que ser tal actuación ordenada
mediante auto motivado.
679
Una exigencia clara de firma tanto de la persona investigada como de su abogado/a reafirmaría la
necesidad de que el consentimiento que se preste sea siempre expreso y, en caso contrario, se infiera que
existe una negativa, evitando supuestos como el descrito en la STS 794/2015, de 3 de diciembre
(TOL5.587.707), donde se avala una suerte de consentimiento tácito, resolución que ya ha sido y volverá
a ser comentada en mayor detalle más adelante.
680
Ello se justifica por la necesidad de informar a las personas investigadas de los derechos que le asisten
con toda amplitud, teniendo además en cuenta las exigencias contenidas en la Directiva 2012/13/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho de información en los
procesos penales. Vid. en relación con esta cuestión, las reflexiones plasmadas en DA COSTA
GONÇALVES, F., Os direitos processuais de defesa…, op. cit., pp. 106-112. Este autor analizaba la
propuesta de la Directiva con anterioridad a su aprobación.
305
afectada de tal situación, facilitando o reiterando toda la información relativa
principalmente a la inscripción, al período de permanencia y posterior eliminación de
los datos y a los derechos ARCO681.
306
(distinguiendo si se trata de la persona investigada / detenida, víctima, tercera persona),
de forma que ambos cuerpos –y los demás competentes684– utilizasen los mismos
formatos de escritos o formularios.
El sujeto pasivo es, in genere, aquella persona que se ve sometida a una medida
de intervención corporal, en este caso, específicamente, a que se practique sobre ella
una diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas, con la finalidad de
realizar una prueba de ADN, cuyos resultados coadyuven a averiguar circunstancias
relativas a la comisión del hecho punible que se está investigando y a la determinación
de su autoría.
684
Mossos d‘Esquadra, Ertzainza y Polícia Foral de Navarra.
685
La persona investigada (ex arts. 363 y 520.6 c, párrafo segundo, de la LECrim) o la persona condenada
(ex art. 129 bis del Código Penal).
686
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 81-82. De hecho, ―por
regla general coincidirán las personas del sujeto pasivo de la intervención corporal (o destinatario de la
307
habérsele atribuido la comisión de un hecho punible, de conformidad con lo establecido
en el art. 118 LECrim y las garantías que dicho precepto contempla687.
Pues bien, la falta de cobertura legal expresa a tal efecto no impide que dichos
sujetos puedan ser sometidos a pruebas de ADN, ya que ―por una parte, dicha
cobertura puede sustentarse en el art. 778.3 que, al expresarse en términos más
generales, no limita la toma de muestras subjetivamente. Por otra parte, el art. 363 no
efectúa esa limitación: se refiere sólo a la parte pasiva de un proceso, al sospechoso, y
en relación a los problemas que en torno al mismo se suscitan, pero no a la parte activa
del procedimiento o víctima tal vez en la idea preconcebida de su normal disposición a
la entrega de la muestra para la prueba‖688.
misma) y el sujeto pasivo del procedimiento penal‖. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Las intervenciones
corporales…, op. cit., p. 325.
687
Cfr. sobre este particular, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p.
83.
688
MARTÍNEZ PARDO, V. J., «La prueba del ADN…», op. cit., p. 47
689
Cfr. también respecto de la posibilidad de practicar pruebas de ADN a terceras personas diferentes del
investigado en el seno del ordenamiento jurídico italiano, SANTOSUOSSO, A.; GENNARI, G., «Il
prelievo coattivo di campioni biologici e i terzi», Diritto penale e processo, núm. 3, 2007, pp. 395-401,
pp. 397-401.
690
Incide en la necesidad de extremar las garantías procesales en estos casos, GOMÉZ AMIGO, L., Las
intervenciones corporales como diligencias…, op. cit., p. 31.
308
2011 y en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, que sobre este punto serán
analizados más adelante, sí se recogía expresamente esta posibilidad.
691
Vid. en este contexto, entre otras varias, STS 107/2003, de 4 de febrero (TOL4.921.026) y la más
reciente, 151/2010, de 22 de febrero (RJ 2010\1423).
692
Cfr. también STS 107/2003, de 4 de febrero (TOL4.921.026) en relación a la valoración de la negativa
por parte del imputado como un indicio en su contra. Ésta es la postura mayoritariamente adoptada por
nuestra jurisprudencia. En efecto, ―tanto la jurisprudencia del TEDH, y alguna referencia de la STC
87/1989, mantienen que, cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN ordenada por la autoridad
judicial, carece de justificación o explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba
que no reporta ningún perjuicio físico y que tiene un efecto ambivalente, es decir, puede ser inculpatorio
o totalmente exculpatorio, «nada impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un
elemento que por sí solo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba
pueda reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador»‖. ÁLVAREZ DE NEYRA KAPLER,
S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 81. Esta autora cita en lo que concierne a la aplicación de esta
posibilidad, la STEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray contra Reino Unido.
309
imputado por la vía de impedir –como ocurriría en caso de que fuera obligación- que
se vea convertido en un mero objeto y, por otro lado, la facilitación de la consecución
de los fines del proceso penal, esto es, el castigo del culpable y la absolución del
inocente‖693. ASENCIO MELLADO optaba también por derivar de esa actitud renuente
un indicio de la comisión del hecho punible objeto de investigación y, además, barajaba
la posibilidad de aplicar conjuntamente como sanción penal un delito de
desobediencia694. Por su parte, ABEL LLUCH se mostraba proclive a considerar como
mejor opción la atribución de un indicio de culpabilidad y descartaba, como
consecuencia de la laguna legal existente en este terreno, tanto la utilización de la
693
HUERTAS MARTÍN, I., El sujeto pasivo…, op. cit., pp. 410-413. La autora sintetiza las aportaciones
de distintos referentes doctrinales para estudiar la diferencia existente entre carga procesal y obligación
procesal. Así, define la carga procesal tomando como referencia a GOLDSCHIMIDT, y entendiendo por
tanto, que se trata de ―la situación de necesidad que se impone a una parte procesal, de forma tal que ha
de proceder a la realización de un determinado acto con el objetivo último de evitar un perjuicio, una
desventaja procesal‖. Ibídem, p. 177. En relación a la obligación procesal, la autora sigue a
CARNELUTTI, quien considera que la misma ―está constituida por la subordinación de un interés del
obligado a un interés ajeno, subordinación que se impone o asegura a través de una sanción‖. Ibídem, p.
174 y CARNELUTTI, F., Instituciones del proceso civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, vol. I.,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1973, p. 332. En la misma línea, también se
pronunció CALAMANDREI, P., Instituciones de derecho procesal civil, traducción de Santiago Sentís
Melendo, vol. I, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962, pp. 340-341.
694
ASENCIO MELLADO, J. M., La prueba prohibida…, op. cit., p. 152. Este autor se apoyaba lo
referido en la STC 37/1989, de 15 de febrero (TOL80.249). Además, debe referirse aquí que una clara y
detallada exposición de todas las posturas doctrinales confluyentes en relación a la aplicación o no de la
vis compulsiva puede encontrarse en el trabajo de ETXEBERRÍA GURIDI, J. F. (Las intervenciones
corporales…, op. cit., pp. 443-476.
310
coacción física, cuanto el empleo de la coerción o intimidación indirecta mediante la
advertencia al imputado (ahora investigado / encausado) de que con su actitud renuente
podría incurrir en un delito de desobediencia695.
695
ABEL LLUCH, X., «Cuerpo del delito e identificación formal del delincuente. Especial consideración
de la toma de muestras» en ABEL LLUCH, X.; RICHARD GONZÁLEZ, M. (Dirs.), Estudios sobre
prueba penal. Actos de investigación y medios de prueba: inspección ocular, declaraciones de inculpados
y testigos, intervenciones corporales y prueba pericial, v. II, La Ley, Madrid, 2011, pp. 139 y 140.
696
Este tipo penal se configura como una especie de cajón de sastre para que dentro del mismo tengan
cabida, como delitos de desobediencia, una variedad de conductas, entre las que podría encajarse la
negativa a someterse a una prueba de ADN. No obstante, el hecho de que no exista un tipo penal concreto
para este supuesto (como sí se contempla, en cambio, en relación a la negativa a someterse a una prueba
de alcoholemia o de detección de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, art. 383 del Código
Penal), no era sino otro motivo por el cual debía rechazarse la tesis que defendía la aplicación del referido
delito como solución. Sobre el régimen aplicable a las pruebas de alcoholemia, vid. DUART ALBIOL, J.
J., Inspecciones, registros…, op. cit., pp. 442-457, así como la STC 161/1997, de 2 de octubre
(TOL80.785), que el citado autor examina y la STS 644/2016, de 14 de julio (TOL5.779.586).
697
Antes de la entrada en vigor de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal, la
pena prevista en este precepto era de seis meses a un año de prisión.
698
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 297.
699
En relación con tales extremos, criticaba la aplicación de un delito de desobediencia, GÓMEZ
AMIGO, L., Las intervenciones corporales como diligencias…, op. cit., p. 45. Opuestamente, otros
autores, con los que discrepamos, entendían que la atribución de la comisión de un delito de esta índole sí
sería una solución adecuada, y ello porque la misma ―no impide que se siga adelante con el proceso penal
correspondiente y se llegue a una condena por medio de otras pruebas o indicios, pudiendo valorarse la
negativa del imputado como un indicio más (…). Es más, esta crítica puede tener cierto sentido si lo que
se defiende es que en vez del delito de desobediencia, lo que deberá hacerse ante la negativa es proceder
a la toma de la muestra empleando fuerza física (…); pero no para dejar de aplicar el delito de
desobediencia sin más, siempre que concurran los elementos típicos (…)‖. ROMEO CASABONA, C.
M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit., p. 134.
311
En cambio, otro sector doctrinal se vino inclinando por la tesis que finalmente
acogió nuestro legislador y que preconizaba la aplicación de la coacción física sobre la
base de entender que el sometimiento a las medidas de intervención corporal, entre las
que destaca sustancialmente la práctica de diligencias de obtención de muestras
biológicas indubitadas para la subsiguiente efectuación de pruebas de ADN con fines de
identificación criminal debía concebirse como una obligación procesal, y ello, tomando
en consideración el calado del valor Justicia en el ámbito del proceso penal, habida
cuenta de la entidad de los intereses que aquí se encuentran en juego, esto es, el interés
público en la persecución de delitos, el ejercicio del ius puniendi del Estado, pero
también, en última instancia y con mayor peso, la realización de la Justicia y la
consecución de la paz social700.
Secundan esta postura, que nosotros suscribimos, otros autores, entre los que
destaca principalmente IGLESIAS CANLE, que sostiene su argumentación basándose
principalmente en la propia naturaleza de las pruebas de ADN, cuyos resultados en caso
de ser positivos o de inclusión no son por sí solos concluyentes o determinantes, dado
que, en última instancia, únicamente sirven para demostrar, en términos indiciarios y
probabilísticos, que la persona en cuestión se hallaba en el lugar de los hechos o que
pasó casualmente por allí o que había estado en contacto con la víctima antes de que se
perpetrase el delito. Si, por el contrario, los resultados que dichas pruebas arrojen son
700
De hecho, el art. 48.2 del Borrador de Código Procesal Penal de 2013, proponía una previsión en este
sentido, al establecer que ―el encausado está obligado a someterse a los registros e intervenciones
corporales que hayan de practicarse de conformidad con lo establecido en este Código. En caso de
incumplimiento de la obligación podrá utilizarse de la fuerza que resulte idónea, necesaria y
proporcionada para la ejecución de la medida‖.
701
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., pp. 294-295. Efectúa además
un amplio estudio acerca de la posición jurídica del sujeto pasivo, analizando las distintas posturas
doctrinales existentes, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal…, op. cit., pp. 102-126.
312
negativos o de exclusión, serán exactos en un 100% teniendo, por tanto, un valor
absoluto sin que resulte necesario acudir a cálculos añadidos de carácter estadístico702.
Pero esta postura no resulta más garantista solo en relación al interés público y
de la sociedad en general, sino también respecto del propio justiciable. Y ello, porque la
persona investigada que se someta a la realización de una análisis de ADN puede usar
los resultados del mismo no como una prueba en su contra, sino también como una
702
Vid. sobre este particular ARMENTEROS LEÓN, M., «Perspectiva actual del ADN como medio de
investigación…», op. cit., p. 1982 e IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba en violencia sexual…», op.
cit., p. 195. También se postula a favor de la implementación de la coacción física, siempre que la medida
sea proporcional y razonable, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Requisitos para la toma de muestras de
ADN…», op. cit., pp. 13-14.
313
prueba en su favor, para demostrar su inocencia o, dicho con mayor precisión, a fin de
eliminar cualquier sospecha que sobre ella pudiese recaer y reafirmar así su exculpación
en lo que se refiere a los hechos objeto de investigación, lo que sucederá
particularmente cuando dichos resultados sean de exclusión o negativos, es decir,
cuando los identificadores genéticos obtenidos directamente del sujeto pasivo no
coincidan con los extraídos a partir de las muestras biológicas halladas en el cuerpo de
la víctima o en la escena del delito703.
703
En estos últimos casos, según hemos adelantado ya, y tal y como explicaremos minuciosamente en su
momento, la prueba de ADN desplegará aquí un valor absoluto.
704
Vid. en relación con esta idea, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op.
cit., p. 105.
Su defensa en este caso, dependerá de que no exista una gran carga probatoria contra él, puesto que
aunque tal indicio no configurará per se una prueba de cargo única capaz de desvirtuar la presunción de
inocencia ―en caso de que existan otras pruebas e indicios relevantes respecto de la culpabilidad del
imputado, su negativa a someterse a la diligencia puede en su contra, como un elemento negativo más‖.
ARMENTEROS LEÓN, M., «Perspectiva actual del ADN como medio de investigación…», op. cit., p.
1886. Además, debe tenerse en cuenta que la realización de una prueba de ADN ―no ha de considerarse
más que una medida de comprobación o de verificación de la «titularidad» de los restos orgánicos
hallados, una diligencia de resultado incierto –inculpatorio o exculpatorio–, que en efecto sólo debe
ofrecer datos identificativos y no otros, lo mismo que sucede cuando se contrastan huellas digitales‖. DE
HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación transfronteriza...», op. cit., p. 176. Este
carácter de la prueba de ADN es el que permite precisamente sostener que su realización no conlleva una
vulneración del derecho a no autoincriminarse. Vid. también en relación con este derecho, LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, J., «La prueba en el proceso penal obtenida mediante el análisis del ADN», en
PÉREZ DEL VALLE, J. C. (Dir.), Genética y derecho, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
2004, pp. 228 y ss. No obstante el autor, a la vista de la doctrina propugnada por el Tribunal
Constitucional y el Tribunal Supremo con la que se afirma que ―no se trata de exigir al acusado o
sospechoso que realice una declaración ni de que admita su culpabilidad, sino de tolerar que se le haga
objeto de una especial modalidad de pericia‖, vino a considerar que el contenido esencial del derecho a
no autoincriminarse se había visto así notablemente disminuido. Ibídem, p. 229.
314
Así las cosas, nos mostramos, en conclusión, partidarios de considerar en el
ámbito del proceso penal el sometimiento a las pruebas de ADN como una obligación
procesal y no como una carga procesal, tomando además en consideración la mínima
injerencia que supone para la esfera de los derechos fundamentales de la persona
afectada la realización de una medida de obtención de muestras biológicas indubitadas
como es un frotis bucal o epitelial o una extracción de cabellos705. En consecuencia,
entendemos que la mejor opción, ahora contemplada en el art. 520.6 c), párrafo segundo
de la LECrim (en relación con el art. 363 del mismo texto legal y la Disposición
Adicional Tercera de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre), es la de aplicar la coacción
física, pero limitando esta a los supuestos en que los ilícitos penales que sean objeto de
investigación revistan una especial gravedad delictiva, atendiendo peculiarmente al bien
jurídico que resulta afectado (vida, integridad física, libertad, indemnidad sexual…) y
siempre que el modo de ejecutar la medida de forma coercitiva no represente, en ningún
caso, una vulneración de la dignidad de la persona706.
Esta solución que, por todo lo hasta aquí expuesto, se presenta como la más plausible desde la óptica del
proceso penal, no es la que defenderemos para el ámbito procesal civil y, más en particular, en lo que
atañe a la práctica de pruebas de ADN con fines de determinación de la paternidad / maternidad, y ello,
teniendo en cuenta la diferencia de bienes jurídicos, derechos y valores que se encuentran en juego en el
seno de cada uno de estos procesos, los que nos conducirán, como podremos comprobar a lo largo de este
capítulo, a concluir que en la esfera de los procesos de filiación, el sometimiento a la realización de
pruebas biológicas con fines de determinación de la paternidad / maternidad deberá ser configurado como
una carga procesal, acarreando la negativa de las personas requeridas para facilitar sus muestras
biológicas a estos efectos, una consecuencia negativa a la hora de valorar el conjunto del acervo indiciario
y probatorio existente en la causa, en los términos que precisamente prevé el art. 767.4 de la LEC.
706
Seguimos en este sentido la línea propuesta por IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el
cuerpo…, op. cit., p. 125.
De forma colateral y en relación con la necesidad de preservar la dignidad de la persona investigada, cabe
señalar que en el art. 32.8 de la Constituição da República Portuguesa se prevé que ―son nulas todas las
pruebas obtenidas mediante tortura, coacción, ofensa de la integridad física o moral de la persona, abusiva
intromisión en la vida privada, en el domicilio, en la correspondencia o en las telecomunicaciones‖.
Dicho precepto se desarrolla en el art. 126 del Código de Processo Penal. Acerca de las prohibiciones de
prueba y los medios engañosos en el régimen portugués, vid. DA COSTA ANDRADE, M., Sobre as
proibições de prova em proceso penal, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, pp. 209-237.
315
consiste en el almacenamiento y cesión de los datos identificadores obtenidos a partir de
ADN en ficheros automatizados y que estudiaremos en abundamiento en el capítulo
quinto de nuestro trabajo, al tratar la normativa relativa a la obtención, registro,
utilización y transmisión de perfiles de ADN y los requisitos que deben observarse a tal
fin, con la pretensión de que el derecho a la intimidad genética y el derecho a la
autodeterminación informativa no resulten vulnerados. En resumidas cuentas, ambos
métodos de coerción son absolutamente compatibles y complementarios y si tanto uno
como el otro se encuentran regulados de manera clara y precisa –lo que no sucede en el
ordenamiento jurídico español, a pesar de las reformas normativas operadas en esta
materia– configuran un modelo idóneo707.
707
Vid. en relación con este extremo las consideraciones ofrecidas en IGLESIAS CANLE, I. C.,
Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 109-126 y en el trabajo de la misma autora titulado
«Análisis crítico de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial
sobre identificadores obtenidos a partir de ADN», Revista General de Derecho Procesal, núm. 20, 2010,
pp. 1-9.
708
Como recuerda la STS 359/2017, de 19 de mayo (TOL6.113.618) ―ciertamente la resolución judicial
no sería precisa, si media consentimiento; pero «el el consentimiento, que hace innecesaria una
resolución judicial habilitante, ha de prestarse en lo cognitivo de manera informada suficientemente y de
libertad en lo volitivo» (STS 834/2016, de 3 de noviembre)‖.
709
Así lo dejaron claro entre otras resoluciones las SSTS 107/2003, de 4 de febrero (TOL4.921.026);
685/2010, de 7 de julio (TOL1.918.847) y 709/2013, de 10 de octubre (TOL3.988.468). Cfr. sobre este
particular, MUÑOZ SABATÉ, L., «Sobre la práctica judicial…», op. cit., p. 2.
316
En definitiva, el problema que subyacía aquí realmente era la anomia existente
en nuestro panorama legislativo, con particularidad aunque no únicamente, en relación a
las consecuencias que para la persona investigada habrían de derivarse de su negativa a
someterse a una prueba de ADN. Resultaba evidente que el legislador debía
pronunciarse en una reforma legislativa sobre estas cuestiones y adoptar una postura
firme al respecto, tratando de lograr una regulación clara que proporcionase soluciones
y garantías procesales, como ha hecho recientemente a través de las reformas operadas
en el año 2015 en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien por
las razones que expondremos más adelante, la regulación actual continúa resultando
deficiente y susceptible de ser mejorada y precisada.
710
Cfr. en tal sentido, SSTS 107/2003, de 4 de febrero (TOL4.921.026); 151/2010, de 22 de febrero (RJ
2010\1423) y la más reciente STS 169/2015, de 13 de marzo (TOL4.799.213). En esta última resolución
se matiza dicho criterio, por cuanto se declara que ―la negativa de Gerónimo a someterse a las pruebas de
ADN no es un indicio más a sumar a los verdaderos indicios, pero sí puede ser valorada por el órgano
decisorio como un elemento que avala la lógica de la inferencia sobre la que se apoya la conclusión de
que el recurrente es autor de los delitos imputados. Está fuera de dudas que la declaración de
responsabilidad del acusado está respaldada por otros muchos indicios que son expuestos y
sistematizados con ejemplar pulcritud por los Jueces de instancia". Vid. también en relación con esta
cuestión, STEDH, de 17 de diciembre de 1996 (Caso Saunders versus Reino Unido).
711
En lo que respecta a la posibilidad de atribuir un indicio incriminatorio en contra del sujeto investigado
en el ámbito del proceso penal italiano, vid. las consideraciones ofrecidas por MONTAGNA, M.,
«Accertamenti tecnici, accertamenti personalli…», op. cit., pp. 84-85 y la doctrina emanada de la
sentencia de la Corte costituzionale núm. 238/1996, de 9 de julio, principal referente en esta materia, que
no excluye que el juez pueda valorar a fin del convencimiento el rechazo del investigado a someterse a
los ―accertamenti personali‖, es decir, a las intervenciones corporales y, más en concreto, a aquellas con
fines de identificación genética, extremo que la autora critica con acierto, apoyándose en otros autores
como CESARI, KOSTORIS, NAPPI y RIVELLO, toda vez que viene a precisar que no se puede
reconocer al interesado y, sobre todo, a la persona investigada la libertad de consentir o no que se lleve a
cabo la extracción orgánica (de una muestra biológica de su cuerpo) y, a continuación, en sede de
valoración jurisdiccional, derivar de tal actitud renuente consecuencias negativas que confluyan en
eventuales argumentos de prueba de cargo.
317
En este orden de composición se encuadra justamente el Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de la Sala II del TS, de 31 de enero de 2006, en virtud cual, la policía no
precisa obtener consentimiento ni, en su defecto, autorización judicial para la recogida
de muestras abandonadas por el sospechoso, como por ejemplo, excrecencias o
escupitajos712.
Vid, entre otras, en relación a la legitimidad de valorar como elemento de prueba de cargo, el rechazo por
parte del investigado de prestarse a la extracción de una muestra biológica indubitada con fines de
identificación genética, Cass., sez. II, 8 luglio 2004, in CED Cass., n. 230245; Id., sez I, 20 settembre
2002, in Cass. pen., 2004, p. 4166 y ss.; Id. sez. VI, 2 novembre 1988, in CED Cass., n. 213448 y las
reflexiones, criticando tal posibilidad, efectuadas por CAMON, A., «La prova genetica tra prassi
investigative e regole processuali», Processo penale e giustizia, núm. 6, 2015, p. 170, quien hace cita de
las resoluciones referidas. Cfr. también aquí Cass. pen., sez. I, 20-09-2002, en la que se declaró que ―es
legítimamente valorable, como elemento de prueba complementario, el rechazo injustificado del
imputado a someterse a la toma de la muestra biológica necesaria para el examen comparativo del ADN
(en este caso, sobre los residuos que se encuentran en un pasamontañas utilizado por el autor de un robo
a mano armada), en tanto que tal rechazo puede ser libremente apreciado por el juez en la formación de
su convencimiento (…)‖.
712
El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, de 31 de enero de 2006 se dictó en su
momento para resolver las controversias creadas por una jurisprudencia contradictoria, habida cuenta de
que existían dos líneas jurisprudenciales opuestas, de un lado, la comprendida en la STS 501/2005, de 19
de abril (TOL646.468) que sostenía que no se podían recoger y analizar muestras de ADN, sin
consentimiento del sospechoso, aunque estas estuvieran fuera de su cuerpo; y de otro lado, la que sí
amparaba la realización de dichas prácticas en tal sentido, contenida en la STS 1311/2005, de 14 de
octubre (TOL765.946). Finalmente, el señalado acuerdo vino a consolidar la segunda de las doctrinas, la
cual fue de aplicación a partir de ese momento en posteriores sentencias, entre las que se puede citar,
SSTS 179/2006, de 14 de febrero (TOL846.380); 355/2006, de 20 de marzo (TOL872.779); 701/2006, de
27 de junio (TOL964.511); 1267/2006, de 20 de diciembre (TOL1.026.949); 1190/2009, de 3 de
diciembre (Id Cendoj: 28079120012009101205); 685/2010, de 7 de julio (TOL1.918.847); 827/2011, de
25 de octubre (TOL2.277.461); 607/2012, de 9 de julio (TOL2.596.115); 491/2013, de 31 de mayo
(TOL3.784.528); 767/2013, de 25 de septiembre (TOL3.984.702) y 777/2013, de 7 de octubre
(TOL4.031.476). Avalan también como prueba de cargo los resultados obtenidos de análisis genéticos
practicados a partir de muestras ―abandonadas‖ o ―atribuidas‖, confirmando la postura adoptada al
respecto por el Tribunal Supremo, las SSTC 199/2013, de 7 de diciembre (TOL4.052.770); 13/2014, de
30 de enero (TOL4.114.487); 14/2014, de 30 de enero (TOL4.114.488);15/2014, de 30 de enero
(TOL4.114.489); 16/2014, de 30 de enero (TOL4.114.485); 23/2014, de 13 de febrero (TOL4.129.146) y
43/2014, de 27 de marzo (TOL4.182.199). Acerca de esta cuestión en particular, vid. entre otros autores,
FIGUEROA NAVARRO, C., «La cadena de custodia de las muestras biológicas» en FIGUEROA
NAVARRO, C. (Dir.), La cadena de custodia en el proceso penal, Edisofer, Madrid, 2015, pp. 120-121 y
MARTÍN PASTOR, J. «Avances jurisprudenciales y legislativos…», op. cit., pp. 87-103.
En el ordenamiento jurídico italiano ha acontecido algo muy similar a lo previsto en España a raíz del
citado acuerdo del TS, puesto que se ha validado la posibilidad de obtener muestras biológicas de forma
clandestina, como consecuencia directa del vacío normativo existente y del tenor de la ya referida
sentencia de la Corte costituzionale, núm. 238/1996, de 9 de julio. En tal sentido, se ha avalado la
recogida de objetos que contienen residuos orgánicos atribuibles al investigado y se ha considerado
asimismo legítima la comparación de perfiles efectuada a partir de una muestra de sangre obtenida del
investigado que se encuentra en la cárcel, sin previo trámite de aviso. Vid. sobre tales particulares,
CISTERNA, A., «L‘esigenza di mantenere…», op. cit., pp. 68-70.
En Reino Unido fue a partir de la reforma introducida en el año 2008 a través del Counter-Terrorism Act
cuando se contempló la posibilidad de que se recogiesen muestras abandonas por personas que estaban
siendo objeto de investigaciones secretas, posibilitando su retención con carácter indefinido y permitiendo
que fuesen contrastadas con la información recolectada por los servicios de inteligencia.
318
El problema principal en lo que concierne al empleo de las muestras biológicas
abandonadas (también denominadas atribuidas), radica en que, en última instancia, por
más que efectivamente se aseguren la autenticidad de las muestras o fluidos obtenidos y
la cadena de custodia, siempre se siembra la duda (aunque sea mínima) en relación al
grado de certeza de la pertenencia de la muestra al sujeto pasivo o a la posibilidad de
que la misma haya podido ser contaminada. Esta es la razón por la cual, en los casos en
los que las muestras son obtenidas indirectamente ―habrá de probarse en juicio la
pertenencia al sujeto a través de testimonio de los policías que obtuvieron la muestra
abandonada, y que la prueba es cuestionable a través de una nueva diligencia de toma
de muestra y comparación a instancia de la defensa o incluso del Juez‖713.
Asimismo, bajo el auspicio de este acuerdo, se han venido practicando otro tipo
de actuaciones, como es el caso de las entradas y registros domiciliarios con la finalidad
de requisar efectos personales del detenido o imputado –ahora investigado– para extraer
713
SOLETO MUÑOZ, H., La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN…, op. cit., p. 127. Cfr.
también aquí, STC 199/2013, de 7 de diciembre (TOL4.052.770).
714
DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación transfronteriza…», op. cit., p. 177.
Cuestión distinta, es la de utilizar los resultados de los análisis de ADN obtenidos en una causa en otra
causa distinta. Esta opción es admitida por la jurisprudencia. Vid. en tal sentido, entre otras, la reciente
STS 50/2014, de 27 de enero (TOL4.111.830). Además, tal posibilidad queda cubierta, al fin y a la postre,
con la facultad de acudir a la coerción jurídica tras la regulación de la bases de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir de ADN, efectuada por la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, ya que el
propio fin de la creación y regulación de este tipo de bases de datos es, precisamente, el de poder utilizar
los datos relativos a perfiles de ADN de sujetos investigados en una concreta causa penal, en otras causas
penales distintas (ya sean llevadas a cabo en el mismo país o en otro país diferente, y ello, en aras a
fomentar la cooperación jurídica internacional, como veremos en el apartado oportuno). Cfr. aquí STS
827/2011, de 25 de octubre (TOL2.277.461).
En esta línea, el TS recuerda que ―en relación con la práctica de la prueba en el proceso penal, hemos
declarado en SSTS. 827/2011 de 14 de julio y 880/2011 de 26 de julio, que la metodología del análisis del
ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede
entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico,
cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese
registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando
después sobre las muestras de saliva del procesado‖. (STS 948/2013, de 10 de diciembre
(TOL4.074.744).
319
de ellos muestras biológicas que permitan la realización de una prueba de ADN de
contraste, cuando este se niega a propiciarlas voluntariamente715.
715
En este contexto, SOLETO MUÑOZ, H. (La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN…, op.
cit., p. 128), sostiene que ―la toma de muestras en el entorno del imputado es factible, siempre que se
respete el principio de proporcionalidad, y la entrada en el lugar de la investigación esté avalada por el
Juez instructor, ya sea como entrada y registro domiciliario, o registro del lugar de trabajo del
imputado‖. Cfr. también en este sentido, STS de 26 de febrero de 2001, que la propia autora cita en su
obra. La entrada y registro se acuerda por el juez mediante auto motivo con arreglo a lo previsto en los
arts. 546 y 547 de la LECrim (en relación a los edificios y lugares públicos) y 550 de la LECrim (en lo
que concierne a los edificios y lugares cerrados y privados). Sobre las particularidades de este tipo de
diligencia de investigación restrictiva del derecho a la inviolabilidad del domicilio, vid. MORENO
CATENA, V., «Los elementos probatorios…», op. cit., pp. 93-96.
No obstante, llama la atención la ―amplia‖ concepción de muestras abandonadas, porque a nuestro modo
de ver, es distinto abandonar stricto sensu una muestra o fluido corporal, que tener la misma depositada
–de manera inconsciente e inevitable– en efectos personales, tales como un cepillo de pelo o de dientes,
que se encuentren alojados en el domicilio o residencia del sujeto, y a los que se puede llegar a acceder
mediante autorización judicial del juez de Instrucción. La autora señala a este respecto que ―es evidente
que la protección a los derechos fundamentales es diversa cuando dejamos elementos que nos pertenecen
a su suerte: no existe la misma protección del derecho a la intimidad cuando abandonamos en la calle un
diario, agenda…, que cualquiera podría leer lícitamente, que cuando tenemos esa documentación en
nuestra casa y el Juez quiere conocer su contenido‖. A continuación, concluye que ―de forma análoga, si
se abandonan restos susceptibles de análisis éstos podrán realizarse, al no vulnerarse ningún derecho
fundamental, siempre que dicho análisis se límite a la determinación de un perfil genético, sin contenido
codificante‖. SOLETO MUÑOZ, H., La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN…, op. cit., p.
129.
716
Así, en el Auto del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ourense, de 18 de noviembre de 2013, dictado
en el marco de las Diligencias Previas Proc. Abreviado 003967/2013 (el cual se adjunta como ANEXO
VII al final de este trabajo), se expresa lo siguiente: ―Medida que sin duda es adecuada porque no hay
otra manera de poder saber a ciencia cierta si realmente el imputado estuvo en el interior del domicilio
de la víctima, justificándose esta medida en la gravedad de los delitos imputados y en la necesidad de
fijar sin ningún género de dudas la presencia del imputado en la vivienda de la víctima, no existiendo
otros mecanismos menos gravosos para el imputado‖.
La diligencia en cuestión fue ratificada por auto de la Audiencia Provincial de Ourense, de fecha 27 de
enero de 2014. Finalmente, la SAP de Ourense núm. 147/2017, de 8 de mayo, (TOL6.185.994) tuvo en
cuenta como prueba de cargo para fundar la condena de la persona acusada en la referida causa por
distintos delitos (asesinato, hurto, incendio y desobediencia), los resultados obtenidos a partir de la
prueba de ADN realizada comparando los perfiles genéticos ―atribuidos‖, es decir, los recabados en los
320
No obstante, el problema de más relevancia que se plantea en la práctica en
relación con la entrada y registro de celdas para proceder a la aprehensión de los efectos
personales de un sujeto que se encuentra, como ocurre en el caso referido, en prisión
provisional, tiene que ver con la dificultad que se produce a la hora de garantizar que
dichos objetos y, por tanto, las muestras biológicas que se extraigan de ellos, así como
los perfiles de ADN obtenidos tras el oportuno análisis genético que se practique sobre
las mismas se corresponden realmente con el sujeto en cuestión y no con su compañero
de celda717. Para salvar posibles errores en este sentido (sobre todo tomando en
consideración que es más que factible que si le preguntan al sujeto investigado qué
almohada es la suya, qué cuchilla de afeitar o qué cepillo de dientes son los que utiliza,
este pueda señalar los de su compañero en lugar de los suyos), lo lógico es que se
proceda a la recogida de los efectos personales de ambas personas a fin de recabar las
muestras o restos biológicos que se encuentren en los mismos y obtener los perfiles
genéticos, tratando de asegurar así una correcta identificación genética. Empero, esto
nos lleva a formularnos dos cuestiones:
- Por un lado, ¿por qué tiene que soportar el compañero de celda, que es otra
persona que se encuentra al margen del concreto proceso penal, que se recojan
sus efectos personales, se recaben sus muestras biológicas y se obtengan sus
perfiles genético, es decir, hasta qué punto se puede ver limitado su derecho a la
intimidad y, más en peculiar, a la intimidad genética, cuando no tiene ninguna
relación directa con esa investigación en concreto?
- Y por otro lado, ¿hasta qué punto podemos entender, si tras la efectuación de los
pertinentes análisis genéticos se produce una coincidencia entre los perfiles
dubitados (los hallados en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima) y
los supuestamente indubitados o, más bien, atribuidos al sujeto investigado, que
en estos casos los resultados están libres de errores? ¿cómo podemos garantizar
que se ha efectuado correctamente la identificación de las muestras y perfiles de
cada uno de estos sujetos, preservándose su autenticidad y observando
debidamente la cadena de custodia? Pues, al fin y al cabo, se recogen objetos de
uso personal de dos sujetos diferentes, que comparten celda, esto es, un espacio
términos arriba indicados (a través de la práctica de la diligencia de entrada y registro en la celda), con los
perfiles genéticos dubitados, esto es, los hallados en el marco de la investigación en la ropa y objetos
utilizados (bolsas de plástico, guantes de látex…) por el acusado a la hora de perpetrar los hechos
punibles. En dicha resolución se reconoce a los perfiles genéticos ―atribuidos‖ el valor de indubitados a la
vista de la declaración del inspector del laboratorio de biología, perito que depuso en el acto del juicio
oral.
717
Este problema se puede hacer extensible a las entradas y registros de domicilios particulares si en los
mismos residen más personas diferentes de la que es investigada.
321
destacadamente reducido, incrementándose con ello las posibilidades de que se
produzcan contaminaciones o transferencias en las muestras biológicas presentes
en dichos objetos que no se detecten.
718
Vid. acerca de esta cuestión, MARTÍNEZ PARDO, V. J., «La prueba del ADN…», op. cit., pp. 49-50.
719
Cfr. HERNÁNDEZ GARCÍA, J., 99 cuestiones básicas sobre la prueba en el proceso penal, CGPJ,
Madrid, 2010, p. 404. En este turbio contexto, ―las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de
1993 (5), 20 de diciembre de 1996 (6) o 3 de marzo de 2000 (7), parecen permitir ese tipo de
estratagemas o argucias, tesis, que por otra parte, concuerda con algunas declaraciones del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos: Sentencias de 5 de febrero de 2002 (caso Conka v Bélgica)‖. Ibídem.
Vid. también MORENO VERDEJO, J., «ADN y proceso penal: análisis de la reforma operada por la Ley
orgánica 15/2003, de 25 de noviembre», Estudios jurídicos, 2004, p. 1841.
720
El Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011 contenía una previsión al respecto en su
artículo 263.4, que dice que ―salvo consentimiento expreso del investigado o autorización judicial, en
322
estos supuestos, MORA SÁNCHEZ declaraba ya en su día que ―desde el punto de vista
de la legalidad vigente no pueden aceptarse, bajo ningún concepto estas muestras o
estos datos como prueba en contra de ese sujeto que está inmerso como imputado en un
proceso penal‖721. Ello es así, porque la utilización de estos métodos atenta contra los
derechos fundamentales de la persona investigada o encausada, al vulnerar
particularmente su derecho a la intimidad genética y a la autodeterminación informativa
y al no existir ninguna previsión legal expresa que le obligue a ceder información
genética obtenida mediante una muestra biológica y la realización de una prueba de
ADN al Estado y a los poderes públicos, resultando por tanto necesario su previo
consentimiento a tal efecto, salvo en lo relativo al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional
de la Sala II del TS, de 31 de enero de 2006722.
En tal sentido, NARVÁEZ RODRÍGUEZ expone que ―en estos casos la fuente
de prueba es ilícita por cuanto se ha efectuado una utilización desviada de la muestra
que fue extraída para fin distinto del posteriormente alcanzado‖. Continúa el autor
explicando que ―como variante de este supuesto podría pensarse, en el caso de que,
siendo conscientes, los investigadores policiales de la existencia de un determinado
banco de datos de ADN en un centro sanitario en que conste registrada una muestra
genética de un sospechoso, los sujetos hayan obtenido del juzgado instructor la
autorización para utilizar el material biológico conservando en el banco de datos y de
esta manera hallar la muestra indubitada necesaria para hacer más tarde el análisis de
ningún caso podrán traerse al procedimiento las muestras o informaciones del investigado obtenidas para
otros fines‖.
721
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 181. El autor siguiendo a
CHOCLÁN MONTALVO y a fin de fundar su argumento indica que ―«la Recomendación del Consejo de
Europa, emitida en la reunión del Comité de Expertos en Bioética, en Estrasburgo, en mayo de 1991, con
relación a la información derivada de análisis de ADN para la investigación y persecución de los delitos
criminales, dispone que aquella no debe ser usada para otros propósitos excepto cuando esta
información aparece claramente relevante para la salud del individuo, e inversamente las tomas
obtenidas para propósitos médicos no podrás ser utilizadas para otros fines»‖. Ibídem.
722
En este contexto, pese a que dentro de nuestra legislación estatal, el art. 11.2. c) de la L.O. 15/1999, de
23 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal dispensa de la necesidad de requerir el
consentimiento del afectado ―cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al
Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el
ejercicio de las funciones que tiene atribuidas‖, no se puede entender de modo alguno que tal previsión
comprenda ―aquellos datos que, como el perfil genético del inculpado, hayan sido obtenidos para otros
fines sin la prestación voluntaria del afectado‖. ÁLVAREZ DE NEYRA KAPLER, S., La prueba de
ADN en…, op. cit., p. 67. Es también de la misma opinión, MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos
sustantivos y procesales…, op. cit., pp. 181-182.
Considera asimismo que no es correcta, por poder resultar lesiva desde el punto de vista de la privacy, la
actuación de intervenir las muestras biológicas obtenidas del interesado con fines de diagnóstico para
utilizarlas en el marco del proceso penal, MONTAGNA, M., «Accertamenti tecnici, accertamenti
personalli…», op. cit., p. 88.
323
cotejo‖723. Caso este último que el autor, con quien coincidimos, también considera
ilícito, y ello, sobre la base de que ―una resolución judicial no puede conformar a
derecho en ningún caso el uso desviado de unas muestras biológicas obtenidas para
finalidad distinta de la ulteriormente utilizada, pues faltaría el presupuesto de
legitimidad necesario como es el del consentimiento para el uso de la muestra
obtenida‖724.
723
NARVÁEZ RODRÍGUEZ, A., «La prueba de ADN: su normativa procesal» en Jueces para la
Democracia, núm. 51, 2004, p. 74.
724
Ibídem. Comparte el mismo criterio, SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal. A Prova
Científica…, op. cit., pp. 553-554.
725
Cfr. sobre este particular, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La prueba de ADN en el futuro proceso
penal…», op. cit., p. 315. Acerca de la utilización de muestras biológicas obtenidas para otros fines
(médicos o sanitarios) vid. también, MORENO VERDEJO, J., «ADN y proceso penal…», op. cit., pp.
1839-1841.
En este contexto, podemos hacernos eco de la STC 25/2005, de 14 de febrero (TOL776.003). No obstante,
en dicha resolución consta un voto particular, cuya argumentación resulta de notorio interés, por cuanto la
magistrada en cuestión, D.ª María Emilia Casas Baamonde, aduce que ―el precepto de la Ley de
enjuiciamiento criminal en que se fundamenta la resolución impugnada de la Audiencia Provincial, el
art. 339, no presta a la incorporación al proceso de la analítica practicada la cobertura legal exigida por
nuestra doctrina para todo acto limitativo de los derechos fundamentales. Con independencia de que tal
precepto parezca referirse a un tipo de supuestos (medios de "desaparición del cuerpo del delito" o
pruebas recogidas "en su defecto") en el que no es subsumible el analizado, es lo cierto que ni esta
norma legal ni la más pertinente contenida en el art. 336 LECrim (relativa a la prueba pericial de "las
armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el
lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida")
suponen, por su carácter genérico, la "previsión legal específica" necesaria "para las medidas que
supongan una injerencia en los derechos a la intimidad y a la integridad física" [STC 207/1996, de 16 de
diciembre, FJ 4 b)]. No es una mera habilitación legal genérica la que demanda constitucionalmente la
restricción judicial de derechos fundamentales, sino la expresa y concreta previsión de tal restricción‖. A
dicho voto particular se adhiere el el Magistrado D. Manuel Aragón Reyes. Vid. también en relación con
esta cuestión, DE LA ROSA CORTINA, J. M., «Análisis practicados con fines clínicos y prueba de cargo
en la investigación de delitos contra la seguridad del tráfico», La Ley, núm. 6358, 2005, pp. 1112-1114.
726
Extremo que resalta ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La prueba de ADN en el futuro proceso
penal…», op. cit., p. 315.
324
Ahora bien, a la vista de lo anteriormente referido, hemos de puntualizar que en
cualquier caso entendemos que si en la práctica se hiciese uso de tales métodos, sin
consentimiento de la persona afectada o, en su defecto, sin autorización judicial, nos
encontraríamos ante una prueba prohibida, que devendría nula, careciendo de eficacia
probatoria ex art. 11 LOPJ, toda vez que se estarían vulnerando los derechos a la
intimidad y a la autodeterminación informativa.
Tras todo lo expuesto, debe concluirse que, en cualquier caso, pese a que en
nuestro ordenamiento jurídico se ha venido avalando jurisprudencialmente el análisis de
las muestras biológicas categorizadas como ―abandonadas‖ o ―atribuidas‖ y la validez
de sus resultados como prueba, criterio que trataba de combatir la imposibilidad de
obtener una muestra biológica indubitada perteneciente a la persona investigada de
forma directa, al no preverse específicamente el recurso a la vis física, consideramos
727
En relación con nuestra postura y a pesar de que si los datos genéticos recogidos en la historia clínica
de una persona son necesarios y adecuados para la concreta finalidad pretendida por la autoridad judicial,
estos pueden aportarse al proceso (ex art. 16.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora
de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación
clínica), a nuestro parecer y a fin de proteger la intimidad y el derecho a la autodeterminación informativa
del paciente, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. (Derechos fundamentales…, op. cit., p. 261) argumenta con
acierto que ―cuando la finalidad perseguida pueda realizarse a través de otras informaciones cuyo
conocimiento no resulte tan potencialmente lesivo para los derechos del paciente, deberá omitirse el
requerimiento y la comunicación de los datos genéticos‖.
Cosa distinta sería que en una futura regulación se habilitase explícitamente a los órganos de la
jurisdicción penal a recabar documentación clínica o de carácter medico a fin de poder emplearla
ulteriormente como prueba de cargo, pero ello pensamos que debería orientarse, en su caso, más bien a
otro tipo de cuestiones diferentes de la práctica de pruebas de ADN. Nos referimos aquí a supuestos
relativos, por ejemplo, a una causa incoada a raíz de la muerte de un peatón a consecuencia de un
atropello, en la que existen determinados indicios para creer racionalmente que el conductor conducía
bajo la influencia de bebidas alcohólicas y que tras el accidente queda inconsciente y es trasladado al
hospital, donde le hacen distintas pruebas, entre ellas, analíticas de sangre, a la luz de las cuales puede
comprobarse el nivel de alcohol. Este es un caso similar al acontecido en relación a la citada STC
25/2005, de 14 de febrero (TOL776.003).
325
que esta doctrina –emanada del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del
TS de 31 de enero de 2006– debe entenderse superada, teniendo en cuenta el tenor del
reformado art. 520.6 c, párrafo segundo, de la LECrim, y ello, con el fin de evitar
cualquier error y preservar, por tanto, el buen éxito de la investigación, salvaguardando
al tiempo las garantías inherentes al derecho de defensa y al principio de presunción de
inocencia728. Por consiguiente, la muestra biológica ha de ser recabada directamente del
cuerpo de la persona investigada y, en caso de que esta muestre su negativa a tal fin,
deberá emitirse un auto motivado donde conste específicamente la concreta medida de
obtención de la muestra de la que se hará uso y el modo de practicarla coactivamente,
siempre que concurran los presupuestos exigidos en atención al principio de
proporcionalidad, extremos sobre los que incidiremos más adelante729.
728
En consonancia con esta idea MUÑOZ, H. (La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN…, op.
cit., p. 127) aduce que ―lo más garantista sería analizar la muestra abandonada pero también solicitar la
autorización judicial para tomar la muestra directamente, garantizando así la pertenencia de la muestra
al sujeto‖.
729
En cualquier caso, a la vista del panorama normativo actual, para poder acudir a la utilización de
muestras biológicas abandonadas y a otro tipo de recursos, como la recogida de muestras en el marco de
registros de celdas penitenciarias, entendemos que tales vías deberían ser expresamente reconocidas por
el legislador en una futura y eventual reforma, si bien esta opción no resulta, a nuestro juicio, la más
adecuada.
730
Ello es así, por más que su uso haya sido amparado por el Tribunal Supremo al abrigo del citado
Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, de 31 de enero de 2006, ante la inexistencia de
una previsión legal expresa que permitiese acudir a la coacción física y ante la necesidad de impedir que
la investigación de delitos de especial gravedad envergadura quede frustrada ante la imposibilidad de
realizar una prueba biológica y que las personas autoras de los mismos logren procurarse su impunidad.
En relación con esta cuestión debe criticarse que el art. 288 del Borrador de Código Procesal Penal de
2013, en su apartado 3, disponía que la policía Judicial podría intervenir las muestras abandonadas por el
propio afectado. Esto resultaba en cierta medida contradictorio con la previsión contenida en el apartado 2
del mismo precepto donde se prohibía la obtención de muestras del sospechoso mediante engaño.
Creemos que la previsión del citado art. 288.3, que resulta más que cuestionable, se contemplaba porque
este texto prelegislativo se hacía acopio de la jurisprudencia que avalaba la validez de las pruebas de
ADN realizadas a partir de muestras ―abandonadas‖ o ―atribuidas‖ y tomaba como parámetro,
equivocadamente, la facilidad y rapidez que desde la práctica (peculiarmente policial) supone emplear
este recurso.
326
Así las cosas, a nuestro parecer, es la nueva redacción del art. 520.6 c), párrafo
segundo, de la LECrim la que debe prevalecer, teniendo en cuenta el sistema de
primacía de fuentes existente en nuestro ordenamiento jurídico, de forma que
entendemos que ahora el recurso a la utilización de muestras biológicas abandonadas,
así como a otro tipo de subterfugios –también comentados–, debe ser reputado nulo,
careciendo de valor probatorio los resultados obtenidos a partir de tales de vías.
En este orden de cosas, reviste particular interés el citado art. 172.1 del Código
de Processo Penal portugués, por cuanto preconiza en su apartado 1 que ―si alguien
pretendiera eximirse u obstar a cualquier examen debido o a facultar cosa que deba ser
examinada, puede ser compelido por decisión de la autoridad judicial competente‖. A
este precepto, se remite el art. 8. 1. de la Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, que aprova
a criação de uma base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e
criminal, cuando establece que ―la recogida de muestras en proceso penal es realizada a
petición del imputado u ordenada, de oficio o a requerimiento, por auto del juez, a partir
731
DOS REIS BRAVO, J., «Perfis de ADN de arguidos-condenados. O art. 8.º, N.º 2 e 3 da Lei N.º
5/2008, de 12-02», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, núm. 1, Janeiro-Março, 2010, p. 113.
327
de la constitución de imputado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 172 del Código
de Processo Penal‖. Asimismo, el art. 6.1 de la Lei n.º 45/2004, de 19 de agosto, que
estabelece o regime jurídico das perícias médico-legais e forenses dispone que ―nadie
puede eximirse de ser sometido a cualquier examen médico-legal cuando este fuese
necesario para el inquérito o la instrução de cualquier proceso y desde que haya sido
ordenado por la autoridad judicial competente, en los términos de la ley‖.
732
De conformidad con el art. 57.1 del Código de Processo Penal, ―asume la cualidad de arguido todo
aquel contra quien fuera deducida acusación o requerida instrucción en un proceso penal‖. Sin embargo, a
diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento jurídico español, con arreglo al apartado 2 de dicho
artículo, ―la condición de arguido se conserva durante todo el transcurso del proceso‖.
733
Así contamos con autores que descartaban de pleno la posibilidad de considerar la aplicación de
medidas coercitivas, entre los que puede resaltarse especialmente SILVA RODRIGUES, B. (Da Prova
Penal. A Prova Científica…, op. cit., pp. 545-551), quien cuestiona al tiempo la validez de las pruebas de
ADN cuando las muestras biológicas del arguido han sido recabadas por ―medios engañosos‖ o
―desleales‖, aludiendo como ejemplo al caso en que la policía le ofrece un vaso de agua o un cigarrillo al
sujeto con la pretensión de analizar ulteriormente, sin su conocimiento ni consentimiento, los restos de
saliva que permanezcan impregnados en dichos objetos, pudiendo así obtener los identificadores
genéticos de esta persona. Dicho autor proscribe también la utilización en el proceso penal de muestras
biológicas que se hayan extraído previamente del arguido con una finalidad distinta, particularmente, para
fines médicos (como puede ser, un análisis de sangre practicado en centro de salud o en un hospital),
entendiendo que son nulas en virtud de lo preceptuado en el art. 126.2 a) del Código de Processo Penal.
Ibídem, pp. 553-554.
Otros autores, entre los que resaltan PEREIRA O PEDROSO DA SILVA, tomaban partido por una
postura contraria, toda vez que consideraban que la posibilidad de hacer uso de medidas de coerción física
se encontraba amparada a la vista del tenor del art. 172 del Código de Processo Penal y del art. 6 de la Lei
n.º 45/2004, visto que tales preceptos contemplan la obligatoriedad de someterse a los exámenes o
pericias y, por tanto, entienden que su contenido previsiones –y, más en singular, el del art. 172 del
Código de Processo Penal– conforman la habilitación legal suficiente a tal efecto. A fin de sostener esta
teoría resulta igualmente de apoyo, por una parte, la redacción del artículo 61.3 d) del Código de Processo
Penal que establece la obligación del arguido de someterse a diligencias de prueba y a medidas de
coacción y garantía patrimonial especificadas en la ley y ordenadas y efectuadas por entidad competente
y, por otra parte, la dicción del art. 125 del mismo texto legal, por cuanto explicita que son admisibles
todas las pruebas que no sean prohibidas por la ley. Cfr. PEDROSO DA SILVA, I. T. M., «A
(I)legitimidade da colheita coerciva de ADN para efeitos de constituição da base de dados genéticos com
finalidades de investigação criminal», Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Sáude, Ano 8,
núm. 15, 2011, pp. 177-179 y PEREIRA, A., «Da prova. Âmbito, Especificidades e Valor Probatório», en
PINHEIRO, F., (Coord.) con VV.AA, Genética Fo rense –Perspectivas de Identificação Genética,
328
Ahora bien, la solución al dilema planteado en torno a la licitud o no de emplear
medidas coercitivas, vino de la mano de los Acórdãos do Tribunal Constitucional núm.
155/2007 y 228/2007, que constituyen un claro referente en relación a la materia que
nos ocupa734. En dichas resoluciones se construye una exégesis que viene a determinar
que sí existe un soporte legal suficiente (ex art. 172 del Código de Processo Penal y art.
6 de la Lei n.º 45/2004) que permita proceder a la efectuación coactiva –por medio de
frotis bucal– de las diligencias de toma de muestras biológicas indubitadas necesarias
para realizar los oportunos análisis de ADN735, pero ello siempre y cuando sea
decretado mediante resolución motivada por la autoridad judicial y no por el Ministerio
Fiscal736. Además, ha de salvaguardarse en todo caso la dignidad de la persona afectada
por la medida.
Universidade Fernando Pessoa, Porto, 2010, p. 406. PEDROSO DA SILVA, además, entiende que esta
interpretación debe hacerse extensiva en relación a los condenados.
734
Un comentario crítico sobre los citados Acórdãos do Tribunal Constitucional, puede consultarse en
BONINA, L., «Colheita coactiva de vestigios biológicos de um arguido para determinação do seu perfil
genético», Revista do Ministério Público, Ano 28, núm. 110, abril-junho 2007, pp. 161-206.
735
Vid. sobre este particular aspecto, PEREIRA, A., «Bases de dados genéticos...», op. cit., pp. 103-106.
Para ahondar en el estudio de los citados acórdãos, cfr.SILVA RODRIGUES, B., Da Prova Penal…, op.
cit., pp. 334-384.
736
Se precisa autorización del Juiz de Instrução, dado que las medidas de obtención de muestras
biológicas indubitadas y pruebas de ADN son limitativas de los derechos fundamentales de las personas
afectadas por las mismas. Vid. al respecto, NARÉ AGOSTINHO, P., Instrusões corporais..., op. cit., pp.
29-30.
737
La reflexión que avala la licitud de la obtención coactiva de muestras biológicas indubitadas de la
persona arguida se contiene también en el Acórdão da Relação do Porto, de 10 de diciembre de 2008 y en
el Acórdão da Relação de Lisboa, de 24 de agosto de 2007. Cfr. también en relación con esta cuestión,
Acórdão da Relação de Évora, de 16 de diciembre de 2008; Acórdão da Relação de Évora, de 13 de
diciembre de 2011 y Acórdão da Relação do Porto, de 10 de julio de 2013. Otras muchas resoluciones
judiciales de interés en la materia se encuentran referenciadas y accesibles en la página web oficial del
Conselho de Fiscalisação da Base de Dados de Perfis de ADN.
https://www.cfbdadosadn.pt/pt/estudosjurisprudencia/Paginas/jurisprudencianacional.aspx (Última
consulta 10/04/2017).
738
Y altera también la redacción de distintos preceptos de Lei nº 40/2013, de 25 de junho, que aprova a
lei de organização e funcionamento do Conselho de Fiscalização da Base de Dados de Perfis de ADN.
Un análisis acerca de la regulación portuguesa en relación a la práctica de pruebas de ADN en el seno del
proceso penal, así como al modelo de base de datos de identificadores genéticos instaurado en este país
antes de la reforma operada por la Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto, puede consultarse en nuestro trabajo
329
en sintonía con sus arts. 8.1 y 8.2) se determina la posibilidad de que el juez competente
ordene la sujeción a la diligencia en los términos dispuestos en el art. 172 del Código de
Processo Penal, es decir, pudiendo hacer uso de medidas coactivas, cuando la persona
arguida rechace someterse a la medida de obtención de la muestra biológica. Tal
facultad se hace, ahora también, a la luz de este mismo precepto, extensible a los casos
en los que la toma de muestras biológicas indubitadas se lleve a efecto cuando la
persona ya ha sido condenada y así se ordene por decisión judicial en la sentencia
condenatoria739.
«Prueba de ADN, bases de datos genéticos y proceso penal: panorama normativo en España y Portugal»,
Dereito, vol. 24, núm. 2, Julio-Diciembre, 2015, pp. 96-99 y 107-114.
739
Con anterioridad a la reforma indicada no cabía acudir a ninguna medida coactiva respecto de personas
condenadas, y ello, porque se había venido entendiendo que tal actuación no constituía una pericia en el
sentido técnico-procesal y, además, no existía para tales supuestos, a diferencia de ahora, una remisión a
lo preconizado en el art. 172 del Código de Processo Penal, como sí se establecía en el art. 8.1 relativo al
arguido.
740
Para un estudio detallado acerca de dicha resolución, vid. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F.,
«Extracciones hematológicas coactivas previas a la prueba del ADN en el proceso penal italiano (en
especial la Sentencia 238/1996, de la Corte Constitucional)», Revista Vasca de Administración Pública.
Herri-Arduralaritzako Euskal Aldizkaria, núm. 50, 1998, pp. 277-311. Última consulta:
file:///C:/Users/Victoria/Downloads/t59aVerEjemplar.pdf y FELICIONI, P., «Il prelievo di materiale
biologico tra consenso e coazione», Cassazione penale, Núm. 9, 2008, pp. 3450-3453.
741
El tenor de esta sentencia es destacadamente similar al de la resolución que se dictó en España de
forma prácticamente paralela en el tiempo, la ya indicada STC núm. 207/1996, de 16 de diciembre.
Con todo, continuaron practicándose pruebas de ADN siempre que, claro está, concurriese el
consentimiento de la persona afectada por la diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas
para someterse a la misma o en el caso de que se hiciese uso de lo que se conoce como muestras
abandonadas o atribuidas, por ejemplo, colillas de cigarros o vasos de café con restos de saliva utilizados
y abandonados por la persona investigada, Cfr. ORLANDI, R., «El ADN…», op. cit., pp. 410-411. En
relación con el último inciso comentado, vid. la sentencia de la Corte di Casazione, núm. 33076, de 9 de
mayo de 2014.
330
Italia tardó un largo período de tiempo en aprobar una ley en materia de pruebas
de ADN e inscripción de identificadores genéticos, y ello, a pesar de las directrices
indicadas desde la Unión Europea y encaminadas a lograr una intensificación de la
cooperación judicial internacional. Dicha norma es la Legge 30 giugno 2009, n. 85742,
de cuya mano se procedió en Italia a la ratificación del Tratado de Prüm, que será
analizado en el capítulo quinto de este trabajo– y se instauraron tanto la base de datos
genéticos en este país, la cual es dependiente del Ministerio del Interior (en concreto,
del Departamento de Seguridad Pública), como el laboratorio central para la
conservación de las muestras biológicas, cuya dirección corresponde al Ministerio de
Justicia (en particular, al Departamento de la Administración Penitenciaria). A tal fin, se
acometió la reforma de ciertos preceptos del c.p.p.
Con todo, hemos de aclarar que las muestras biológicas obtenidas al amparo de
dicho precepto no pueden ser objeto de pericia genética ni utilizarse para extraer
identificadores genéticos e inscribirlos en la base de datos de ADN. No obstante, el
problema que se suscita con la redacción de esta norma radica en que la misma concede
un considerable margen de discrecionalidad a la policía judicial, que resulta
controvertido desde el punto de vista del derecho a la autodeterminación informativa y
742
Algunos análisis críticos de interés sobre la Legge 30 giugno 2009, n. 85, pueden consultarse en
BONANNO, G., «Banca dati del DNA e diritti della persona: un difficile bilanciamento», Diritti umani e
diritto internazionale, Vol. 4, Núm. 3, 2010, pp. 575-585; FELICIONI, P., «Questioni aperte in materia
de acquisizione e utilizzazione probatoria dei profili genetici», en CONTI, C. (Coord.), Scienza e
processo penale. Nuove frontiere e vecchi pregiudizi, Giuffrè, Milano, 2011, pp. 143-182 y TONINI, P.,
«Informazioni genetiche...», op. cit., pp. 883-890.
743
Cfr. ORLANDI, R., «El ADN…», op. cit., p. 411.
331
en lo tocante al uso que de dichas inscripciones se puede llegar a hacer en un futuro se
le en relación a otras investigaciones penales744.
744
FANUELE, C., «La prova genetica...», op. cit., p.100.1
745
En lo que respecta a tales modificaciones, vid. D‘AMATO, A., «La banca-dati nazionale del DNA...»,
op.cit., pp. 213-238 y ORLANDI, R., «El ADN…», op. cit., pp. 410-411.
746
En italiano denominada ergastolo.
747
El art. 359 del c.p.p. se refiere sólo a capelli. No existe un criterio uniforme en las diferentes normas
en lo tocante a la clase/s de muestra/s biológica/s que pueden ser extraídas, aspecto que parece criticable,
cuando menos, desde una óptica de sistematicidad y rigor normativos.
748
En cambio, los presupuestos que deben ser observados en la efectuación de este tipo de diligencias de
toma de muestras biológicas indubitadas no se prevén ni desarrollan en detalle en la normativa italiana, lo
genera problemas en la práctica, con particularidad en lo que concierne a la posibilidad de realizar los
denominados test masivos de ADN, que ya se han empelado en la investigación de casos como el del
célebre asesinato de Yara Gambirasio.
749
Hemos de poner aquí de relieve que el art. 224 bis del c.p.p. estipula en su apartado 2 e) que se ha de
advertir al sujeto que, en caso de falta de comparecencia no debida a un legítimo impedimento, se podrá
ordenar el acompañamiento coactivo en atención al apartado 6 del mismo precepto, el cual determina que
en tal caso el juez podrá disponer que la persona sea acompañada también coactivamente al lugar en
cuestión el día y a la hora establecidas y si, aun compareciendo, rechaza prestar el consentimiento para
someterse a la medida, podrá ordenar que la misma se efectúe coactivamente. Tales precisiones son, a
nuestro entender, de interés como posibles y eventuales incorporaciones de lege ferenda en la regulación
española.
Para un análisis a mayor abundamiento de los arts. 224 bis, 349.2 bis, 354.3, 359 bis del c.p.p., vid.
CAMON, A., «La prova genetica…», op. cit., pp. 165 y ss.; CISTERNA, A., «L‘esigenza di
mantenere...», op. cit., pp. 67-70; FANUELE, C., «La prova genetica...», op. cit., pp. 99-100;
332
Asimismo, en Italia, el art. 9.1 de la Legge 30 giugno 2009, n. 85 prevé la
posibilidad de proceder a efectuar una medida de toma de muestras biológicas de
personas arrestadas o condenadas por la comisión de delitos no imprudentes y de
determinada gravedad, con la intención de obtener sus identificadores genéticos e
insertarlos en la base de datos para poder emplear los mismos en el marco de futuras
investigaciones y procesos penales. El citado precepto alude solamente a la práctica de
frotis bucal como medida y excluye además como sujetos pasivos a las personas
detenidas o condenadas por ilícitos penales económicos, tributarios, contra la familia,
contra la autoridad judicial, delitos de falsificación de moneda y títulos de crédito750.
FELICIONI, P., «Il prelievo di materiale biologico...», op. cit., pp. 3450-3458 y LEO, G., «Il prelievo
coattivo…», op. cit., pp. 5 y ss.
750
Un estudio sobre el referido régimen italiano en materia de pruebas de ADN e inscripción de
identificadores genéticos en la base de datos puede consultarse en nuestro trabajo, «Aspectos esenciales
de la prueba de ADN…», op. cit., pp. 56-64.
Sobre los presupuestos subjetivos y objetivos para proceder a la toma de muestras biológicas y extraer los
mediante su análisis los identificadores genéticos que permitan alimentar la base de datos de ADN
italiana, vid. GABRIELLI, C., Il prelievo coattivo…, op. cit., pp.181-186.
751
Algunas reflexiones previas en relación a la redacción del art. 520.6 c) de la LECrim, pueden
consultarse en nuestros trabajos, «Prueba de ADN, bases de datos genéticos…», op. cit., pp. 94-96 y
«Aspectos esenciales de la prueba de ADN en el proceso penal y las bases de datos genéticos con fines de
investigación criminal: la regulación española, portuguesa e italiana», Revista de Derecho y Genoma
Humano / Law and the Human Genome Review, núm. 45, Julio-Diciembre 2016, pp. 40-41.
333
solucionado todas las lagunas y problemas que la regulación sobre esta materia plantea,
motivo por el cual hemos de continuar efectuando igualmente como reclamo la
necesidad de articular una regulación completa, clara y sistematizada en materia de
prueba de ADN –y también de intervenciones corporales–, que deberá contenerse en un
nuevo texto de reforma íntegra de la LECrim, siguiendo, en líneas generales, el esquema
de las propuestas de Anteproyecto para un nuevo proceso penal de 2011 y de Borrador
de Código Procesal Penal de 2013, ya postergadas752.
Así, amén de las consideraciones que ofreceremos acerca del contenido del art.
520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim y que creemos habrán de ser tenidas en cuenta
de lege ferenda, lo ideal sería que, a fin de cumplir con las exigencias impuestas por el
principio de legalidad, se detallase el régimen relativo a la práctica de pruebas de ADN
en relación a sujetos pasivos distintos de la persona investigada o detenida (como
terceras personas o, inclusive, la víctima), cuestiones sobre las que disertaremos a
continuación. Igualmente, resultaría de interés, teniendo en cuenta los problemas que se
producen en la praxis, que se concretase la regulación de la cadena de custodia y los
términos en los cuáles se debe asegurar la misma, extremo que desarrollaremos en el
capítulo cuarto753.
752
Opina, entre otros autores, ARMENGOT VILAPLANA, A. («La obtención de muestras
biológicas…», op. cit., p. 18) que ―la regulación de las intervenciones corporales en el actual marco
legal es dispersa, fragmentaria e insuficiente‖
753
De modo colateral, debe referirse que el legislador con esta reforma parcial de la LECrim, únicamente
ha modificado la regulación relativa a las diligencias de tomas de muestras biológicas indubitadas a
efectos de realizar la subsiguiente prueba de ADN, pero no se ha molestado en introducir ninguna
referencia a otras medidas de intervención corporal, que a excepción de los test de alcoholemia o las
pruebas para la detección de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, continúan sin tener una
regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico, con la problemática que ello plantea, aunque la
misma excede ahora de nuestro objeto de estudio. Critica este aspecto, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F.,
«Cuestiones vinculadas…», op. cit., p. 621.
754
Y más en concreto se sitúa dentro de la enumeración de las distintas funciones que abarca la asistencia
letrada, como uno de los derechos de la persona detenida.
334
tanto, tomando como base un anacrónico texto legal, por razones evidentes de
oportunidad político-legislativa, debió resultar sumamente complejo incardinar dentro
del mismo determinadas cuestiones, especialmente, aquellas novedosas y que hasta el
momento no habían tenido cabida. Sin embargo, a nuestro juicio, habría sido un
extremo elemental, a fin de evitar problemas interpretativos en la práctica, que tal
previsión se hubiese insertado –al menos mientras no exista un nuevo texto de Código
Procesal Penal– dentro de la redacción del art. 363.2 de la LECrim, que es el precepto
que se ocupa de regular la toma de muestras biológicas indubitadas755.
Tal vez una de las razones por las que dicha previsión se refiere solamente a
personas detenidas podría ser que la misma se hubiese redactado pensando más bien en
las investigaciones iniciales en las que la policía (por sí misma en cumplimiento de sus
funciones de prevención y protección de la seguridad ciudadana o en el marco de la
instrucción preliminar dirigida por el Ministerio Fiscal) detiene a una persona
―sospechosa‖756.
Con todo, a nuestro juicio, tal planteamiento debe quedar descartado porque si el
sujeto en cuestión no facilita con carácter voluntario su muestra biológica –tras ser
informado debidamente de todos los extremos que conciernen a la realización de una
prueba de ADN y a la inscripción de sus identificadores en la base de datos y habida
cuenta de que ahora tiene derecho a entrevistarse con su abogado/a incluso antes de la
primera declaración policial (ex art. 118.2 de la LECrim)–, es cierto que la Policía
755
Se muestra crítico con este aspecto, ibídem, pp. 620-621.
756
En sintonía con esta idea, hemos de aclarar que ―la detención viene referida, principalmente, a la
actividad policial concretada en la adopción de la medida cautelar provisionalísima de detención de
aquellas personas que la policía considere preliminarmente sospechosos de ser los responsables de un
delito. No obstante, es cierto que puede darse la circunstancia de que el imputado en situación de
libertad provisional hubiese sido detenido por orden judicial‖. RICHARD GONZÁLEZ, M. («Requisitos
para la toma de muestras de ADN…», op. cit., p. 5). Este autor critica particularmente el hecho de que el
Tribunal Supremo haya venido exigiendo, como ya hemos explicado con anterioridad, la asistencia
letrada para la práctica de pruebas de ADN refiriéndose específicamente a la persona imputada detenida,
puesto que entiende que ―está utilizando indebidamente el concepto: imputado para extenderlo al
sospechoso detenido por la policía‖. Ibídem, p. 6.
335
Judicial y el Ministerio Fiscal (ex arts. 520.6 c), párrafo segundo y 773.1 de la LECrim)
pueden instar autorización al Juez de Instrucción al objeto de que acuerde la práctica de
la medida de obtención de muestras biológicas indubitadas para la subsiguiente
identificación de los perfiles genéticos del sujeto, pero la resolución que dicte a tal fin
deberá estar motivada debidamente, de conformidad con los presupuestos integrantes
del principio de proporcionalidad, por lo que no bastará que recaigan meros indicios o
sospechas en relación al sujeto en cuestión, sino que será necesario contar con indicios
fundados de criminalidad.
Con lo anterior nos referimos aquí, fundamentalmente, a la detención de carácter judicial, si bien ésta no
es la única manera de proceder a la imputación formal de una persona determinada, sino que también se
puede recurrir a la comúnmente denominada ―citación para ser oído‖ ex arts. 486 a 488 de la LECrim. Sin
embargo, debe apuntarse que quizás el legislador alude al detenido en el art. 520.6 c), párrafo segundo, de
la LECrim porque lo más frecuente en la praxis es que en relación a la mayoría de los delitos para cuya
investigación se suele requerir la práctica de pruebas de ADN (los cuales serán analizados al desarrollar el
presupuesto relativo a la gravedad delictiva), por las propias circunstancias que rodean su perpetración,
así como por la entidad de los bienes jurídicos a los que afectan, se proceda a acordar la detención de a las
personas sospechosas o investigadas por la comisión de los mismos.
336
coactiva en el transcurso de la detención –policial–, lo que es factible que suceda si en
ese momento no se dispone de los indicios suficientes que permitan a la autoridad
judicial dictar la pertinente resolución debidamente motivada, podría suscitarse como
duda interpretativa la siguiente cuestión: ¿sería posible que se efectuase en un momento
posterior?
759
Pensemos en relación con esta cuestión, que en el avance de la instrucción, se podría decretar como
medida cautelar la prisión provisional.
760
Que pueden sintetizarse en la existencia de una condena por la comisión de un delito grave y la
concurrencia de un peligro relevante de reiteración delictiva.
761
En relación con esta cuestión, podemos señalar que el Auto de la Audiencia Provincial de León núm.
850/2017, de 21 de julio (TOL6.338.509) afirma que ―con mayor razón, cabe acudir en el caso que nos
337
Consecuentemente, haciendo una interpretación teleológica e integradora de la
norma hemos de colegir que el recurso a la vis física en materia de pruebas de ADN
resulta aplicable a la persona investigada –o incluso encausada– en sentido amplio, a
pesar de que el precepto objeto de comentario se refiera concreta y explícitamente a la
figura del detenido762.
Por otro lado, debemos hacer mención a la circunstancia de que el art. 520. 6 c),
párrafo segundo, de la LECrim, se refiere únicamente a la toma de muestras biológicas
indubitadas mediante la realización de un frotis bucal, excluyendo cualquier otro tipo de
medida de intervención corporal leve que pudiera practicarse con la misma finalidad.
ocupa a las medidas coactivas mínimas, si tenemos en cuenta que el investigado no se haya detenido, si
bien hay sospecha firme de su posible participación en los hechos, y nos encontramos ante la
investigación de un hecho grave, cuyo esclarecimiento (la identificación del presunto autor de un
homicidio) exige la práctica de tal diligencia que comporta una intervención corporal respecto del
investigado que puede calificarse de levísima (en este caso, la simple toma de cabellos y/o, en su caso, un
frotis bucal), por lo que la imposición coactiva de dicha intervención corporal con el fin superior de
preservar el interés público en el descubrimiento y persecución de un delito especialmente grave guarda
la debida proporcionalidad con los derechos del investigado mínimamente afectados‖.
762
En sintonía con esta idea, ARMENGOT VILAPLANA, A. («La obtención de muestras biológicas…»,
op. cit., p. 15), considera que ―la habilitación del art. 520.6 c LECrim para acudir a medidas coactivas
mínimas, pese a estar regulada en sede de detención policial, deberá situarse en el contexto de la
ejecución de una diligencia de investigación acordada por el juez‖.
338
trata de una medida cuya práctica se complica si es preciso ejecutarla coactivamente,
dado que conseguir que un sujeto que se niega a facilitar la muestra de saliva, abra su
boca, puede resultar extremadamente complejo, teniendo en cuenta la fortaleza de los
músculos de esa parte de la cara763. Para ello habría que ejercer actuaciones violentas,
compulsivas o de fuerza. Es aquí justamente donde nos encontramos con un potencial
problema derivado de la laxa o genérica expresión ―medidas coactivas mínimas
indispensables‖, visto que la misma reviste un contenido vago y genérico, que no deja
claras cuáles son las concretas actuaciones podrían llegar a utilizarse de ser el caso764.
763
En Portugal, por ejemplo, para conseguir que el arguido abra la boca, un agente o dos de la policía lo
sujetan y otro le tapa la nariz para que, al no poder respirar, este se vea obligado a abrir la boca y en ese
momento se procede a la extracción de la muestra de saliva. Sin embargo, si se hiciese uso de este tipo de
actuación en España, entendemos que ello podría resultar controvertido desde el punto de vista de la
dignidad personal de la persona investigada, al menos, en tanto en cuanto la jurisprudencia no precise qué
ha de entenderse por ―medidas coactivas mínimas indispensables‖. Pero claro, antes de que se siente
jurisprudencia, deberán producirse problemas en la práctica que motiven la interposición de los
pertinentes recursos.
764
A modo de ejemplo, cabe reseñar aquí que en el auto núm. 140/2017, de 1 de marzo, de la sección 9ª
de la Audiencia Provincial de Barcelona (TOL6.125.017), que avala la práctica coactiva de pruebas de
ADN en atención a la redacción del art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim –y también en el art. 129
bis del Código Penal– se reconoce que ―no cabe ocultar las zonas de penumbra legislativa y
jurisprudencial que todavía rodean el cómo debe practicarse la toma de muestras biológicas de la
persona sospechosa‖. Empero, el tribunal no se pronuncia aquí sobre la forma en la que se procedió en el
supuesto de hecho a la ejecución de la medida.
En relación con la aplicación de medidas coactivas, DUART ALBIOL, J. J., (Inspecciones, registros…,
op. cit., p. 474) se preguntaba ―¿quién decide y en base a qué criterios cuál es la fuerza aplicable en caso
de negativa del sujeto a tolerar la ejecución de la medida? ¿cuál es la «fuerza mínima necesaria» a
emplear, como dicen algunas resoluciones? ¿Hasta dónde puede llegar la compulsión?‖. A continuación,
precisaba el autor que ―siendo cierto que, en último término, serán los tribunales quienes decidan (ex
post) si la fuerza empleada fue necesaria o excesiva, no lo es menos que no cabe establecer criterio
alguno con carácter general (ex ante) que permita encontrar una solución para soslayar el problema
apriorísticamente‖. Este autor formulaba dichas cuestiones respecto de la posibilidad de defender la
imposición coactiva de la medida de intervención corporal, refiriéndose consiguientemente a un momento
anterior a las ya citadas reformas legales que tuvieron lugar en lo tocante a nuestra materia objeto de
estudio en el año 2015.
765
Desde nuestro punto de vista, esta expresión podría ser considerada –al menos por el momento– como
un concepto jurídico indeterminado. A fin de perfilar su alcance y significado consideramos que
resultarán esenciales los criterios o pautas que fijen con el tiempo las resoluciones de los distintos
Juzgados de Instrucción y Centrales de Instrucción, las Audiencias Provinciales y la Audiencia Nacional,
con anterioridad a que, en su caso, ante el planteamiento de futuros y eventuales recursos, se siente
doctrina por parte del Tribunal Supremo o, inclusive, en su caso, del Tribunal Constitucional–.
339
aparentan no querer excederse ante la posibilidad de ordenar y proceder a la efectiva
utilización de medidas coactivas que pudieran ser reputadas como lesivas de derechos
fundamentales, sobre todo pensando en el impacto mediático que un supuesto así
produciría y el daño que eso causaría en su imagen pública.
Por tal motivo, entre otros, creemos que a pesar de haberse dictado ya algunos
autos que ordenan esta clase de medidas con posterioridad a la entrada en vigor de la
reforma normativa de 2015 y haciendo expresa referencia –en varios de ellos– a lo
dispuesto en el art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim766, parece que la toma de
muestras biológicas indubitadas de forma coactiva no es todavía una diligencia de
práctica común767.
766
Cfr. aquí como ejemplo el auto de 20 de julio de 2016 del Juzgado de Instrucción núm. 33 de los de
Barcelona, dictado en el marco de las Diligencias Previas núm. 4436/2014, al que hace alusión el auto
núm. 140/2017, de 1 de marzo, de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (TOL6.125.017).
Del contenido de esta resolución parece desprenderse que en su momento la diligencia se realizó
coactivamente. Se pronuncian en línea similar a este último auto, otras resoluciones, entre las que destaca,
el auto núm. 261/2016, de 27 de mayo de la Audiencia Provincial de Santander (TOL5.800.787), el auto
159/2017, de 8 de marzo de la Audiencia Provincial de Pontevedra (TOL6.066.436) o el auto núm.
164/2017, de 8 de marzo de la misma Audiencia Provincial (TOL6.066.318) o el auto de la Audiencia
Provincial de Tarragona núm. 349/2017, de 10 de mayo (TOL6.240.633). No obstante, del contenido de
las mismas no se desprende si, en su momento, la práctica de la diligencia de obtención de muestras
biológicas indubitadas llegó a efectuarse haciendo uso de medidas coactivas ni cuáles fueron, en ese caso,
tales medidas. Ordena expresamente la posibilidad de aplicar medidas coactivas, en caso de que ello
resulte necesario, el Auto de la Audiencia Provincial de León, núm. 749/2017, de 23 de junio
(TOL6.256.471), que se aporta al final de este trabajo como ANEXO VIII, en cuyo fallo se especifica que
se desestima el recurso de apelación interpuesto por la defensa y se acuerda ―asimismo que la toma de
muestras o fluidos autorizada deberá llevarse a cabo de la forma menos invasiva y posible por personal
médico y forense especializado y cualificado, asistido por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, los cuales harán uso de la fuerza mínima imprescindible para lograr la efectividad
de la toma de muestras o fluidos autorizada‖. Esta resolución debe ser valorada positivamente en tanto
que encomienda al personal ―médico y forense‖ la tarea de efectuar la toma de las muestras biológicas y
señala a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como el personal encargado de
proceder a la práctica de las medidas coactivas mínimas indispensables. Con todo, entendemos que los
términos del citado auto –y del primigenio auto del Juzgado de Instrucción competente– podrían ser más
precisos y detallados en la forma que explicitaremos más adelante. Además, el auto dispone la toma de
muestras biológicas indubitadas de sangre líquida (con EDTA como anticoagulante y refrigerado) o
sangre seca, o toma de células mucosas de la cavidad bucal, o pelos arrancados con bulbo. Si bien
entendemos que lo adecuado es contemplar distintas medidas de forma alternativa, teniendo en cuenta las
dificultades prácticas a la hora de realizar la diligencia coactivamente, lo cierto es que, por el momento, la
redacción del art. 520.6 c, párrafo segundo, de la LECrim es clara al limitarse al frotis bucal.
767
También el Auto de la Audiencia Provincial de León núm. 850/2017, de 21 de julio (TOL6.338.509)
contempla la posibilidad de acudir a medidas coactivas mínimas indispensables a la hora de efectuar la
toma de muestras biológicas del investigado (cabellos) para proceder, en primer término, a la práctica del
análisis morfológico y cotejo de los mismos con los pelos dubitados (recogidos del cadáver y del lugar del
os hechos), sin perjuicio de que posteriormente se acuerde asimismo el análisis de ADN de los mismos
para la lograr la identificación del presunto autor de los hechos investigados. En tal sentido, en su fallo
dispone que ―se procederá a la toma de cabellos del citado investigado, en la forma que ya ha
determinado el indicado Perito en el Instituto de Medicina Legal de León, por los técnicos del mismo, y a
presencia del Letrado de la Administración de Justicia y del Letrado que asiste al investigado, y, para el
caso de que este último no consienta voluntariamente dicha toma, se procederá a hacerlo de forma
obligada utilizando para ello si preciso fuera la fuerza mínima imprescindible‖. En este auto, no se
340
No obstante lo anterior, también es cierto que opinamos que el hecho de que se
dicte un auto que ordene la práctica de la toma de muestras biológicas indubitadas,
advirtiéndose que a tal efecto podrá recurrirse, de resultar necesario, al uso de medidas
coactivas, en la práctica ya induce per se a que la persona investigada no oponga
resistencia durante la ejecución de la medida, haciendo que la utilización efectiva de la
coerción física no llegue a precisarse finalmente768. Empero, la enjundia del problema
radica en la hipótesis de que esa concreta persona oponga una pertinaz resistencia física
y se niegue a que le sea extraída una muestra de saliva, ya que si las autoridades
judiciales no ofrecen en la práctica una respuesta de conformidad con lo preconizado en
el art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim, ello podría llevar a que en tales casos se
tratara de obtener igualmente las muestras biológicas por otros medios alternativos,
amparados por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de
31 de enero de 2006, ya críticamente comentados769.
especifica, sin embargo, quién será, en su caso, el personal encargado de ejercer las medidas coercitivas
mínimas. Entendemos que en el presente asunto, se opta por ordenar la extracción de cabellos como
medida de obtención de las muestras biológicas indubitadas, teniendo en cuenta que las muestras
biológicas dubitadas de que se dispone en la causa son pelos y que, si estos están muy degradados, quizás
no se pueda observar ADN suficiente, o si carecen de raíz no será posible obtener ADN nuclear, pero sí
realizar en todo caso el análisis morfológico de comparación de los mismos. El problema aquí es que el
art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim alude exclusivamente al frotis bucal y, a nuestro juicio, salvo
una interpretación jurisprudencial posterior que avale la utilización de medidas equivalentes, tomando
quizá como apoyo que el art. 129 bis alude con carácter general a la toma de muestras biológicas sin
determinar ninguna medida concreta a emplear a tal fin –o una reforma normativa en tal sentido–, en
principio, ex lege, y aunque no sea la mejor opción, por los motivos aducidos, solamente deberían
ordenarse tomas de muestras biológicas indubitadas para la realización de la subsiguiente prueba de ADN
mediante la realización de frotis bucal.
Por otro lado, debe precisarse que, en efecto, una extracción de cabellos es una medida de intervención
corporal leve que se puede llevar a cabo –además de con fines de identificación genética– con el
propósito de practicar un análisis morfológico de contraste con los pelos hallados en el lugar de los
hechos, pero lo cierto es que este tipo de análisis, que se realizan con habitualidad en la praxis, no están ni
específica ni implícitamente previstos en nuestra LECrim (al no existir una regulación expresa, completa
y sistematizada de las medidas de intervención corporal) y, en su consecuencia, no se contempla la
posibilidad de acudir al empleo de medidas coactivas para su realización. El recurso a tales medidas ha
sido implementado, por el momento, solamente en relación a la práctica de pruebas de ADN.
768
De forma complementaria, debe reseñarse también que, por el momento, tras la reforma de la LECrim,
existen muchos Juzgados de Instrucción (como es el caso de los que radican en la ciudad de Ourense) en
los que todavía no se ha planteado –también habida cuenta del tipo de delitos que suelen investigarse en
su concreto ámbito territorial– la circunstancia de tener que dictar una autorización judicial para ordenar
la toma de muestras biológicas a fin de realizar la pertinente prueba de ADN, por lo que se desconoce
cuáles serían los términos de los autos que ahí se dictasen y en qué modo se concretaría el recurso a las
medidas coactivas mínimas indispensables.
769
De hecho, en el auto del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vigo, de 14 de octubre de 2016, se ordena
la obtención de muestras de saliva del investigado con la finalidad de obtener su ADN a los efectos de la
investigación de los hechos de esa instrucción en concreto y para su inclusión en el registro
correspondiente. Sin embargo, pese a encontrarse en ese momento ya en vigor la nueva redacción del
comentado precepto, ninguna alusión se hace a la misma ni se señala la posibilidad de acudir a ―medidas
coactivas mínimas indispensables‖ ante la potencial negativa del sujeto en cuestión y, consiguientemente,
341
En cualquier caso, a la vista del descrito panorama actual, entendemos que la
solución para poder acudir correctamente a la utilización de medidas coactivas, residiría
en los términos en los que ha de redactar y motivar la autoridad judicial competente la
resolución en la que acuerde la medida. Así, mientras no exista una reforma legislativa
en la línea que expondremos a continuación, para poder dar adecuado cumplimiento a lo
dispuesto en el párrafo segundo del art. 520.6 c) de la LECrim, es indispensable, al
objeto de evitar eventuales impugnaciones y nulidades probatorias relacionadas con la
forma en la que se hubiera procedido a efectuar la toma de la muestra biológica
indubitada, que en el auto se indique la realización del frotis bucal, pero se explicite al
mismo tiempo la medida coactiva a realizar en concreto y el modo exacto en el que se
ha de proceder en la práctica para ejecutar la misma –de forma proporcionada y con
respecto a la dignidad–, si ello resultase necesario a la vista de la actitud de la persona
objeto de la medida770.
tampoco se especifican qué medidas podrían emplearse en tal sentido. La motivación del auto se apoya
básicamente en el art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, del art. 363, párrafo segundo, de la
LECrim, de la STC 37/1989, de 15 de febrero (TOL80.249) y de la STS 709/2013, de 10 de octubre
(TOL3.988.468), entre otras.
770
Podría utilizarse la táctica empleada en la práctica en Portugal, donde para conseguir que el arguido
abra la boca, un agente o dos de la policía lo sujetan y otro le tapa la nariz para que, al no poder respirar,
este se vea obligado a abrir la boca y en ese momento se procede a la extracción de la muestra de saliva.
En Italia desconocemos como se procede a tal efecto en la práctica, si bien el art. 9.4 de la Legge 30
giugno 2009, n. 85, establece que se someterá a los sujetos a la toma de muestras de mucosa de la cavidad
oral a cargo del personal específicamente adiestrado de las Fuerzas de Policía y del personal sanitario
auxiliaro de la Polizia Giudiziaria. A continuación, el art. 9.5 de la misma norma italiana dispone que
tales intervenciones serán llevadas a cabo de acuerdo con la dignidad, el decoro y la privacidad de quien
es sometido a las mismas, previsión en cierta medida similar a la prevista en el art. 520.6 c), párrafo
segundo de la LECrim, que alude a la necesidad de preservar la dignidad de la persona afectada por la
medida. Finalmente, dicho precepto añade en su último inciso que de tales operaciones se levantará acta.
771
La extracción de cabellos puede resultar, además, una medida idónea en el caso de que
complementariamente sea necesario realizar un análisis morfológico de cotejo con los cabellos que se
hayan encontrado en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima (particularmente si son los únicos
vestigios hallados). Este tipo de análisis sirven, también a efectos de identificación, para comprobar si
ciertas características (como el color, el grosor, o el rizado) de los cabellos dubitados coinciden con las de
los cabellos indubitados.
342
y ello, con la finalidad de evitar las complicaciones que la ejecución coactiva de la
medida –de ser precisa su aplicación efectiva– pueda conllevar en la práctica772.
772
Cabe reseñar tangencialmente que, en su momento, ASENCIO MELLADO, J. M., (Prueba
prohibida…, op. cit., p. 148), proponía ―la exigencia de que, en cualquier caso, las inspecciones o
intervenciones corporales sean adoptadas por un orden que atienda a su complejidad o simplicidad en
función siempre de los datos referidos a la intensidad cuantitativa y objetiva de la sospecha y a la
gravedad del hecho imputado, de manera tal que en toda situación habría de acudirse prioritariamente y
en primer lugar a la intervención más trivial, y sólo en los supuestos de absoluta imprescindibilidad se
podría atender a métodos más expeditivos y complejos‖. Indicaba también el autor que sería conveniente
que ―una futura reforma procesal recogiera en la manera más oportuna un listado escalonado y en
relación a cada uno de los delitos que, en principio, suelen precisar o acomodarse a la exigencia de
intervenciones corporales, que contuviera un orden de prelación de dichas medidas en atención a su
carácter más o menos grave‖. Esta solución era criticada por GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N.
(Proporcionalidad…, op. cit., p. 310), al considerar este autor que la misma impediría atender al caso en
concreto. Tampoco se mostraba conforme con dicha propuesta IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación
penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 90.
En cualquier caso, esta opción y los comentarios que refieren los citados autores están pensados para las
intervenciones corporales en sentido amplio, habida cuenta de la heterogeneidad de medidas que pueden
acordarse en determinados supuestos y que carecen de regulación expresa en nuestro ordenamiento
jurídico, como lo que ocurre, por ejemplo, cuando una persona es sospechosa de portar drogas en el
interior de su cuerpo. En estos casos, ante las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad,
habrá que partir priorizar la práctica de las medidas que implican una menor injerencia en la esfera de los
derechos fundamentales, verbigracia una exploración radiológica, antes de acudir a la realización de una
medida más graves, como un registro vagina o anal.
Sin embargo, tal planteamiento no resulta aplicable a la materia que nos ocupa, por cuanto las medidas
empleadas con el propósito de obtener muestras biológicas indubitadas para la realización de una prueba
de ADN son todas ellas de carácter leve y entrañan una mínima o escasa injerencia física (léase un frotis
bucal o nasal, un frotis de la piel del cuello o de la frente y una extracción capilar), y no son,
consiguientemente, susceptibles de atentar contra la integridad, la salud o la dignidad de la persona
afectada por su práctica. Por ello, entendemos que puede preverse en la regulación cualquiera de estas
medidas de modo alternativo, sin que resulte preciso establecer un orden de prelación que, dentro de un
cierto margen de discrecionalidad, deba fijar el juez en función del caso en concreto, ni seleccionar
estrictamente una con exclusión de las demás. Incluso podrían determinarse las mismas elección de la
persona afectada por su práctica. Ello sería positivo, además, como veremos, a la hora de ejecutar la
medida de forma coactiva, dado que si se ofrecen distintas posibilidades y todas ellas son adecuadas
desde la óptica de la proporcionalidad, en el propio momento de proceder a la efectuación de la medida se
puede escoger aquella cuya práctica resulte más sencilla en atención a la actitud que muestre el sujeto en
cuestión. Así, si por ejemplo, compeler al sujeto sujetándolo para realizarle un frotis bucal resultase
complejo si este no accede a abrir la boca, se podría optar, en ese propio momento, por extraerle unos
cabellos (con bulbo) o células epiteliales de la frente o el cuello.
343
la puerta abierta a la práctica de medidas de intervención corporal leve distintas del
frotis bucal773.
Por otro lado, cabe mencionar que, por ejemplo, en Austria, según la § 67.1 SPG
se puede proceder a la realización de una intervención corporal leve con fines de
identificación genética a las personas sospechosas de haber cometido un delito grave y
773
Análogamente, el art. 8 de la Deliberação n.º 3191/2008, de 03 de Dezembro. (Regulamento de
funcionamento da base de dados de perfis de ADN) determina que ―la toma de muestras en personas se
hace por duplicado, a través de la recogida de células de la mucosa bucal o de otro método no invasivo
que respete la dignidad humana y la integridad física y moral individual‖. Con todo, en la praxis, en el
ordenamiento jurídico portugués se hace uso del frotis bucal en los términos referidos en la nota a pie de
página núm. 766.
774
Cfr. sobre este particular, VERVAELE, J. A. E.; DE GRAAF, F. C. W.; TIELEMANS, N., «El
enfoque neerlandés…», op. cit., p. 425.
El texto de dicha norma se encuentra disponible en http://www.wetboek-
online.nl/wet/Wetboek%20van%20Strafvordering.html (Última consulta: 19/07/2017).
775
Ibídem, pp. 432-433. Sobre las singularidades de la práctica de pruebas de ADN, así como de la base
de datos genéticos neerlandesa, puede consultarse también TOOM, V., «Inquisitorial forensic DNA
profiling in the Netherlands and the expansión of the forensic genetic body» en HINDMARSH, R.;
PRAINSACK, B., Genetic suspects: global governance of forensic DNA profiling and databasing,
Cambridge University Press, Cambridge, 2010, pp. 175-196.
344
si hubiese motivo, debido al tipo de ilícito penal perpetrado o a la personalidad del
sospechoso, para presumir que pueda cometer futuros delitos graves y dejar indicios que
posibiliten su identificación en atención a la información genética ya recogida. Como
medida de intervención corporal leve se opta aquí por la realización del frotis bucal o
una medida equivalente. Pero en el caso de que sea necesario realizar la toma de la
muestra biológica de forma coactiva, se procede a efectuar un frotis de la piel de la
frente o de la nuca, en función de la posición del sujeto pasivo en cuestión. Así, se
coloca al sospechoso en posición de sumisión por uno o dos agentes y otro efectúa un
frotis de la piel de la frente (si la cabeza del sospechoso está empujada hacia atrás) o del
cuello (si el sospechoso tiene el cuello fijo en una posición frontal)776. La utilización de
esta táctica parece más apropiada que la de prever y practicar el frotis bucal de forma
coercitiva, porque las medidas coactivas para poder llevar a efecto la extracción de una
muestra biológica indubitada aquí son menores, menos invasivas y menos agresivas y,
por ende, más proporcionadas que las que habrían de aplicarse para lograr que un sujeto
que no quiere, abra la boca para poder obtener una muestra de su saliva.
776
Vid. MACHADO, H.; PRAINSACK, B., Tecnologias que Incriminam..., op. cit., pp. 60-61 y 69 y
PRAINSACK, B., «Partners in crime: the use of forensic DNA technologies in Austria» en
HINDMARSH, R.; PRAINSACK, B., Genetic suspects…, op. cit., p. 158.
777
En relación con el empleo de esta medida podemos señalar que ―aunque parece descartable la
ejecución forzosa en la obtención de muestras sanguíneas (al menos intravenosas), no está claro que
resulte más desproporcionada la obtención a la fuerza de muestras capilares que la saliva mediante el
frotis bucal‖. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «Cuestiones vinculadas…», op. cit.¸ p. 622.
No obstante, estimamos que la opción de realizar una extracción sanguínea mediante una punción dactilar
debería quedar descartada, a la vista de los presupuestos que integran el principio de proporcionalidad,
dado que existen otras medidas de intervención corporal leve que pueden realizarse produciendo una
menor injerencia física en el sujeto afectado por las mismas (particularmente, la extracción capilar o el
frotis de la piel de la frente o del cuello). Además, esta medida tampoco resultaría la más aconsejable ante
la posible producción de ciertas eventualidades, pues no puede obviarse que si el sujeto en cuestión es
hemofílico, una punción dactilar para extraerle sangre ya no es una medida adecuada, puesto que podría
poner en riesgo su salud, límite que como hemos visto, resulta infranqueable. Vid. aquí, GIMENO
SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal…, op. cit., p. 390. Y en el caso de personas
trasfundidas también habría que obtener una muestra distinta a la sanguínea, toda vez que en la sangre se
podría detectar una mezcla entre el ADN del sujeto investigado y el ADN del donante sanguíneo, por lo
menos en un tiempo cercanamente posterior a la transfusión, vid. sobre este particular, FERNÁNDEZ DE
SIMÓN, L.; ALONSO, A., «Estándares de toma de muestras...», op. cit., p. 3. De hecho, en el art. 30.1 d)
345
En definitiva, estimamos que en una futura reforma normativa debería hacerse
mención no solo al frotis bucal, sino también a otras medidas, fundamentalmente, el
frotis nasal, el frotis epitelial (por ejemplo, de células de la frente o el cuello) y la
extracción de cabellos u otras medidas equivalentes, incluyendo el modo en el que las
mismas habrán de ser, llegado el caso, practicadas de manera coercitiva, por el médico
forense y el personal de apoyo al servicio de los Institutos de Medicina Legal, mediante
la sujeción de la persona por estos mismos o, en su caso, por los efectivos de los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que deberán ser oficiados a tal efecto. Y
todos estos extremos tendrían que recogerse, como señalaremos, de forma
fundamentada en el auto que acordase la medida778. Ello despejaría las dudas que en la
actualidad asisten a los órganos judiciales a la hora de dictar autos al amparo de lo
dispuesto en el párrafo segundo del art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LEcrim y que
generan que, a la postre, en la práctica todavía no se esté haciendo uso de este recurso
con la frecuencia y el rigor que se debiera. Tal situación provoca que se deje en cierta
medida la puerta abierta para acudir a otras prácticas que la jurisprudencia en su
momento avaló, como la validez de la recogida de muestras ―abandonadas‖ o
―atribuidas‖779, las cuales desde la óptica policial o incluso judicial, según los casos,
pueden resultar más cómodas y fáciles de emplear780, pero que no responden a la
configuración de un sistema garantista, por las razones que ya hemos explicado.
de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y
remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se
establece que ―en personas transfundidas recientemente y/o con trasplantes de médula ósea, es
obligatoria, como muestra de referencia, una toma bucal, además de la sangre‖.
778
En sintonía con este punto, ha de tenerse en cuenta que el art. 224 bis c) del c.p.p., exige bajo
consecuencia de nulidad que en la resolución judicial se indique específicamente la medida a efectuar y
las razones que la hacen indispensable para probar los hechos. También en el apartado f) del mismo
precepto se establece que ha de indicarse el lugar, el día y la hora establecida para la realización de la
actuación y la forma de proceder a su ejecución.
779
Recabadas incluso a través de la efectuación de una diligencia de entrada y registro domiciliario o de
una celda de instituciones penitenciarias, ordenada judicialmente, como ya hemos apuntado en su
momento.
780
O inclusive, más proporcionadas, por entender que las medidas coactivas mínimas indispensables han
de quedar relegadas para aplicarse como última posibilidad, criterio que consideramos equivocado por las
razones ya explicadas con antelación.
346
Institutos de Medicina Legal o, en su caso, por los efectivos de la Policía Científica, se
proceda a efectuar la medida que resulte más fácil de practicar y menos lesiva para su
dignidad en función del tipo de resistencia que oponga el sujeto en el propio momento
de practicar la medida781.
781
Colateralmente, en una futura regulación debería especificarse con claridad quiénes son los sujetos
activos, es decir, los concretos expertos o profesionales que deben realizar la medida de intervención
corporal leve, aspecto que tampoco se refleja ni en el art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim, ni en
el art. 129 bis del Código Penal y que justamente critica GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho
Procesal Penal…, op. cit., p. 390.
782
Cfr. en relación con estos particulares aspectos, PINTO DA COSTA, D., «A medicina legal na
Administração de Justiça: alguns aspetos das exclusivas e diferenciadas especifidades dos serviços
médico-legais enquanto serviços de apoio pericial aos Tribunais e ao Ministério Público», en PITÓN, A.
P.; CARNEIRO, A. T. (Coords.), "Liber Amicorum"…, op. cit., pp. 417-418.
También se prevé el acompañamiento coactivo pen el art. 399 del c.p.p. italiano, en virtud del cual si la
persona investigada cuando es requerida para someterse a una diligencia de investigación no comparece
sin argüir una razón legítima el juez puede ordenar que se la traslade coactivamente.
347
Por otra parte, hemos de advertir que la precisión o modificación de la norma en
la línea indicada evitaría el planteamiento de eventuales supuestos de nulidades e
ilicitudes probatorias, que podrían ser utilizados como estrategia procesal por la
defensa783.
Ahora bien, en cualquier caso, hemos de dejar claro que las autoridades
judiciales han de actuar en la praxis haciendo uso de la posibilidad ofrecida por el
señalado precepto, evitando así recurrir a los subterfugios legales de conseguir muestras
biológicas ―abandonadas‖ o ―atribuidas‖, por los problemas –ya comentados– que ello
plantea desde el punto de vista de la autenticidad de las muestras, de la preservación de
la cadena de custodia, de las garantías procesales y, en consecuencia, en última
instancia, de la licitud probatoria.
783
En la actualidad, a la luz de los vagos términos en que se encuentran redactados tanto el art. 520.6 c),
párrafo segundo de la LECrim, como el art. 129 bis del Código Penal , dependiendo de los recursos que
se usen o se lleguen a emplear, podrá aducirse por la defensa que la medida adoptada de forma coactiva
ha sobrepasado los límites permisibles.
784
Que surgirá, una vez, claro está, que lleguen asuntos al Tribunal Supremo por medio de recurso de
casación o, incluso, al Tribunal Constitucional, a través de la interposición de recursos de amparo en los
que se aduzca la vulneración de algún derecho fundamental con la práctica de la diligencia de obtención
de muestras biológicas indubitadas mediante frotis bucal de forma coactiva, previsiblemente, el derecho a
la integridad física y moral, el derecho a la intimidad y/o el a la dignidad personal. Habrá, pues, que
resolver aquí si en el caso concreto se ha producido o no un exceso que vicia la validez de la diligencia.
348
Del mismo modo consideramos que debe eliminarse la posibilidad de atribuir un
indicio incriminatorio sobre el sujeto en cuestión, alternativa que ya hemos analizado
concluyendo que no resulta una opción apropiada para que se siga un proceso con todas
las garantías que preserve el efectivo ejercicio del derecho de defensa y que su
utilización, al igual que el empleo de las actuaciones que se amparan al abrigo del ya
citado y examinado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de
31 de enero de 2006, únicamente respondía a la necesidad de cubrir la laguna normativa
existente en relación a los supuestos en los que la persona investigada (antes imputada)
se negaba a someterse a la realización de una prueba de ADN y, solo por tal motivo,
dichas posibilidades –cuya aplicación, como ya hemos visto, carece ahora de sentido–
fueron avaladas en su momento por la jurisprudencia ya comentada.
785
Declarando que ―nada de eso se dijo durante la instrucción y, como pone de manifiesto el Fiscal en su
informe -del que se obtienen importantes claves para la desestimación del presente motivo-, no se suscitó
cuestión alguna sobre la muestra indubitada. Fue en la fase intermedia cuando se reivindicó la nulidad
de esa prueba por haberse infringido el derecho a la intimidad en la toma de saliva mediante hisopo
bucal. La cuestión, en fin, ni siquiera fue promovida por la defensa en conclusiones provisionales, sino
que, después de formuladas éstas sin referencia alguna a la quiebra del derecho que ahora se dice
vulnerado, se presentó el acta policial de toma de muestras mediante escrito fechado el 15 de mayo de
2015. Pues bien, ese retraso estratégico en una alegación decisiva para el desenlace del proceso se
produjo cuando ya se había dictado auto de conclusión del sumario ( art. 622 LECrim ), se había
349
Advirtió igualmente en la indicada resolución que ―conviene insistir en que la
alegación de falta de consentimiento exige al investigado demostrar que la actuación
del Estado a través de los agentes de policía desbordó el espacio de intimidad que toda
persona, detenida o no, preserva frente a los poderes públicos. Y la oposición del
investigado ha de constar de forma inequívoca. Afirmar que "no" se consiente y, pese a
todo, permitir en presencia de Letrado la toma de una muestra salival mediante
torunda, se concilia mal con la reivindicación de la propia intimidad supuestamente
vulnerada. No existe indicio alguno del empleo de fuerza, violencia o intimidación por
los agentes para la obtención de las muestras. No se olvide que la prestación del
consentimiento puede ser, no sólo tácita, sino también mediante actos concluyentes. El
alcance del consentimiento del interesado, cuando de lo que se trata es de aceptar
voluntariamente una relación de los mecanismos de exclusión que cada uno de nosotros
define frente a terceros y los poderes públicos, ha sido también abordado por la
jurisprudencia constitucional (…)‖.
conferido traslado para instrucción a las partes (art. 627, último párrafo) y, lo que resulta decisivo,
había sido abierto el juicio oral (art. 632 y 633 LECrim) (…). Pero resulta evidente que cuando la
fiabilidad que es propia de la prueba de ADN se cuestiona con alegaciones extemporáneas, incluso
ligadas a la concurrencia de los presupuestos de utilizabilidad, entran en juego otros principios que
también han de ser ponderados‖. Y sobre este punto, se refiere la sentencia a la doctrina sentada en el ya
comentado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de
septiembre de 2014 (TOL4.562.371).
350
extemporánea de un confuso acta de toma de muestras, ya en fase intermedia de un
proceso ordinario, cuando el juicio oral había sido abierto por la Audiencia Provincial,
no puede ser admitida por esta Sala como demostrativa de una vulneración del derecho
fundamental a la intimidad‖786.
786
Un argumentario en línea semejante a la seguida en la comentada sentencia es el recogido en la STS
11/2017, de 19 de enero (TOL5.950.065), cuyo ponente ha sido Cándido Conde-Pumpido Tourón,
incidiendo en el hecho de que ―cobre especial importancia que la negativa del investigado o condenado a
prestarse voluntariamente a esa diligencia, se exteriorice de tal forma que no admita interpretaciones
sobrevenidas -cuando ya es inviable el contraste- basadas en la falta de aceptación de lo que, sin
embargo, resultó finalmente aceptado. Sobre todo, si lo fue ante Letrado que, en el legítimo ejercicio del
derecho de asistencia letrada, no consideró oportuno reflejar una protesta formal en el acta mediante el
que se documentó esa diligencia de investigación‖. Se declara, asimismo, en relación al asunto en
cuestión que ―la muestra para el análisis de ADN del acusado no procede de una base de datos policial,
sino que se obtuvo en este propio procedimiento, con el consentimiento del recurrente y en presencia de
su Letrado, habiéndose respetado todas las garantías‖. Se hacen eco de esta argumentación resoluciones
como el auto núm. 140/2017, de 1 de marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (TOL6.125.017), el
auto 159/2017, de 8 de marzo de la Audiencia Provincial de Pontevedra (TOL6.066.436) o el auto núm.
164/2017, de 8 de marzo de la misma Audiencia Provincial (TOL6.066.318).
787
En relación con esta última idea, vid. los apuntes recogidos en nuestro trabajo «La prueba de ADN en
el proceso penal: sus entresijos desde la óptica del ejercicio de la abogacía», con el que se ha obtenido el I
Premio Manuel Olivencia convocado por el Ilustre Colegio de Abogados de Ceuta y que se encuentra en
la actualidad pendiente de publicación en la editorial Tirant lo Blanch.
351
obtención de muestras biológicas indubitadas, si ello resultase necesario, en los
términos explicados anteriormente. La emisión de un auto motivado en este contexto
resulta ineludible, sin que pueda indirectamente validarse la diligencia de toma de
muestras biológicas indubitadas del sujeto en cuestión, cuando no está claro si este
facilitó o no su consentimiento, sobre la base de una argumentación basada en la
existencia de una regulación que permite el recurso a la coacción física788.
2.1.2. Las personas condenadas y el art. 129 bis del Código Penal
En primer término, hemos de indicar que el artículo 129 bis introducido por el
número setenta del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se
modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que entró en vigor el
1 julio de 2015, incorporó una novedad (particularmente en aquel momento) dentro de
las denominadas consecuencias accesorias del delito, al disponer que, ―si se trata de
condenados por la comisión de un delito grave contra la vida, la integridad de las
personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, de terrorismo, o cualquier otro
delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de
las personas, cuando de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su
personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro
relevante de reiteración delictiva, el juez o tribunal podrá acordar la toma de muestras
biológicas de su persona y la realización de análisis para la obtención de identificadores
de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial789. Únicamente podrán
llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los identificadores que proporcionen,
exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su
sexo790.
788
Debe apuntarse, como nota aclaratoria, que se ha evolucionado respecto de otras publicaciones y
trabajos académicos elaborados durante la etapa de realización de la tesis doctoral, en lo que se refiere
particularmente a las reflexiones relativas a la interpretación del art. 520.6 c), párrafo segundo, de la
LECrim y del art. 129 bis del Código Penal, y ello, habida cuenta de los progresos y avances logrados a la
finalización del presente trabajo de investigación.
789
Ha de entenderse que el art. 129 bis del Código Penal se está refiriendo aquí al Juez o al Tribunal
sentenciador.
790
Debemos precisar, haciéndonos eco de SOLETO MUÑOZ, H., «Parámetros europeos de
limitación…», op. cit., p. 15), que ―la inclusión del perfil genético en una base de datos puede no ser
igual a un castigo, y así se pronuncia el TEDH en el caso Gardel c. Francia, en el que, de acuerdo con el
Consejo Constitucional francés el Tribunal señala que “la medida en cuestión constituye una medida de
orden público más que una sanción”, y que “el registro de delincuentes sexuales está diseñado para
evitar que las personas que han cometido delitos sexuales o crímenes violentos reincidan y para asegurar
que estas personas puedan ser identificadas‖. Cfr. aquí STEDH, de 17 de diciembre de 2009, caso Gardel
contra Francia (JUR\2009\486317). Siguen la misma línea, las sentencias del Alto Tribunal de la misma
352
Si el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, podrá imponerse su
ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables
para su ejecución, que deberán ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del
caso y respetuosas con su dignidad‖.
fecha y relativas al caso B. B. contra Francia (TEDH 2009\144) y al caso M.B contra Francia. (JUR
2009\486322).
791
A diferencia de lo que sucede en el caso del art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim donde se
alude particular y exclusivamente a la realización de frotis bucal, aspecto que ha sido criticado, al
entender que la solución más idónea es que sendos preceptos engloben distintas medidas equivalentes, en
los términos ya apuntados.
792
Vid. ARMENGOT VILAPLANA, A., «La obtención de muestras biológicas…», op. cit., p. 16.
La redacción literal del señalado art. 37 del Convenio de Lanzarote es la siguiente: ―1. A efectos de la
prevención y enjuiciamiento de los delitos tipificados con arreglo al presente Convenio, cada Parte
adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para recoger y almacenar, de
conformidad con las disposiciones aplicables sobre protección de datos de carácter personal y otras
normas y garantías apropiadas que el derecho interno prevea, los datos relativos a la identidad y perfil
genético (ADN) de las personas condenadas por los delitos tipificados con arreglo al presente Convenio.
2. Cada Parte, en el momento de la firma o del depósito de su instrumento de ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión, comunicará al Secretario General del Consejo de Europa el nombre y dirección de
una sola autoridad nacional responsable a los efectos del apartado 1.
3. Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para que la información
a que hace referencia el apartado 1 pueda transmitirse a la autoridad competente de otra Parte, de
conformidad con las condiciones establecidas en su derecho interno y los instrumentos internacionales
pertinentes‖.
353
de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
793
Ibídem.
794
En este sentido, precisamente ETXEBERRÍA GURIDI. J. F. («Cuestiones vinculadas…», op. cit. p.
623), critica que el citado precepto ―amplía considerablemente el espectro de tipos penales a los que se
refiere el Convenio. Este último tiene como objetivo, según reza su denominación, la «protección de los
niños contra la explotación y el abuso sexual». Y si nos detenemos en la relación de «delitos tipificados
con arreglo al presente Convenio» conforme al art. 37.1, quedarían comprendidos los de abuso sexual
(Art. 18), delitos relativos a la prostitución infantil (Art. 19), delitos relativos a la pornografía infantil
(art. 20), delitos relativos a la participación de niños en espectáculos pornográficos (Art. 21), corrupción
de niños (Art. 22) y proposiciones a niños con fines sexuales (Art. 23). Como puede comprobarse los
delitos comprendidos bajo el ámbito de aplicación del art. 129 bis CP exceden considerablemente de los
relativos a la libertad e indemnidad sexual. Es más, sorprendentemente la referencia al sujeto pasivo de
los delitos comprendidos en el Convenio, esto es, el niño como víctima de los mismos, brilla
absolutamente por su ausencia‖. Consiguientemente, puede colegirse que la razón de haber introducido el
art. 129 bis en el Código Penal –ubicación más que inapropiada– responde a objetivos independientes
aunque compatibles con los perseguidos por el art. 37 del citado Convenio.
Por otro lado, cabe reseñar que para colmar las exigencias del art. 37 del Convenio de Lanzarote se
aprobó ulteriormente el Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro
Central de Delincuentes Sexuales y cuyo contenido, funcionamiento y trascendencia analizaremos en un
apartado específico del capítulo quinto de este trabajo.
795
Sendos proyectos finalmente dieron lugar a la L. O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las
medidas de investigación tecnológica (la cual introdujo la novedad prevista del art. 520.6 c), párrafo
segundo de la LECrim) y a la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.
354
investigada. Parece, pues, que lo que se pretendía, en resumidas cuentas, a la luz del
nuevo art. 129 bis del Código Penal era proporcionar una solución para los casos en los
que durante el curso del procedimiento penal no se hubiese llevado a efecto la oportuna
prueba de ADN ni la ulterior inscripción en la base de datos policial de los
identificadores genéticos obtenidos a partir de la misma, de modo que tales actuaciones
se pudiesen realizar posteriormente, una vez que la persona en cuestión haya sido
condenada y, ello, siempre que se den los presupuestos que se recogen en el precepto796.
En nuestra opinión, el art. 129 bis del Código Penal habría tenido una importante
funcionalidad en el caso de que no hubiese prosperado la reforma del art. 520.6 c),
párrafo segundo, de la LECrim. Pero una vez vigente este último precepto, el art. 129
bis queda, en la praxis, vacío de contenido, dado que lo habitual será –o debería ser–
que la toma de muestras biológicas indubitadas, la realización del pertinente análisis
para la obtención de identificadores genéticos y la subsiguiente inscripción de los
identificadores genéticos en la base de datos policial se lleve a cabo en un momento
anterior a la emisión de la resolución de condena, esto es, durante la fase de instrucción
como una diligencia de investigación –que podrá desplegar eficacia probatoria en fase
de juicio oral, si se cumplen los presupuestos requeridos para ello y ya comentados– o,
inclusive, en un momento procesal posterior como una diligencia de prueba797.
Por otro lado, cabe reseñar que con el art. 129 bis del Código Penal semejaba
haberse incrementado el elenco de sujetos pasivos cuyos identificadores genéticos
podían ser objeto de inscripción en la base de datos genéticos, dado que a diferencia de
lo que sucede en otros países del entorno europeo (léase Portugal o Italia), en la
regulación obrante en nuestro ordenamiento jurídico sobre la base de datos de perfiles
de ADN no se preveía explícitamente la inscripción de identificadores de condenados.
Algunas reflexiones relativas al art. 129 bis del Código Penal pueden consultarse en nuestros trabajos
«Prueba de ADN, bases de datos genéticos…», op. cit., pp. 93-96 y «Aspectos esenciales de la prueba de
ADN…», op. cit., pp. 38-41.
797
Si bien lo más frecuente dada la naturaleza de las pruebas de ADN, aspecto comentado en el primer
capítulo de este trabajo, será que las mismas se efectúen en la fase de instrucción.
355
identificadores obtenidos a partir del ADN de sospechosos e imputados –ahora
investigados / encausados, en función del concreto momento procesal– se mantienen en
la base de datos hasta que transcurra ―el tiempo señalado en la ley para la cancelación
de antecedentes penales, si se hubiese dictado sentencia condenatoria firme, o
absolutoria por la concurrencia de causas eximentes por falta de imputabilidad o
culpabilidad, salvo resolución judicial en contrario‖798.
Con todo, es claro que dichas inscripciones deben quedar siempre sujetas a las
exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, especialmente, en lo que
798
Sobre este particular diserta ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «Cuestiones vinculadas…», op. cit., pp.
623-624, quien además asevera con énfasis ―¡Cómo no va a poder garantizar la LO 10/2007 la
incorporación a la base de datos policial de perfiles del condenado cuando ya permite la incorporación
de perfiles de personas meramente sospechosas o detenidas!‖. Ibídem, p. 624.
799
Si bien, no debemos obviar que la toma de muestras biológicas, el análisis y la posterior inscripción de
identificadores genéticos en la base de datos pudieron no haberse realizado porque bastasen primero, otro
tipo de diligencias que permitiesen avanzar en la investigación y llegar a sostener la acusación de la
persona en cuestión y, después, otra clase de pruebas de cargo aptas para destruir la presunción de
inocencia, pues no podemos olvidar que las pruebas de ADN como toda medida limitadora de derechos
fundamentales, no deben realizarse, automáticamente, por defecto, sino más bien de forma excepcional y
supeditada a las directrices marcadas por el principio de proporcionalidad, donde se engloban los
subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, resultando a estos efectos
particularmente relevante el subprincipio de necesidad, también denominado de subsidiariedad y que,
como veremos, viene a significar que la prueba de ADN sólo podrá ser válidamente practicada cuando no
exista otra medida o diligencia menos gravosa para los derechos de la persona afectada por la misma y
que permita lograr el mismo objetivo.
356
respecta a la gravedad delictiva y a los obligatorios plazos de cancelación a los que han
de sujetarse los datos inscritos, teniendo en cuenta, por un lado, la necesidad de
preservar el derecho a la autodeterminación informativa de la persona afectada en
cuestión por la inscripción, cuya restricción únicamente puede llevarse a cabo si ello
está debidamente justificado y resulta proporcionado, y tomando en consideración, por
otro lado, las directrices del art. 25.2 de la CE, que aboga por la reeducación y la
reinserción social como fines primordiales de la pena, para cuya efectiva consecución
no resulta permisible la inclusión de identificadores genéticos en la base de datos de
ADN policial con carácter permanente o excesivamente dilatado en el tiempo.
Si continuamos analizando la redacción del art. 129 bis del Código Penal, resulta
notablemente llamativo que los ilícitos penales considerados como graves en el misma
no son idénticos a los recogidos en el art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre,
extremo que no se comprende muy bien, cuando lo más fácil amén de apropiado habría
sido efectuar una remisión a esta norma en los términos que se hizo en la modificación
del art. 520.6 c) párrafo segundo de la LECrim, que examinaremos a continuación800.
El art. 3.1 a) no contiene una enumeración taxativa de delitos, sino que se refiere
a ―delitos graves‖ y en todo caso considera como graves ―los que afecten a la vida, la
libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el
patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o
intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada,
debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la
recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en
relación con los delitos enumerados‖.
En cambio, el art. 129 bis del Código Penal se ciñe exclusivamente a los delitos
graves que menciona de forma expresa, aunque a continuación también deja abierta la
posibilidad de incluir ―cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la
vida, la salud o la integridad física de las personas‖. Dentro de este precepto se hace
mención a otro bien jurídico distinto de los anteriores, la salud. En efecto, los delitos
contra la salud no se prevén directamente en el art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, pero sí, en
parte, a través de la remisión que este precepto efectúa al art. 282 bis, apartado 4 de la
LECrim, ya que en su apartado 4 k) se hace referencia a los delitos contra la salud
pública cuando han sido cometidos por medio delincuencia organizada.
800
Si bien las particularidades relativas al presupuesto de gravedad delictiva serán abordadas más
adelante, en el examen de los presupuestos objetivos que deben cumplirse para que la práctica de una
toma de muestras biológicas indubitadas y el subsiguiente análisis de ADN, así como, en su caso, la
inscripción de identificadores genéticos en la base de datos resulten lícitos y válidos.
357
En suma, si analizamos detenidamente ambos preceptos, parece que los únicos
delitos que se contemplan en el art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007 y que no se incluyen en el
art. 129 bis del Código Penal son los relativos a los delitos contra el patrimonio cuando
hayan sido realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas
Es claro que se optó por modificar el texto del Código Penal a efectos de incluir
el nuevo art. 129 bis, aprovechando razones de oportunidad político-legislativa, dado
que insertar las previsiones de dicho precepto en el texto de la L.O. 10/2007, de 8 de
octubre, habría implicado tener que reformar también esta norma, con el consiguiente
proceso, trámites y tiempo que ello implica y dada la celeridad con la que se acometió la
vorágine de reformas normativas del año 2015, a la vista del fin de la legislatura del
momento, promover la reforma de una nueva ley resultaba una tarea de dificultad
añadida, máxime considerando las tensiones parlamentarias existentes en nuestro país
que impiden en muchas ocasiones que reformas normativas positivas prosperen y
lleguen a entrar en vigor.
801
Se muestra partidaria de esta postura, LIBANO BERISTAIN, A., «Obtención (coactiva) de perfiles
genéticos…», op. cit., pp. 699-700.
358
Parece, pues, evidente que se escogió un criterio de comodidad desde el punto
de vista político-legislativo en detrimento de la sistematicidad y el rigor normativo. De
tal coyuntura se colige, además, la prisa del legislador por cumplir con las exigencias
internacionales, recogidas particularmente en el citado Convenio de Lanzarote,
utilizando a tal fin la deficiente técnica del parcheo legislativo, sin mostrar una mínima
preocupación por elaborar proyectos legislativos coordinados y coherentes con las
necesidades de reforma normativa existentes en nuestro ordenamiento jurídico.
802
También podría considerarse que este precepto tendría utilidad para dar respuesta a los casos de
transitoriedad entre la entrada en vigor de la reforma del Código Penal y la entrada en vigor de la L.O.
13/2015, de 5 de octubre de modificación parcial de la LECrim, si bien el período que media entre una y
otra es de unos meses, por lo que en este sentido, tampoco puede afirmarse que el art. 129 bis del Código
Penal tampoco haya tenido oportunidad de desplegar aplicación práctica.
803
En función del estadio del proceso en el que nos encontremos.
359
sospechosa o investigada o, inclusive, la víctima. Si bien, a esta última nos referiremos
específicamente en el siguiente epígrafe.
Los presupuestos para adoptar una medida de estas características son también
idénticos que para el caso de la persona investigada y se concretan fundamentalmente
en las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, excepto la necesidad de
que concurran indicios suficientes de criminalidad, requisito que no tendrá que
observarse, como es lógico, porque estos sujetos son precisamente distintos de la
persona investigada804.
360
biológicas de personas distintas del investigado bastará su consentimiento, previa
información de la finalidad para la que han de ser utilizadas‖. Continuaba diciendo en
su aparatado segundo que ―si el interesado no consistiere, el Juez de Garantías, a
petición del Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta la gravedad del hecho investigado y la
necesidad de la intervención, podrá autorizar que se le requiera para que la proporcione
imponiendo incluso que se obtenga contra su voluntad‖. Y a continuación, en párrafo
separado, añadía que, a tal efecto, la resolución en la que se acordase la medida debía
justificar la necesidad de obtención forzosa y expresar el medio para hacer cumplir la
decisión806.
806
En lo que concierne a la obtención de muestras de ADN de terceras personas distintas al investigado
no se preveía la regulación del consentimiento para el caso de que estos fuesen menores o incapaces, pero
sí se contemplaba tal posibilidad, expresamente, respecto de las intervenciones corporales, por lo que
haciendo una interpretación sistemática, entendemos que el art. 264 debía ponerse en relación con el art.
261, que dice ―1. En las condiciones y en los supuestos establecidos en los artículos anteriores, cualquier
persona distinta del investigado podrá ser requerida para someterse a una inspección o a una intervención
corporal, si la ejecución de la medida resulta indispensable para la comprobación de los hechos. 2. Si se
tratase de menores de edad o personas con la capacidad de obrar modificada judicialmente será preciso su
consentimiento cuando por sus condiciones de madurez puedan comprender el significado y la finalidad
de la diligencia, y en todo caso, el de su representante legal‖. No obstante, la previsión aquí propuesta
resulta ambigua en cierta medida, teniendo en cuenta las dificultades que en la práctica conlleva
determinar si la persona menor de edad o incapaz en cuestión posee la suficiente madurez para poder
comprender el alcance de la diligencia y prestar consciente y voluntariamente su consentimiento.
807
Las personas a las que alude este precepto son aquellas que están dispensadas de declarar por tener un
vínculo familiar con el encausado, y se concretan en las siguientes: El cónyuge del encausado o la
persona unida al mismo por una relación de hecho análoga al matrimonio, aunque se haya extinguido el
361
tiempo ETXEBERRÍA GURIDI, quien se posiciona a favor de extender la dispensa de
prestar testimonio prevista en el actual y vigente art. 416.1 de la LECrim para ciertos
parientes en función de la clase y el grado de parentesco, en relación al sometimiento a
las pruebas de ADN cuando entre la tercera persona en cuestión y la persona investigada
existen las mismas relaciones familiares o de parentesco808. El autor, con quien
convenimos y que sigue la línea propugnada por la doctrina alemana (§ 81. c) 3 StPO),
argumenta a tal fin que ―si la respuesta fuera negativa, la consecuencia no sería otra
que una imperfecta tutela del pacífico mantenimiento de las relaciones familiares en
que se funda dicha dispensa‖809.
vínculo matrimonial o haya cesado la convivencia efectiva y los parientes del encausado en línea recta,
por consanguinidad o afinidad, y los colaterales, hasta el tercer grado por consanguinidad y hasta el
segundo grado por afinidad.
808
El contenido literal del art. 416. 1º es el siguiente: ―Están dispensados de la obligación de declarar:
1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida
por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales
consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del
artículo 261‖. El art. 261 regula los sujetos que no tienen obligación de denunciar. Así, ―Tampoco estarán
obligados a denunciar: 1.º El cónyuge del delincuente. 2.º Los ascendientes y descendientes
consanguíneos o afines del delincuente y sus colaterales consanguíneos o uterinos y afines hasta el
segundo grado inclusive. 3.º Los hijos naturales respecto de la madre en todo caso, y respecto del padre
cuando estuvieren reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos‖.
809
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., p. 171. Cfr. también, ibídem, pp. 169-
173. Ponía ya de manifiesto ROXIN, C. (Derecho procesal penal…, op. cit., p. 296), que en el sistema
procesal penal alemán ―las personas autorizadas a abstenerse de declarar testimonialmente tienen el
derecho de rehusar el examen y deben ser instruidas sobre este derecho‖. Cfr. § 81 c (3) StPO. En una
línea semejante, SANTOSUOSSO, A.; GENNARI, G., («Il prelievo coattivo…», op. cit., p. 400), estiman
que la dispensa prevista, en el art. 199 del c.p.p. italiano, en favor de determinados familiares de la
persona investigada (imputato) en relación a la obligación de declarar como testigos debería hacerse
extensible por analogía o preverse también explícitamente en los supuestos de que a tales personas se les
requiera para la realización de pruebas de ADN, al entender que tales actuaciones son, a fin de cuentas,
una suerte de testimonios genéticos, compartiendo así la visión de ETXEBERRÍA GURIDI, que nosotros
suscribimos.
810
Como contrapartida a este argumento, debe tenerse en cuenta que el sometimiento a la prueba de ADN
no constituye una declaración en sí misma, y que como hemos visto tampoco supone una vulneración del
derecho a no autoincriminarse, sino que se trata de una pericia de resultado incierto, es decir, que puede
ser inculpatoria o exculpatoria. DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación
transfronteriza...», op. cit., p. 176. No obstante, en cualquier caso, a nuestro juicio, debería contemplarse
362
Sin embargo, el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, como podemos
observar, dejaba un tanto en el aire la posibilidad de acudir a la coerción física en
relación a terceras personas distintas del encausado o a víctimas que no sean las
ofendidas por el delito811. Este texto prelegislativo no contemplaba expresamente que
se pudiese recurrir a la ejecución coactiva respecto de tales sujetos. Ahora bien,
atendiendo al espíritu con el que fue redactado, en nuestra opinión, sí cabría entender,
haciendo una labor de interpretación sistemática y extensiva, que en tal propuesta
también se incluiría la opción de recurrir al empleo de la vis física en dichos supuestos,
al menos en el caso de las terceras personas diferentes del encausado812.
Por último, el apartado tercero del art. 286 señala que ―tratándose de menores
de edad que carezcan de la madurez suficiente para valorar correctamente el sentido y
alcance de su decisión o de personas discapaces, será en todo caso necesario el
consentimiento de su representante legal‖, solución que nos parece más clara y
garantista que la prevista al respecto en el Anteproyecto para un nuevo proceso penal de
2011.
de lege ferenda la referida dispensa como garantía, de forma que sea el familiar en cuestión quien decida
sí quiere o no facilitar sus muestras biológicas para la realización de la subsiguiente prueba de ADN,
teniendo en cuenta que, en efecto, de su resultados puede llegar a derivarse un indicio de carácter
incriminatorio en relación a su pariente consanguíneo.
811
En el supuesto de que la víctima sea el ofendido por el delito, tendrá derecho a no sufrir intervenciones
corporales sin su consentimiento, tal y como prevé el artículo 60.3 de la referida propuesta. Se descarta
aquí, por tanto, claramente la posibilidad de recurrir a la vis física.
812
Comparte nuestro criterio, si bien aboga por la necesidad de aclarar tal extremo de forma expresa,
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «Cuestiones vinculadas…», op. cit., p. 618. El autor examina los aspectos
más relevantes de sendos textos prelegislativos de 2011 y 2012. Ibídem, pp. 616-618.
813
Podemos acudir aquí al modelo alemán, que con buen criterio ―permite la práctica de intervenciones
sobre terceros que puedan ser considerados testigos, aunque si el afectado no presta su consentimiento
únicamente se toleran aquellas medidas que consistan en la búsqueda de las huellas del delito «sobre el
363
implicación directa con la comisión de los hechos punibles y, por consiguiente, su deber
de colaboración con la investigación penal en tales términos, es decir, de prestarse a la
práctica de pruebas de ADN, dada la afección de derechos que tal medida entraña,
únicamente resulta exigible de forma voluntaria, previa información detallada de los
particulares atinentes a la realización de la diligencia de toma de muestras biológicas
indubitadas, de la subsiguiente prueba de ADN, de la virtualidad y utilización de la
misma y de la posibilidad de proceder a la inscripción de los identificadores genéticos
que se hayan obtenido si la persona en cuestión facilita también su consentimiento a tal
efecto814.
Cosa distinta sería que sobre alguna de esas terceras personas recayeran
posteriormente, tras los avances de la investigación, sospechas o indicios fundados de
criminalidad, en cuyo caso habría que proceder de acuerdo al régimen previsto y
propugnado para las personas investigadas, pudiendo recurrir en este caso, claro está, a
la práctica coactiva de la prueba de ADN815.
cuerpo» o entre las ropas y no «en el cuerpo» (p. 81. c y 103 St.P.O.)‖. GONZÁLEZ-CUÉLLAR
SERRANO, N., Proporcionalidad y…, op. cit., p. 293.
814
Una postura contraría sostenía en su momento, GONZÁLEZ-CUÉLLAR, N., Proporcionalidad y…,
op. cit., p. 293.
815
Debe advertirse en consonancia con tal aspecto y siguiendo a RICHARD GONZÁLEZ, M.
(«Requisitos para la toma de muestras de ADN…», op. cit., p. 8) que ―lo que no puede admitirse es el
fraude procesal de tratar como testigo a quien se considera sospechoso de un delito. Así sucede cuando
un individuo, del que ya se sospecha por existir indicios de criminalidad, es «invitado» por la policía, el
fiscal o incluso por la autoridad judicial a ceder una muestra biológica con finalidad de cotejarla con
otras en poder de la policía. La validez de la prueba obtenida en estos casos dependerá de si el sujeto
que se prestó a la obtención de la muestra era, o no, sospechoso en el momento en el que se le solicitó.
Porque si en la inteligencia de la policía, el fiscal o el juez de instrucción ya era un sospechoso puede
haberse producido una vulneración de los derechos constitucionales previstos en el art. 24 CE. Esta
vulneración se produciría por no otorgarle la consideración y los derechos inherentes a la condición de
imputado desde el momento en el que existen indicios de criminalidad‖.
816
Y previamente, en la investigación del caso del asesinato de Inmaculada Arteaga.
364
medidas, ni tampoco los presupuestos y requisitos a los que las mismas tendrían que
condicionarse817.
2.1.4. La víctima
Llegados a esta altura nos corresponde ahora abordar la cuestión relativa a cuál
sería el estatus del que debe gozar la víctima del delito investigado.
Con certeza, volvemos a encontrarnos en este punto con un vacío legal, puesto
que no se contiene en la regulación sobre la materia atinente a las pruebas de ADN, una
previsión expresa acerca del régimen que debe regir en lo que concierne a la realización
de pruebas de ADN sobre la víctima. Pero, como ya hemos expuesto anteriormente, ello
no es óbice para que estas personas puedan ser sometidas a una medida de intervención
corporal a los efectos de obtener la pertinente muestra de ADN, si bien con los matices
que apuntaremos seguidamente.
817
No obstante, habida cuenta de la especial consideración que merece el estudio de esta clase de pruebas
de ADN, así como de los casos relativos a los crímenes reseñados, dadas sus singularidades, tales
cuestiones serán abordadas en detalle en el epígrafe correspondiente del capítulo quinto de nuestro
trabajo, tomando como referente la regulación de otros modelos jurídicos, entre los que despunta
peculiarmente el alemán (ex § 81 h de la StPO). Cfr. sobre la regulación alemana relativa a esta cuestión,
CASTILLEJO MANZANARES, R., «La prueba de ADN…», op. cit., pp. 26-27 y ETXEBERRÍA
GURIDI, J. F, «Reserva judicial y otras cuestiones…», op. cit., pp. 137-140.
818
Esta circunstancia se daría sobre todo en los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual, donde
proceder a reconocer a la víctima para encontrar posibles vestigios, restos o muestras biológicas del autor
de los hechos es de gran importancia. Sobre la importancia de las pruebas de ADN en la investigación de
delitos que atentan contra la libertad sexual, vid. IGLESIAS CANLE, I. C, «La prueba en violencia
sexual…, op. cit., pp. 161-164 y MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit.,
pp. 54-58.
365
de los que se correspondan con otra/s personas, es decir, aquellas que la hayan
agredido819.
Así las cosas, un sector de la doctrina considera que sobre la víctima recae la
obligación de sujetarse a la práctica de intervenciones corporales, abogando incluso por
la posibilidad de restringir su voluntad y conminarla a la realización de una medida de
esta naturaleza. Esta tesis se sostiene sobre la base, por un lado, del argumento
consistente en que la víctima tiene determinados deberes en el proceso tendentes a
colaborar con la Administración de Justicia, entre los que destacan, el deber de
comparecer, de declarar, de no declarar falsamente, etc. Por otro lado, estos autores
fundamentan su postura en el derecho a la defensa del inculpado, porque dada la
naturaleza ambivalente de la prueba de ADN, la obtención de una muestra biológica
indubitada que se encuentre en el cuerpo de la víctima puede ser útil no solo a fin de
lograr incriminar a la persona que está siendo investigada por la comisión de un hecho
delictivo, sino que también puede resultar de suma relevancia para descartar su
culpabilidad, lo que efectivamente sucedería si a la vista del análisis de ADN, los
perfiles genéticos hallados en el cuerpo de la víctima no coincidiesen con los de la
persona investigada en cuestión820.
819
Cfr. en relación a la práctica de exploraciones corporales a víctimas de violencia sexual analizada
desde una perpectiva científico-técnica, entre otros autores, GENTILOMO, A. ; CATTANEO, C.,
«Violenza sessuale…», op. cit., pp. 117-129; GOODWIN, W.; LINACRE, A.; HADI, S., An introduction
to forensic…, op. cit., pp. 17-25; HINOJOSA FONSECA, R, «Delitos contra la libertad sexual…», op.
cit., pp. 189-200; KOBILINSKY, L.; LIOTTI, T. F.; OESER-SWEAT, J. DNA: Forensic and Legal…,
op. cit., pp. 30-33; JARDIM, P; SANTOS, A.; MAGALHÃES, T, «Colheita e gestão de amostras
biológicas…», op. cit., pp. 243-255 y SCILLITANI, M.; GIANLUCA, U., Perizie penali: Strategie e vizi,
Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2014, pp. 230-235.
820
En este sentido, vid. HERNÁNDEZ GARCÍA, J., 99 cuestiones básicas sobre la prueba…, op. cit.,
pp. 410-412; MORENO VERDEJO, J., «ADN y proceso penal…», op. cit., p. 1821; RICHARD
GONZÁLEZ, M., «Algunas preguntas y respuestas…», op. cit., p. 7; SAAVEDRA RUIZ, J. (Dir.),
Jurisprudencia penal (2005-2007): Análisis crítico…, op. cit., pp. 592 y 593. Sobre la faceta exculpatoria
366
Empero, la solución a la cuestión planteada no es tan sencilla, puesto que las
víctimas no tienen exclusivamente deberes en el marco del proceso penal, sino que
también poseen derechos, que han de ser protegidos y preservados, especialmente en
aras de impedir que se genere una innecesaria y traumática victimización secundaria821.
En este sentido, es evidente que una medida de intervención corporal con fines de
identificación genética si no se realiza con el consentimiento de la víctima y no se
observan en su práctica las debidas garantías, puede conllevar una vulneración de la
intimidad –e incluso de la dignidad– de la víctima, además de acarrearle a esta un
perjuicio psicológico que suponga la materialización de una victimización secundaria.
de las pruebas de ADN, cfr. MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op, cit., pp.
49 y ss.
821
No obstante, aunque la realización de este tipo de diligencias comporta una gran incomodidad para la
víctima, también presenta ventajas en cierto sentido, ya que ―la realización del análisis genético permite
evitar a la misma diligencias desagradables como la identificación o el careo con el sospechoso‖.
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., p. 171.
822
Sobre todos estos requisitos, cfr. SANZ HERMIDA, A. M, «Víctimas de violencia de género…», op.
cit., pp. 256-258.
Cfr. también en relación con estos particulares, las previsiones recogidas en los arts. 21 y 23 Ley 4/2015,
de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, concernientes a la protección de la víctima durante la
investigación penal y la evaluación individual de las víctimas a fin de determinar sus necesidades de
especial protección, respectivamente.
367
debiendo incluir tal información, entre otros extremos, «asesoramiento jurídico» y «de
los elementos pertinentes que le permitan, en caso de enjuiciamiento, seguir el
desarrollo del proceso penal relativo al inculpado por los hechos que le afectan, salvo
en casos excepcionales en que el correcto desarrollo de la causa pueda verse afectado»
(apartado f), del art. 4.1 y apartado b) del art. 4.2)‖823.
La misma línea fue seguida por la más reciente Directiva 2012/29/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen
normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos,
y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo.
823
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 86-87. Tales exigencias
fueron introducidas en nuestro ordenamiento por la Ley 38/2002 de reforma parcial de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, concretamente, en la nueva redacción que se le dio al art. 771 LECrim, tal y
como indica la autora.
824
Los derechos básicos de la víctima se aglutinan en el Título I de esta norma y así, destaca el derecho a
entender y ser entendida (art. 4), el derecho a la información desde el primer contacto con las autoridades
competentes (art. 5), derechos dela víctima como denunciante (art. 6), derecho a recibir información sobre
la causa penal (art. 7), se contempla un período de reflexión en garantía de los derechos de la víctima
(art. 8)824, derecho a la traducción e interpretación (art. 9) y derecho de acceso a os servicios de asistencia
y apoyo (art. 10). Dentro de este articulado se intenta promover en el art. 15 el ejercicio de la justicia
restaurativa excepto en los supuestos en los que la misma esté prohibida por ley para el delito cometido,
como es el caso de las conductas de violencia de género (ex art. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género).
368
Dentro del Título III se recoge un precepto de especial importancia en relación
a la materia que nos ocupa. Se trata del artículo 21 concerniente a la Protección de la
víctima durante la investigación penal, el cual estipula que ―las autoridades y
funcionarios encargados de la investigación penal velarán por que, en la medida que ello
no perjudique la eficacia del proceso:
En el Titulo II de dicha ley se regula la participación de la víctima en el proceso penal y los derechos que
son intrínsecos a la misma, que será activa y se extenderá también a la fase de ejecución (arts. 11 a 18) 824.
En el Título III se hace referencia a la protección de la víctima. Así se contempla el derecho a que se evite
el contacto entre víctima e infractor (art. 20), el derecho a la protección de la intimidad (art. 22), una
evaluación individual de las víctimas a fin de determinar sus necesidades especiales de protección (arts.
23 y 24) y distintas medias de protección (arts. 25) y medidas de protección para menores y personas con
discapacidad necesitadas de especial protección (art. 26).
369
principios de protección de las víctimas (arts. 30), se hace referencia a los protocolos de
actuación (art. 31), se recogen previsiones relativas a la cooperación y buenas prácticas
(arts. 32 a 34). También se establece la obligación de reembolso en el caso de que la
víctima fuese condenada por denuncia falsa o simulación de delito (art. 35)825.
En puridad, las víctimas únicamente podrán ser sujetos pasivos de esta clase de
medidas si otorgan su consentimiento a tal efecto, y ello, por cuanto lo que debe primar
en todo caso son sus derechos y la evitación de que se produzca una segunda
victimización, siendo este asimismo el motivo por el cual para la ejecución de tales
medidas habrán de extremarse todas las garantías, debiendo prestarse especial atención
al estado físico y emocional de la víctima, respetando su intimidad y su dignidad en
todo momento.
825
Esta previsión debe ser valorada positivamente a fin de disuadir y, en su caso, castigar, conductas que,
en ocasiones, se ejercen en la práctica con la pretensión de obtener ciertos beneficios o posiciones de
privilegio en determinadas situaciones (léase por ejemplo, en el ámbito de un proceso de divorcio),
amparándose falazmente en la alegación de haber sufrido situaciones de violencia de género. Además,
esta iniciativa resulta plausible porque contribuye a eliminar la equivocada idea que se percibe en la
sociedad, transmitida muchas veces a través de los medios de comunicación, de que existe un número
elevado de denuncias falsas y, en contrapartida, ayuda a que la violencia de género sea vista como lo que
verdaderamente es, un problema grave y real contra el que es preciso luchar adoptando adoptar medidas
eficaces y que no puede ser utilizado fraudulentamente como artimaña.
Por último, destaca la Disposición adicional primera que prevé la creación y posterior desarrollo
reglamentario de un mecanismo de evaluación periódica global del sistema de apoyo y protección a las
víctimas, con participación de los agentes y colectivos implicados, así como la Disposición final primera
que prevé la Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a efectos de la transposición de algunas
de las disposiciones contenidas en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25
de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección
de las víctimas de delitos.
Asimismo, un estudio sobre estas y otras cuestiones en relación a la Ley 4/2015, de 27 de abril, del
Estatuto de la víctima del delito puede consultarse en IGLESIAS CANLE, I. C.; ÁLVAREZ BUJÁN, M.
V., «La tutela y protección de la víctima de violencia de género…», op. cit., pp. 123-130 y en BRAVO
BOSCH, M. J.; IGLESIAS CANLE, I. C., «Mujer e igualdad desde el derecho romano hasta la
actualidad: especial referencia al ordenamiento jurídico español» en GONZÁLEZ-ARES FERNÁNDEZ,
J. A. (Coord.), Mujer, política e igualdad: de las palabras a los hechos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017,
pp. 72-78.
370
los preceptos dedicados a regular el Estatuto de la Víctima (arts. 59 a 68) y, más en
concreto, en el ya indicado art. 60.3, que no existe una obligación procesal en relación a
la víctima –ofendida por el delito– a la hora de someterse a la práctica de medidas de
intervención corporal826.
3.º En ningún caso estos perfiles podrán ser utilizados como prueba
incriminatoria contra la propia víctima.
826
Sobre las cuestiones expuestas hasta aquí en este epígrafe, pueden consultarse las reflexiones
plasmadas en nuestro trabajo «La prueba de ADN en el proceso penal español y la mujer como víctima de
violencia sexual» en GONZÁLEZ-ARES FERNÁNDEZ, J. A. (Coord.), Mujer, Política…, op. cit., pp.
23-33.
827
SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de derechos…», op. cit.¸ pp. 991-992. Una postura similar es la
defendida por MONIZ, H., «Parâmetros adjetivos…», op. cit., p. 60. Esta autora considera que la víctima
tiene que ser advertida de la necesidad de obtener su perfil de ADN, el cual no debe ser integrado en la
base de datos excepto que ésta lo autorice bajo el régimen previsto en el ordenamiento jurídico portugués
para las personas voluntarias.
371
que se incorporó en su día a la base y la muestra indubitada de la víctima de otro
hecho cuya incorporación a la base se ha efectuado a los solos efectos de validar la
muestra dubitada del caso en que fue víctima?‖ 828. Responde a esta cuestión el autor
considerando que en tales supuestos la prueba debe reputarse nula, aduciendo que ―la
víctima, que ha accedido voluntariamente a ser introducida en la base, lo ha hecho a
los solos efectos de validar la muestra dubitada que sirve para esclarecer el delito en el
que fue víctima. La voluntariedad en la presentación de su muestra ha estado viciada:
otorgó la muestra para validar aquella en la que era víctima, no para –como posible
autor– ser comparada con las muestras dubitadas de otras causas‖829.
En definitiva, consideramos que sería más que deseable que en una eventual y
futura regulación acabada y sistematizada de la prueba de ADN –y las intervenciones
corporales– se contemplasen las víctimas como posibles sujetos pasivos de las mismas,
haciendo mención a todos los requisitos que deben observarse a fin de garantizar sus
derechos, preservar su dignidad, proteger su estado emocional y evitar una doble
victimización, especificando la prohibición de acudir a la coacción física en caso de que
las víctimas se nieguen a la realización de tales medidas, situación que consideramos
muy improbable que se produzca, especialmente si la víctima es atendida en
828
MORENO VERDEJO, J., «Algunos problemas de la identificación penal…», op. cit., p. 127.
829
Ibídem. Sobre este planteamiento volveremos a disertar al tratar las cuestiones relativas a las nulidades
e ilicitudes probatorias en el seno del capítulo cuarto de nuestro trabajo.
Debe hacerse notar aquí que si acudimos al modelo / formulario de toma de muestras y consentimiento
informado para obtención de muestras de ADN de Víctimas / Descarte, que adjuntamos al final del
presente trabajo como anexo IV, observamos que precisamente en el mismo se advierte como parte de la
información que se facilita a la persona que dona la muestra biológica que ―los identificadores de ADN
obtenidos serán cotejados para su descarte con otros procedentes de muestras relacionadas con la
investigación policial de referencia al objeto de esclarecer exclusivamente el hecho delictivo que se
investiga‖. Asimismo, se indica que ―se informa de que el perfil de ADN será inscrito, como ―VÍCTIMA/
DESCARTE‖, en el fichero ―ADNIC‖ de la Dirección General de la Guardia Civil, Código de Inscripción
2001170037 de la Agencia Española de Protección de Datos, con la finalidad de detectar y controlar
posibles contaminaciones se prologará todo el tiempo que se mantenga su relación con el mencionado
Laboratorio, y en todo caso no menos de un año desde el momento de la toma‖.
Se deja, pues, delimitada cuál es la finalidad de la realización de las pruebas de ADN, así como la
inscripción de los perfiles genéticos en la base de datos en relación a estas personas (víctimas o terceros
sujetos) que no son investigadas y que prestan su consentimiento de forma voluntaria a esos únicos
efectos. Consiguientemente, en ningún caso prestan autorización –ni se les propone como posibilidad–
para que sus perfiles puedan ser comparados de futuro –como si estas personas fuesen potenciales autores
de ilícitos penales– con los perfiles genéticos dubitados obtenidos en otras causas. En definitiva, de
llevarse a cabo una actuación de tal índole, consideramos que la prueba que se derivase de la misma se
encontraría viciada de nulidad, puesto que se estarían infringiendo patentemente los límites del
consentimiento otorgado por la persona en cuestión a la hora de facilitar sus muestras biológicas y
permitir la inscripción de sus perfiles genéticos en la base de datos, provocando en consecuencia una
injerencia en sus derechos fundamentales que no podría reputarse legal ni proporcionada.
372
condiciones idóneas, esto es, en los términos antes apuntados, dado que a esta, a fin de
cuentas, le interesa más que a nadie coadyuvar al buen éxito de la investigación.
830
Vid. en relación con esta cuestión, EMALDI-CIRIÓN, A., «Legislación sobre el genoma en España»
en MUÑOZ DE ALBA MEDRANO, M. (Coord.), Reflexiones en torno al derecho genómico,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002, p. 150 y O‘CALLAGHAN MUÑOZ, X.,
Investigación de la paternidad…, op. cit., p. 78.
Esta postura constituye una doctrina jurisprudencial consolidada desde hace ya muchos años, pues en el
ámbito del proceso civil no es posible imponer la realización de una prueba biológica manu militari, es
decir haciendo uso de medidas coercitivas. Cfr. entre otras muchas resoluciones que recogen la doctrina
más que consolidada y positivizada en el art. 767.4 de la LEC, SSTS de 7 de febrero de 1986
(TOL1.734.296); de 8 de julio de 1986 (TOL.1.733.678); de 27 de junio de 1987 (TOL1.736.459); de 27
de junio de 1987 (TOL1.738.872); de 14 de noviembre de 1987 (TOL1.738.644); de 14 de noviembre de
1987 (TOL1.737.089); de 11 de marzo de 1988(TOL1.732.945); de 11 de marzo de 1988
(TOL1.735.656); de 18 de marzo de 1988 (TOL1.732.781); de 18 de marzo de 1988 (TOL1.735.689) ; de
21 de mayo de 1988; (TOL1.734.926); 21 de mayo de 1988 (TOL1.740.325); 5 de diciembre de 1988
(TOL1.733.598); de 5 de diciembre de 1988 (TOL1.734.220); 25 de marzo de 1989 (TOL2.372.90); 25 de
marzo de 1989 (TOL2.371.341); 30 de noviembre de 1989 (TOL1.731.954); 30 de noviembre de 1989
(TOL1.731.319); 28 de mayo de 1990 (TOL1.729.643); 28 de mayo de 1990 (TOL1.730.427); de 6 de
febrero de 1991 (TOL1.728.367); de 14 de mayo de 1991 (TOL1.729.061); de 14 de mayo de 1991
(TOL1.727.051); 28 de junio de 1991 (TOL1.726.982); 28 de junio de 1991(TOL1.728.864); 3 de
diciembre de 1991 (TOL1.728.031); 3 de diciembre de 1991 (TOL1.728.538); de 30 de abril de 1992
(TOL1.659.749); 4 de febrero de 1993 (TOL5.129.895); 29 de marzo de 1993 (TOL1.664.666); 28 de abril
de 1993 (TOL1.655.575);; 8 de octubre de 1993 (TOL5.130.112);; 30 de octubre de 1993
(TOL5.129.799); de 25 de octubre de 1996 (TOL1.658.650); de 25 de octubre de 1996 (TOL5.119.211);;
18 de marzo de 2000 (TOL1.497); 28 de marzo de 2000 (TOL3.017.306), 29 de marzo de 2000
(TOL1.515), 30 de mayo de 2000 (TOL6.607); 24 de mayo de 2001 (TOL99.649); 26 de julio de 2001
(TOL4.974.672); 15 de julio de 2004 (TOL483.402); 26 de noviembre de 2004 (TOL636.134); y 3/2005,
de 17 de enero (TOL570.189); 177/2007, de 27 de febrero (TOL1.059.061); 299/2015, de 28 de mayo
373
Posteriormente, la LEC en su art. 767.4 LEC, plasmó este criterio en su
redacción, sin dejar lugar a dudas, al establecer que ―la negativa injustificada a
someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal
declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o
maternidad y la prueba de esta no se haya obtenido por otros medios‖. Como ya hemos
advertido, esta solución no se podría trasladar al proceso penal, dado que ello atentaría,
a la postre, contra el derecho a la presunción de inocencia831. En consonancia con esta
idea, debe ponerse de relieve que ―como dice GÓMEZ AMIGO, para que exista una
verdadera carga, el sujeto debe ser libre de realizar o no la conducta (lo cual se daría
en relación con las pruebas biológicas en el proceso civil), pero no en el caso de
intervenciones corporales dispuestas como diligencias de investigación en el proceso
penal, pues se trata de medidas que han sido ordenadas judicialmente, después de
ponderar la existencia de un fin constitucionalmente legítimo (como son el ejercicio del
ius puniendi y el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) para
alcanzar el cual es imprescindible la adopción de la medida‖832.
Cabe reseñar que en la indicada STS 177/2007, de 27 de febrero (TOL1.059.061) se recordó que ―el
Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005) acepta la doctrina de esta Sala con
arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse
como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado, sino que tiene la condición de un indicio
probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria
existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una
ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que,
puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la
paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar
probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta‖.
831
Cfr. en este sentido, IGLESIAS CANLE, I., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 107-
109 y «La nueva regulación de las medidas de intervención corporal…», op. cit., p. 200. Asimismo, sobre
el alcance de la negativa a someterse a las pruebas biológicas de paternidad, vid. RUIZ MORENO, J. M.,
El proceso especial de filiación…, op. cit., pp. 154-166.
832
ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
pp. 136-137.
374
entiende recogida dentro del deber constitucional de colaborar con la justicia (art. 118
CE)‖833.
833
SUÁREZ ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., p .152.
834
O‘CALLAGHAN MUÑOZ, X., Investigación de la paternidad…, op. cit., p. 77. Vid. también pp. 78-
81. Declara además la invocada resolución en su fundamento jurídico sexto que ―es evidente que, en los
supuestos en que existen pruebas suficientes de la paternidad, la prueba biológica ofrece a lo sumo un
elemento de convicción que permite corroborar o contrastar la fiabilidad del resultado probatorio, ya
obtenido por los otros medios de prueba. Precisamente donde el reconocimiento médico de los caracteres
biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos,
en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad
no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos las paternidad. En estos supuestos
intermedios, en donde la pretensión de reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros
medios, ni parece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta
esencial. En esta hipótesis, constatada judicialmente al acordar la práctica del reconocimiento biológico
en la fase probatoria del proceso, no es lícito, desde la perspectiva de los arts. 24.1, 14 y 39 CE, que la
negativa de una persona a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba más
fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una
prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación‖. Asimismo, debe ponerse el
acento en el hecho de que ―dada la trascendencia que para las personas implicadas en los procesos
de filiación tiene la determinación de las relaciones materiales que se dilucidan en ellos,
especialmente por lo que respecta a los derechos de los hijos que se garantizan en el art. 39 C.E., las
partes tienen la obligación de posibilitar la práctica de las pruebas biológicas que hayan sido
debidamente acordadas por la autoridad judicial, por ser este un medio probatorio esencial, fiable e
idóneo para la determinación del hecho de la generación discutido en el pleito, pues, en estos casos, al
hallarse la fuente de la prueba en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de
colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (art. 118 C.E.), conlleva que dicha parte deba
contribuir con su actividad probatoria a la aportación de los hechos requeridos a fin de que el órgano
judicial pueda descubrir la verdad, ya que en otro caso, bastaría con que el litigante renuente a la
prueba biológica se negase a su realización para colocar al otro litigante en una situación de indefensión
contraria al art. 24.1 C.E. por no poder justificar procesalmente su pretensión mediante la utilización de
los medios probatorios pertinentes para su defensa que le garantiza el art. 24.2 C.E‖. (STS 508/2001, de
24 de mayo, TOL.4.974.371). Dicha sentencia sigue la línea preconizada por la STC 7/1994, de 17 de
enero, referente paradigmático en lo que a esta materia respecta, así como otras resoluciones de las que
ésta se hace eco, entre las que pueden señalarse SSTC 170/1987, de 30 de octubre; 227/1991, de 28 de
noviembre; 14/1992, de 10 de febrero; 26/1993, de 25 de enero y ATC 103/1990, de 9 de marzo.
375
En definitiva, es lógico y plausible, por lo expuesto en este epígrafe, que a la
negativa se le atribuya alguna consecuencia, puesto que de lo contrario la misma
devendría al final en una actitud obstruccionista que vendría a condicionar el derecho de
la otra parte a poder utilizar todos los medios probatorios que estime pertinentes para la
defensa de sus intereses y pretensiones, hasta el punto de llegar a impedir el ejercicio
del mismo835. De hecho, la razón por la que se adoptó tal criterio que finalmente fue
positivizado en el art 767. 4 de la LEC reside en la circunstancia de que ―no hay duda
de que en los supuestos de filiación, prevalece el interés social y de orden público que
subyace en las declaraciones de paternidad, en las que están en juego los derechos de
alimentos y sucesorios de los hijos, objeto de especial protección por el art. 39.2 C.E.,
lo que trasciende a los derechos alegados por el individuo afectado, cuando está en
juego además la certeza de un pronunciamiento judicial. Sin que los derechos
constitucionales a la intimidad y a la integridad puedan convertirse en una suerte de
consagración de la impunidad, con desconocimiento de las cargas y deberes resultantes
de una conducta que tiene una íntima relación con el respeto los posibles vínculos
familiares‖, tal y como ya se puso de relieve en su día en la STC 7/1994, de 17 de enero
(TOL82.417).
dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en
caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la
falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la
jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de
dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad
reclamada)‖. En dicha doctrina se apoya la SAP de Pontevedra, núm. 78/2016, de 15 de febrero. (Id
Cendoj: 36057370062016100018). Cfr. también la SAP de A Coruña núm. 121/2013, de 24 de octubre
(TOL4.066.790).
No obstante cabe reseñar que en el ámbito del proceso civil se recoge, desde la modificación operada por
la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, una
previsión que contempla una suerte de obligación procesal. Nos referimos al art. 336.5 LEC, el cual
estipula que ―a instancia de parte, el juzgado o tribunal podrá acordar que se permita al demandado
examinar por medio de abogado o perito las cosas y los lugares cuyo estado y circunstancias sean
relevantes para su defensa o para la preparación de los informes periciales que pretenda presentar.
Asimismo, cuando se trate de reclamaciones por daños personales, podrá instar al actor para que permita
su examen por un facultativo, a fin de preparar un informe pericial‖.
835
Sobre esta cuestión, vid. SUÁREZ ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., pp. 152-153.
836
Cfr. sobre el carácter de la negativa, entre otras, SSTS de 11 de septiembre de 1991 (TOL1.727.601) y
de 29 de marzo de 1993 (TOL1.664.666). Además la citación para la acudir a la realización de la prueba
biológica debe haberse practicado correctamente, sin defectos y verificándose personalmente, no por
medio de la cédula que se entregue a un familiar próximo.
376
hemos de realizar una distinción en función de quién sea la concreta persona que
muestre su actitud renuente.
Si es la parte actora quien se opone sin aducir una causa justificada para su
negativa, se entiende que la acción de reclamación o de impugnación de la filiación ha
de desestimarse, por cuanto la propia actuación del principal interesado obstaculiza el
proceso y la prosperabilidad de la acción837.
Una solución similar debe entenderse extendida a los casos en que sea el/la
supuesto/a hijo/a quien manifieste su negativa a someterse a la realización de la prueba
biológica, si bien aquí entiende QUESADA GONZÁLEZ, con quien convenimos, que
―sin perjuicio de valorar su negativa como un indicio en contra de la posición que
asuma en el proceso, la relevancia o trascendencia de esta negativa no puede ser
exactamente la misma –ha de ser inferior– que la de la madre o del padre, pues son
éstos quienes están en mejores condiciones para conocer la verdad oculta sobre la
paternidad o la maternidad discutida. El hijo no conoce directamente los hechos que
dieron lugar a su nacimiento. No sabe realmente si su madre cohabitó con el presunto
padre, sólo puede saber lo que su madre u otras personas le contaron‖840.
837
QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba de ADN en los procesos…», op. cit., pp. 542-543.
838
Nos remitimos aquí también a las resoluciones citadas en la nota a pie de página núm. 822.
839
Vid. en relación con tal extremo, STC 95/1999, de 31 de mayo (TOL81.160) y STSS 720/2004, de 9
de julio (TOL483.421) y 891/2005, de 23 de noviembre, (TOL781.248).
840
QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba de ADN en los procesos…», op. cit., pp. 549-550. Vid.
también aquí, MASSIP, J., «Interrogation sur la jurisprudence relative aux expertises biologiques en
matière de filiation», Recueil Dalloz. Jurisprudence commentaires, núm. 41 (1), 1999, p. 651.
377
ADN. Así, si se trata de la negativa de un familiar directo del supuesto/a padre o madre,
consideramos que dicha actitud habrá de ser valorada igualmente como un indicio que
en conjunción con otros permita declarar la paternidad, en términos similares a los
esgrimidos para el supuesto de que sea el/la hijo/a quien se niegue a facilitar las
muestras biológicas.
841
Así se ha puesto de relieve en la SSTS de 27 de junio de 1987 (TOL1.736.459) y (TOL1.738.872); de
29 de abril de 1994 (TOL4.964.631); 2596/1995, de 8 de mayo (TOL5.124.115); 426/1995, de 8 de mayo
(TOL1.658.352); 3621/1996, de 14 de junio (TOL5.153.38) y 6167/1998, de 24 de octubre
(TOL5.157.072). Cfr. también aquí, RUIZ MORENO, J. M., El proceso especial de filiación…, op. cit.,
p. 177.
842
El quid radica aquí en que no se pueden atribuir las mismas consecuencias para una persona que es
parte en un proceso que para un tercero. En consecuencia, en estos casos, debería identificarse a esos
concubentes, que pudiesen ser potenciales padres y traerlos al proceso para que sobre ellos recaiga
también la carga de someterse a la efectuación de la prueba biológica de paternidad, pudiendo llegar a
valorar su actitud renuente a tal efecto según lo establecido en el art. 767.4 de la LEC. La valoración de la
negativa como indicio para determinar la relación de filiación podría resultar resolutiva en los supuestos
en que sólo haya un tercero o habiendo varios, sólo uno rechace prestarse a la efectuación de la prueba
biológica. En el caso de que existan varios terceros ―concubentes‖ y sean varios los que muestren su
actitud renuente a la hora de someterse a la práctica de la prueba genética, la determinación de la
paternidad deviene prácticamente imposible. Para llamar a esos terceros al proceso, consideramos,
compartiendo el criterio de QUESADA GONZÁLEZ M. C.( «La prueba de ADN en los procesos…», op.
cit., pp. 559-564) que la mejor opción sería, ante la ausencia de una norma específica aplicable y teniendo
en cuenta el interés de que no se provoque una dilación innecesaria en el proceso (como la que se
produciría en el caso de que se interpusiesen nuevas demandas contra los terceros concubentes solicitando
378
Ahora bien, en cualquier caso, para que la negativa a someterse a la práctica de
pruebas biológicas con fines de investigación de la paternidad pueda ser tomada en
consideración como un indicio valioso que permita determinar una concreta relación de
paternidad es necesario que concurran, como ya hemos señalado, otros indicios843. En
relación con tal cuestión, ya O‘CALLAGHAN MUÑOZ se preguntó qué ocurriría si no
había otros indicios o argumentos probatorios, indicando que ―era inevitable desestimar
la demanda. Lo difícil era poder calibrar cuando las demás pruebas (ya que siempre
habría alguna, más o menos indiciaria) eran suficientes para, combinadas con la
negativa a la prueba biológica, estimar la demanda‖844.
después la acumulación de las acciones ex art. 80 de la LEC), la recogida en el cauce previsto en el art.
753 de la LEC, que establece, en lo que respecta a los procesos de capacidad, filiación, matrimonio y
menores, que el ahora denominado Letrado de la Administración de Justicia deberá ―dará traslado de la
demanda al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la ley, deban ser
parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo
de veinte días, conforme a lo establecido en el artículo 405 de la presente ley‖ . Vid. también en lo que
respecta a la posibilidad de que se alega la citada excepción RUIZ MORENO, J. M., El proceso especial
de filiación…, op. cit., pp. 174-183).
Finalmente debe indicarse que dicha excepción también puede ser invocada por la propia madre cuando
es parte demandada en un proceso en el que se ejercita una acción de reclamación de la paternidad, como
acontece en el supuesto de la STSS 720/2004, de 9 de julio (TOL483.421).
843
Pues, como bien se recuerda en la STS 177/2007, de 27 de febrero (TOL1.059.061) ―la doctrina
constitucional y la jurisprudencia civil no avalan la posibilidad de que se haga la declaración de
paternidad con base única y exclusivamente en la negativa del afectado a someterse a la prueba
biológica de paternidad‖. Cfr. también aquí, entre otras, la STS de 28 de febrero de 1998 (TOL1.637).
844
O‘CALLAGHAN MUÑOZ, X., Investigación de la paternidad, op. cit., p. 78. Vid. también en
relación con tal extremo, SSTS de 30 de octubre de 1993 (TOL5.129.799); (TOL1.655.485);
(TOL1.663.365) y (TOL1.664.730) y la más reciente 889/2005, de 22 de noviembre (TOL781.241).
845
MORENO VERDEJO, J. «Algunos problemas de la identificación penal…», op. cit., p. 142.
379
La solución ofrecida por el art. 767.4 de la LEC requiere la existencia de otras
pruebas o indicios que unidos a la negativa a someterse a la práctica de la prueba
biológica permitan declarar la existencia de una relación de filiación. Parece, pues, que
queda aquí un escollo que salvar, puesto que el problema que se deriva de la citada
previsión reside en los supuestos en que no se cuente con indicios o pruebas lo
suficientemente sólidos como para conducir al órgano judicial a construir su convicción
sobre la existencia de la concreta relación de filiación, situación en la que la persona que
pretenda que se determine su filiación se queda en cierta medida indefensa ante la
negativa a la práctica de la prueba biológica por parte de presunto
En efecto, es frecuente que los/las hijos/as que no son reconocidos sean fruto de
relaciones sentimentales clandestinas, que se tratan de mantener ocultas, motivo por el
cual no existen evidencias de las mismas (fotografías, documentos, cartas u otro tipo de
comunicaciones, prueba testifical de amigos o familiares…). En la actualidad, on las
nuevas tecnologías podría más fácil aportar indicios en este sentido (pensemos registros
de llamadas telefónicas, mensajes de texto, whatsapp, mensajes en redes sociales…),
pero en lo que respecta a relaciones sentimentales que tuvieron lugar hace años puede
resultar harto complejo recabar indicios que sean considerados de suficiente entidad
para poder declarar, especialmente, una relación de paternidad. Un ejemplo en lo que
concierne a esta específica coyuntura es el sucedido en relación a la SAP de Vigo
78/2016, de 15 de febrero, ya comentado anteriormente, donde el tribunal resolviendo el
recurso de apelación interpuesto por el demandado revoca la sentencia del Juzgado de
Primera Instancia al entender que los indicios que toma como referente este órgano
judicial para resolver el asunto en el sentido de declarar la existencia de la relación de
380
paternidad reclamada no son suficientes a tal efecto, considerando que no existe base
suficiente para determinar la existencia de esa relación de filiación846.
Así las cosas, es claro que los criterios de los distintos órganos judiciales
pueden variar sustancialmente. De hecho, podemos comprobar como en la ya
mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, núm. 78/2016, de 15
de febrero, el criterio de este órgano judicial se separó completamente del sostenido por
Juzgado de Primera Instancia, revocando la resolución dictada por este. Sin embargo,
subyace aquí como cuestión ¿cuál es la interpretación o inferencia más apropiada –o la
más acorde con la realidad biológica–, la realizada por el órgano judicial de Primera
Instancia o la plasmada por la Audiencia Provincial? ¿Qué órgano judicial ha efectuado
una mejor aplicación delas reglas de la sana crítica? Nos formulamos dicha pregunta
846
Se dictaron también con mucha más anterioridad resoluciones que pese a la negativa a realizar la
prueba bilógica por parte del demandado, al no existir otros medios de prueba desestimaron la demanda
haciendo que la acción de filiación no prosperarse. Podemos destacar las siguientes: SSTS de 12 de abril
de 1988; 18 de mayo de 1990; 20 de julio de 1990; 6 de noviembre de 1990; 20 de mayo de 1991 y 30 de
abril 1992 que, posteriormente, fue anulada por la STC 7/994, de 7 de enero (TOL82.417), referente
esencial en la materia que nos ocupa. Cfr. también en lo que respecta a esta cuestión, O‘CALLAGHAN
MUÑOZ, X., Investigación de la paternidad…, op. cit., pp. 78-79.
847
En relación con la cuestión aquí planteada, considera SUÁREZ ESPINO, M. L., El derecho a la
intimidad…, op. cit., p. 153 que ―sería bastante deseable que el ordenamiento jurídico estableciera de un
modo más preciso las posibles consecuencias que se pudieran derivar de una negativa a someterse a las
pruebas genéticas que determinasen la filiación, pues ello contribuirá a solventar no pocos problemas de
inseguridad jurídica‖. Vid. también en relación con esta cuestión EMALDI-CIRIÓN, A., «Legislación
sobre el genoma…», op. cit., p. 150.
848
Parte de estas ideas fueron expuestas en la comunicación titulada ―Algunas cuestiones abiertas en
materia de pruebas biológicas en el ámbito de la investigación de la paternidad" y presentada en la III
Edición de Processulus. Encuentro de jóvenes investigadores en Derecho Procesal. Nuevos desafíos de la
justicia, celebrado en la Facultad de Derecho de Santander (Universidad de Cantabria), los días 17 y 18
de noviembre de 2016. La versión escrita de la citada comunicación se encuentra en la actualidad
pendiente de publicación.
381
porque una de las particularidades de los procesos de filiación radica en que se trata esta
de una materia en la que en no pocas ocasiones resulta muy complejo alcanzar una
resolución acorde con la realidad de los hechos849.
849
Lo mismo sucedió, a la inversa, en relación a la ya citada SAP de Ourense núm. 317/2012, de 19 de
julio (TOL2.620.688).
850
Sobre la diferencia entre la verdad formal la verdad material disertaba, desde una perspectiva crítica,
CARNELUTTI, F., La prueba civil, traducción de Alcalá Zamora y Castillo, Depalma, Buenos Aires,
1982, pp. 23 y ss.
382
519 del Código de Processo Civil de 1961). De dicho precepto se infiere, además, la
posibilidad de que la negativa injustificada a someterse a la práctica de una prueba
biológica de paternidad pueda ser valorada con efectos probatorios y prevé asimismo, a
modo de coacción no física, una condena de multa851.
851
Vid. COSTA E SILVA, P., «A realização coerciva de testes de ADN em acções de estabelecimento da
filiação» en DE OLIVEIRA ASCENÇÃO, J. (Coord.), Estudos de Direito da Bioética, vol. I, Almedina,
Coimbra, 2005, pp. 180-183. La autora realiza un estudio en profundidad acerca de la regulación de las
pruebas de ADN en los procesos de filiación en Portugal y los efectos de negarse a su realización,
postulándose a favor del recurso a la coacción física en este ámbito. Ibídem, pp. 165-186. Realiza también
un estudio de interés acerca de las pruebas de ADN como medio de investigación de la paternidad,
BARBAS, S., «Investigação da filiação» en DE OLIVEIRA ASCENÇÃO, J. (Coord.), Estudos de Direito
da Bioética, vol. II, Almedina, Coimbra, 2008, pp. 29-72. Esta autora aboga también, al contrario de lo
preconizado en el ordenamiento jurídico portugués, por el recurso a la coerción física como opción más
deseable. Ibídem, pp. 64-65.
852
Precepto introducido la reforma del año 1975 que, en la misma línea del art. 767. 2 de la LEC
española, establece que ―la prueba de la paternidad y de la maternidad puede ser acreditada con cualquier
medio‖. No existe, pues, ninguna norma sustantiva ni procesal que imponga a la autoridad judicial
ordenar la práctica de la prueba genética ni a las partes solicitarla. Consiguientemente, esta tiene la
facultad de acordar la práctica de dicha prueba (ex art. 118 c.p.c.), pero también de acoger la demanda sin
disponer de oficio la citada pericial genética. Se encuentra asimismo en relación con este particular el art.
274 c.c. Sobre la prueba de paternidad en el régimen italiano, haciendo hincapié en el examen del art. 269
del c.c. y los arts. 116 y 118 del c.p.c., vid. COPPO, L., «Si può ottenere la dichiarazione di paternità
senza chiedere il DNA», Giurisprudenza italiana, núm. 10, 2014, pp. 2148-2151.
853
Aunque dicho precepto no se refiere específicamente a la prueba biológica, dispone que ―el juez puede
valorar la prueba según su prudente apreciación, salvo que la ley disponga lo contrario. El juez puede
inferir argumentos de prueba de las respuestas que le den las partes en virtud de lo dispuesto en el
precepto siguiente, de su rechazo injustificado a consentir las inspecciones que él ha ordenado y, en
general, la actitud de las partes en el proceso‖. El texto original de los preceptos indicados puede
consultarse en http://www.altalex.com/documents/codici-altalex/2015/01/02/codice-di-procedura-civile
(Última consulta: 3/08/2016)
Cfr. Sobre esta cuestion, TACCINI, S., «Accertamento della paternità a fini successori e comparazione
genetica collaterale», Famiglia e Diritto, núm. 10, 2008, p. 874. La autora hace cita de distintas
resoluciones, entre las que pueden destacarse, Cass. 9 giugno 1995, n. 6550; Casss. 27 agosto 1997, n.
8059; Cass. 24 gennaio 1998, n. 692; Cass. 10 Ottobre 2000, n. 13465; Cass. 7 novembre 2001, n.
13766; Cass. 27 febbrario 2002, n. 2907 y Cass. 24 marzo 2006, n. 6694. Vid. también en relación con
383
Sin embargo, en caso de negativa injustificada se puede acudir al empleo de la
coacción en países como Dinamarca, Austria, Alemania y algunos Estados de Estados
Unidos854.
Por otro lado, en ciertos países que predomina la ―verdad biológica absoluta‖,
como son Alemania, Dinamarca, Islandia, Noruega, Suecia siendo aquí el Estado quien
normalmente inicia la acción de investigación de la paternidad (salvo en el caso de
Islandia)855, que se incoa obligatoriamente siempre que no esté identificada la
paternidad en el registro de nacimiento del niño/a en cuestión. La realización de la
prueba de ADN puede ser ordenada por el tribunal, que además puede decretar su
efectuación forzada si los intervinientes no presten su consentimiento, exceptuándose el
caso de Alemania856.
esta cuestión, TARUFFO, M., «Le prove genetiche nel processo civile e penale» en RODOTÀ, S.;
ZATTI, P. (Dirs.), Trattato di Biodiritto..., op. cit., pp. 444-445.
En contraste con la solución adoptada por la jurisprudencia italiana a la vista del contenido de la
regulación existente en el Codice Civile y en el c.p.c., VALENTE, G. («Il rifiuto del preteso padre di
sottoporsi alla prova del DNA e l‘interesse del minore a conoscere la propria ascendenza genetica»,
Famiglia e diritto, núm. 3, 2008, pp. 255-256), se plantea la posibilidad de que en el ordenamiento
jurídico italiano se llegase a establecer la toma de muestras biológicas coactivas en el ámbito del proceso
civil, al objeto de determinar la paternidad.
854
ROMERO COLOMA, A. M., «Pruebas biológicas de paternidad…», op. cit., p. 3.0
855
También es compulsoria la acción de investigación de la paternidad, en el sentido de que se
desencadena por parte del Estado, en Portugal, Finlandia e Inglaterra.
856
Sobre todos estos aspectos, vid. MACHADO, H.; SILVA, S., «Aspectos jurídicos e éticos dos testes
de paternidade», en MACHADO, H.; SILVA, S. (Org.), Testes de paternidade..., op. cit., pp. 27-29;
MACHADO, H.; SILVA, S.; COSTA, S.; ALVES, C.; MATOS, A.; AMORIM, A., «―Pai à força‖:
Desigualdades de género e configurações da parentalidade nos testes de DNA», Anais do VIII Congresso
Iberoamericano de Ciência, Tecnologia e Género, Universidade Tecnológica Federal do Paraná –
UTFPR, Curitiba, Brasil, 5 a 9 de abril de 2010, p. 4 y FERREIRA MACHADO, H. C; RIBEIRO DIAS
DA SILVA, S. M; DE OLIVEIRA MIRANDA, D. C., «Regulação da investigação de paternidade
biológica: perspetiva comparada», Revista Direito GV, vol. 8, núm. 2, São Paulo, July/Dec., 2012, pp. 1-
10.
384
Una alternativa para los supuestos en que el padre se haya negado a facilitar las
muestras biológicas necesarias para realizar la oportuna prueba de ADN, puede ser la de
acudir, como hemos visto, a la opción de que sean otros de sus familiares directos
(hijos/as, hermanos/as) quienes proporcionen las muestras para efectuar el contraste, lo
que resulta también de utilidad cuando el presunto padre ha fallecido857. No obstante,
ello puede dar lugar a que se susciten dudas en relación a si el verdadero padre es el
sujeto fallecido o alguno de sus hermanos todavía vivos858.
Esta diferencia entre los distintos sistemas jurídicos también puede percibirse en lo que concierne a las
técnicas de reproducción asistida y al anonimato del donante, toda vez que ―mientras en los países de
tradición jurídica romana existe una tradición de defensa del anonimato, no ocurre lo mismo en los
Estados germánicos, donde la doctrina es mayoritariamente contraria a mantener la identidad del
donante‖. SUÁREZ ESPINO, M. L., El derecho a la intimidad…, op. cit., p. 155.
Debe reseñarse también aquí que antes de la entrada en vigor en España de la Ley de Enjuiciamiento
Civil del año 2000, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. (Proporcionalidad y…, op. cit., p. 293)
postulaba como opción contemplar el sometimiento a extracciones de sangre coactiva como medio de
investigación de la paternidad.
857
Vid. en relación con esta cuestión SAP de A Coruña núm. 295/2011, de 13 de mayo (TOL2.148.833).
858
Cfr. SAP de Asturias núm. 226/2004, de 8 de junio (TOL450.438).
859
Cfr. sobre este particular, QUESADA GONZÁLEZ, M. C., «La prueba del ADN en los procesos…»,
op. cit., p. 525. No obstante, hemos de precisar que la autora entiende que esta actuación se realizaría
como una prueba anticipada, criterio con el que nos mostramos disconformes por las razones ya expuestas
de forma prolija en el capítulo primero de este trabajo.
Por otra parte, hemos de aclarar que si bien el art. 297 de la LEC establece que la adopción de tales
medidas se autorizará mediante providencia, siendo esta una resolución que no precisa ser motivada, lo
cierto es que la ley prevé que en determinados supuestos sí pueda ser sucintamente motivada y
consideramos que así debería ser en el supuesto que aquí estamos comentando. En este sentido, debe
señalarse que el art. 245.1 a) de la LOPJ establece que las providencias tienen por objeto la ordenación
material del proceso y, por su parte, el art. 248.1 del mismo texto legal dispone que ―la fórmula de las
providencias se limitará a la determinación de lo mandado y del Juez o Tribunal que las disponga, sin más
fundamento ni adiciones que la fecha en que se acuerden, la firma o rúbrica del Juez o Presidente y la
firma del Secretario. No obstante, podrán ser sucintamente motivadas sin sujeción a requisito alguno
cuando se estime conveniente‖. Asimismo, en el art. 206.1 de la LEC se estipula que ―en los procesos de
declaración, cuando la ley no exprese la clase de resolución judicial que haya de emplearse, se observarán
determinadas reglas, siendo la primera de ellas que ―se dictará providencia cuando la resolución se refiera
a cuestiones procesales que requieran una decisión judicial por así establecerlo la ley, siempre que en
tales casos no exigiera expresamente la forma de auto‖. Y por su parte, el art. 208 de dicha norma prevé
que ―las diligencias de ordenación y las providencias se limitarán a expresar lo que por ellas se mande e
incluirán además una sucinta motivación cuando así lo disponga la ley o quien haya de dictarlas lo estime
conveniente‖.
385
los familiares de la persona difunta, precisamente el de evitar que se determine post
mortem una relación de filiación ajena al núcleo familiar que tenga incidencia en sus
derechos e intereses hereditarios860. Si bien el problema que podría plantearse aquí
radica en que para que la autoridad judicial competente ordene la práctica de tal
actuación necesitará contar con elementos de juicio que le permitan sustentar su
resolución en tal sentido y, puede suceder, por los motivos ya explicados, que no se
disponga de tales elementos, es decir, que se carezca de pruebas o indicios –que podrían
entenderse similares al antes explicado principio de prueba recogido en el art. 767.1 de
la LEC– para acompañar con la solicitud de la adopción de medidas de aseguramiento
de la prueba, sobre todo teniendo en cuenta que lo dispuesto en el art. 298 apartado 4 de
la LEC861.
860
En sintonía con este particular extremo hemos de añadir que la identidad genética de una persona
―desaparece con una incineración. Las cenizas no tienen identidad. Cuando los restos humanos pasan
por un horno crematorio (a más de 900 grados) deja de existir el ADN y todo resto orgánico‖. Por ello
puede concluirse que, ―el ADN nos hace distintos, pero la incineración nos vuelve iguales‖. Vid. la
noticia de prensa redactada por NÚÑEZ CENTELLA, M., «Raíces químicas da identidade», La Voz de
Galicia, Suplemento La voz de la Escuela, miércoles 16 de noviembre de 2016, núm. 1.134, año 34, p. 8.
Disponible en: http://www.prensaescuela.es/images/suplementos/curso_2016-2017/VE20161116.pdf
(Última consulta: 18/11/2016).
861
―Las medidas de aseguramiento de la prueba se adoptarán previa audiencia de la persona que haya de
soportarla. Si se solicitasen una vez iniciado el proceso, también se oirá al demandado. Sólo quien fuera a
ser demandado o ya lo hubiera sido podrá aducir, al oponerse a su adopción, la imposibilidad,
impertinencia o inutilidad de la prueba‖. En este caso, por personas que hayan de soportar la medida
habría de entenderse los familiares y herederos del fallecido.
862
Dicha petición habrá de introducirse mediante un otrosí digo en el escrito de demanda. Destacan en
relación con esa cuestión los casos relativos a las exhumaciones de los cadáveres de José María Ruiz-
Mateos y Salvador Dalí, ante las reclamaciones de paternidad promovidas por Adela Montes de Oca y
Pilar Abel Martínez, quienes aseguraban ser hijas, respectivamente, de estos señores.
http://www.elmundo.es/loc/2017/05/30/592d4f2322601d762a8b4603.html (Última consulta: 20/07/2017)
y https://actualidad.rt.com/actualidad/244781-cadaver-salvador-dali-sera-exhumado (Última consulta:
20/07/2017). En el primer caso las pruebas de ADN arrojaron un resultado positivo, mientras que en el
segundo caso el resultado fue negativo. Información al respecto se encuentra disponible en:
http://www.elmundo.es/loc/2017/05/30/592d4f2322601d762a8b4603.html (Última consulta: 06/10/2017)
y http://www.lavanguardia.com/cultura/20170906/431088331648/las-pruebas-de-adn-demuestran-que-
pilar-abel-no-es-hija-de-dali.html (Última consulta 06/10/2017).
Cfr. también como ejemplos de causas en las que se practicó la exhumación del cadáver para efectuar una
prueba biológica de paternidad, SAP de Asturias núm. 226/2004, de 8 de junio (TOL450.438); SAP de
Valencia núm. 232/2007, de 18 de abril (TOL1.114.479); SAP de Zaragoza núm. 411/2008, de 8 de julio
(TOL1.450.143) y SAP de Barcelona núm. 582/2009, de 4 de noviembre (TOL1.793.906). De especial
interés resulta aquí la STC 3/2005, de 17 de enero (TOL570.189), en la que se consideró que la práctica
de esta prueba era decisiva y, en consecuencia, se concedió amparo a la recurrente, entendiendo que se
386
De hecho, en caso de negativa al sometimiento a la prueba biológica por parte
del presunto padre –estando este vivo– y careciendo de otras pruebas o indicios que
pudiesen ser aptos para sustentar la determinación de una relación de filiación, se
desprende que la persona interesada podría esperar a que su supuesto padre falleciese,
encontrando así en cierta medida una solución para descubrir la verdad biológica y
determinar la misma. Sin embargo, tal posibilidad está más bien lejos de ser una
solución óptima, por cuanto queda condicionada al tiempo que tarde en fallecer el
supuesto padre, con los perjuicios que ese transcurso de tiempo, si es amplio, puede
conllevar, particularmente en caso de que el hijo/a sea menor de edad, tanto desde el
punto de vista del desarrollo de la personalidad, como desde una perspectiva económica,
toda vez que se pierde la posibilidad de decretar el pago de una pensión de alimentos.
había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por haberse denegado, en su momento, de forma
injustificada, la realización de la exhumación del cadáver para la extracción de las pertinentes muestras de
ADN.
863
Vid. acerca de la posibilidad de hacer uso de esta actuación el asunto acontecido en Italia y resuelto
por la sentenza di cassazione civile, sez. I, 5 agosto 2008 los comentarios ofrecidos al respecto por
BUSACCA, A., «Analisi genetiche su ―parti staccate‖ del corpo de umano ed accertamento della
paternità naturale post mortem», Famiglia e diritto, núm. 12, 2010, pp. 1124-1133.
La referida sentencia avala la realización de una prueba de ADN con fines de determinación de la
paternidad partiendo de las muestras biológicas extraídas con ocasión de un tratamiento sanitario.
Entiende dicha resolución que no se le puede reconocer a los familiares del difunto un derecho absoluto
sobre el patrimonio genético de este, máxime cuando existe otra persona que puede pertenecer al mismo
grupo biológico y que tiene derechos en tal sentido. Además, la esposa del fallecido alegaba la existencia
de un derecho a la integridad del cadáver en cierta medida análogo al derecho a la integridad física de las
personas vivas, pero el mismo tampoco puede considerarse extensible a las muestras biológicas
entregadas voluntariamente con fines sanitarios la persona en cuestión (presunto padre) cuando estaba
viva. En definitiva, dicha resolución reafirma la admisibilidad y la importancia de las pruebas científicas
en los juicios de investigación de las relaciones de filiación y reconoce la plena utilizabilidad de las
muestras biológicas extraídas, en vida, del cuerpo del (presunto) padre, después fallecido. Tales muestras,
de hecho, constituyen ―partes separadas‖ del cuerpo y sobre las mismas no se puede otorgar en favor de la
familia y herederos de la persona fallecida un derecho análogo al que existe en relación con el cadáver.
Además, como ya es bien sabido, los derechos personalísimos –como el derecho a la intimidad– son
intransmisibles y se extinguen con la muerte, se entiende que prima aquí el derecho al descubrimiento de
la verdad biológica del supuesto/a hijo/a y que, por tanto, no se puede reconocer un derecho –a modo de
387
De hecho, en relación con todo lo anterior, cabe reseñar que el art. 31. 2 de la
Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la
preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de
Toxicología y Ciencias Forenses, prevé que ―cuando el presunto padre biológico ha
fallecido hay tres posibles estrategias:
a) Análisis de restos óseos, según se describe en el artículo 29.2 letras a), b), c) y
d) de muestras de cadáveres.
ius excludendi alios– en favor de los familiares en relación a las muestras biológicas extraídas con
anterioridad en los mismos términos que los derechos existentes sobre el cadáver, máxime, cuando ello
contravendría los intereses de un sujeto que a la postre también podría ser integrante de la familia
biológica.
En relación con lo anterior, debe señalarse que tal y como propugna el art. 32 del Código Civil ―la
personalidad civil se extingue por la muerte de las personas‖. En este sentido, recuerda el Tribunal
Constitucional en la STC 3/2005, de 17 de enero (TOL570.189), que ―derechos a la integridad física, al
honor y a la propia imagen, o de dignidad humana protegidos en ellos que, como decíamos en el ATC
149/1999, de 14 de junio, son personalísimos y, en principio, intransferibles (ATC 242/1998, de 11 de
noviembre) por lo que el titular de los mismos sólo puede serlo la persona humana viva (SSTC 53/1985,
de 11 de abril, y 212/1996, de 19 de diciembre, entre otras). Y aunque precisábamos que sin duda, la
persona ya fallecida, como realidad jurídicamente distinta, ha de ser objeto de una particular protección
jurídica por cuanto el derecho a la intimidad familiar podría en algún caso verse afectado, señalábamos
igualmente que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del Código Civil (CC), admitida la
demanda si con ella se ha presentado un principio de prueba de los hechos en que se funda, será
admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas
las biológicas‖.
864
Incluso se podría proponer aquí la posibilidad de analizar muestras o vestigios biológicos que hubiesen
quedado impregnados en objetos personales del difunto (por ejemplo, cepillos de pelo o de dientes u otro
tipo de elementos), aunque esta medida podría resultar en cierta medida controvertida a la hora de
garantizar que esos objetos efectivamente pertenecían y eran utilizados –exclusivamente– por la persona
fallecida y que las muestras biológicas extraídas de los mismos no se encontraban, por tanto,
contaminadas.
865
A continuación indica que ―los familiares recomendados para el análisis biológico de paternidad, de
mayor a menor eficacia son:
1.º Ambos abuelos paternos.
2.º Hijos biológicos adicionales del presunto padre fallecido, al menos dos, y la/s madre/s de éstos.
3.º Hermanos biológicos del presunto padre fallecido, al menos dos.
4.º Otros familiares. La eficacia es limitada. Consultar con el laboratorio las distintas posibilidades.
3. Investigación de paternidad a partir de restos fetales.
Se enviarán los restos fetales y placentarios, cordón umbilical o el líquido amniótico y muestras de
referencia de la madre y el supuesto padre‖.
388
En otro orden de cosas, pero dado que estamos refiriéndonos a las pruebas
biológicas en el ámbito de la investigación de la paternidad / maternidad, haciendo
especial hincapié en los procesos especiales de filiación, hemos de precisar que en
relación con los mismos pueden distinguirse dos tipos de acciones:
- La acción de impugnación de la filiación, regulada en los arts. 136 a 141 del Código
Civil y con la que se persigue dejar sin efecto una filiación que ha sido previamente
determinada, al no corresponderse la misma con la realidad, es decir, con la verdad
biológica866.
Ahora bien, debemos indicar en consonancia con lo anterior que tal y como
propugna el art. 764 de la LEC, en su apartado primero, ―podrá pedirse de los tribunales
la determinación legal de la filiación, así como impugnarse ante ellos la filiación
legalmente determinada, en los casos previstos en la legislación civil‖. Sin embargo, el
mismo precepto en su apartado segundo establece un límite en el sentido de que ―los
tribunales rechazarán la admisión a trámite de cualquier demanda que pretenda la
impugnación de la filiación declarada por sentencia firme, o la determinación de una
filiación contradictoria con otra que hubiere sido establecida también por sentencia
firme. Si la existencia de dicha sentencia firme se acreditare una vez iniciado el proceso,
el tribunal procederá de plano al archivo de este‖867.
866
Son asimismo de aplicación a las acciones de determinación o impugnación de la filiación previstas en
la legislación civil los arts. 764-768 de la LEC.
867
Podemos traer aquí a colación el recientemente en boga, a través de los medios de comunicación,
particularmente de aquellos de corte amarillista o sensacionalista, el caso de Pepe Navarro e Ivonne
Reyes. En 2012 se determinó mediante sentencia que el presentador de televisión era el padre del hijo de
la actriz. El caso ha vuelto a levantar polémica, puesto que la hija Pepe Navarro, Eva Zaldívar, interpuso
en el mes de diciembre de 2016 un recurso de revisión ante el Tribunal Supremo, basando su legitimación
en que ella es la principal perjudicada con la declaración de paternidad del hijo de Ivonne Reyes. Para
fundamentar el recurso de revisión, contrató a un detective privado que obtuvo muestras biológicas del
menor sin su consentimiento ni el de su madre y posteriormente se realizó una prueba de ADN entre los
perfiles genéticos de Eva Zaldívar y los del menor, que arrojó un resultado negativo, los identificadores
obtenidos a partir del ADN de los supuestos hermanos no coinciden, de manera que Eva Zaldívar
entendemos aducía como motivo para fundar su recurso de revisión el haber obtenido un documento
decisivo del que no pudo disponer en su momento, tratándose este del informe pericial elaborado por los
389
2.3. En el campo de la investigación biomédica: la predicción, prevención y
diagnóstico de enfermedades
laboratorios LabGenetics de Madrid . Algunas de las cuestiones más controvertidas aquí se refería, por un
lado, al hecho de que el hijo era menor de edad y se habían obtenido sus muestras biológicas
subrepticiamente, sin su consentimiento y, por otro lado, que la prueba de ADN se había realizado no
cotejando los perfiles genéticos del menor de edad con los de Pepe Navarro, sino con los pertenecientes a
una persona que figura como hija reconocida de este, pero por el momento no se ha asegurado que ésta
sea efectivamente su hija biológica.
Con todo, la Sala 1ª del TS dictó auto inadmitiendo a trámite el recurso de revisión interpuesto, al
entender que la hija de Pepe Navarro, no se encontraba legitimada para ejercitar tal actuación procesal al
no haber sido parte en el procedimiento previo. También argumentó el alto tribunal que, por un lado, no
se determina con exactitud el motivo en el cual se fundamenta el recurso de revisión y, por otro lado, que
no está claro que se hayan respetado los plazos establecidos puesto que no se justifica el momento a partir
del cual se pudo interponer la demanda de revisión. En el caso de que hubiese sido Pepe Navarro quien
decidiese haber interpuesto la demanda de revisión en lugar de su hija, la misma tampoco debería haberse
admitido a trámite, puesto que fue precisamente este quien, en su día, se negó a someterse a la realización
de la prueba biológica de paternidad, extremo sobre el que también pone el acento el TS, entendiendo que
no se puede venir ahora con una nueva prueba a remediar una situación que se fue determinada por la
falta de colaboración y l avoluntaria inactividad del demandado.
Información relativa a este caso se encuentra disponible en:
http://www.noticiasdegipuzkoa.com/2017/03/24/ocio-y-cultura/el-supremo-rechaza-revisar-la-paternidad-
de-pepe-navarro?random=248731 (Última consulta: 17/05/2017)
390
verdadera, así como el de colaborar en su obtención, especialmente cuando sean
necesarios por razones de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria‖.
c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada
caso se persigan.
868
También el art. 25 en su apartado 4 dispone que ―cuando la actividad desarrollada tenga una
repercusión excepcional y negativa en la salud de los ciudadanos, las Administraciones Públicas, a través
de sus órganos competentes podrán decretar la intervención administrativa pertinente, con el objeto de
eliminar aquélla. La intervención sanitaria no tendrá más objetivo que la eliminación de los riesgos para
la salud colectiva y cesará tan pronto como aquéllos queden excluidos‖.
391
3 que ―cuando la defensa de la salud de la población lo requiera, las Administraciones
Sanitarias competentes podrán establecer regímenes temporales y excepcionales de
funcionamiento de los establecimientos sanitarios‖.
Ahora bien, tal extremo debe ser analizado con cautela, delimitando de forma
estricta qué debe entenderse por ―razones de salud pública‖ y partiendo de que las
premisas fundamentales para la realización de análisis de ADN en el campo de la
Biomedicina, así como para el tratamiento de los datos genéticos recabados a partir de
las mismas deben ser el consentimiento informado y la autonomía de la voluntad de
paciente.
869
Debe matizarse aquí que el art. 43.2 de nuestra Carta Magna preconiza que ―compete a los poderes
públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y
servicios necesarios‖. Tal previsión ha sido objeto de desarrollo legislativo en la Ley 14/1986, de 25 de
abril, General de Sanidad y en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia
de Salud Pública.
392
hereditario, por lo que las medidas de prevención y predicción de esta enfermedad, así
como de otras varias con componente genético, sean monogénicas o de carácter
multifactorial (distinción a la que ya nos hemos referido con anterioridad y sobre la que
incidiremos a continuación), son relevantes también para el grupo biológico al que
pertenece la concreta persona en cuestión870.
870
Puede puntualizarse que ―la heredabilidad (la varianza genética en el total de variación genética y
ambiental) de la esquizofrenia es de un 80% y la del cáncer colorrectal, que es un cáncer muy heredable
del 35% (…)‖. CARRACEDO ÁLVAREZ, A., La revolución genómica y su impacto en el mundo
contemporáneo: lección de apertura curso académico 2012-2013, PUbliCan, Santander, 2012, p. 17.
Se refiere también este autor al Trastorno de Espectro Autista (TEA) como enfermedad que reviste un
claro componente genético. Puede consultarse la entrevista publicada en fecha 12/07/2017 en la que
ofrece algunas de sus reflexiones acerca de las singularidades que presenta esta patología en
http://blog.ataxias-galicia.org/2017/07/angel-carracedo-yo-era-un-nino.html?m=1 (Última consulta:
18/07/2017).
871
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., La revolución genómica…, op. cit., p. 17. Sin duda, uno de los
supuestos que se contemplan en la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, es el relativo
al ―estudio de las interacciones genético-ambientales. Mediante esta vía de investigación será posible
avanzar en el conocimiento de las enfermedades genéticas multifactoriales y, en definitiva, en el
diagnóstico de susceptibilidades a determinadas patologías‖. ABELLÁN, F., « y jurídicas de los análisis
y cribados genéticos…», op. cit., p. 216.
Asimismo, siguiendo a MORENTE, M.; ESTELLER, M., «Investigación traslacional…», op. cit., pp.
178-179), consideramos que, dentro de los elementos que estos autores enuncian, resultan indispensables
tres: ―identificar genes relevantes en cáncer humano‖, ―establecer patrones personales de
susceptibilidad‖ y ―lograr un diagnóstico precoz más eficaz‖.
Sobre los distintos tipos y finalidades de los test genéticos, vid. BRICARELLI, F. D., «Test genetici…»,
op. cit., pp. 374-376.
393
En este orden de cosas, resulta primordial articular medidas efectivas de
predicción, prevención y tratamiento de estas enfermedades, donde la realización de
análisis genéticos desempeña un rol fundamental872.
Sin embargo, se presenta aquí un problema que no es otro que el relativo a ¿qué
hacer en el caso de que una persona / paciente se niegue a someterse a la práctica de una
prueba genética con fines de predicción y prevención de una concreta enfermedad?873
En este sentido, tomando en cierta medida, como parangón los intereses que se
encuentran en juego en el ámbito de la investigación y el proceso penal, donde se
justifica el recurso a medidas coactivas mínimas indispensables en caso de negativa del
sujeto a someterse a la realización de una prueba biológica en los términos
anteriormente expuestos, podríamos plantearnos la posibilidad de que se trasladase una
solución en términos similares al ámbito biosanitario, si bien ello, suscita en línea de
principio complejos problemas.
872
Debe precisarse aquí que el tratamiento engloba ―aquellas actuaciones, en su conjunto o contempladas
de forma aislada, que pretenden tratar o evitar una enfermedad o que sean necesarias para mantener la
vida del paciente y cuya ejecución se realiza en el marco de la prestación de asistencia sanitaria. Quedan
incluidos también los procedimientos que pretenden un diagnóstico‖. SEUBA TORREBLANCA, J. C.,
«Rechazo de tratamientos…», op. cit., p. 465.
873
Acerca de la importancia de la realización de test genéticos como método para predecir enfermedades,
vid. las consideraciones ofrecidas por RODRÍGUEZ LÓPEZ, R., «Los análisis genéticos: su capacidad
predictiva», en ROMEO CASABONA, C. M. (Dir.), Genética y derecho…, op. cit., pp. 225-235. Esta
autora pone el acento en el hecho de que a través ―de un estudio genético correctamente diseñado, se
deriva fiable y definitiva información sobre:
- La probabilidad de presentar una enfermedad en un período de tiempo más o menos conocido.
- La probabilidad de transmitir a su descendencia tal predisposición, así como la probabilidad que
portan estos familiares de desarrollar la enfermedad.
- Pronóstico y estrategias encaminadas a la detección precoz.
- Apoyo de otras especialidades para el correcto y completo abordaje del problema‖.
Ibídem, p. 232.
394
aplicar medicina preventiva de forma temprana además de comenzar y diseñar un
tratamiento más eficaz contra la enfermedad y con mayor prontitud. De la misma
manera, podría tratarse preventivamente a familiares biológicos de esa persona, si bien
aquí se plantearía un problema en relación a la protección efectiva del derecho a no
saber porque ¿hasta qué punto se garantizaría este derecho en la práctica si no se le
comunicasen los resultados de una prueba genética a la persona que se sometió a la
misma, pero si se informase de los mismos a sus hijos/as por la repercusión que para
ellos tendría?874
En esta línea, puede destacar el caso acontecido en relación a una pareja del
País Vasco que tenía antecedentes familiares de Corea de Hungtinton (enfermedad
autosómica y dominante de notoria gravedad y sin cura, que provoca numerosos y
relevantes trastornos y demencias hasta la producción de la muerte) y que quería
someterse a un procedimiento de reproducción asistida. El hombre no deseaba sujetarse
a la realización de un examen genético porque no quería tener conocimiento de si en el
futuro padecería o no esta enfermedad, por la angustia que ello le provocaría y, en tal
sentido, manifestó que únicamente se ofrecería para el estudio en cuestión si se le
garantizaba que no se le informaría de los resultados obtenidos y que los mismos serían
utilizados únicamente a efectos de desarrollar el proceso de reproducción asistida de
forma óptica y realizando un diagnóstico genético preimplantacional, a fin de
seleccionar aquellos embriones obtenidos in vitro que no estén afectados por la citada
enfermedad, antes de que se implantasen en el útero de la madre y sin decirle a la pareja
874
Vid. sobre la utilidad de los análisis genéticos en este ámbito, RODRÍGUEZ LÓPEZ, R., «Los análisis
genéticos…», op. cit., p. 232.
La realización de pruebas genéticas en los términos propuestos puede resultar de sumo interés no solo en
las enfermedades mencionadas ut supra, entre las que fundamentalmente destaca el cáncer, sino también
en relación a otro tipo de casos como, por ejemplo, el colesterol, especialmente si tomamos en
consideración que en la actualidad una de las mayores causas de mortalidad en ambos sexos es la
cardiovascular, de la cual un factor clave es la dislipemia. Si se identifica a los portadores de una
dislipemia familiar, podría empezarse a tratarlos antes y llevar a cabo medicina preventiva de forma
temprana y eficaz, siendo las consecuencias esperables, por un lado, la disminución de la enfermedad
cardiovascular y, por otro lado, la consiguiente reducción del gasto público, pues aunque se destinaría una
importante cifra económica a la realización de test genéticos, entendemos que, al menos a priori, dicha
cifra sería menor a la que le supondría a la sanidad pública continuar tratando a un elevado número de
personas aquejadas de patologías cardiovasculares ligadas al colesterol.
395
si se habían detectado o no embriones en los que estuviese presente la mutación de
Córea de Huntington.
875
Un estudio detallado sobre este particular asunto y que ha sido tomado aquí como referente se recoge
en ABELLÁN, F., «El derecho a no saber la información genética…», op. cit., pp. 166-171.
876
Cfr. SEQUEIROS, J.,«A necessidade de avaliação dos testes genéticos...», op. cit., p. 365. En relación
a las singularidades de la práctica de cribados genéticos y análisis genético-poblacionales, vid.
396
La cuestión problemática vuelve a ser de nuevo la misma, ¿qué ocurre si una
persona que, por sus características, encajaría en el elenco de sujetos con características
idóneas para formar parte del cribado genético no otorga su consentimiento a tal fin?
¿Podría recurrirse a algún tipo de medida coactiva o coercitiva? Se trataría aquí, de
constreñir, ante circunstancias excepcionales, la autonomía de la voluntad de los/as
pacientes, así como de ciertos derechos individuales como son el derecho a la intimidad
genética, el derecho a la autodeterminación informativa o, incluso el derecho a no saber
o a no recibir tratamiento, que actúan como límites de la investigación biomédica o
biosanitaria877.
ABELLÁN, F., «Claves bioéticas y jurídicas de los análisis y cribados genéticos…», op. cit., pp. 229-
232. Se refiere también a los cribados genéticos con fines diagnósticos, si bien antes de la entrada en
vigor de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica, NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La
Protección jurídica de los datos genéticos…, op. cit., pp. 300-303.
877
Entendiendo tratamiento en un sentido amplio, es decir, incluyendo los procedimientos de prevención
y diagnóstico de enfermedades.
Además, debe señalarse que la prevención puede efectuarse desde tres niveles: un nivel primario, relativo
a la prevención de la incidencia de la enfermedad en la población, basándose en tratar de evitar el factor
de riesgo ambiental (por ejemplo, el tabaquismo materno), un nivel secundario concerniente a la
prevención de las manifestaciones clínicas de una determinada patología a través de su detección
temprana y de una intervención eficaz en la etapa preclínica y un nivel terciario consistente en minimizar
los efectos de una dolencia evitando sus complicaciones y el deterioro que provoca. Vid. las
particularidades de esta clasificación con mayor detalle en WYSZYNSKI, F. G., «La epidemiología
genética: disciplina científica en expansión», Revista Panamericana Salud Pública/ Pan American
Journal of Public Health, núm 3 (1), 1998, p. 26.
878
DE MIGUEL BERIAIN, I., «El derecho a la investigación biomédica. Intereses en conflicto» en
JUNQUERA DE ESTÉFANI, R.; DE LA TORRE DÍAZ, J. (Ed.), Dilemas bioéticos actuales…, op. cit.,
p. 61.
Disertaba también, CAVOUKIAN, A. («La confidencialidad en la genética..», op. cit., pp. 67-69), sin
concluir nada en firme, sobre la posibilidad de que en determinados supuestos en relación a los cuales
exista un interés relevante para la sociedad (por ejemplo, la obtención de un beneficio para la salud de
determinadas poblaciones, como aquellas que resultan proclives a padecer la enfermedad de Tay-Sachs o
la talasemia), se pudiera llegar a establecer la obligación jurídica de que una persona se someta a la
realización de pruebas genéticas. Venía a entender esta autora que la clave aquí pasaría por dilucidar
cómo hallar el correcto equilibrio entre los derechos del individuo en particular (autonomía, intimidad y
autodeterminación informativa) y los derechos de la sociedad, tarea que es harto compleja. Ibídem, p. 68.
397
persona y aquellos que afectan al bien común y al interés general en el desarrollo de la
investigación científico y, más en concreto, biomédica879.
398
o de la ciencia‖. Asimismo, el art. 5 del mismo instrumento contiene una regla general
en virtud de la cual ―una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse
después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento‖880.
Sin embargo, el art. 26.1 del mismo instrumento dispone que ―el ejercicio de los
derechos y las disposiciones de protección contenidos en el presente Convenio no
podrán ser objeto de otras restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan
medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la
prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública o la protección
de los derechos y libertades de las demás personas‖.
880
Cfr. también en esta línea el art. 6.2 de la Declaración universal sobre Bioética y Derechos Humanos.
881
Dicho considerando debe ser puesto en relación con el contenido del art. 6 del mismo Reglamento
atinente a la licitud del tratamiento de datos personales.
399
el tratamiento de datos personales en el ámbito de la legislación laboral, la legislación
sobre protección social, incluidas las pensiones y con fines de seguridad, supervisión y
alerta sanitaria, la prevención o control de enfermedades transmisibles y otras amenazas
graves para la salud. Tal excepción es posible para fines en el ámbito de la salud,
incluidas la sanidad pública y la gestión de los servicios de asistencia sanitaria,
especialmente con el fin de garantizar la calidad y la rentabilidad de los procedimientos
utilizados para resolver las reclamaciones de prestaciones y de servicios en el régimen
del seguro de enfermedad, o con fines de archivo en interés público, fines de
investigación científica e histórica o fines estadísticos. Debe autorizarse asimismo a
título excepcional el tratamiento de dichos datos personales cuando sea necesario para la
formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones, ya sea por un procedimiento
judicial o un procedimiento administrativo o extrajudicial‖.
400
enjuiciamiento de infracciones penales o la ejecución de sanciones penales, incluida la
protección frente a las amenazas contra la seguridad pública o de violaciones de normas
deontológicas en las profesiones reguladas, y su prevención, otros objetivos importantes
de interés público general de la Unión o de un Estado miembro, en particular un
importante interés económico o financiero de la Unión o de un Estado miembro, la
llevanza de registros públicos por razones de interés público general, el tratamiento
ulterior de datos personales archivados para ofrecer información específica relacionada
con el comportamiento político durante los regímenes de antiguos Estados totalitarios, o
la protección del interesado o de los derechos y libertades de otros, incluida la
protección social, la salud pública y los fines humanitarios. Dichas restricciones deben
ajustarse a lo dispuesto en la Carta y en el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales‖882.
882
Especifica además con claridad en su considerando núm. 159 que ―el presente Reglamento también
debe aplicarse al tratamiento datos personales que se realice con fines de investigación científica. El
tratamiento de datos personales con fines de investigación científica debe interpretarse, a efectos del
presente Reglamento, de manera amplia, que incluya, por ejemplo, el desarrollo tecnológico y la
demostración, la investigación fundamental, la investigación aplicada y la investigación financiada por el
sector privado. Además, debe tener en cuenta el objetivo de la Unión establecido en el artículo 179,
apartado 1, del TFUE de realizar un espacio europeo de investigación. Entre los fines de investigación
científica también se deben incluir los estudios realizados en interés público en el ámbito de la salud
pública. Para cumplir las especificidades del tratamiento de datos personales con fines de investigación
científica deben aplicarse condiciones específicas, en particular en lo que se refiere a la publicación o la
comunicación de otro modo de datos personales en el contexto de fines de investigación científica. Si el
resultado de la investigación científica, en particular en el ámbito de la salud, justifica otras medidas en
beneficio del interesado, las normas generales del presente Reglamento deben aplicarse teniendo en
cuenta tales medidas‖.
401
Consiguientemente, de la lectura de los señalados considerandos y preceptos
puede desprenderse la posibilidad de tratar determinados datos personales, si se
desarrollasen las regulaciones nacionales precisas a tal efecto, –y en particular, los datos
genéticos, es decir, aquellos obtenidos tras la práctica de pruebas de ADN– cuando
existan razones justificadas de salud pública, que en ningún caso han de entenderse de
manera extensiva sino restrictiva883, a fin de evitar que las excepciones a la prestación
del consentimiento se conviertan en la regla general, particularmente en lo que respecta
a la práctica de cribados genéticos, y de impedir que se produzcan discriminaciones o
utilizaciones desviadas o abusivas de datos genéticos por parte de colectivos como
aseguradoras884.
Los cribados genéticos se regulan, tal y como hemos visto en el art. 54 de la Ley
14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica que, en su apartado quinto, incide en
la necesidad de que se preste consentimiento informado, requisito que es igualmente
extensible, como ya hemos tenido ocasión de apuntar, a la realización de los análisis
genéticos en general y a la obtención y utilización de las muestras biológicas, a la luz de
lo dispuesto en los arts. 4, 47, 48, 58, 59 y 60 de la citada norma y también en los arts. 8
y concordantes de la ya referida Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación
clínica.
883
¿Hasta qué punto no podría considerarse que una concreta enfermedad que afecta a un número
importante de personas de una población de una determinada región o comunidad no es una cuestión de
salud pública? Las autoridades sanitarias tienen el deber de promover actuaciones que resulten efectivas
a la hora de investigar y obtener resultados que permitan prevenir y diagnosticar esas patologías, además
de diseñar tratamientos más eficaces para combatirlas. La finalidad no pasa aquí únicamente por reducir
los costes del Sistema de Salud Pública, sino por lograr incrementar la calidad y la esperanza de vida de la
población.
884
Incluso ya en la actualidad, en el apartado 3 del art. 50 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de
Investigación biomédica se alude a casos excepcionales y de interés sanitario, en relación a los cuales la
autoridad competente, previo informe favorable de la autoridad en materia de protección de datos, podrá
autorizar la utilización de datos genéticos codificados, si bien se exige que se asegure siempre que los
mismos no puedan relacionarse o asociarse con el sujeto fuente por parte de terceros. Ello viene a
exceptuar la regla prevista en el apartado anterior del citado precepto, en virtud de la cual ―los datos
genéticos de carácter personal sólo podrán ser utilizados con fines epidemiológicos, de salud pública, de
investigación o de docencia cuando el sujeto interesado haya prestado expresamente su consentimiento, o
cuando dichos datos hayan sido previamente anonimizados‖.
402
pública, que tendría que ser a su vez reformada en tal sentido. Esta norma, que consta
solamente de cuatro preceptos, dispone en su art. 1 que ―al objeto de proteger la salud
pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas
Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las
medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia
o necesidad‖.
Ante la duda de si concurre efectivamente una razón de salud pública que sea de
suficiente entidad para realizar una prueba genética –de manera coactiva–, es decir sin
contar con la aquiescencia de la persona afectada, o para utilizar con posterioridad
coercitivamente los datos obtenidos a partir de su efectuación y las muestras biológicas
extraídas (se haya practicado la misma con consentimiento informado previo o no)886,
podría preverse legalmente (en una eventual reforma de la Ley 14/2007, de 3 de julio,
de Investigación biomédica) la posibilidad de que los facultativos / investigadores
responsables en el caso en concreto se dirigiesen a la autoridad judicial competente a fin
de que esta llevase a cabo el oportuno juicio de ponderación, teniendo en cuenta los
distintos intereses que se encuentran en juego, las particularidades del caso y las
exigencias que derivan del principio de proporcionalidad, y tras el previo informe del
885
De hecho, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. (Derechos fundamentales…, op. cit., p. 349), viene a indicar
que únicamente la existencia de una ley, basada en un interés general ligado a la investigación médica,
podría justificar el tratamiento de los datos genéticos sin el consentimiento de la persona titular de los
mismos. Aunque la autora se muestra inquieta ―ante la posible aprobación de una norma que permita el
tratamiento de datos genéticos de un determinado sector de población, sin el consentimiento de los
afectados, con la finalidad de investigar determinadas enfermedades o genes patógenos que se repiten
con frecuencia en determinados núcleos poblaciones en base a un interés general‖.
886
Pensemos en el concreto supuesto de que la persona afectada en cuestión haya prestado inicialmente su
consentimiento y ulteriormente lo haya revocado. Por otro lado, debe precisarse que, en este contexto, nos
referimos particularmente a la utilización de datos y muestras biológicas identificadas o identificables.
403
Comité de Ética de la Investigación correspondiente, decidiese motivadamente autorizar
o no la práctica coactiva de la prueba genética.
887
Léanse, por ejemplo, los casos en que una concreta patología afecta a un número relevante de personas
de una comunidad o en una región.
888
Garantizando en estos últimos supuestos el derecho a no saber del paciente, en los términos antes
indicados.
889
En consonancia con este extremo, cabe reseñar que resulta de especial interés el art. 32 de la
Costituzione della Reppublica Italiana, por cuanto dispone expresamente que ―nadie puede ser obligado a
someterse a un determinado tratamiento sanitario si no es por disposición legal. La ley no puede en
ningún caso violar los límites impuestos por el respeto a la persona humana‖.
404
predisposición genética sino que padece ya una enfermedad que de no advertirse para
comenzar, en su caso, el tratamiento pertinente, pueda conducirle a la muerte890. Ante
tal circunstancia, entendemos que por parte de los facultativos / investigadores debería
solicitarse a la autoridad judicial que pondere y resuelva si se deben comunicar o no los
resultados de la prueba al paciente en cuestión, previo informe del comité de Ética de la
Investigación correspondiente.
890
Teniendo aquí en cuenta el ya comentado carácter relativo que reviste el derecho a no saber, que
podría ser restringido en determinadas situaciones, por ejemplo, ―en el caso de que exista un tratamiento
que pudiera paliar o prevenir la evolución de la patología en cuestión‖, como indica JOUVE DE LA
BARREDA, N., «El derecho a no saber…», op. cit., p. 273. Cfr. también aquí el contenido del art. 9.1 de
la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, así como de los arts.
45, 49 y 59.1 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica
891
Vid. al respecto, entre otros autores, DUART ALBIOL, J. J., Inspecciones, registros…, op. cit., pp. 43-
47; IGLESIAS, CANLE, I. C., Investigación penal…, op. cit., p. 42; JERÓNIMO SÁNCHEZ-BEATO,
E.; MARTÍN VIDA, M. A.; Los derechos fundamentales…, op. cit., pp. 169-171 y SEUBA
TORREBLANCA, J. C., «Rechazo de tratamientos médicos» en GASCÓN ABELLÁN, M.;
GONZÁLEZ CARRASCO, M. C.; CANTERO MARTÍNEZ, J. (Coords.), Derecho Sanitario..., op. cit.,
p. 462. Cfr. asimismo, SSTC 120/1990, de 27 de junio (TOL119.205); 137/1990, de 19 de julio
(TOL119.206); 11/1991, de 17 de enero (TOL119.207) y el Auto de la Audiencia Nacional, de 25 de
enero de 2007 (TOL1.026.077).
Proponer la práctica de pruebas de ADN al margen del consentimiento de los/as pacientes cuando
concurran razones de salud pública sería optar, a fin de cuentas, por la aplicación de una manifestación de
paternalismo estatal que supone un claro límite a la autonomía de la voluntad, pues ―la actitud
paternalista consiste en decidir por y sobre el otro sin el otro o sin tomar en consideración al otro‖.
SEOANE, J. A., «La relación clínica en el siglo XXI: cuestiones médicas, éticas y jurídicas», Derecho y
Salud, vol. 16, núm. Extra 1, 2008, XVI Congreso «Derecho y Salud», p. 79. Si nos centramos en el
ámbito sanitario, ―el paternalismo equivale en la relación clínica a que el paciente, al igual que un niño
menor de edad, es incapaz de distinguir lo beneficioso o perjudicial para él, y se ve obligado a
405
También a fin de justificar que eventualmente se llegue a contemplar en una
reforma legislativa la obligatoriedad de la realización de pruebas de ADN y/o la
utilización de los datos genéticos obtenidos a partir de las mismas así como las muestras
biológicas extraídas, con fines de predicción de enfermedades en determinados
supuestos en que concurran razones de salud pública, se podría considerar como modelo
de coerción el régimen previsto en lo que concierne al registro de carácter obligatorio
que opera en relación a los portadores del VIH, previsto en el Real Decreto 2210/1995,
de 28 de diciembre, por el que se crea la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica y
la Orden de 18 de diciembre de 2000 por la que se crea un fichero con datos de carácter
personal, gestionado por el Ministerio de Sanidad y Consumo, relativo al Sistema de
Información sobre Nuevas Infecciones892.
comportarse de manera meramente pasiva, aguardando el juicio del profesional asistencial acerca de
cómo debe ser feliz‖, Ibídem, p. 80. No obstante, adoptar un criterio paternalista no tiene por qué suponer
un problema en este contexto, ya que no podemos olvidar que existen determinadas situaciones en
relación a las cuales las actuaciones paternalistas se consideran justificadas, destacando por ejemplo la
forma en la que el Estado obliga a los ciudadanos, con la finalidad de proteger su vida e integridad física,
a llevar el cinturón de seguridad cuando viajan en automóvil bajo la advertencia o coacción de que si no
lo hacen, podrán ser sancionados mediante la imposición de una multa, efectuar una transfusión de sangre
a un/a paciente cuando está en estado de inconsciencia y su vida corre peligro, aunque se haya negado a
que se le realice dicha intervención o, sin ir más lejos, el referido suministro de alimentación forzosa a los
presos en huelga de hambre previa solicitud de la oportuna autorización judicial, que ha sido avalado por
el Tribunal Constitucional. vid. en relación con estos ejemplos, ALEMANY, M., «El paternalismo
médico» en GASCÓN ABELLÁN, M.; GONZÁLEZ CARRASCO, M. C.; CANTERO MARTÍNEZ, J.
(Coords.), Derecho sanitario…, op. cit., pp. 755 y 784.
Estudios de interés acerca del paternalismo colocado en contraposición a la autonomía de la voluntad del
paciente y los supuestos en que puede resultar justificado, pueden consultarse en ibídem, pp. 745-787 y
BRAVO ESCUDERO, E. «Los límites de la autonomía del paciente. Autonomía o paternalismo»,
Debática, vol. 1, núm. 2, 2012, pp. 1-5.
En efecto existe una amplia doctrina que examina el paternalismo, sus dimensiones y los casos en que
puede resultar justificado. No obstante, no nos detendremos en estos extremos, puesto que ello requeriría
desarrollar un análisis vinculado más bien a una perspectiva filosófica y, más en particular, propia de la
Filosofía del Derecho, que entendemos excede los límites previstos para este trabajo.
892
DE MIGUEL SÁNCHEZ, N., Tratamiento de datos personales en el ámbito sanitario…, op. cit., pp.
110-119 y GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., «El registro obligatorio de los portadores del VIH», en
GARRIGA DOMÍNGUEZ, A.; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. (Dirs.), Historia clínica…, op. cit., pp. 181-
205.
Se trata el SIDA de una enfermedad de declaración obligatoria. Así, tal y como establece el art. 32 del
citado Real Decreto ―los Registros de SIDA, tanto el nacional como los autonómicos recogerán
información sobre casos de infección por el Virus de la Inmunodeficiencia Humana, con presencia clínica
de una o más de las enfermedades indicativas de SIDA consideradas en la definición de caso de SIDA
adoptada por el Ministerio de Sanidad y Consumo para la vigilancia epidemiológica‖. Seguidamente, su
art. 33 determina que ―la fuente de información de casos serán los médicos tanto del sector público como
privado, que diagnostiquen al enfermo, quienes, de forma inmediata al diagnóstico y obligatoriamente, lo
notificarán al Registro de SIDA de la Comunidad Autónoma, en el cuestionario unitario y homogéneo
que a tal efecto suministrará dicho Registro‖.
406
En relación implícita con esta cuestión, resalta GARRIGA DOMÍNGUEZ que
―la finalidad que justifica la existencia de un registro obligatorio de portadores de VIH,
según las normas que le dan cobertura legal es aportar información a la
administración sanitaria sobre la incidencia y evolución de los nuevos diagnósticos de
infección por VIH, para conocer los factores que la determinan y definir estrategias de
prevención. También para la realización de estadísticas periódicas y para contribuir a
la investigación científico médica. Asimismo, para la realización de estudios
epidemiológicos para orientar con mayor eficacia la prevención de los riesgos para la
salud, así como la planificación y evaluación sanitaria‖893. Seguidamente puntualiza la
autora que ―la información epidemiológica debe servir para detectar problemas,
valorar los cambios en el tiempo y en el espacio, contribuir a la aplicación de medidas
de control individual y colectivo de los problemas que supongan un riesgo para la
salud de incidencia e interés nacional o internacional, así como para difundir la
información a sus niveles operativos competentes‖894. Todas estas ideas se hacen
extensibles a la práctica de pruebas de ADN en el ámbito de la investigación biomédica
y del tratamiento de los datos recabados a partir de las mismas, pues es claro que de
cuanta más información se dispongan, más sencillo será poder articular estrategias de
prevención de enfermedades, de diseño de nuevos tratamientos más eficaces y de
mejora de la salud púbica.
En estos supuestos se concede prevalencia al interés colectivo frente al interés individual, como bien
ponen de relieve en su trabajo ROMEO CASABONA, C. M., «La intimidad del paciente desde la
perspectiva del secreto médico y acceso a la historia clínica», Derecho y Salud, Vol. 1, núm. 1, julio-
diciembre, 1993, p. 8.
893
GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., «El registro obligatorio…», op. cit., p. 197.
894
Ibídem.
895
Ibídem, p. 204.
407
correspondiente896. A la hora de determinar una medida de tales características, sería
menester atender a parámetros como la gravedad de la enfermedad, el número de
personas a las que puede afectar, particularmente, tomando en consideración los
parientes biológicos, las posibilidades efectivas de prevenir y tratar de forma más
efectiva la enfermedad si se realiza esa prueba, etc. Con todo, somos conscientes de lo
arriesgada que se presenta nuestra propuesta que en ningún caso se plantea de forma
extremista, sino partiendo de la necesidad de proteger un bien superior, como es la salud
pública, tras la debida ponderación de los diferentes derechos e intereses que se hallan
en juego.
896
A dichos comités y sus funciones alude el art. 12 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación
biomédica.
O incluso, en el caso de que la autoridad tuviese dudas o de que el citado informe no fuese lo
suficientemente determinante o concluyente, podría preverse la posibilidad de recabar un segundo
informe al Comité de Bioética de España (órgano regulado en los arts. 77 y ss. de la Ley 14/2007, de 3 de
julio).
897
Cfr. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., p. 262.
898
Ibídem, pp. 262-263.
408
consecuencia, se convierten en una cuestión de salud pública y de interés social899. De la
misma forma, como puso de manifiesto CARRACEDO ÁLVAREZ en una entrevista
realizada para el periódico La Voz de Galicia, contamos con un problema claro y
recurrente en la medicina, que se concreta en el objetivo de conseguir terapias que sean
adecuadas a cada persona y a cada enfermedad, lo que se está vinculado a la disciplina
que se ha denominado en primer término Farmacogenética, posteriormente
Farmacogenómica, después Medicina Personalizada y en la actualidad Medicina de
Precisión. En definitiva, la meta se sitúa en lograr la obtención de ―Medicamentos que,
en las dosis adecuadas para un individuo concreto, tengan la máxima eficacia y sin
efectos secundarios‖900.
En efecto, recoge este precepto como garantía que ―el acceso a la historia clínica
con estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente,
separados de los de carácter clínicoasistencial, de manera que, como regla general,
quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su
consentimiento para no separarlos‖. Sin embargo, a continuación, precisa que ―se
exceptúan los supuestos de investigación de la autoridad judicial en los que se considere
imprescindible la unificación de los datos identificativos con los clínicoasistenciales, en
899
La realidad es que las enfermedades no transmisibles más comunes, como son las dolencias
cardiovasculares, el cáncer, la diabetes y las afecciones respiratorias han aumentado en los últimos años
no solo en su número sino también en su ámbito espacial o geográfico de incidencia y son responsables
de una parte importante de la morbilidad y la mortalidad, generando graves problemas en los sistemas de
salud que no dan abasto para hacer frente a los gastos asociados al diagnóstico y tratamiento de las
mismas, tal y como se refleja en el Informe conciso sobre la situación demográfica en el mundo del año
2014, elaborado por las Naciones Unidas y que se encuentra disponible en:
http://www.un.org/en/development/desa/population/publications/pdf/trends/Concise%20Report%20on%2
0the%20World%20Population%20Situation%202014/es.pdf (Última consulta: 10/06/2017)
900
FILGUEIRA, E, «Muere menos gente por accidentes de tráfico que por efectos secundarios»,
Entrevista al Prof. Ángel Carracedo, La Voz de Galicia, miércoles 27 de septiembre de 2017. Disponible
en: https://www.lavozdegalicia.es/noticia/ourense/ourense/2017/09/27/muere-gente-accidentes-trafico-
efectos-secundarios/0003_201709O27C12991.htm (Última consulta: 28/19/2017).
409
los cuales se estará a lo que dispongan los jueces y tribunales en el proceso
correspondiente. El acceso a los datos y documentos de la historia clínica queda
limitado estrictamente a los fines específicos de cada caso‖.
Además, matiza que ―cuando ello sea necesario para la prevención de un riesgo
o peligro grave para la salud de la población, las Administraciones sanitarias a las que
se refiere la Ley 33/2011, General de Salud Pública, podrán acceder a los datos
identificativos de los pacientes por razones epidemiológicas o de protección de la salud
pública. El acceso habrá de realizarse, en todo caso, por un profesional sanitario sujeto
al secreto profesional o por otra persona sujeta, asimismo, a una obligación equivalente
de secreto, previa motivación por parte de la Administración que solicitase el acceso a
los datos‖.
410
pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley orgánica 3/1986, de 14
de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, se comunicarán a la
autoridad judicial en el plazo máximo de veinticuatro horas siempre que
dispongan el internamiento obligatorio de personas.
Sin embargo, tal posibilidad suscita numerosos problemas, dado que a la postre
esta base de datos médica se configuraría como una base de datos a nivel general
poblacional (tipo de archivo al que nos referiremos en el capítulo quinto en relación a la
esfera de la investigación criminal) y que plantea riesgos elevados desde la perspectiva
del derecho a la intimidad genética y del derecho a la autodeterminación informativa901.
901
Ello llevaría a que se dispusiese de una cantidad de información ingente con un contenido
especialmente íntimo por su relación directa e inmediata con la salud de las personas, que podría resultar
en última instancia un mecanismo de control estatal de la población, peculiarmente si esta información
llegase a cederse para otros fines, como por ejemplo, ligados a la investigación penal, al ámbito de
contratación de los seguros, al ámbito de las contrataciones laborales, etc., lo que resultaría muy apetitoso
y podría llegar a proyectarse sin duda en la producción de supuestos de discriminación, de forma que los
progresos que conseguiríamos para combatir ciertas enfermedades podrían verse inoculados, si en
contrapartida la información genética se utilizase de manera abusiva, para obtener avances más que
cuestionables, lo cual es siempre un riesgo potencial, en relación a las investigaciones delictivas o si se
emplease con criterios discriminatorios, léase para hacer seguros de vida o determinados contratos de
trabajo sólo a personas que no tengan ciertas predisposiciones genéticas. En definitiva, no podría
salvaguardarse con este tipo de ficheros el derecho a la autodeterminación informativa de los/as
ciudadanos/as y la información almacenada en dicha base de datos sería susceptible de ser empleada con
fines de índole diversa a la sanitaria, particularmente, la comercial.
411
No obstante, la solución a este problema pasaría por una excelsa gestión de este
tipo de información, de modo que quedase sujeta a una regulación sumamente detallada.
Así, la misma debería obrar en un soporte informático de alta seguridad que garantizase
la calidad de los datos y su sola utilización en supuestos muy precisos y legalmente
especificados, debiendo quedar constancia de todos los accesos que se produzcan,
registrándose los datos relativos a cada profesional que realizó el concreto acceso, a qué
información, en qué momento y con qué finalidad.
Con todo, teniendo en cuenta el ritmo al que progresan los avances tecnológicos
e informáticos, lo cierto es que los riesgos en relación al derecho a la autodeterminación
informativa son más que susceptibles de incrementarse, pues mientras la información
figure almacenada en algún archivo siempre es perfecta y potencialmente factible su
transmisión, cesión, divulgación y manipulación abusiva. Complementariamente y a fin
de evitar un acceso incontrolado o injustificado a esta información, tendrían que
estipularse sanciones graves para el personal que infrinja las normas y acceda a la
información genética al margen de los supuestos y condiciones específicamente
determinados.
902
Cfr. al respecto, MASCALZONI, P., «Biobanche di popolazione...», op. cit., p. 1223.
En sintonía con estas ideas, debe reseñarse que ya se han creado bases de datos de salud o de datos
genéticos de gran espectro en países con una población de poca entidad y de carácter homogéneo, como
es el caso de Islandia (Ley 139/1998, sobre Bases de datos en el sector de la salud) y Estonia (Ley de 13
de diciembre de 200, sobre investigación con genes humanos). Con tales recursos se pretende incluir
información no identificable y relativa a la salud de todos los/as habitantes del país en una base de datos
centralizada, para tratar de mejorar la prevención de enfermedades, amén de los tratamientos y los
servicios de salud. Vid. sobre este particular, las consideraciones ofrecidas por ROMEO CASABONA, C.
M.; ROMEO MALANDA, S. («Los identificadores del ADN…», op. cit., pp. 149-151), que ponen de
relieve los aspectos dudosos y objetables que el empleo de este tipo de bases de datos presenta para los/as
pacientes, en una línea similar a la que hemos indicado ut supra. Destaca igualmente el supuesto de Reino
Unido que ha instituido un banco de datos de salud que comprende una amplia muestra de población que
412
2.3.4. Hipótesis particulares y relativas a personas menores de edad
tiende a incrementarse en el tiempo con rapidez, aunque no se ha sometido a un régimen legal específico,
como bien explica ROMEO CASABONA, C., «Muestras biológicas» en SÁNCHEZ-CARÓ, J.;
ABELLÁN, F. (Coords.), Investigación biomédica…, op. cit., pp. 240-241. Vid. también en relación con
la realización de estudios poblacionales en este sentido y creación de biobancos, NICOLÁS JIMÉNEZ,
P., La Protección jurídica de los datos genéticos…, op. cit., pp. 367-373.
Existen otras poblaciones estudiadas en línea similar como Cerdeña, la isla de Tonga en el océano
Pacífico o la comunidad de los Amish en Estados Unidos. Asimismo España se unió hace poco más de
una década a los estudios sobre las poblaciones humanas, habiendo acogido la Universidad de Salamanca
la sede del Banco Nacional de ADN. Vid. al respecto, BORJA Y TOMÉ, M., «Prospección genética en
poblaciones…», op. cit., pp. 62-65. Acerca del caso español y el funcionamiento del Banco Nacional de
ADN puede recabarse información de interés en http://www0.usal.es/webusal/node/39907 (Última
consulta: 15/05/2017).
Sobre el caso de Islandia, cuya base de datos fue creada por la una empresa privada, la compañía
biofarmacéutica de CODE Genetics, vid. también MAGNI, A., «Il diritto a sapere…», op. cit., p. 749 y
SANTOSUOSSO, A.; COLUSSI, I. A., «Diritto e genetica delle popolazioni» en RODOTÀ, S.; ZATTI,
P. (Dirs.), Trattato di Biodiritto…, op. cit., pp. 357-358. Estos autores se refieren sucintamente a otros
estudios o experiencias análogas llevadas a cobo en Arizona (Estados Unidos), Finlandia o Cerdeña
(Italia). La compañía CODE Genetics quebró como consecuencia de la crisis financiera y fue
recapitalizada por una nueva compañía estadounidense, Saga Investments LLC. Cfr. al respecto, Ibídem.,
pp. 365-367.
903
Vid. en relación con la capacidad de obrar de las personas menores de edad en Derecho, y
particularmente en lo que respeta a la autonomía de la voluntad y al derecho de información de los
pacientes menores de edad en el ámbito biosanitario, ABEL LLUCH, X., «El derecho de información del
paciente como presupuesto del consentimiento informado. Su régimen jurídico en la Ley 41/2002, de 14
de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica» en ABEL LLUCH, X. (Dir.), El juez ante la investigación
biomédica, Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2005, pp. 45-
55; DE MONTALVO JÄASKELÄINEN, F., «La autonomía de voluntad del menor en el ámbito
sanitario», en GASCÓN ABELLÁN, M.; GONZÁLEZ CARRASCO, M. C.; CANTERO MARTÍNEZ, J.
(Coords.), Derecho sanitario…, op. cit., pp. 407-410. Cfr. también al respecto, el contenido del art. 162.1º
del Código Civil, del art. 3 de la L. O. 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen, del art. 2 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de
protección jurídica del menor y del art. 13 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se
aprueba el reglamento de la ley orgánica de protección de datos de carácter personal.
413
ideológicos o religiosos, como ya sucedió en su día en relación a las transfusiones
sanguíneas en el caso de personas testigos de Jehová904.
Amén del supuesto anterior, de cariz más genérico, podríamos sugerir un caso
más específico. Pensemos, por ejemplo, que una persona menor de edad padece
leucemia o un tipo de linfoma, razón por la cual para tratar de curar su enfermedad
precisa de un trasplante de médula ósea. A tal hipótesis, habría que añadir la
circunstancia de que los progenitores de esta persona menor de edad se encuentran
separados o divorciados o simplemente no son ya pareja, de modo que el padre tiene
otro/a hijo/a con otra mujer. Pues bien, este/a hijo/a podría ser un posible donante de
médula, pero para confirmar su idoneidad como tal resultaría necesario practicar un
estudio genético. En tal contexto, puede ocurrir que el padre, dado que es el progenitor
de ambas personas menores de edad (la que se encuentra enferma y la posible donante)
efectivamente autorice la realización del estudio genético, pero la madre del posible
donante (su pareja actual o incluso ya también su ex pareja) puede negarse.
Los referidos casos pueden parecer de Perogrullo, pero lo cierto es que estos y
otros muchos de similares características pueden darse perfectamente en la práctica y,
consiguientemente, consideramos que debe ofrecerse una respuesta jurídica clara para
tales eventualidades en nuestro ordenamiento jurídico. Así, teniendo en cuenta que la
persona afectada por la concreta patología es, en los casos propuestos, menor de edad y,
por tanto, debe ser especialmente protegida y partiendo de que su salud depende de las
decisiones que tomen terceras personas (sus progenitores o inclusive la madre del
eventual donante de médula al que nos aludíamos), entendemos que la solución ideal
aquí sería prever en una reforma de la Ley de Investigación Biomédica, la posibilidad
expresa de que el Ministerio Fiscal, el padre, la madre o quien ostente la tutela o la
guarda y custodia de una persona menor de edad afectada o posiblemente afectada de
futuro por una enfermedad de ese calibre, o incluso el pediatra y/u otro facultativo que
se ocupe de su seguimiento médico, puedan acudir a la autoridad judicial competente
solicitando que esta evalúe el supuesto en concreto y que, tras efectuar la debida
904
Cfr. sobre este particular, SSTC 154/2002, de 18 de julio (TOL258.486). En el caso en cuestión, un
menor de edad falleció como consecuencia de no haber aceptado recibir una transfusión de sangre
apoyándose en motivos religiosos. En un primer momento fueron los padres quienes rehusaron la
realización de dicha intervención teniendo en cuenta los dogmas que imperan en la confesión de los
testigos de Jehová, la cual fue acto seguido ordenada judicialmente, si bien no llegó a practicarse, dado
que posteriormente el propio menor la rechazó alegando las mismas razones de índole religiosa.
414
ponderación entre los distintos derechos e intereses que se encuentran enfrentados, de
acuerdo con las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, que
estudiaremos más adelante, ordene la práctica de la prueba genética sobre la otra
persona menor de edad, aunque conste la negativa expresa de alguno de sus
progenitores o de ambos905.
905
Entendemos que a tal fin, habría de tenerse en cuenta, en todo caso, lo dispuesto en el art. 58.5 de la
Ley 14/20074, de 3 de julio, de Investigación biomédica que especifica que ―a obtención de muestras
biológicas de menores de edad y personas incapacitadas con fines de investigación biomédica, estará
sometida a las siguientes condiciones:
a) Que se adopten las medidas necesarias para garantizar que el riesgo de la intervención sea mínimo para
el sujeto fuente.
b) Que de la investigación se puedan obtener conocimientos relevantes sobre la enfermedad o situación
objeto de investigación, de vital importancia para entenderla, paliarla o curarla.
c) Que estos conocimientos no puedan ser obtenidos de otro modo.
d) Que se cuente con la autorización por parte de los representantes legales del menor o de la persona
incapacitada o que, en su caso, existan garantías sobre el correcto consentimiento de los sujetos fuente‖.
Este último requisito sería el que vendría a suplirse por la intervención judicial., en los términos referidos.
En el caso de que fuesen los padres quienes decidiesen acudir a la autoridad judicial a tal efecto,
entendemos que habría de seguirse el trámite previsto en el art. 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la
Jurisdicción Voluntaria, relativo a los supuestos de intervención judicial en los casos de desacuerdo en el
ejercicio de la patria potestad.
906
A estos efectos, hemos de tener en cuenta que el art. 19 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de
Salud Pública determina que ―la prevención tiene por objeto reducir la incidencia y la prevalencia de
ciertas enfermedades, lesiones y discapacidades en la población y atenuar o eliminar en la medida de lo
posible sus consecuencias negativas mediante políticas acordes con los objetivos de esta ley‖
907
Dicho precepto dispone que ―las Administraciones sanitarias promoverán la investigación y la
comunicación de sus resultados en la actividad de los profesionales en salud pública. Para ello, adoptarán
las siguientes acciones:
―a) Facilitar que las investigaciones sobre los problemas de salud de la población se realicen con los
medios y calidad adecuados.
b) Fomentar la relación entre los grupos de investigación de excelencia y el personal profesional de salud
pública.
415
Pero además, el conocimiento al que se llegue con la efectuación de este tipo de
pruebas debe divulgarse desde una perspectiva educativa, ya que para combatir las
enfermedades de índole multifactorial es indispensable no solo conocer la parte
genética, sino también el resto de factores y componentes que entran en juego y los
efectos que producen (como por ejemplo, la edad, el tipo de alimentación, la
medicación, el consumo de determinados productos como el tabaco, la exposición a la
luz ultravioleta o a los rayos X, la práctica de ejercicio físico o deporte, el sedentarismo,
el estrés, el tipo de profesión que se desempeñe, etc.)908, y ello, con la pretensión de
producir un cambio en los hábitos de la población que contribuya a aumentar la calidad
de vida al reducir el padecimiento de estas patologías, permitiendo consiguientemente
que el sistema de salud pueda funcionar de una manera más eficiente y operativa, pues
de poco sirve que se invierta presupuesto público en proporcionar ciertos tratamientos
(léase quimioterapias o radioterapias), cuyos efectos secundarios y nocivos son
múltiples, si no se ponen, al mismo tiempo, en marcha otro tipo de medidas preventivas
que impidan el desarrollo de esas enfermedades909.
c) Estimular la actividad investigadora facilitando el acceso a los datos e informaciones disponibles en las
Administraciones sanitarias‖.
908
Cfr. al respecto, CAVOUKIAN, A., «La confidencialidad en la genética…», op. cit., p. 59 y
MUKHERJEE, S., El gen: una historia personal…, op. cit., pp. 349-351.
909
Vid. en relación con este aspecto, CARRACEDO ÁLVAREZ, A., La revolución genómica…, op. cit.,
p. 22.
910
Vid. al respecto, FRANCESC, A.; CUSÍ, V., «Bancos de información genética…», op. cit., p. 468.
416
No podemos concluir este apartado sin mencionar que ha de tenerse presente que
los avances en el ámbito de la investigación biomédica pueden dar lugar a que en un
futuro próximo se generen situaciones de discriminación ligadas a la desigualdad
económica, pues sería más que factible que determinados colectivos tuviesen acceso en
el ámbito de centros privados, a cambio del pago de una nada despreciable suma de
dinero, a la realización de intervenciones de mejora genética, como por ejemplo, el
diseño específico de características biológicas de los descendientes, o determinados
tratamientos entre los que destaca la terapia génica, de desarrollo incipiente y efectuado
sobre todo en el ámbito de ensayos clínicos, que permitan combatir enfermedades,
mientras que la población en general no pudiese disponer de tal opción al abrigo del
sistema de salud pública, si no existe financiación específica destinada a tal fin911.
El instante para comenzar a prevenir tales riesgos no es otro que el actual. Este
es el momento de anticiparse y tratar de dar respuesta a los futuros problemas que ya
pueden vaticinarse. A tal fin, resulta indispensable la inversión de dinero público –lo
que siempre supone un lastre lamentablemente, máxime dada la coyuntura sociopolítica
y económica de nuestro país– para el desarrollo de proyectos de investigación y,
particularmente, en el campo de la Biomedicina y la Genética Clínica. De igual modo, a
la vista de los resultados positivos que se obtengan a partir de los distintos proyectos de
investigación, será necesario fomentar –también lógicamente mediante la inversión de
dinero público– el empleo efectivo de tratamientos innovadores, alternativos a los ya
existentes y más eficaces, comenzando por la elaboración de políticas de salud pública
que engloben la práctica de pruebas genéticas como método básico esencial de
911
Algunas consideraciones en relación a las potenciales discriminaciones y desigualdades económicas
relacionadas con las intervenciones de mejora genética que podrían llegar a efectuarse de futuro, pueden
verse en el trabajo de LEMA AÑÓN, C., «¿Mejores que quién? Intervenciones de mejora, derechos
humanos y discriminación», en ROMEO CASABONA, C. M. (Ed.), Más allá de la salud…, op. cit., pp.
61-71.
912
Cfr. en relación con esta particular cuestión, ANNECCA, M. T., «Test genitici…», op. cit., pp. 406-
415 y NOVELLI, G.; PIETRANGELI, I., «I campioni biologici...», op. cit., p. 1034.
417
predicción de enfermedades y al alcance de toda la población, tomando en
consideración los principios de no discriminación y gratuidad propugnados en la Ley
14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica913.
913
Un estudio sobre el derecho a la no discriminación genética puede consultarse en RUIZ MIGUEL, C.,
«Los datos sobre características genética…», op. cit., pp. 53-68.
914
Aunque la práctica de estos últimos no se desarrolla dentro de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de
Investigación biomédica, ―parece tratarse de investigaciones más genéricas sin una proyección clínica
definida a priori‖. ABELLÁN, F., «Claves bioéticas y jurídicas de los análisis y cribados genéticos…»,
op. cit., p. 232.
915
A nuestro juicio, una patología que afecta a un número relevante de personas dentro de una concreta
región o población podría considerarse una cuestión de salud pública, pudiendo encajar en relación a
estos supuestos el planteamiento expuesto en relación a la posibilidad de realizar pruebas genéticas y/o
tratar las muestras biológicas y los datos obtenidos a partir de las mismas de forma coercitiva.
916
Acerca de la situación de los biobancos con fines de investigación biomédica en España, vid.
MORENTE, M.; ESTELLER, M., «Investigación traslacional…», op. cit., pp. 182-188.
418
patologías como el cáncer son de índole multifactorial, conociendo cuáles son los
hábitos y particularidades de las personas estudiadas, se pueden detectar aquellos
factores que porcentualmente están más presentes en nuestra población y,
consiguientemente, tratar de desarrollar políticas y campañas públicas educacionales y
divulgativas para ofrecer información acerca de esta problemática, recomendando
cambios de hábitos en la alimentación, en el deporte, en el estilo de vida, etc., pudiendo
incluso introducir de forma efectiva dichos cambios en las escuelas y otros servicios
públicos (por ejemplo, a la hora de diseñar los menús de los comedores o de establecer
el tipo de ejercicio que ha de practicarse en relación a la asignatura de Educación Física,
ofreciendo charlas informativas a los padres/madres) y, todo ello, al objeto de mejorar la
salud de las presentes y futuras generaciones, lo que al final redundaría en un beneficio
para la sociedad –gallega–.
Somos conscientes de la futilidad con la que puede parecer que hacemos alusión
a la necesidad de destinar dinero público al ámbito sanitario dada la dificultad práctica
que, en cambio, plantea, particularmente a la vista de la crítica coyuntura que atraviesa
nuestro sistema de Seguridad Social y no digamos ya si tratamos de trasladar las ideas
anteriores al ámbito de otros países, que cuentan con sistemas totalmente diversos
917
FILGUEIRA, E, «Muere menos gente por accidentes de tráfico que por efectos secundarios»,
Entrevista al Prof. Ángel Carracedo, La Voz de Galicia, miércoles 27 de septiembre de 2017. Disponible
en: https://www.lavozdegalicia.es/noticia/ourense/ourense/2017/09/27/muere-gente-accidentes-trafico-
efectos-secundarios/0003_201709O27C12991.htm (Última consulta: 28/19/2017).
419
donde priman los seguros de salud privados y donde las coberturas sanitarias públicas,
en el caso de que efectivamente existan, son mínimas. No obstante, debemos partir de
que la salud a estos niveles es una cuestión de interés público y como tal consideramos
que deberían articularse las medidas económicas necesarias a fin de garantizarla,
teniendo en cuenta que las pruebas genéticas son un instrumento indispensable para
poder predecir y prevenir enfermedades, permitiendo incrementar la calidad y esperanza
de vida de las personas, lo que se traduce en un beneficio para la sociedad en general.
De hecho, entendemos que a la postre la inversión en práctica de pruebas genéticas se
compensaría con los resultados obtenidos a raíz las mismas, dado que se conseguiría
detectar, prevenir y tratar de forma más eficaz determinadas patologías, evitando los
costes que implican otros tratamientos aplicados en momentos más tardíos y menos
eficientes.
918
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., La revolución genómica…, op. cit., p. 20.
420
CAPÍTULO CUARTO
1. Planteamiento previo
Tras todo lo que hemos examinado a lo largo de los tres capítulos anteriores nos
corresponde ahora centrarnos en el examen de la eficacia y valoración probatoria de los
análisis genéticos, extremos que mantienen conexión fundamentalmente con el proceso
civil y el proceso penal, quedando al margen, pues, el ámbito biosanitario y de la
investigación biomédica en el presente capítulo, por cuanto el mismo se centra en
cuestiones que tienen que ver con la esfera más estrictamente procesal y de valoración
de la prueba judicial.
A tal fin, como primer paso en este contexto deberemos analizar la eficacia y
virtualidad de la prueba de ADN como prueba pericial, deteniéndonos en el estudio de
la regulación de este medio probatorio. Asimismo, destacaremos la importancia de la
correcta observancia de la cadena de custodia, elemento que será oportunamente
definido y explicado y que, como tendremos ocasión de verificar, resulta un presupuesto
esencial al objeto de que las pruebas de ADN puedan desplegar valor y eficacia
probatoria en el seno del proceso, cuya ruptura representa una de las principales, sino la
principal razón o base para impugnar el valor probatorio de los resultados de los análisis
genéticos.
421
complejo. Todo ello, se llevará a efecto con la pretensión de poner el acento en la
necesidad de mejorar los cauces que permitan ejercitar la tutela de los derechos
fundamentales implicados en la obtención y validez de estas diligencias de
investigación y prueba.
422
procesal común y de aplicación supletoria al resto de procesos y, por tanto, también al
proceso penal y a la LECrim.
Se lleva a cabo por ―peritos‖, esto es, sujetos que poseen conocimientos
científicos, técnicos o artísticos específicos que no son propios del ámbito jurídico, y
por tanto, de los que el juez carece920. En palabras de GUTIÉRREZ MUÑOZ, perito es
―aquella persona con unos especiales conocimientos en materias relativas al arte,
ciencia, técnica o práctica, siendo por ello que su razón o conocimiento tiene una
especial relevancia frente a los que no tienen dicha pericia, dado que al ser un experto
podrá facilitar unos datos, explicaciones, razones o argumentos que expliquen unos
hechos, presentes, pasados o futuros, que de otra forma no podrían tenerse‖921.
919
VELASCO NÚÑEZ, E., «La prueba pericial», Diario La Ley, núm. 8258, Sección Doctrina, 25 de
febrero de 2014, Refª. D-61, p. 1. Sobre la naturaleza y finalidad de la prueba pericial, pueden consultarse
las consideraciones ofrecidas en CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO CATENA, V., Derecho
Procesal Civil…, op. cit., pp. 267-269; GUTIÉRREZ MUÑOZ, S. M., La prueba pericial…, op. cit., pp.
11-14; JURADO BELTRÁN, D., La prueba pericial civil…, op. cit., pp. 23-25 y LEDESMA IBÁÑEZ,
P., «La prueba pericial en la LEC…», op. cit., pp. 17-20.
920
Existen claras diferencias entre la figuras del perito y del testigo, ya que además de la formación
técnica o científica que posee el perito, este ―emite un juicio sobre un hecho que conoce porque se le
informa de él en el proceso; mientras que el testigo declara sobre los hechos que conoce por su directa
apreciación y conocimiento‖. RICHARD GONZÁLEZ, M., «Intervenciones corporales y prueba pericial
en el proceso penal» en ABEL LLUCH, X.; RICHARD GONZÁLEZ, M. (Dirs.), Estudios sobre prueba
penal…, op. cit., p. 468. Vid. también acerca de las diversas funciones que desempeñan peritos y testigos,
LATAS, A. J., «Processo penal e prova pericial…», op. cit., pp. 110-111. Este autor desarrolla un estudio
de interés acerca de las principales singularidades de la prueba pericial en el ámbito del proceso penal
portugués, ibídem, pp. 97-114. Acerca de las funciones del perito y del valor del dictamen pericial
emitido, cfr. ROXIN, C., Derecho procesal penal…, op. cit., pp. 237-245.
921
GUTIÉRREZ MUÑOZ, S. M., La prueba pericial…, op. cit., p. 9. Acerca del concepto y clases de
peritos, vid. también ALONSO PÉREZ, F., Medios de investigación en el proceso penal…, op. cit., pp.
481-483; GUERRA PÉREZ, M.; NIKOLAEVA GEORGIEVA, K, Proceso civil: documentos y prueba
pericial, Sepin, Las Rozas, Madrid, 2014, pp. 219-221.
922
RICHARD GONZÁLEZ, M., «Intervenciones corporales y prueba pericial…», op. cit., p. 467.
423
servir como un mecanismo de auxilio al órgano judicial, al facilitarle las máximas de
experiencia y los saberes especializados de los que este carece, pero que precisa para
desarrollar correctamente su función923. Dicha peculiaridad no debe provocarnos una
confusión en lo que respecta a la valoración probatoria, como ya hemos advertido en el
primer capítulo de este trabajo, dado que esta tarea corresponde en todo caso al juez y
bajo ninguna circunstancia al perito.
El objeto de la pericia, la finalidad del dictamen pericial y el deber por parte del
perito de prestar juramento o promesa, así como de actuar con objetividad se establecen
en el art. 335 de la LEC. El momento procesal oportuno para proponer como prueba un
informe pericial de parte se corresponde, en línea de principio, con el acto de
presentación de la demanda o de la contestación a la demanda, ex art. 336 de la LEC.
923
Vid. al respecto, GONZÁLEZ PILLADO, E.; IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba pericial en la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», Revista Xurídica Galega, núm. 27, 2º trimestre, 2000, pp. 309-311 y
CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil…, op. cit., pp. 267-269.
En efecto, ―la pericia, como actividad del perito, deberá consistir en la aplicación de sus conocimientos a
un caso concreto, facilitando información y/o defendiendo un criterio. Normalmente el perito es un
profesional al que se consulta sobre su profesión, con carácter instrumental y al objeto de que facilite
informaciones y criterios en base a sus conocimientos y/o experiencia‖. JURADO BELTRÁN, D., La
prueba pericial…, op. cit., p. 33.
En sintonía con lo anterior y como declara MORA SÁNCHEZ haciéndose eco de PUGNAIRE
HERNÁNDEZ ―si todos los medios de prueba son importantes para el proceso, porque todos ellos
aportan el dato fáctico preciso para la posterior aplicación de la regla jurídica adecuada, el de la
pericia lo es en alto grado por la razón, especiosa por lo demás, de que la aportación pericial versa
sobre hechos que necesitan de una formación adecuada en el emisor de los mismos, de un conocimiento
en una ciencia o en un arte determinados, lo que supone una valoración fundada del objeto de la prueba
pericial‖. MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 212.
924
CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil..., op. cit., p. 267 .Un
estudio sintético sobre el concepto, objeto, requisitos, procedimiento y efectos y valoración de la prueba
pericial se encuentra disponible en BANACLOCHE PALAO, J., «Los medios de prueba (II)», Tribunales
de justicia: Revista española de derecho procesal, núm. 6, 2000, pp. 701-703; GIMENO SENDRA, V.,
Derecho Procesal Civil I. El proceso de declaración. Parte general, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna,
Madrid, 2015, pp. 585-597 y MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional II..., op. cit., pp. 272-288.
Debe precisarse que los hechos a que se ha de referir la prueba pericial son aquellos que resultan
controvertidos ex art. 283.3 de la LEC, el cual establece que ―están exentos de prueba los hechos sobre
los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso
esté fuera del poder de disposición de los litigantes‖.
424
No obstante, con carácter excepcional si las partes no han podido disponer de sus
respectivos dictámenes podrán aportarlos con posterioridad y, en todo caso, cinco días
antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o la vista del juicio verbal,
previo anuncio de los mismos en el escrito de demanda o contestación a la demanda, y
ello, en virtud del art. 337.1 del mismo cuerpo legal. Asimismo, se prevé como
excepción la posibilidad de aportar dictámenes periciales con una antelación de al
menos cinco días a la celebración del juicio o de la vista, cuando su necesidad o utilidad
venga suscitada por ―alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones,
adiciones y hechos nuevos‖, ex art. 338 de la LEC en relación con el art. 426.3 del
mismo cuerpo legal925.
Amén de los informes periciales de parte, también se puede optar por solicitar la
designación judicial de peritos, de acuerdo con las pautas y previsiones del art. 339 de la
LEC926.
Los peritos tendrán que contar con la formación y condición que exige la LEC,
particularmente en su art. 340 de la LEC, debiendo poseer el título oficial que
corresponda en relación a la materia objeto del dictamen. En el caso de que se trate de
materias no comprendidas en títulos profesionales oficiales, los peritos serán nombrados
entre personas entendidas en tales materias. También podrá solicitarse dictamen de
Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las
materias correspondientes al objeto de la pericia. En relación a cuestiones específicas
también podrán emitir dictámenes periciales las personas jurídicas legalmente
habilitadas para ello‖.
Los peritos de designación judicial podrán ser recusados, mientras que los
peritos de parte únicamente podrán ser objeto de tacha, de acuerdo con lo establecido en
los arts. 343 y 344 de la LEC927.
925
En relación con estos particulares, vid. las consideraciones ofrecidas por GONZÁLEZ PILLADO, E.;
IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba pericial…», op. cit., p. 331.
926
Ambas modalidades de prueba pericial son compatibles entre sí. Debe reseñarse de forma aclaratoria
que, en su momento, la posibilidad de que la partes aporten al principio del proceso los dictámenes
emitidos por los peritos designados por ellas mismas suscitó una importante polémica en la tramitación
del proyecto de la LEC, habida cuenta de los términos en que se configuraba inicialmente la propuesta de
regulación que, por tal motivo, fue objeto de enmiendas, cuya aprobación dio lugar a la implementación
del modelo actual. Dichas enmiendas trataban básicamente de evitar que se produjese una desigualdad en
función de la diferente posición económica de los litigantes, así como la falta de neutralidad e
imparcialidad de un perito de parte, que si no desarrolla sus funciones con la objetividad que debe y se le
presupone, puede viciar su cometido y elaborar informes de complacencia. Igualmente estas enmiendas
perseguían impedir la pérdida de eficacia de la prueba pericial motivada por la presentación, por cada una
de las partes, de informes periciales contradictorios, que no siempre iban a permitir al órgano judicial
llegar a una conclusión acertada. Cfr. al respecto, ibídem, pp. 326-328.
425
Las partes podrán intervenir en las operaciones periciales ex art. 345 de la LEC.
Así, según su párrafo primero, ―cuando la emisión del dictamen requiera algún
reconocimiento de lugares, objetos o personas o la realización de operaciones análogas,
las partes y sus defensores podrán presenciar uno y otras, si con ello no se impide o
estorba la labor del perito y se puede garantizar el acierto e imparcialidad del dictamen‖.
La labor del perito no finaliza con la emisión del dictamen, sino que otra de sus
tareas esenciales es la rectificación del mismo en el acto del juicio o vista 928. A tal fin,
dispone el art. 346 de la LEC que ―el perito que el tribunal designe emitirá por escrito su
dictamen, que hará llegar por medios electrónicos al tribunal en el plazo que se le haya
señalado. De dicho dictamen se dará traslado por el secretario judicial a las partes por si
consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que
aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El tribunal podrá acordar, en
927
El primero de estos preceptos estipula que ―1. Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos
designados judicialmente. En cambio, los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando
concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o
afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores. 2.º Tener
interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante. 3.º Estar o haber estado en situación de
dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o
procuradores. 4.º Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados.
5.º Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto
profesional. 2. Las tachas no podrán formularse después del juicio o de la vista, en los juicios verbales. Si
se tratare de juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con demanda o
contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio. Al formular tachas de peritos, se podrá
proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical‖
Por su parte, el segundo de los preceptos indicados determina que ―1. Cualquier parte interesada podrá
dirigirse al tribunal a fin de negar o contradecir la tacha, aportando los documentos que consideren
pertinentes a tal efecto. Si la tacha menoscabara la consideración profesional o personal del perito, podrá
este solicitar del tribunal que, al término del proceso, declare, mediante providencia, que la tacha carece
de fundamento. 2. Sin más trámites, el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o
contradicción en el momento de valorar la prueba, formulando, en su caso, mediante providencia, la
declaración de falta de fundamento de la tacha prevista en el apartado anterior. Si apreciase temeridad o
deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer
a la parte responsable, con previa audiencia, una multa de 60 a 600 euros‖.
Una somera explicación acerca de las particularidades de la tacha y recusación de peritos puede
consultarse en CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil…, op. cit.,
pp. 277-278 y GONZÁLEZ PILLADO, E.; IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba pericial…», op. cit.,
pp. 322-326.
928
En lo que respecta a la actuación del perito en juicio, vid. GUTIÉRREZ MUÑOZ, S. M., La prueba
pericial…, op. cit., pp. 47-51.
426
todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el
juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado‖.
Continúa matizando dicho precepto que ―en especial, las partes y sus defensores
podrán pedir:
5.º Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.
Además, añade en su apartado segundo que ―el tribunal podrá también formular
preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del
dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate
de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo
339‖929.
427
cabe ordenar la práctica de la prueba pericial de oficio, como ya hemos reseñado con
anterioridad, y en atención a lo previsto en el art. 752.1 inciso segundo de la LEC, dado
que ―sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de
las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes‖. Tal
extremo resulta de especial interés, toda vez que como ya hemos expuesto, una de las
pruebas por excelencia en el seno de los procesos de filiación es la prueba de ADN con
fines de averiguación de la paternidad / maternidad. En este sentido, si las partes no
proponen la práctica de dicha prueba, el órgano judicial goza de las atribuciones
suficientes para decretar su realización, en los términos que ya han sido analizados en
los capítulos segundo y tercero de este trabajo.
930
Un estudio ilustrativo acerca del perito como profesional ante los tribunales y el procedimiento a
seguir en relación a la proposición y aportación de la prueba pericial y las distintas fases de la pericial se,
así como a los criterios valorativos que rigen en relación a este medio probatorio es el ofrecido por
JURADO BELTRÁN, D., La prueba pericial…, op. cit., pp. 33-85. Asimismo, un análisis sintético de la
regulación de la prueba pericial en la LEC y la dinámica de la misma en el proceso se recoge en
LEDESMA IBÁÑEZ,, P., «La prueba pericial en la …», op. cit.¸pp. 14 51.
931
RICHARD GONZÁLEZ, M. «Intervenciones corporales y prueba pericial en el proceso penal» en
ABEL LLUCH, X.; RICHARD GONZÁLEZ, M. (Dirs.), Estudios sobre prueba penal…, op. cit., p. 464.
932
Una síntesis acerca dela prueba pericial y sus particularidades en el ámbito del proceso penal puede
consultarse en GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal…, op. cit., pp. 586-587.
428
saberes concretos sobre determinadas materias del órgano juzgador933. Tal faceta se
desprende precisamente del art. 456 de la LECrim que deja claros cuáles son los
objetivos de la pericia al establecer que ―el Juez acordará el informe pericial cuando,
para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen
necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos‖.
Por otra parte, los artículos 460 a 467 de la LECrim regulan el nombramiento de
los peritos. Así, según lo establecido en el art. 460 resulta que el mismo ―se hará saber a
los peritos por medio de oficio, que les será entregado por alguacil o portero del
Juzgado, con las formalidades prevenidas para la citación de los testigos,
reemplazándose la cédula original, para los efectos del artículo 175, por un atestado que
933
Sobre este aspecto, vid. MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p.
212.
934
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 211. Por lo que respecta a
la preparación de los peritos, el art. 457 dispone que ―los peritos pueden ser o no titulares‖, entendiendo
que ―son peritos titulares los que tienen título oficial de una ciencia o arte cuyo ejercicio esté
reglamentado por la Administración‖ y que, por el contrario, ―son peritos no titulares los que, careciendo
de título oficial, tienen, sin embargo, conocimientos o práctica especiales en alguna ciencia o arte‖. No
obstante, el art. 458 establece una preferencia en favor de los que tuvieran título, debiendo el Juez escoger
en primer término a los peritos de esta clase.
429
extenderá el alguacil o portero encargado de la entrega‖ salvo que existan razones de
urgencia en el encargo, circunstancia esta en la que ―podrá hacerse el llamamiento
verbalmente de orden del Juez, haciéndolo constar así en los autos; pero extendiendo
siempre el atestado prevenido en el artículo anterior el encargado del cumplimiento de
la orden de llamamiento‖, tal y como prevé el art. 461 de la LECrim.
935
El art. 420 contiene la siguiente previsión ―el que sin estar impedido no concurriere al primer
llamamiento judicial, excepto las personas mencionadas en el artículo 412, o se resistiere a declarar lo
que supiese acerca de los hechos sobre que fuere preguntado, a no estar comprendido en las exenciones
de los artículos anteriores, incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, y si persistiere en su resistencia será
conducido en el primer caso a la presencia del Juez instructor por los agentes de la autoridad, y
perseguido por el delito de obstrucción a la justicia tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal, y en
el segundo caso será también perseguido por el de desobediencia grave a la autoridad‖.
No obstante, el art. 464 prevé causas de incompatibilidad para los peritos al señalar que ―No podrán
prestar informe pericial acerca del delito, cualquiera que sea la persona ofendida, los que según el artículo
416 no están obligados a declarar como testigos‖. En el párrafo segundo del art. 464 se prevé que ―el
perito que, hallándose comprendido en alguno de los casos de dicho artículo, preste el informe sin poner
antes esa circunstancia en conocimiento del Juez que le hubiese nombrado incurrirá en la multa de 200 a
5.000 euros, a no ser que el hecho diere lugar a responsabilidad criminal‖.
430
tiene como finalidad esencial proporcionarle asistencia técnica a los tribunales, fiscalías
y juzgados en materia de medicina forense936.
Por otro lado, en los artículos 468 a 470 de la LECrim se tratan las cuestiones
relativas a la recusación de los peritos, donde se relacionan las causas por las que estos
sujetos pueden ser recusados además del procedimiento o la forma que se ha de seguir a
tal efecto937. La razón de que se prevea un mecanismo de recusación para los peritos, ya
señalado también en lo atinente al proceso civil, y sin olvidar la obligación de los
mismos de abstenerse, estriba en el hecho de que ―los informes periciales deben estar
rodeados de suficientes garantías de fiabilidad y no sólo en cuanto a su alcance o
contenido, sino en cuanto a quienes los llevan a efecto no estén influenciados por
condicionantes externos‖938.
936
Información acerca de este ente, que fue creado en virtud del Decreto 119/2005, de 6 de mayo, de la
Xunta de Galicia, entrando en funcionamiento al abrigo de la Orden del 23 de marzo de 2006, se
encuentra disponible en su página web oficial: http://cpapx.xunta.gal/instituto-de-medicina-legal-de-
galicia1 (Última consulta: 03/03/2017).
937
Así, según el art. 468 ―son causa de recusación de los peritos: 1.ª El parentesco de consanguinidad o de
afinidad dentro del cuarto grado con el querellante o con el reo. 2.ª El interés directo o indirecto en la
causa o en otra semejante. 3.ª La amistad íntima o la enemistad manifiesta‖.
938
MONTERO AROCA, J. (con VV.AA.), Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2012, p. 314.
939
Ibídem.
431
alcance de la pericia al indicar que ―el Juez manifestará clara y determinadamente a los
peritos el objeto de su informe‖.
Análogamente, el art. 477 del mismo cuerpo legal dispone que ―el acto pericial
será presidido por el Juez instructor o, en virtud de su delegación, por el Juez municipal.
Podrá también delegar en el caso del artículo 353 en un funcionario de Policía judicial‖
y en el siguiente apartado contempla que ―asistirá siempre el Secretario que actúe en la
causa‖.
―1. Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del
modo en que se halle.
940
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 219.
941
Ídem nota anterior.
432
El Secretario extenderá esta descripción, dictándola los peritos y suscribiéndola
todos los concurrentes.
3. Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a
los principios y reglas de su ciencia o arte‖942.
Es decir, el informe debe detallar todos los extremos que se han tenido en cuenta
para su elaboración y no únicamente las conclusiones. Así, ha de hacerse constar el
modo en que se recogieron, almacenaron y transportaron las muestras biológicas, esto
es, como se aseguró la cadena de custodia, el método seguido para el análisis, la
fiabilidad del mismo, las oportunas explicaciones sobre la existencia de otras teorías o
estudios distintos y las conclusiones o resultados944. Aunque el informe revestirá
necesariamente una índole técnica, consideramos que en la deposición llevada a cabo en
el acto del juicio oral deberá insistirse en la necesidad de que los peritos expliquen de
942
Acerca del contenido mínimo del informe pericial, vid. VELASCO NÚÑEZ, E., «La prueba
pericial…», op. cit., pp. 5-6. Este autor pone de manifiesto la circunstancia de que ―la comunidad
científica más reciente aboga por la emisión de las conclusiones periciales basándolas más en grados de
porcentajes de probabilidades suficientemente elevados que en certezas o cuasi certezas‖, aspecto que
resulta singularmente aplicable a las pruebas de ADN, como tendremos ocasión de exponer en los últimos
epígrafes de este capítulo. Ibídem, p. 5.
943
CABEZUDO BAJO, M. J., «La prueba de ADN como prueba de probabilidad: identificación de
problemas», en BUENO DE MATA, F. (Coord.), FODERTICS 3.0: (estudios sobre nuevas tecnologías y
justicia), Comares, Granada, 2015, p. 145.
944
En consonancia con lo aquí apuntado critica justamente EIRANOVA ENCINAS, E. («Cadena de
Custodia y Prueba de Cargo», Diario La Ley, núm. 6863, Sección Doctrina, 17 de enero de 2008, Refª D-
13, p. 2), como problema o defecto derivado de la parquedad normativa existente en la actualidad, que ―es
difícil que pueda verse un informe pericial en el que se haga una valoración de la «cadena de custodia»‖.
433
manera comprensible para el órgano judicial y los restantes operadores jurídicos cómo
se ha elaborado el informe, cuáles han sido los parámetros utilizados, cuál es su
fiabilidad y cómo se ha llegado a las conclusiones finales o resultados. El sector jurídico
habrá de esforzarse y adquirir también un compromiso en este sentido, insistiendo sobre
estos particulares, pues solamente si se comprende el significado de los informes
periciales y el funcionamiento y virtualidad de los análisis de ADN, es posible
garantizar plenamente el principio de contradicción y valorar adecuadamente la prueba.
Es precisamente ese carácter técnico y destacadamente complejo el que nos lleva
también a insistir en la importancia de que cualquier prueba pericial, pero máxime la de
esta clase, sea practicada en el acto del juicio oral, puesto que de otra forma al juez a
ceñirse al contenido del informe, el cual es más que probable que no comprenda en los
términos apropiados, sin explicaciones accesorias o complementarias, no pudiendo
desarrollar función de valoración de la prueba en las condiciones adecuadas945.
Convenimos con las consideraciones de esta autora, por cuanto entendemos que
de este modo se podría garantizar de una forma mucho más efectiva el principio de
contradicción y el derecho de defensa. No obstante, consideramos que esta modificación
habría de operarse no tanto sobre el citado precepto, sino más bien en el marco de un
nuevo texto de LECrim o Código Procesal Penal que, entre otras cuestiones, contemple
una regulación completa y acabada de las pruebas de ADN –y de las intervenciones
corporales–, tomando en consideración además el modo de proceder en la práctica a la
hora de efectuar las distintas modalidades de pericia, al objeto de adecuar a la realidad
actual la regulación de dicho medio probatorio.
945
Vid. sobre todos estos aspectos, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Reflexiones sobre la práctica y valor
de la prueba…», op. cit., p. 7.
434
nuevo análisis‖. El art. 480 de la LECrim dispone que ―las partes que asistieren a las
operaciones o reconocimientos podrán someter a los peritos las observaciones que
estimen convenientes, haciéndose constar todas en la diligencia‖.
Seguidamente, el art. 483 de la LECrim preceptúa que ―el Juez podrá, por su
propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a
los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y
pedirles las aclaraciones necesarias‖ y seguidamente señala que ―las contestaciones de
los peritos se considerarán como parte de su informe‖. Además, el art. 484 de la
LECrim prevé las medidas que se han de seguir para el caso de que los peritos se
muestren discordes en su valoración. Así, si su número fuere par, el Juez deberá
nombrar un tercer perito. Con la intervención de este nuevo perito nombrado, se
repetirán las operaciones que hubieran practicado los otros dos (siempre que ello fuese
posible) y se realizarán las demás que se consideren oportunas. Para el supuesto de que
no fuera posible repetir tales operaciones, el tercer perito se ceñirá a deliberar con los
demás, con vista de las diligencias de reconocimiento practicadas, y seguidamente
formulará sus conclusiones con el perito con el que se mostrara conforme. Si no
estuviese de acuerdo con ninguno de los otros dos peritos, formulará separadamente sus
propias conclusiones. Las conclusiones deberán ser motivadas.
946
Se contienen también a lo largo de la LECrim otros artículos que complementan la regulación de la
prueba pericial, como son los arts. 121, 175.5. 241.3 y 242 (que se refieren al pago de honorarios de los
435
El problema que subyace en lo que atañe a esta regulación, especialmente por lo
que se refiere a la prueba de ADN no es otro que, como hemos venido anticipando, el de
las carencias y defectos de los que adolece nuestra LECrim. En tal sentido, MORA
SÁNCHEZ ya hacía hincapié en su momento en las imprecisiones que se contemplan en
el Capítulo II, Título V, del Libro II de la LECrim, que lleva por título «Del cuerpo del
delito» y que a su modo de ver se ha quedado absolutamente desfasado. En esta línea y
siguiendo a VILLANUEVA CAÑADAS enumeraba los defectos que se contienen en el
referido capítulo, y así señalaba fundamentalmente que:
―- No está actualizado.
peritos y a la tasación de costas y la regulación existente al respecto), los arts. 334 a 340 (que regulan
todo lo relativo al cuerpo del delito), los arts. 344 a 355 (donde se recoge lo atinente a los médicos
forenses), los arts. 326 a 333 (que versan sobre la obtención y recogida de huellas y vestigios del delito) y
el ya estudiado art. 363. Sobre este particular, vid. MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y
procesales…, op. cit., p. 216. Asimismo, existen especialidades en relación a la prueba pericial en el
procedimiento abreviado (fundamentalmente en lo que respecta al art. 788.2) y en el enjuiciamiento
rápido de determinados delitos (art. 796).
947
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 218.
436
podría haber discutido contradictoriamente el método y procedimiento de la pericia
para el que los que conforman el organismo están plenamente capacitados‖948.
948
VELASCO NÚÑEZ, E., «La prueba pericial…», op. cit., p. 10.
949
Entiéndase ahora Letrado de la Administración de Justicia.
950
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 133. En relación con esta
cuestión, pueden consultarse las directrices indicadas, desde una óptica científico-técnica, para la correcta
toma de muestras biológicas mediante la realización de una medida de intervención corporal en
FERNÁNDEZ DE SIMÓN, L.; ALONSO, A., «Estándares de toma de muestras...», op. cit., pp. 1-8.
Asimismo, sobre las técnicas, medios materiales y protocolos de actuación que se han de emplear para
proceder a la recogida y procesamiento de muestras o vestigios biológicos en el lugar del crimen, vid.
BRAZ, J., Ciência, Tecnologia…, op. cit., pp. 107-148 y 173-244.
951
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 134.
952
Ibídem.
437
algún tipo de menoscabo o deterioro953, puesto que de producirse tal cosa, el margen de
error en los resultados sería demasiado grande y los mismos adolecerían de escasa
fiabilidad, motivo por el cual, la defensa podría poner en duda la validez de la prueba
haciendo referencia a tal extremo. En definitiva, si se produjesen fallos en la recogida de
las muestras y en su posterior envío al laboratorio se estaría poniendo en riesgo la
eficacia probatoria de los análisis de ADN954.
953
Como bien expone ETXEBERRÍA GURIDI, J. F. (Los análisis de ADN…, op. cit., pp. 340 y 341), la
contaminación se puede producir en distintos momentos y por distintas causas. Así, ―puede obedecer a la
presencia junto con la muestra o vestigio de interés, de otros productos extraños de origen bioquímico o
químico (contaminación química –tintes, colorantes, pinturas, carburantes, etc. –) o de vestigios
biológicos procedentes de otras personas (contaminación bilógica)‖ o también, ―puede tener su origen en
la existencia, con anterioridad al depósito de los vestigios de interés, de cualquiera de los productos
señalados y que pueden inducir a confusión ·contaminación previa‖. Asimismo, puede tratarse de una
contaminación ―coetánea o paralela cuando se mezclan indicios procedentes de varias personas que
hayan intervenido de alguna marera en los hechos criminales‖ y hasta ―puede ser posterior al depósito
de los vestigios de interés, bien porque se confundan accidentalmente con otros restos biológicos
producto de su exposición a fenómenos naturales (insectos, otros animales, etc.), bien por la actuación
negligente de las personas que intervienen en la fase de recogida o transporte que pueden incorporar sus
propios vestigios, incluso por el comportamiento doloso de quienes pretenden entorpecer la investigación
y proceden intencionalmente a cambiar, alterar o destruir los mismos‖. Pero además, tal y como precisa
el autor, existen otro tipo de inconvenientes relacionados con la calidad o cantidad de la muestra, que
fundamentalmente se refieren a las dificultades existentes para analizar una muestra cuando esta es
minúscula o resulta insuficiente, o cuando se encuentra degradada, ya sea debido a su antigüedad, ya sea
como consecuencia de un proceso de descomposición o putrefacción.
Los distintos tipos de contaminación o transferencias que pueden producirse también se refieren en el art.
28 de la JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión
de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
954
En relación con la cadena de custodia y el protocolo que se debe seguir a la hora de realizar las
pruebas de ADN para que las mismas gocen de un nivel adecuado de fiabilidad y puedan ser tenidas en
cuenta como prueba en el proceso, vid. NARVÁEZ RODRÍGUEZ, A., «La prueba de ADN…», op. cit.,
pp. 76-78.
955
Sobre las etapas que la cadena de custodia debe respetar y su regulación en la Lei n.º 5/2008, de 12 de
fevereiro, vid., FREITAS, D., DNA e a investigação…, op. cit., pp. 117-119.
438
interés, de otros productos extraños de origen bioquímico o químico (contaminación
química –tintes, colorantes, pinturas, carburantes, etc.–) o de vestigios biológicos
procedentes de otras personas (contaminación bilógica)‖ o también, ―puede tener su
origen en la existencia, con anterioridad al depósito de los vestigios de interés, de
cualquiera de los productos señalados y que pueden inducir a confusión
·contaminación previa‖.
956
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., pp. 340-341.
En este contexto, también puede hablarse de contaminación exógena, es decir, aquella relativa a errores
humanos, como por ejemplo, transferencias de material biológico de los operadores que intervienen con
instrumentos biológicamente contaminados o sin guantes. Esta es una contaminación detectable y
verificable, que puede prevenirse con los protocolos de seguridad debidos. No obstante existe otro tipo
de contaminación, la endógena, fruto de la presencia de más materiales orgánicos como sudor, saliva,
sangre, pertenecientes a diversos sujetos que pueden estar implicados en el delito. Asimismo, puede
producirse una contaminación esporádica, relativa a lo. Vid. sobre este particular, FELICIONI, P., «Il
regolamento di attuazione...», op. cit., p. 731, nota a pie de página núm. 48. La autora se hace eco de
RICCI, U.; PREVIDERÈ, C.; FATTORINI, P.; CORRADI, F., La prova del DNA per la ricerca della
verità, Milano, 2006, pp. 441 y ss.
439
En este contexto no podemos obviar el hecho de que pueden producirse
transferencias de material biológico en el lugar del crimen o en el cuerpo de la víctima,
ya sea de forma directa o indirecta957. La denominada transferencia directa es aquella
que tiene lugar sin necesidad de que participen medios o agentes intermediarios entre el
agresor/es, la víctima/s y /o los testigos. En cambio, la transferencia indirecta se produce
precisamente a través de un medio o agente intermediario, que puede ser una persona o
un objeto958. En consonancia con tal extremo debe resaltarse el hecho de que, como bien
apunta CORCOY BIDASOLO, ―es extremadamente sencillo, más que colocar huellas
957
Vid. ALONSO, ALONSO, A., «Conceptos básicos de ADN…», op. cit., p. 1871.
958
JARDIM, P; SANTOS, A.; MAGALHÃES, T, «Colheita e gestão de amostras biológicas...», op. cit.,
p. 244.
El propio autor de los hechos punibles, a fin de procurarse su impunidad, puede tratar de eliminar sus
propios vestigios biológicos de la escena del crimen o del cuerpo de la víctima o efectuar, con la misma
finalidad, una transferencia de material biológico perteneciente a otras personas. En este sentido,
podemos hacer referencia al suceso que tuvo lugar en Italia y fue conocido como el ―delitto delle mani
mozzate‖, caso en el que el homicida, Giuseppe Piccolomo, pensó que la víctima podía tener en las uñas
restos de fragmentos de su material orgánico y, por tal motivo, decidió cortarle las manos. Pero además,
sobre la escena del crimen dejó colillas de cigarrillos de varias marcas, fumados por otras personas, con el
objetivo de despistar a la policía en su investigación. Fue una ciudadana, quien tras tenido conocimiento
de las circunstancias del hecho en la televisión, acudió a la policía para declarar que había visto a un
hombre, que a la entrada de un centro comercial de la zona, había vaciado un cenicero y se había llevado
las colillas. Cfr. acerca de este caso, CAMON, A., «La prova genetica…», op. cit., p. 173. Este tipo de
acontecimientos no hacen sino poner de relieve la cautela con la que debe ser considerada una prueba de
ADN, tomando siempre en consideración su carácter indiciario y probabilístico, nunca de prueba
absoluta, así como la importancia de salvaguardar correctamente la cadena de custodia, descartando
además hipótesis de restos biológicos que puedan hallarse en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la
víctima, pero por un motivo circunstancial (como por ejemplo, que se encuentre semen perteneciente a
una persona que mantuvo relaciones con la víctima previamente a su homicidio), incluso, como acabamos
de referir, por mor de una transferencia.
Como suceso paradigmático de contaminación de muestras de ADN, podemos traer a colación el de ―la
mujer sin rostro‖, relativo a una investigación policial de gran escala en el marco de la cual se buscaba de
forma multinacional a una hipotética ―asesina en serie‖, desconocida, que habría dejado vestigios o
muestras de ADN en escenas de crímenes en distintos países, Austria, Francia y Alemania, entre 1993 y
2009. Ocurrió aquí que el ADN encontrado en los lugares de los crímenes provenía de una trabajadora de
la fábrica que empaquetaba las torundas de algodón que se usaban para recoger los vestigios en las
escenas del crimen (BBC News 2009). Cfr. sobre este célebre y paradójico asunto, MACHADO, H.;
PRAINSACK, B., Tecnologias que Incriminam..., op. cit., p. 77, nota a pie de página núm. 42 y
MAGGIO, P., «Esame del DNA…», op. cit., p. 486 y SÁNCHEZ RUBIO, A., «Sobre el tratamiento
procesal de los errores cometidos en la obtención y conservación de las fuentes de prueba», Revista Vasca
de Derecho Procesal y Arbitraje, núm. 2, 2017, p. 247. Pueden verse también noticias en prensa sobre lo
acontecido en este caso en:
http://www.elconfidencial.com/alma-corazon-vida/2015-08-25/mujer-sin-rostro-fantasma-heilbronn-
policia-ridiculo_979726/ (Última consulta: 18/04/2016).
Son llamativos también en lo que respecta a irregularidades cometidas a la hora de asegurar la cadena de
custodia el caso Asunta Basterra y el caso José Bretón, a los que aludiremos más adelante. Vid. una
referencia al respecto en SÁNCHEZ RUBIO, A., «Sobre el tratamiento procesal de los errores…», op.
cit., p. 246.
440
dactilares de otra persona, introducir ADN, ya que este se encuentra en todas las
células del ser humano, ya sea sangre, uñas, pelos, semen, tejido, saliva…‖959.
Una vez que se han realizado los pasos anteriormente mencionados, se procede
al reconocimiento y análisis de las muestras dubitadas e indubitadas y a su contraste por
los expertos del laboratorio. Posteriormente, se elabora el correspondiente dictamen
recogiendo los resultados obtenidos.
959
CORCOY BIDASOLO, M., «¿Listado de delitos…», op. cit., p. 242. Cfr. también en relación con la
contaminación de las muestras biológicas en sus diversas manifestaciones, además de con la posibilidad
de que se produzcan defectos en la interpretación de los resultados de los test de ADN, CAMON, A., «La
prova genetica…», op. cit., pp. 171-173.
960
Sobre estos particulares, vid. IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit.,
pp. 32-33.
961
SOLETO MUÑOZ, H., La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN…, op. cit., p. 142.
962
Vid. en este sentido, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Intervenciones corporales y prueba pericial…»,
op. cit., p. 482.
441
Por el contrario, si el resultado es negativo, el informe pericial será empleado como
prueba, pero en este caso de descargo y como veremos, los efectos excluyentes de las
pruebas de ADN tendrán carácter casi absoluto.
963
Vid. al respecto, ROMEO CASABONA, C. M., «Los perfiles de ADN en el proceso penal…», op. cit.,
pp. 421-423.
964
En relación con este particular, cfr. Ibídem, p. 465. Precisamente una de las diferencias entre la fase de
instrucción y la fase de juicio oral estriba en que ―la potestad judicial para acordar de oficio la práctica
de prueba pericial se limitará a la fase de instrucción. Mientras que en la fase de juicio oral
corresponderá a las partes solicitar la práctica de la prueba pericial, sin que pueda el Juez de oficio
acordar la práctica de la pericial ni de ninguna otra clase de prueba‖. Ibídem, p. 474.
965
RICHARD GONZÁLEZ, M. «Intervenciones corporales y prueba pericial…», op. cit., p. 468.
El Tribunal Supremo ha quebrado este principio, al atribuir el valor de prueba documental a los informes
emitidos por organismos oficiales en el procedimiento penal. Así, los Acuerdos del Pleno no
jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 1999 y de 23 de febrero de 2001
establecieron que los informes emitidos por estos organismos y practicados en fase de instrucción podrán
ser valorados si las partes no los impugnan expresamente. Al hilo de estos acuerdos se modificó el art.
788.2 de la LECrim, en relación al procedimiento abreviado, cuya redacción actual establece que ―en el
ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por
laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos
conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes
normas‖.
A partir de tales acuerdos, para que se puedan impugnar válidamente los referidos informes ―se viene
exigiendo que «la impugnación de la defensa debe dejar claro el extremo impugnado y la razón de la
impugnación, pues sólo cuando se ataca la competencia o capacidad profesional de los peritos o se
interesan ampliaciones o aclaraciones sobre el contenido técnico del dictamen, puede considerarse como
442
Con todo, los dictámenes periciales realizados por laboratorios oficiales que
disponen de la pertinente acreditación (como acontece en el caso de las pruebas de
ADN) revisten una especialidad probatoria, ya que se les otorga mayor valor y grado de
fiabilidad que a los demás tipos de dictámenes o informes, sobre todo si los
comparamos con los dictámenes periciales de parte. Este fenómeno se residencia en el
hecho de que los primeros son realizados por personal especializado que cuenta con
instalaciones y garantías específicamente apropiadas (al aplicar protocolos científicos
estandarizados en relación al método y desarrollo de los análisis periciales y contar con
materiales y medios técnicos adecuados para desempeñar sus labores), sin olvidar que
además este personal no tiene interés alguno en la causa, pudiendo presumirse, por
ende, que realiza su trabajo con objetividad e imparcialidad966.
No obstante, ello no quiere decir que dichos informes periciales no puedan ser
además de impugnados, refutados y contradichos, oportunamente explicados a efectos
de una adecuada valoración judicial967.
impugnación de prueba pericial». Por lo que «su impugnación debe estar motivada y no responder a una
estrategia procesal meramente defensiva». De lo contrario se deriva que «no puede eliminar la eficacia
probatoria que es de otorgar prima facie a esos dictámenes periciales‖. FIGUEROA NAVARRO, C.,
«Análisis jurisprudencial sobre el valor probatorio de los informes emitidos por los organismos
oficiales…», op. cit., p. 190. Cfr. aquí, entre otras, SSTS, 1642/2000, de 23 de octubre (TOL4.924.991),
652/2001, de 6 de abril de (TOL4.925.369); 5 de febrero de 2002 (TOL4.926.430); 1419/2003; de 31 de
octubre (TOL327.735); 1636/2003, de 28 de noviembre (TOL341.447) y 56/2009, de 3 de febrero
(TOL1.441.125). Asimismo, en lo que respecta a la problemática que plantea este precepto nos remitimos
a las consideraciones expuestas en el capítulo primero de este trabajo.
966
En lo que atañe a las peculiaridades que revisten los informes periciales elaborados por laboratorios
oficiales, cuestión que ya ha sido también abordada de forma pormenorizada en el capítulo primero de
este trabajo, vid. entre otros autores, DOLZ LAGO, M. J., «Reflexiones sobre la prueba oficial científica
(a propósito del valor probatorio de los informes periciales emitidos por laboratorios oficiales)», La Ley
Penal, núm. 65, Sección Estudios, Noviembre 2009, pp. 1-15.
967
En la práctica, la petición de contraanálisis se efectuará, como norma general, por la defensa cuando
existan dudas acerca de la autenticidad de la muestra, es decir, cuando esta haya podido ser alterada o
contaminada o cuando no se haya observado la cadena de custodia.
443
custodia968, y ello, a fin de dejar la debida constancia de que las muestras originales no
han sido contaminadas, deterioradas o alteradas y, por tanto, poseer la certeza de que la
muestra que se ha analizado es la misma que la que se encontró en el lugar del crimen o
en el cuerpo de la víctima o la que se extrajo directamente de la persona investigada,
mediante la práctica de una medida intervención corporal leve con fines de
identificación genética969. Lo que se procura con la exigencia de todos estos requisitos
es, a fin de cuentas, como apostilla IGLESIAS CANLE, haciéndose eco de GÓMEZ
COLOMER, ―evitar que el ejercicio del ius puniendi del Estado se realice a cualquier
precio, lo que se traduce en la ineficacia de los medios de investigación y de prueba
lesivos de derechos fundamentales de la persona, tanto si tal lesión ha dado lugar a un
medio de prueba directo o indirecto‖970.
968
Lo que debe garantizarse en relación a cualquier medio de obtención de la fuente de prueba.
969
Resalta la importancia de observar la cadena de custodia adecuadamente, entre otros, ROMEO
CASABONA, C. M., «Los perfiles de ADN en el proceso penal…», op. cit., p. 419.
970
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 136.
971
Cfr. también STS 6/2010, de 27 de enero (TOL1.788.397).
972
JARDIM, P; SANTOS, A.; MAGALHÃES, T, «Colheita e gestão de amostras biológicas...», op. cit.,
p. 253.
973
FERNÁNDEZ DE SIMÓN, L.; ALONSO, A., «Estándares de toma de muestras...», op. cit., p. 6.
En definitiva, la cadena de custodia ―tiene el objetivo de acreditar que la prueba no ha sido alterada,
contaminada, etc., o que no se ha cometido un error en la identificación de los objetos, sustancias,
documentos, o cualquier otro elemento relacionado, directa o indirectamente, con el o los hechos que se
desean probar, así como que las técnicas utilizadas son las apropiadas. Es pues, el procedimiento a
través del cual se establece una relación directa de la fuente de prueba con la escena del crimen o con el
momento en que la prueba es aprehendida, mediante la garantía de que es la misma la que está en el
juicio oral que la que se halló durante la instrucción, que es el mismo original y que ha sido manipulado
correctamente sin que se registren episodios o incidentes que siembren la duda sobre tales extremos, que
se han manejado por personas autorizadas y con los fines concretos de análisis, evaluación y conclusión
que le son propias a su naturaleza‖. GUZMÁN FLUJA, V. C., «La anticipación y aseguramiento…», op.
cit., p. 227. En consonancia con lo anterior y al decir de MORENO CATENA, V., («Los elementos
probatorios…», op. cit., p. 101), ―la cadena de custodia implica una descripción del objeto, de su estado
original, del lugar donde se encontró, la identificación de quienes lo han tenido en su poder, las
444
Consiguientemente, ha de insistirse en el hecho de que la cadena de custodia es
un elemento esencial, una garantía que debe operar en todo caso a la hora de admitir
como prueba un análisis de ADN. Sorprende, sin embargo, que a diferencia de otros
ordenamientos, en el nuestro no existe prácticamente regulación respecto de ella. Así, al
decir de SOLETO MUÑOZ ―la cadena de custodia no es regulada por la ley de 2003 ni
por la de 2007; se hace referencia a ella en el artículo 326, y cuya responsabilidad se
atribuye a la Policía Judicial o al médico forense, y que, en principio se presume
cuando se siguen los protocolos establecidos‖974.
En este orden de composición, podemos traer a colación que el art. 267 del
Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011 propugnaba que el resultado
de los análisis comparativos de los perfiles de ADN tendría el carácter de investigación
pericial y debería ser sometido a contradicción en el juicio oral, previsión que
consideramos tendría que ser efectivamente introducida en una reforma de lege ferenda.
Dicho precepto debía ser puesto en relación con el art. 600.1 del mismo texto
prelegislativo que consagraba el principio de libre valoración probatoria al estipular que
―el tribunal valorará libremente la prueba practicada de acuerdo con los criterios de la
experiencia, la lógica y la razón‖.
operaciones que se han realizado con él, etc. Igualmente habrá que determinar con precisión los lugares
en que ha estado depositado o custodiado y la persona o institución bajo cuya responsabilidad se ha
encontrado‖.
En lo atinente a las singularidades de la cadena de custodia, vid. también EIRANOVA ENCINAS, E.,
«Cadena de Custodia…», op. cit., pp. 1-17 y FELICIONI, P., «Prova scientifica...», op. cit., pp. 625-631.
974
SOLETO MUÑOZ, H. La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN…, op. cit. p. 141. Sobre el
silencio que el legislador guarda en relación a la regulación de la cadena de custodia, habida cuenta de
que en la legislación procesal únicamente se contemplan meras referencias indirectas a la misma, que no
estipulan los requisitos que se deben observar a fin de salvaguardarla, cfr. FIGUEROA NAVARRO, «La
cadena de custodia de las muestras biológicas…», op. cit., p. 127; LADRÓN TABUENCA, «La cadena
de custodia en el proceso penal español: revisión normativa» en FIGUEROA NAVARRO, C. (Dir.), La
cadena de custodia…, op. cit., p. 27 y SÁNCHEZ RUBIO, A., «Sobre el tratamiento procesal de los
errores…», op. cit., pp. 250-253.
Nuestro ordenamiento jurídico no es el único que adolece de una regulación explícita y detallada respecto
de la cadena de custodia, así como de los parámetros o instrumentos con base en los cuáles debe ser
observada y respetada. En Italia el legislador también ha obviado la incorporación de una regulación
específica sobre esta materia, particularmente en lo que concierne a los análisis de ADN, pese a la
incidencia que la observancia de la cadena de custodia despliega en lo que atañe virtualidad de los análisis
genéticos, Vid. aquí TONINI, P., «Informazioni genetiche...», op. cit., p. 887.
445
explicarlos en el acto del juicio, en el caso de que acuda a ratificar el informe975. En
efecto, el tenor del art. 478 LECrim que regula el contenido del informe pericial es,
como ya hemos advertido, destacadamente genérico y no responde a las necesidades
que demandan determinadas pericias, particularmente las de carácter científico, como
son los análisis de ADN.
975
Cabe reseñar que se efectúa una propuesta de protocolo para garantizar la cadena de custodia de los
vestigios que puedan ser utilizados como fuentes de prueba del hecho investigado y que resulta de interés,
por cuanto se desarrollan previsiones en relación a la recogida y obtención de vestigio, la remisión de los
vestigios a los laboratorios designados para su análisis, la recepción de los vestigios en el laboratorio, el
análisis de los vestigios y muestras y su destino final, en FIGUEROA NAVARRO, C. (Dir.), La cadena
de custodia…, op. cit., pp. 279-283.
976
Sobre el contenido del art. 326.3 de la LECrim y la necesidad de garantizar siempre la cadena de
custodia, vid. entre otros, el reciente trabajo de ARMENGOT VILAPLANA, A., «La obtención de
muestras biológicas…», op. cit., pp. 5-7.
977
EIRANOVA ENCINAS, E., «Cadena de custodia…», op. cit., p. 1.
978
Vid. en relación con esta cuestión los arts. 548 de la LOPJ y arts. 344 y ss., 770.3, 773, 777, 778.3,
796.1.6ª de la LECrim.
446
La relevancia de la cadena de custodia se manifiesta esencialmente en la fase de
valoración probatoria y mantiene una vinculación directa con el carácter indiciario que
es propio de los análisis de ADN, por cuanto, como expondremos más adelante con
detalle, el hecho indiciante debe ser siempre preciso y cierto y, por consiguiente, si la
circunstancia indiciante no es cierta (es decir, si existe un error en la observancia de la
cadena de custodia, por ejemplo, porque la muestra biológica ha sufrido una
contaminación o una alteración), ello afecta a la inferencia probatoria979.
En este contexto debe ponerse de relieve que, a pesar de las consecuencias que
implica la rotura de la cadena de custodia, los órganos judiciales parecen decantarse,
especialmente en lo que respecta a determinados ilícitos penales, como por ejemplo
aquellos que atentan contra la salud pública o contra la libertad sexual y los delitos de
979
Cfr. en relación con este particular, TONINI, P., «Informazioni genetiche...», op. cit., p. 887 y
CORDÓN AGUILAR, J. C., Prueba indiciaria y presunción de inocencia en el proceso penal, Instituto
Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 2012, pp. 70-73.
Cabe reseñar que a efectos de valorar los resultados de la prueba de ADN, su fiabilidad y exactitud es
indispensable acreditar que se ha observado adecuadamente la cadena de custodia. Se pronuncia el TS en
su sentencia 450/2015, de 26 de marzo (TOL4.894.125) resaltando los elementos que le llevan a concluir
que en el supuesto de autos se respetó debidamente la cadena de custodia, dado que ―el agente de la
Policía Científica que acudió declaró, en el acto del juicio, que recogió las muestras y las puso en una
caja, que etiquetó y envió a la Sección de Biología- ADN. Por su parte, los peritos que efectuaron el
informe pericial fueron contundentes en el acto del juicio al afirmar que recibieron las dos torundas con
las muestras en una caja preparada al efecto, convenientemente identificada con el nombre de la víctima
y con un sobre con el oficio; tanto la caja como el sobre se encontraban cerrados, comprobándose por el
departamento que en la caja venía lo que decía el oficio‖.
Asimismo, ha de advertirse que entre los criterios idóneos para valorar la prueba científica, incluida la
prueba de ADN, destaca también la falsabilidad o la verificabilidad de la teoría o técnica científica que se
haya empleado al efectuar los análisis, el porcentaje de error de que se tenga conocimiento, la posibilidad
de que la teoría o técnica haya sido objeto de control por parte de otros expertos porque se haya divulgado
en publicaciones científicas o a través de otros medios, la presencia de standard constantes de
verificación y el consentimiento general de parte de la comunidad científica, tal y como se indicó en su
día en la Sentencia de 28 de junio de 1993 de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, en
relación al caso Daubert. Vid. al respecto, BRUSCO, C., «DNA e valutazione della prova scientifica alla
luce di un recente intervento legislativo» en SCARCELLA, A. (Coord.), Prelievo del DNA e banca dati
nazionale, Cedam, Padova, 2009, pp. 257-258.
980
Cfr. en relación con esta cuestión, FIGUEROA NAVARRO, C., «La cadena de custodia de las
muestras biológicas» en FIGUEROA NAVARRO, C. (Dir.), La cadena de custodia…, op. cit. p. 124.
447
terrorismo, por excusar las deficiencias producidas en la correcta observancia de la
cadena de custodia, validando igualmente la prueba981. El problema estriba aquí en que
si se produce un efectivo quebranto en la cadena de custodia y, a pesar de ello, se le
otorga eficacia probatoria a los análisis genéticos, valorándolos como prueba de cargo,
podría estarse originando una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que
condujese a aplicar el tenor del art. 11.1 de la LOPJ o, en su caso, una conculcación del
derecho a un proceso con todas las garantías, que implicaría como consecuencia la
aplicación de lo dispuesto en el art. 238.3 de la LOPJ, preceptos que estudiaremos más
adelante.
Con certeza y por más que la jurisprudencia quiera hacernos ver lo contrario, la
cadena de custodia no es un simple elemento instrumental, sino que su adecuada
observancia es lo que nos permite garantizar la autenticidad e incolumidad de las
muestras biológicas analizadas y, por tanto, la fiabilidad de los resultados obtenidos982.
981
En esta línea, destacan entre otras STS 1028/2006, de 20 de octubre (TOL1.014.205), que considera
que no se produce una cadena de custodia por la divergencia entre los datos provisionales del análisis y
los finales; 515/2006, de 4 de abril (TOL948.907), donde se explica y justifica la discrepancia existente
entre el número de ―bultos‖ entregados al Instituto Nacional de Toxicología y el pesaje; 949/2006, de 4 de
octubre (TOL1.002.335). Otras resoluciones consideran que el retraso en la entrega y análisis no implica
la rotura de la cadena de custodia, resaltando en concreto, la SAP de Ourense, número 10/2006, de 22 de
junio (TOL986.079), que se hace eco de la STS 1365/2003, de 17 de octubre (TOL4.977.735). También
en la SAP de Cádiz núm. 492/2001, de 23 de noviembre (JUR 2002\54769), se validaron los resultados de
un análisis, pese a no haberse observado los requisitos respecto a la documentación que se debía adjuntar
a los envíos, de forma que no constaba el nombre de la persona que había efectuado la extracción de
sangre. Se ha venido considerando en definitiva que las infracciones formales en el aseguramiento de la
cadena de custodia carecen de entidad suficiente para restar eficacia y valor a las pruebas –STS 545/2012,
de 22 de junio (TOL2.595.453); ATS de 2 de noviembre de 2012 (TOL2.698.217)–, lo que resulta más
que cuestionable. Cfr. también aquí las consideraciones ofrecidas por EIRANOVA ENCINAS, E.,
«Cadena de custodia…», op. cit., pp. 8 y ss. y VELASCO NÚÑEZ, E., «La prueba pericial…», op. cit., p.
8.
982
Resalta, a nuestro juicio, negativamente, el contenido de la SAP de Las Palmas de Gran Canaria, de 23
de abril de 2013 (TOL5.364.948), que insiste, apoyándose en la STS 530/2010, de 4 de junio
(TOL1.887.765), en la idea de ―que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser el caso, no
constituye de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho
de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del
procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar que las formas que han de
respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación transporte y entrega en el laboratorio
de destino de la sustancia objeto de examen que es el proceso al que denominamos genéricamente
“cadena de custodia”, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve
para garantizar que la analizada es la misma e integra materia ocupada, generalmente, al inicio de las
actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo
sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia
originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente
documentados.
Apuntar, por ello, a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha
roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva (SSTS 629/2011,
23.6; 776/2001, de 20.7; 1045/2011, de 14. 10)‖.
448
En definitiva, lo que ocurre aquí es que la jurisprudencia, centrándose en el
examen de la concreta casuística, ha venido tratando de salvar determinadas pruebas, a
pesar de haberse observado y acreditado, en relación a las mismas, la existencia de
ciertos defectos o errores en la observancia de la cadena de custodia, entendiendo que
los mismos son de ínfima relevancia y que pueden ser justificados y disculpados983. Es
claro que lo que se persigue de este modo, al igual que a través de las teorías que limitan
los efectos de la prueba prohibida –y que examinaremos en el siguiente epígrafe–, no es
sino evitar que cualquier prueba se convierta en nula por irregularidades en su obtención
que no revistan especial relevancia o que puedan ser inclusive subsanables. En efecto,
una exégesis extensiva de la prueba prohibida y de la doctrina de los frutos del árbol
envenenado nos llevaría a procesos en los que no podría tenerse en cuenta
prácticamente ninguna prueba, lo que generaría a la postre una indirecta impunidad
delictiva, al no poder dictarse sentencias condenatorias en la mayoría de las ocasiones.
Ello, a fin de cuentas obstaculizaría la consecución de distintos intereses y valores,
como son el interés público en la persecución de los delitos y el ejercicio del ius
puniendi titularidad del Estado y, por extensión, la realización de la Justicia.
Por su parte la STS 308/2013, de 26 de marzo (TOL3.745.218), declara que ―el procedimiento penal no
puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento
de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados.
Más allá de que en efecto pueda ser exigible mayor escrúpulo en el estricto cumplimiento de esa
normativa, lo que no puede decirse es que en el caso presente la ausencia de identificación de algunos
intervinientes en el camino seguido por la sustancia suscite duda alguna sobre su autenticidad‖.
No obstante lo anterior, deberá valorarse si la irregularidad en la cadena de custodia es apta para sembrar
la duda acerca de la autenticidad y la incolumidad de la fuente de la prueba. Cfr. en este sentido, SSTS
506/2012, de 11 de junio (TOL2.581.372); 884/2012, de 8 de noviembre (TOL2.713.635); 308/2013, de
26 de marzo (TOL3.745.218); 195/2014, de 3 de marzo (TOL4.195.131) y 587/2014, de 18 de julio
(TOL4.463.010).
983
Vid. aquí, EIRANOVA ENCINAS, E., «Cadena de custodia…», op. cit., p. 13. Asimismo, en relación
con este particular, cabe resaltar que se ha determinado que ―no puede otorgarse relevancia
constitucional al hecho de que no se halla rellenado el formulario exigido por la Orden JUS/1291/2010,
de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de
análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses‖, tal y como hace notar
FIGUEROA NAVARRO, C., «La cadena de custodia de las muestras biológicas…», op. cit., p. 113. La
jurisprudencia no otorga relevancia al incumplimiento de los extremos o formalidades contenidas en
dicha orden. Vid. también a este respecto, VELASCO NÚÑEZ, E., «La prueba pericial…», op. cit., p. 8 y
STS 545/2012, de 22 de junio (TOL2.595.453).
449
artificiosas al objeto de conceder virtualidad y eficacia a pruebas que, aun resultando
claves en el proceso en cuestión, adolecieron de defectos –no fútiles– en su obtención.
Ello se lleva a cabo obviamente con la pretensión de precaver que determinadas
conductas delictivas –particularmente aquellas que puedan considerarse de especial
gravedad– queden impunes. Sin embargo, esta solución no parece la más acorde desde
la óptica del derecho de defensa, del derecho a la presunción de inocencia e, inclusive,
desde la perspectiva del mencionado derecho a un proceso con todas las garantías. Lo
que resulta indispensable aquí, en nuestra opinión, es que se implemente una regulación
clara, detallada y sistemática evitando la producción en la práctica de tales supuestos, al
determinar los criterios y pautas que estrictamente han de observarse a la hora de
asegurar la cadena de custodia.
Por otro lado, debe advertirse que cuando se alega que se ha producido una
ruptura en la cadena de custodia la jurisprudencia ha venido aseverando que la carga de
la prueba para acreditar que se ha producido una irregularidad o manipulación efectiva
recae sobre quien aduce dicha vicisitud, que normalmente, por pura lógica procesal, será
la defensa984. Tal exigencia se sustenta sobre la teoría de que existe una presunción iuris
tantum de que aquello recabado o aprehendido por la autoridad policial o judicial se
corresponde con lo presentado en el acto del juicio como prueba. Además, con tal
imposición se trata de evitar que se efectúen, a modo de meras estrategias procesales
defensivas, impugnaciones vacías de contenido.
984
Cfr. en relación con esta particular cuestión, entre otras, Sentencia del Juzgado de lo Penal de 31 de
mayo de 2013 (TOL3.743.989); SAP de Las Palmas de Gran Canaria, de 23 de abril de 2013
(TOL5.364.948); SSTS 679/2009, de 28 de mayo (TOL1.577.885); 530/2010, de 4 de junio
(TOL1.887.765); 629/2011, de 23 de junio (TOL2.168.264); 776/2011, de 20 de julio (TOL2.197.532);
1045/2011, de octubre (TOL2.264.800) y 709/2013, de 10 de octubre (TOL3.988.468) y 377/2013, de 13
de febrero (Id Cendoj: 28079120012013100067). Cfr. también aquí, ATS 304/2011, de 31 de marzo
(TOL2.088.176); SAN 23/2010, de 17 de marzo (JUR2010\207152); ATS 434/2012, de 1 de marzo
(TOL3.473.077).
985
LADRÓN TABUENCA, P., «La cadena de custodia…», op. cit., p. 25. Algunos autores,
particularmente pertenecientes a la doctrina italiana, entienden que hacer que la carga de la prueba recaiga
aquí sobre la defensa, podría ser considerado incluso como una manifestación de la prueba diabólica. Cfr.
TONINI, P., «Informazioni genetiche...», op. cit., p. 887 y MONTI, A., «Catena di custodia e ―doppio
binario‖ per campioni e reperti», en LUPARIA, L.; MARAFIOTI, L. (Coords.), Banca dati del DNA e
accertamento penale, Giuffrè, Milano, 2010, p. 102.
450
Ahora bien, si la defensa tuviese constancia, por otro motivo, de que
efectivamente ha tenido lugar una contaminación o una ruptura o irregularidad en la
cadena de custodia y dispusiese de documentación u otro medio para justificar tal
eventualidad, el hecho de que la carga de la prueba recaiga sobre ella no le supondría
dificultad de ningún tipo986. En caso contrario, podrían suscitarse mayores problemas
para acreditar una alegación de estas características y lograr que la misma prospere. Con
todo, no creemos que la opción propuesta por LADRÓN TABUENCA sea la más
adecuada, habida cuenta de las reglas de la carga de la prueba que rigen en el proceso
penal, la línea argumental mantenida jurisprudencialmente y el hecho de que no pueden
admitirse, a modo de simple estrategia procesal obstructiva, meras impugnaciones
formales carentes de fundamentación.
986
Así, por ejemplo, en el marco de la investigación del caso del asesinato de Asunta Basterra se halló
una coincidencia de perfiles genéticos, entre los obtenidos a partir de una muestra biológica dubitada
–semen que había quedado impregnado en una camiseta hallada en el lugar de los hechos– y los
insertados en la base de datos con motivo de otra causa penal, pero posteriormente se comprobó que se
había producido una contaminación de laboratorio porque el sujeto al que supuestamente pertenecía ese
semen se encontraba en el día de comisión de los hechos en otro lugar y podía acreditarlo
documentalmente. Puede consultarse información al respecto en y
http://www.elmundo.es/sociedad/2015/10/08/56162b9a268e3ea6698b45a0.html (Última consulta:
29/07/2017) y http://www.elmundo.es/sociedad/2015/10/19/5624d4fa268e3eaf158b45e6.html (Última
consulta: 30/07/2017).
987
Incluso en el supuesto de que se procediese a la realización de un contraperitaje, el perito nombrado a
tal efecto podría acudir a las dependencias del laboratorio donde se realizó el primer análisis y se emitió
el informe correspondiente para consultar físicamente este tipo de información /documentación y, en su
caso, otra relativa al caso en particular que precisase, siempre previa autorización del órgano judicial
competente. Ahora bien, a efectos prácticos, esta situación, al menos en lo que respecta al Servicio de
Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, se ha dado únicamente en dos
ocasiones en un período de más de 10 años, según se nos ha referido desde este propio organismo.
451
llevarle a concluir que se ha generado de forma efectiva una contaminación o una rotura
de la cadena de custodia988, cuestión cuya relevancia práctica y efectiva a la hora de
dotar de valor y eficacia probatoria a la concreta prueba de ADN, deberá ser
posteriormente valorada por el órgano judicial. En cualquier caso, no podemos obviar
que estos aspectos pueden y, en la práctica, suelen ser objeto de pregunta por las partes
a los peritos que acuden a deponer en el acto del juicio oral. No obstante, en la
actualidad puede suponer un problema, a la hora de acreditar si se ha observado
adecuadamente o no la cadena de custodia, la circunstancia de que en muchas ocasiones
existen pasos, relativos por ejemplo al transporte o a la ruta que siguen las muestras
biológicas y a los datos de las diferentes personas que tienen acceso a las mismas, que
no quedan reflejados en ningún documento o acta y, por tanto, puede suceder, que los
peritos que intervengan en el acto del juicio oral no se encuentren en condiciones de
responder a tales extremos con detalle y plena seguridad989.
Por otro lado, no podemos sino añadir que la cuestión del aseguramiento de la
cadena de custodia y de la regulación de su transporte no solo reviste singular
importancia en el ámbito del proceso penal, sino también en el marco de los procesos
civiles y, más en concreto, de los procesos sobre filiación, por cuanto se encuentran
intereses contrapuestos, concernientes en muchas ocasiones a cuestiones de lo que
podría denominarse como ―honor familiar‖, además de intereses económicos
relacionados con herencias.
988
También en la hipótesis de que algún aspecto no esté oportunamente reseñado, podría proponer como
prueba la declaración testifical de los expertos / profesionales correspondientes que intervinieron en el
paso concreto –en el previo o en el posterior– respecto del cual se observó la incidencia.
989
Dichos extremos no se incluyen en los informes periciales, si bien, al menos en los elaborados por el
Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se añade un apartado en el que se hace referencia
práctica a los tiempos de custodia que se han estimado tanto para evidencias y muestras sobrantes como
para extractos de ADN y se indican también las evidencias que se devuelven al juzgado por si pueden
servir como piezas de convicción, según se nos ha sido explicado desde este propio organismo
452
En la práctica totalidad de los supuestos, el laboratorio encargado de analizar las
muestras será el correspondiente Departamento del Instituto Nacional de Toxicología y
Ciencias Forenses990, salvo que en otros servicios, como en los laboratorios de
determinados institutos de medicina legal, se disponga de alguna muestra biológica de
contraste o se cuente con una concreta especialización, en el sentido de que se utilice
una técnica de análisis o investigación específica y se tengan habilitados medios para
realizar trabajos periciales de especial complejidad. En tales casos, las muestras
biológicas serán remitidas allí, toda vez que dichos laboratorios complementan la
actividad tanto del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, como
también de los laboratorios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado991.
990
El Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se halla compuesto por tres Departamentos,
que radican respectivamente en Madrid, Barcelona y Sevilla, y una Delegación del Departamento de
Sevilla en Canarias (Santa Cruz de Tenerife), que están, a su vez, integrados por varios servicios, entre los
que destaca, a los efectos que nos interesan, el Servicio de Biología.
En el caso del IMELGA, el departamento al que correspondería efectuar el envío sería el sito en Madrid.
Más información acerca del funcionamiento del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se
encuentra disponible en:
https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/publico/ciudadano/informacion_institucional/organismos
/instituto_nacional_de_toxicologia_y_ciencias_forenses/!ut/p/c4/04_SB8K8xLLM9MSSzPy8xBz9CP0os
3gzT1dTz6BgExPjUBcTA0_jsDDXAA9fAwNXI_2CbEdFAHcqxOQ!/ (Última consulta: 15/03/2017).
991
Por ejemplo, en el caso del asesinato de Eva Blanco la Guardia Civil remitió una muestra biológica
dubitada al Instituto de Ciencias Forenses de la Universidad de Santiago de Compostela ―Luis Concheiro‖
para que procediesen a efectuar un análisis genético y emitir un informe complementario a fin de
determinar el origen biogeográfico y algunas características físicas de la persona a la que pertenecía dicha
muestra, el presunto autor del asesinato del delito. Los resultaros permitieron avanzar notablemente en la
investigación. Al respecto, puede verse más información en http://www.europapress.es/galicia/noticia-
directora-estudio-genetico-permitio-detener-asesino-eva-blanco-cree-fue-clave-avance-tecnologico-
20151002142803.html (Última consulta: 14/03/2017).
El citado instituto es de carácter mixto, fue creado en el año 1992, con motivo de un convenio entre la
Universidade de Santiago de Compostela (USC) y la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais
de la Xunta de Galicia, aunque ha efectuado labores de investigación desde el año 1978. Inicialmente se
denominó Instituto de Medicina Legal. http://www.usc.es/gl/institutos/incifor/ (Última consulta:
14/03/2017).
RICHARD GONZÁLEZ, M. («Reflexiones sobre la práctica y valor de la prueba…», op. cit., p. 5), cuyo
criterio suscribimos, considera de especial importancia la labor de este tipo de institutos, puesto que su
finalidad no es otra que la ―de proveer a las partes y al juzgador de todos los elementos de juicio
necesarios para defender y resolver correlativamente, las causas penales‖. En este sentido, insiste en que
en el ámbito de determinadas pericias se abogue también por ―permitir a las partes solicitar informes
periciales que puedan contener otras conclusiones distintas a las obtenidas por los laboratorios oficiales,
se a de la policía o del propio Instituto Nacional de Toxicología‖, lo que además sería plenamente
conciliable con lo dispuesto en el art. 459 de la LECrim. Vid. Ibídem, pp. 5-6.
453
Como resulta evidente, al hacerse uso de servicios de mensajería privada, las
muestras –aunque embaladas– pasan por diferentes manos992.
992
Puede verse un ejemplo de utilización de servicios de mensajería privada para el traslado de las
muestras biológicas al Instituto Nacional de Toxicología en la STS 1309/2005, de 14 de julio
(TOL674.823).
993
Los protocolos y pautas de actuación seguidos en España en relación a la recogida, transporte,
almacenamiento y, por tanto, a la forma de asegurar la cadena de custodia por parte de la Comisaría
General de Policía Científica, el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil y el Instituto Nacional de
Toxicología y Ciencias Forenses, pueden consultarse respectivamente en DEL AMO RODRÍGUEZ, A.;
BARROSO VILLARREAL, G.; FERNÁNDEZ GARCÍA, A., «Comisaría General de Policía Científica»
en FIGUEROA NAVARRO, C. (Dir.), La cadena de custodia…, op. cit., pp. 149-153; MARTÍNEZ
GARCÍA, J.; EXPÓSITO MÁRQUEZ, N.; RODRIGUEZ JIMÉNEZ, E., «Servicio de Criminalística de
la Guardia Civil» en ibídem, pp. 155-163 y FERNÁNDEZ DE SIMÓN LORO, L.; JUANAS SAN
MARTIN, M. T.; «Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses» en ibídem., pp. 165-167. Vid
454
En definitiva, sería más que recomendable que de lege ferenda se elaborase y
aprobase una norma de obligado cumplimiento, ya desde el ámbito europeo994, que
fuese oportunamente desarrollada con una vocación de uniformidad en las legislaciones
nacionales y que contuviese las directrices necesarias para garantizar debidamente la
cadena de custodia y, con ello, la autenticidad de las muestras biológicas y la fiabilidad
de los resultados de los análisis genéticos995. Una norma de tales características
permitiría asegurar la eficacia y valor probatorio y, en definitiva, la virtualidad de los
análisis genéticos como prueba en el proceso, tanto a nivel nacional como
transnacional996.
asimismo los trabajos elaborados por distintos expertos pertenecientes a la Comisaría General de Policía
Científica, al Servicio de Criminalística de la Guardia Civil y al Instituto Nacional de Toxicología y
Ciencias Forenses y que se encuentran recogidos en DOLZ LAGO, J. M., (Dir.); FIGUEROA
NAVARRO, C. (Coord.), La prueba pericial…, op. cit. pp. 195-377.
994
Pues las normas existentes en relación al aseguramiento de la cadena de custodia, así como a los
aspectos relativos a los marcadores y técnicas forenses a observar para la realización de análisis de ADN
y contenidos en la Resolución del Consejo de 30 de noviembre de 2009 no son de naturaleza vinculante,
como veremos en el siguiente capítulo. Además en el marco europeo, de modo específico respecto de la
cadena de custodia, únicamente contamos con la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 30
de marzo de 2004 sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas (2004/C 86/04), que
obviamente no se refiere a materia relativa a prueba de ADN.
995
Propuso ya una idea en esta línea, CABEZUDO BAJO, M. J., «La regulación del ―uso forense de la
tecnología del ADN‖ en España y en la UE: identificación de cinco nuevas cuestiones controvertidas»,
Revista General de Derecho Procesal, núm. 26, 2012, pp. 9-11 y 21.
996
Vid. en relación con este extremo, CURADO, H., «Las bases de datos de ADN y derechos
fundamentales: la respuesta desde el derecho portugués» en ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S.; GARRIGA
DOMÍNGUEZ, A. (Dirs.), Un nuevo reto para los derechos fundamentales…, op. cit., p.180.
997
En efecto, el contenido y rango de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las
normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de
Toxicología y Ciencias Forenses, así como del Acuerdo Marco de Colaboración entre el Consejo General
del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior y la Agencia Española de Medicamentos y
Productos Sanitarios, de 3 de octubre de 2012, que se refiere exclusivamente a materia de drogas y
sustancias estupefacientes, no constituyen una regulación completa ni bastante sobre la cadena de
custodia.
Debe hacerse notar que tanto el Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011, como el
Borrador de Código Procesal Penal de 2013 contemplaban una propuesta de regulación de la cadena de
custodia. En el primero de ellos se preconizaba, por primera vez, en sus arts. 357 a 360, una regulación en
455
Así, siguiendo las pautas marcadas por la normativa europea al efecto, tendrían
que determinarse diferentes extremos y, fundamentalmente, el modo y protocolos de
actuación que han de observarse en el proceso de recogida, embalaje, etiquetado,
identificación, catalogación, conservación, custodia y análisis de las evidencias,
vestigios y muestras biológicas, especificando los medios materiales que deberán
emplearse a tal fin, las concretas personas expertas que han de intervenir en cada fase o
etapa de la recogida, custodia, traslado y análisis de las muestras biológicas998. Incluso
podrían precisarse aquí los términos del régimen de devolución al juzgado de las
evidencias que pudieran constituir pruebas de convicción (léase por ejemplo, una
camiseta de la que se haya extraído una muestra biológica).
cierta medida coincidente con la que postulamos, abordando los aspectos tanto materiales como
procesales de la cadena de custodia. Sin embargo, la regulación que se propugnaba en el segundo era más
bien superficial, reconocía la importancia de la cadena de custodia, pero no detallaba las pautas que
habían de seguirse para asegurar la misma, lo cual resulta criticable, puesto que escasa solución ofrecía en
relación con la ya vigente regulación de la LECrim. Ibídem, pp. 31-36 y FIGUEROA NAVARRO, C.,
«La cadena de custodia de las muestras biológicas…», op. cit., p. 116
998
Vid. sobre este particular, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Reflexiones sobre la práctica y valor de la
prueba…», op. cit., p. 6. En este orden de composición, EIRANOVA ENCINAS, E. («Cadena de
custodia…», op. cit., p. 2), critica que ―no existen previsiones sobre precintos, sellos y cualesquiera
mecanismos que posibiliten el aislamiento y a no contaminación de la pieza de convicción. Simplemente
se prevé la actividad de abrir diligencias informativas sobre los que va sucediendo en la «recogida»,
custodia» y «análisis» del elemento de convicción‖. Aunque se comprenden pautas generales de
actuación para la recogida de muestras biológicas (art. 29 y concordantes), tratando de evitar
contaminaciones, como la necesidad de utilizar guantes limpios o evitar hablar, toser o estornudar,
tampoco son suficientes ni completas las previsiones contenidas en relación a los estudios de
identificación genética en la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas
para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y
Ciencias Forenses.
999
Y del resto de Estados miembros, a fin de lograr la obtención válida y eficaz de prueba transfronteriza,
cuestión que abordaremos en el próximo capítulo.
456
de su custodia y/o de otras funciones, así como todos los lugares por los que pasan las
mismas, indicando en qué condiciones se reciben y se remiten (por ejemplo, con qué
tipo de precintos)1000. De esta forma, es decir, si se mantienen identificadas todas las
personas que estuvieron en contacto con las muestras biológicas en algún momento,
paso o fase, estas podrían ser propuestas como testigos para declarar y explicar en el
acto del juicio en qué términos actuaron a fin de verificar si efectivamente se cumplió
correctamente la cadena de custodia en el caso de que se haya alegado una rotura o
irregularidad en la misma1001.
1000
Igualmente deberá expedirse el acta que corresponda indicando la fecha, forma y personal encargado
de la destrucción de la muestra cuando se proceda a la misma, como reiteraremos en el capítulo quinto al
abordar la problemática que presenta la más que escasa regulación acerca del régimen de conservación y
destrucción de las muestras biológicas.
1001
A estos efectos, resulta importante que en el marco de la fase de instrucción, el Ministerio Fiscal
impulse la investigación y promueva la práctica de las diligencias necesarias para identificar a los
expertos que tuvieron acceso a las muestras biológicas, según pone de manifiesto SANZ FERNÁNDEZ-
VEGA, M., «Delito de conducción bajo los efectos del alcohol: la cadena de custodia en las analíticas de
sangre. Incidencia de la curva de alcoholemia en la tipificación penal de las conductas» en Jornadas de
fiscales especialistas de seguridad vial, Madrid, CEJ, 17 y 18 de junio de 2013, p. 11.
Documento disponible en:
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/SV_Alcohol_y_conduccion_cadena_c
ustodia_MSanz.pdf?idFile=c73bfeda-174b-4755-9db8-bd8adc41b2fd (Última consulta: 03/04/2017).
457
transportadas desde el servicio en el que han sido tomadas hasta el laboratorio que va a
proceder a su análisis, requiriendo a tal efecto a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del
Estado, como colaboradores de la Administración de Justicia, a fin de evitar la
utilización de medios de transporte privados, y ante la falta de presupuesto específico
para implantar un transporte de ámbito judicial. En defecto de lo anterior, también
podrían elaborarse instrucciones por parte de los Institutos de Medicina Legal e,
inclusive, por la Fiscalía1002.
1002
Con todo, el problema aquí podría plantearse en la cuestión del coste que implicaría que los efectivos
de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado trasladasen en sus vehículos las muestras biológicas,
que necesariamente entendemos será siempre más elevado que el coste de una mensajería privada. Por tal
motivo, a fin de cuentas, lo esencial aquí es que se articulen partidas presupuestarias destinadas a estos
fines, ya sea para implantar un transporte que radique en las sedes judiciales, ya sea para aprovechar los
medios de transporte de que disponen los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
1003
También dispone en relación a la recogida de objetos, rastros y muestras en lo que respecta al ámbito
del procedimiento abreviado el art. 770 de la LECrim que ―la Policía Judicial acudirá de inmediato al
lugar de los hechos y realizará las siguientes diligencias‖, entre las que señala en su regla 3ª que ―recogerá
y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere
peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial‖. Asimismo, en lo atinente al procedimiento
para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, señala el art. 796.1.6 del mismo texto legal que la
Policía Judicial ―remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio
correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente. Estas entidades procederán
de inmediato al análisis solicitado y remitirán el resultado al Juzgado de guardia por el medio más rápido
y, en todo caso, antes del día y hora en que se hayan citado a las personas indicadas en las reglas
anteriores. Si no fuera posible la remisión del análisis en dicho plazo, la Policía Judicial podrá practicar
por sí misma dicho análisis, sin perjuicio del debido control judicial del mismo‖.
1004
En relación con esta cuestión debe hacerse notar que los efectivos policiales que llegan a la escena del
delito en primer lugar pueden carecer de la referida e indispensable especialización técnica para discernir
458
El papel de los distintos efectivos policiales es determinante a la hora de
asegurar la autenticidad y la incolumidad de las muestras biológicas, así como de
cualquier resto o vestigio hallado en la escena del delito o en el cadáver de la víctima. A
tal fin, debe entablarse una adecuada y eficaz comunicación entre los efectivos
policiales que se presentaron en un primer momento en la escena del crimen (y
desarrollaron las actividades iniciales de comprobación, inspección, toma de datos,
protección y acordonamiento de la zona) y los efectivos pertenecientes a la Policía
científica, así como el médico forense. Esto resulta de particular importancia en el caso
de que los primeros, al objeto de evitar que (por ejemplo, por motivos meteorológicos,
como la producción de una tormenta) se destruyan pruebas potenciales, hubiesen tenido
que mover el cadáver hallado o determinados objetos de los que se puedan extraer restos
o muestras biológicas, extremos de los que habrán de informar a los miembros de la
Policía Científica y al médico forense, explicando la posición inicial del cadáver o de
los objetos en cuestión, el motivo de su cambio y el modo en que se hizo1005.
qué vestigios, restos o muestras que allí se encuentren pueden tener relevancia a efectos de esclarecer los
hechos, por lo que si estos entienden que determinadas muestras no son significantes, pueden no
resguardarlas debidamente, de manera que se contaminen o incluso que ni siquiera lleguen a ser recogidas
al encontrarse al margen de las zonas acordonadas, señalizadas o identificadas para ser examinadas por
los técnicos de la Policía Científica. A fin de impedir que se originen estas problemáticas eventualidades,
resulta indispensable la inversión pública en formación específica de los efectivos de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado.
RICHARD GONZÁLEZ, M. («Reflexiones sobre la práctica y valor de la prueba…», op. cit., p. 6.), pone
de relieve que ―lo que resulta inadmisible es que los vestigios de un delito puedan desaparecer por
decisión de la policía o de la administración. Así ha sucedido en el caso de los trenes objeto de los
atentados el luctuoso 11-M en Madrid o pudo haber sucedido en el caso de los vestigios de la hoguera
hallados en el caso de Córdoba‖. En lo atinente a este último supuesto el citado autor alude a que, de
hecho, se produjo, un error de laboratorio respecto de los restos óseos encontrados en la hoguera que
concluyó que no eran humanos sino animales. Posteriormente y dado a que la acusación particular solicitó
la elaboración de otro informe pericial de parte contradictorio con el primer, a la vista del cual se
concluyó junto con otros dos informes posteriores (del Instituto Nacional de Toxicología y de la
Universidad Complutense) que los restos sí eran humanos se esclareció el error, con la fortuna de que al
haberse emitido el primer informe, pese a considerar que los restos óseos no eran humanos no se procedió
a su destrucción, posibilitando la realización de los demás informes periciales. Ibídem, pp. 1-3. Insiste el
autor en que incluso se pudo haber cometido la torpeza de no recoger los restos óseos ante la idea
preconcebida de que pertenecía a animales y no a seres humanos. Asimismo, destaca la labor de la
acusación particular, puesto que si no hubiese solicitado la prueba pericial de parte, el caso habría
quedado irresuelto. Ibídem.
1005
Acerca de los pasos que se han de seguir al objeto de examinar el lugar de los hechos y llevar a cabo
la inspección policial, vid. CARRO FERNÁNDEZ, R., «La prueba de ADN» en Anuario Internacional
de Criminología y Ciencias Forenses, núm. 1, 2016, pp. 22-26 y GARCÍA COLLANTES, A., Técnicas
de policía científica, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2016, pp. 41-72.
459
a las previsiones recogidas en la norma relativa al aseguramiento de la cadena de
custodia, pues de otro modo las mismas quedaría en papel mojado. Ello es así, porque
de nada sirve que una norma contemple un modo de embalaje, registro y transporte de
muestras biológicas ideal, si después por falta de inversión pública se debe recurrir a
empresas de mensajería privada que efectúen los traslados de las muestras o si por
escasez de medios económicos se recorta el presupuesto con cargo al cual se adquieren
los medios materiales para efectuar los análisis (instrumental de laboratorio)1006.
Como punto de partida hemos de tomar aquí, indefectiblemente, el tenor del art.
11.1 de la LOPJ relativo a la prueba prohibida, el cual establece que ―no surtirán efecto
las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales‖1007. El tenor de este precepto tiene su origen en la doctrina sentada
previamente por la STC 114/1984, de 29 de noviembre (TOL79.403), pues fue a partir
de esta resolución cuando en nuestro país comenzó ―a prevalecer la idea de que la
1006
A modo de ejemplo y reflexión crítica, cabe resaltar que si no se cuenta con tijeras suficientes, aunque
las que se encuentren disponibles deban ser limpiadas y debidamente desinfectadas, no es descabellado
que se produzcan en la práctica supuestos de contaminación como el relativo al del asesinato del Caso
Asunta Basterra.
1007
De este precepto podemos extraer siguiendo a ASENCIO MELLADO, J. M. (Prueba prohibida…,
op. cit., pp. 80 y ss.), cuatro conceptos o elementos de suma relevancia: obtención, prueba, no producción
de efecto; y, directa o indirectamente.
460
verdad hay que averiguarla a través de «un sistema de indagación formalizada» y no
de una forma que llegue a «dañar corporal, espiritual o socialmente a las
personas‖1008.
1008
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 188. Un análisis crítico de
interés sobre de la citada resolución del TC puede verse en PLANCHADELL GARGALLO, A., La
Prueba Prohibida: Evolución Jurisprudencial. (Comentario a las sentencias que marcan el camino),
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp. 15-49.
1009
ASENCIO MELLADO, J. M., Prueba prohibida…, op. cit., p. 82.
1010
Ibídem.
1011
MONTERO AROCA, J. (con VV.AA.), Derecho Jurisdiccional III…., op. cit., p. 299.
461
ilicitud deben determinar al propio tiempo las consecuencias que producen sobre el
medio de prueba‖1012.
Con todo, para poder ofrecer una solución en la praxis judicial a los casos en los
que se ha llevado a efecto la práctica de una prueba ilícita resulta indispensable valorar
o ponderar la entidad, importancia o gravedad de la concreta infracción que se ha
cometido, al objeto de decidir qué sanción se ha de aplicar, la cual puede concretarse en
la nulidad de la prueba, pero que no tiene por qué ser esta opción necesaria o
irremediablemente, sino que en ocasiones puede apreciarse meramente la ineficacia de
la misma, de manera que ―no impide la utilización de otros medios indirectos o incluso
subsanar el defecto con otras diligencias en la instrucción o en el plenario‖1016. En
resumidas cuentas, puede aseverarse que ―una prueba irregularmente obtenida por
1012
MORENO CATENA, V., «Los elementos probatorios…», op. cit., p. 103.
1013
ALCAIDE GONZÁLEZ, J.M., Guía práctica de la prueba penal. Jurisprudencia de la prueba ilícita
o prohibida y conexión de antijuridicidad. Formularios, Dijusa, Madrid, 2005, p. 44.
1014
Vid. MORENO CATENA, V., «La garantía de los derechos…», op. cit., p. 53). En suma, la prueba
ilícita es la que infringe cualquier Ley (no solo la Fundamental, sino también la legislación ordinaria),
mientras que la prueba prohibida se circunscribe a aquella que surge con violación de las normas
constitucionales tuteladoras de derechos fundamentales. GIMENO SENDRA, V. (con MORENO
CATENA, V. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.), Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 1996, pp. 384-
385. Cfr. también aquí MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita…, op. cit., p. 18.
1015
Vid. en este sentido, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 137.
Cfr. también aquí, SSTC 127/2000, de 16 de mayo y 299/2000, de 11 de diciembre.
1016
MORENO CATENA, V., «La garantía de los derechos…», op. cit., p. 53.
462
haber prescindido de las garantías del proceso o por haber generado indefensión,
puede ser absolutamente nula, de forma radical e insubsanable (art. 238.3º LOPJ), o
sólo resultar afectada de nulidad relativa en los demás casos‖1017.
1017
Ibídem, pp. 53-54 y el mismo autor en su trabajo «Los elementos probatorios…», op. cit., p. 105.
El artículo 238 de la LOPJ determina los supuestos en los que los actos procesales serán nulos de pleno
derecho, que son los siguientes:
―1. º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o
funcional.
2. º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.
3. º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya
podido producirse indefensión.
4. º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como
preceptiva.
5. º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.
6. º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan‖.
Complementariamente, al contenido de los arts. 11.1 y 238.3 de la LOPJ, ha de referirse el tenor del art.
283.3 de la LEC establece que ―nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley‖.
Algunas consideraciones acerca de las pruebas realizadas en forma distinta a la prevista en la Ley, las
pruebas prohibidas por ley, las pruebas obtenidas o realizadas con infracción de los derechos
fundamentales en lo que atañe al ámbito del proceso civil, pueden consultarse en SERRA DOMÍNGUEZ,
M., «El derecho a la prueba en el proceso civil español» en DEL ARCO TORRES, M. A. con VV.AA.,
Libro homenaje a Jaime Guasp, Comares, Granada, 1984, pp. 568-571.
1018
Cabe reseñar en este contexto que un claro ejemplo de prueba ilícita que carece de toda validez, no
pudiendo ser utilizada por estar viciada de nulidad es la práctica de un registro sin presencia del Letrado
de la Administración de Justicia, pues para que los resultados obtenidos a partir del mismo puedan tener
efectos de prueba preconstituida, es necesario que se cumplan todos los requisitos que garanticen su
correcta obtención, entre ellos, que se otorgue la fe pública judicial. Cfr. en relación con este supuesto
como resolución de referencia la STC 228/1997, de 16 de diciembre (TOL268.083). Vid. las
consideraciones ofrecidas por MORENO CATENA, V., «Los elementos probatorios…», op. cit., pp. 105-
106.
1019
MORENO CANTENA, V., «La garantía de los derechos…», op. cit., p. 54. Cfr. el mismo autor en su
trabajo «Los elementos probatorios…», op. cit., pp. 105-106.
Pensemos aquí, en relación con nuestro objeto de estudio, que en el marco de ese registro nulo por
ausencia del Secretario judicial se hubiera incautado una camiseta, propiedad del sujeto sospechoso o
463
En relación con lo anterior, como bien explica ASENCIO MELLADO, debe
matizarse que respecto del art. 11.1 de la LOPJ ―la dicción «directa o indirectamente»
nos lleva al complejo tema del valor de las pruebas que en sí son legítimas en cuanto a
su obtención pero que, por el contrario, son consecuencia de un acto previo ilegítimo
(vg. interrogada una persona por medios prohibidos ésta señala el lugar donde esconde
las joyas producto del robo, las cuales son recuperadas por la policía y sirven para
condenar al sujeto en función no de su declaración directamente, sino de indicios)‖1020.
Ahora bien, con la pretensión de mitigar los efectos de esta teoría y evitar que la
obtención de pruebas se vea invalidada en un gran número de ocasiones, se han
establecido, partiendo de la doctrina estadounidense existente en la materia que
ulteriormente fue acogida en el sistema jurídico europeo continental, distintas
excepciones o reglas de exclusión1023.
imputado, manchada con restos de sangre, cuyo posterior análisis indicase que los perfiles de ADN de la
víctima y de la mancha hallada en la camiseta coinciden. Si no ha estado presente el Letrado de la
Administración de Justicia dando fe y levantando la correspondiente acta y tampoco se ha podido
constatar por ningún medio que la camiseta fue encontrada en el lugar del registro, la prueba de ADN
(fruto de un acto posterior pero conectado causalmente con la diligencia nula) devendría asimismo nula.
1020
ASENCIO MELLADO, J. M. Prueba prohibida…, op. cit., p. 88.
1021
Fruit of the posonous tree doctrine.
1022
ASENCIO MELLADO, J. M., Derecho Procesal Penal…, op. cit., p. 145.
En relación a «la Teoría de los frutos del árbol envenenado», vid. también entre otros autores, ALCAIDE
GONZÁLEZ, J. M., Guía práctica…, op. cit., pp. 57-61; DÍAZ CABIALE, J. A.; MARTÍN MORALES,
R., La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, 1ª ed., Civitas,
Madrid, 2001, pp. 70-74; MARTÍNEZ GARCÍA, E., Actos de investigación e ilicitud de la prueba. El
derecho al proceso y sus garantías como límite a la actuación de los poderes públicos en la investigación
del delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 72; MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba
ilícita…, op. cit., pp. 113-117; RODRÍGUEZ LAINZ, J. L., «Exclusionary rules y garantías procesales en
el ordenamiento procesal penal español», Diario La Ley, núm. 8203, Sección Doctrina, 2 de diciembre de
2013, pp. 1-12 y ROXIN, C., Derecho procesal penal…, op. cit., pp. 205-207. Cfr. asimismo la
resolución de referencia STC 114/1984, de 29 de noviembre (TOL79.403), que marcó los criterios con
base en los cuales se redactó el tenor del citado art. 11 de la LOPJ.
1023
Vid. aquí, SALAS CALERO, L., «Problemas modernos y complejos de la prueba en el proceso penal:
últimas tendencias en Estados Unidos sobre las reglas de exclusión probatorias», en GÓMEZ
COLOMER, J. L. (Coord.), Prueba y proceso penal…, op. cit., pp. 467-500. Desarrolla un estudio de
464
En este orden de composición, ha de indicarse que a fin de poder considerar
que, efectivamente, la prueba obtenida indirectamente se encuentra contaminada es
preciso que ―el segundo acto sea único y exclusivamente consecuencia del primero, es
decir, que será ilegítima la incorporación al proceso de la información obtenida
“cuando no pueda acreditarse que el investigador hubiera de todas formas realizado la
actuación, en base a otros datos o razonamientos‖1024. De esta suerte, se exige que
exista una conexión de antijuridicidad entre ambos medios de prueba y que esta sea lo
suficientemente fuerte o intensa, para que partiendo de la ilicitud de las pruebas
originarias (pruebas que vulneran directamente derechos fundamentales) se pueda
sostener la ilicitud de las segundas (las pruebas obtenidas indirectamente de
aquellas)1025.
A la luz de este planteamiento se concluye que son lícitas y, por tanto, pueden
ser valoradas y desplegar eficacia probatoria aquellas pruebas que deriven
indirectamente de otras que han sido obtenidas por medio de la vulneración de derechos
fundamentales, si a pesar de ello, estas últimas se hubiesen podido recabar igualmente
de no haberse producido la lesión del derecho fundamental, esto es, lo que se denomina
«Tesis de desconexión de antijuridicidad», doctrina ya ha sido interiorizada por nuestros
Tribunales1026.
interés en relación a las distintas teorías existentes que se expondrán a continuación IGLESIAS CANLE,
I. C., Investigación Penal sobre el cuerpo.., op. cit., pp. 136 y ss.
1024
ALCAIDE GONZÁLEZ, J. M., Guía práctica…, op. cit., p. 60.
1025
Así, ―el Tribunal Constitucional ha establecido que las pruebas que en sí mismas son válidas, y que
estén conectadas causalmente con las que han sido declaradas nulas, por violación de derechos
fundamentales, no pueden ser rechazadas de modo automático, sino que es preciso examinar si además
existe entre unas y otras lo que ha llamado “conexión de antijuridicidad‖. SAAVEDRA RUIZ, J. (Dir.),
Jurisprudencia penal (2005-2007): Análisis crítico…, op. cit., p. 237.
En lo tocante a la teoría de la conexión de antijuridicidad, vid. ASENCIO MELLADO, J. M., Derecho
Procesal Penal…, op. cit., pp. 147-148; DE URBANO CASTRILLO, E., La prueba ilícita penal. Estudio
jurisprudencial, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2012, pp. 93-95; GÓMEZ COLOMER, J. L., «La
evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: del
expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo futuro e
inmediato» en GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), Prueba y proceso penal…, op. cit., pp. 127-135;
GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., «La conexión de antijuridicidad en la prueba prohibida», en GÓMEZ
COLOMER, J. L., (Coord.), Prueba y proceso penal…, op. cit., pp. 284-292 y 305-309; IGLESIAS
CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo.., op. cit., pp. 138-139 y MIRANDA ESTRAMPES,
M., El concepto de prueba ilícita…, op. cit., pp. 129-141. Cfr. también, entre otras, SSTC de 28/2002, de
11 de febrero (TOL258.570); 167/2002, de 18 de septiembre (TOL205.001) y 259/2005, de 24 de octubre
(TOL736.319).
1026
Cfr. al respecto MARTÍNEZ GARCÍA, E., Actos de investigación e ilicitud de la prueba…, op. cit.,
pp. 39-40 y la resolución de referencia, esto es, la STC 81/1998, de 2 de abril (TOL80.937). Cfr. también
entre otras, STC 86/1995, de 6 de junio (TOL82.825) y STS 1151/2002, de 19 de junio (TOL4.922.400).
465
Dicha teoría se halla en clara sintonía con «la teoría de la fuente
independiente», la cual enerva los efectos de la prueba prohibida al fundamentarse sobre
la base de que la independencia de los medios de prueba ―no se predica sólo de los
casos en que exista una desconexión causal sino, también de aquellos supuestos en que
aun constatándose una relación causal (causa-efecto) entre ambas pruebas, la prueba
lícita derivada puede calificarse de prueba jurídicamente independiente‖1027. En
definitiva, la aplicación de esta hipótesis se concreta en la circunstancia de que aunque
exista una relación de causalidad entre ambos medios probatorios, si aquel que ha sido
obtenido indirectamente es independiente, es decir, que si se habría podido obtener
igualmente con independencia de la vulneración del derecho fundamental, la prueba
recabada es válida y, consiguientemente, puede ser admitida por los tribunales y
desplegar plena eficacia probatoria. Ello es así porque el Tribunal Constitucional
considera que en estos casos ―se trata de una prueba que no guarda relación con la
lesión del derecho fundamental‖1028.
1027
HERNÁNDEZ GARCÍA, J., 99 cuestiones básicas sobre la prueba…, op. cit., p. 524. Vid también
sobre la teoría de la prueba jurídicamente independiente, GÓMEZ COLOMER, J. L., «La evolución de
las teorías sobre la prueba prohibida…», op. cit., pp. 121-122; PLANCHADELL GARGALLO, A., La
Prueba Prohibida…, op. cit., pp. y 79-90; MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba
ilícita…, op. cit., pp. 122-126 y RODRÍGUEZ LAINZ, J. L., «Exclusionary rules…», op. cit., pp. 7-8.
1028
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 139.
Cfr. en este sentido, SSTS 974/1997, de 4 de julio, (TOL408.447) y 81/1998, de 2 de abril (TOL80.937),
que consagraron la teoría del descubrimiento o hallazgo inevitable, en virtud de la cual, se distingue entre
la prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales y la prueba que se hubiera podido llegar a obtener
igualmente, de forma hipotética, sin haberse producido esa vulneración. Dicho en otros términos, sobre la
base de esta doctrina se enerva el efecto expansivo de la prueba prohibida si falta la conexión de
antijrudicidad, esto es, cuando las concretas circunstancias del asunto en cuestión hubiesen llevado al
mismo resultado sin necesidad de haber recurrido a la utilización de la prueba recabada mediante la
vulneración de un derecho fundamental. Cfr. también STS 1563/2004, de 24 de enero (TOL1.608.101) y
903/2006, de 19 de septiembre (TOL998.566); 521/2008, de 24 de julio (TOL1.353.108). Vid. también
aquí, DÍAZ CABIALE, J. A.; MARTÍN MORALES, R., La garantía constitucional…, op. cit., p. 84 y
87-88; GÓMEZ COLOMER, J. L., «La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida…», op. cit., pp.
122-124; MARTÍNEZ GARCÍA, E., Actos de investigación e ilicitud de la prueba…, op. cit., pp. 73-76;
PLANCHADELL GARGALLO, A., La Prueba Prohibida…, op. cit., pp. 91-98 y RODRÍGUEZ LAINZ,
J. L., «Exclusionary rules…», op. cit., pp. 5-7.
466
A nuestro juicio, sería también de interés que dicha teoría se recogiese en una
previsión legal expresa contenida en una eventual reforma de la LECrim, siguiendo una
línea similar a la que se propuso, en su día, en el art. 13 del Borrador de Código
Procesal Penal de 2013, toda vez que nos parece una garantía añadida para el proceso
penal contemplar las pautas sobre la base de las cuales se ha de tomar en consideración
la tesis de la fuente independiente y cómo ha de valorarse la prueba en este sentido1029.
1029
Este precepto sería el concordante al art. 11 de la LOPJ que, en su apartado primero, especificaba que
―no surtirán efecto en el proceso las informaciones o fuentes de prueba obtenidas, directa o
indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales o las pruebas en cuya práctica se lesionen los
mismos. Tales pruebas serán de valoración prohibida‖. Seguidamente, disponía en su aparto segundo que
―como excepción a la disposición establecida en el apartado anterior, podrán ser utilizadas y valoradas las
pruebas que, sin estar conectadas con un acto de tortura, sean: a) favorables al encausado; o b)
consecuencia indirecta de la vulneración de un derecho fundamental si, con independencia de la
existencia del nexo causal entre la infracción del derecho fundamental y la fuente de prueba, en atención a
las concretas circunstancias del caso, se llega a la certeza de que, conforme al curso ordinario de la
investigación, la fuente de prueba hubiera sido descubierta en todo caso; o c) consecuencia de la
vulneración de un derecho fundamental exclusivamente atribuible a un particular que haya actuado sin
ánimo de obtener pruebas‖. Y en su apartado tercero añadía que ―a declaración autoincriminatoria del
encausado, prestada en el plenario en términos que permitan afirmar su voluntariedad, se entenderá
desconectada causalmente de la prueba declarada nula‖.
1030
NIEVA FENOLL, J., «Policía judicial y prueba ilícita. Regla de exclusión y efecto disuasorio: un
error de base», Diario La Ley, núm. 9068, Sección Doctrina, 25 de octubre de 2017, p. 10
1031
Vid. aquí ALCAIDE GONZÁLEZ, J. M., La exclusionary rule de EE.UU. y la prueba ilícita penal de
España. Perfiles jurisprudenciales comparativos, Directores: María del Carmen Navarro Villanueva,
Tesis doctoral, Universitat Autónoma de Barcelona, Facultad de Derecho, 2012, pp. 445 y ss.
http://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/97362/jmag1de1.pdf?sequence=1 (Última consulta:
15/03/2017) y MARTÍNEZ GARCÍA, E., Actos de investigación e ilicitud de la prueba…, op. cit., pp.
76-78.
Acerca de la confesión voluntaria del imputado como excepción aquí, vid. GÓMEZ COLOMER, J. L.,
«La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida…», op. cit., pp. 135-143.
467
policial orientada en función de las escuchas telefónicas ilegales‖1032. Existe, en
definitiva, ―una cierta diferenciación entre la lesión del derecho y la obtención de la
prueba derivada, razón por la cual se rompe la conexión entre la prueba ilícita inicial y
el acto independiente posterior‖1033.
Estas interpretaciones han sido objeto de ciertas críticas por una parte de la
doctrina, habida cuenta de que por lado, el tenor del art. 11.1 de la LOPJ impide la
valoración de cualquier prueba que haya sido obtenida vulnerando directa o
indirectamente derechos fundamentales y, por otro lado, la puesta en práctica de dichas
teorías o doctrinas ha generado, en cierta medida, desafortunadas consecuencias, que
ARMENTA DEU precisa con gran criterio y de las cuales, vamos a destacar cuatro, por
ser las que más significativas se nos antojan: ―la práctica erradicación de la doctrina de
los frutos del árbol envenenado, y desde esta perspectiva, la pérdida de visión de la
naturaleza procesal de la garantía constitucional‖; ―la dudosa independencia del medio
de prueba respecto de la lesión del derecho fundamental lesionado‖; ―la indeseable
restricción del ámbito enjuiciador del propio Tribunal Constitucional sobre los
derechos fundamentales en lo relativo a la presunción de inocencia y la inadmisión de
prueba ilícita‖ y ―el indeseable efecto de cernirse amenazadoramente sobre la división
de poderes, desde el momento en que el juez, al realizar la ponderación sobre la
conexión de antijuridicidad, se asoma peligrosamente a funciones legislativas por vía
de interpretación‖1034.
1032
STS 60/1997, de 25 de enero (TOL407.321), sentencia de referencia en relación con la indicada
doctrina.
1033
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 139. Sobre la teoría del
nexo causal atenuado, vid. también, DÍAZ CABIALE, J. A.; MARTÍN MORALES, R., La garantía
constitucional…, op. cit., pp. 88-90.
1034
ARMENTA DEU, T., La prueba ilícita…, op. cit., pp. 125-126. En cierta sintonía con las ideas de
esta autora, vid. GÓMEZ COLOMER, J L., «La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida…»,
op. cit., p. 145. Cfr. también una perspectiva crítica al respecto de esta cuestión en DÍAZ CABIALE, J.
A.; MARTÍNEZ MORALES, R., «La teoría de la conexión de antijuridicidad», Jueces para la
democracia, núm. 43, 2002, pp. 41-49.
468
legalidad y del principio de proporcionalidad1035, por cuanto con ello se vulneraría el
derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia, siendo aplicable el art.
11.1 de la LOPJ y, en cualquier caso, el derecho a un proceso con todas las garantías,
infracción que derivaría en la aplicación del art. 238.3 de la LOPJ.
1035
Léase aquí a modo de ejemplo, el supuesto de que se dicte un auto acordando la práctica de una
prueba de ADN de forma indebida o insuficientemente motivada.
1036
FRÍAS MARTÍNEZ, E., «ADN y privacidad…», op. cit., pp. 1360-1361. Como ejemplo de la falta de
cancelación de identificadores genéticos en la práctica, vid. SAP de Madrid, núm. 258/2009, de 30 de
diciembre, (TOL1.806.674).
Acerca de esta problemática, se pronuncia asimismo desde un punto de vista crítico, GUILLÉN, M., «El
conocimiento como premisa del consentimiento…», op. cit., pp. 309.
1037
Son variantes de la mencionada «teoría de la fuente independiente» tanto el «descubrimiento
inevitable» como el «hallazgo casual». Este último ―elimina la conexión de antijuridicidad y convierte,
por ende, la prueba encontrada casualmente en válida para fundamentar una eventual condena‖.
ARMENTA DEU, T., La prueba ilícita (Un estudio comparado), Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 122.
Sobre el descubrimiento inevitable, cfr. también NIEVA FENOLL, J., «Policía judicial y prueba
ilícita…», op. cit., pp. 10 y ss.
1038
Acerca de la doctrina relativa al descubrimiento o hallazgo casual, vid. DÍAZ CABIALE, J. A.;
MARTÍN MORALES, R., La garantía constitucional…, op. cit., pp. 176 y ss.; GÓMEZ COLOMER, J.
L., «La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida…», op. cit., pp. 124-126; PLANCHADELL
GARGALLO, A., La Prueba Prohibida…, op. cit., pp. 99-109 y RODRÍGUEZ LAINZ, J. L.,
469
más bien de una prueba nula, que ha sido obtenida gracias a la infracción de un derecho
fundamental, esto es, la autodeterminación informativa de la persona cuyos datos
genéticos figuraban inscritos en la base de datos cuando debían haber sido
cancelados1039.
«Exclusionary rules…», op. cit., p. 8. Representa una resolución clave en relación con esta teoría la STS
1313/2000, de 21 de julio (TOL4.924.747). Cfr. asimismo, STS 620/2008, de 9 de octubre
(TOL1.393.329).
Debe indicarse aquí que con la reforma parcial de la LECrim operada por la L.O. 13/2015, de octubre, se
determinaron las pautas a tener en cuenta para actuar en los casos en que se produzca un supuesto de
hallazgo casual en el transcurso de la realización de una medida de investigación tecnológica. Así, el art.
579 bis de la LECrim, en su apartado tercero, indica en relación a la medida de detención y apertura de la
correspondencia escrita y telegráfica que ―la continuación de esta medida para la investigación del delito
casualmente descubierto requiere autorización del juez competente, para la cual, este comprobará la
diligencia de la actuación, evaluando el marco en el que se produjo el hallazgo casual y la imposibilidad
de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento. Asimismo se informará si las diligencias
continúan declaradas secretas, a los efectos de que tal declaración sea respetada en el otro proceso penal,
comunicando el momento en el que dicho secreto se alce‖. Tales previsiones serán aplicables a las
restantes medidas de investigación tecnológica por cuanto en su regulación se remiten a tal efecto a lo
establecido en dicho precepto.
1039
ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., «El impacto de la prueba de ADN…», op. cit., p.
1273.
470
En este sentido habría que prever legalmente la obligación de que las
autoridades judiciales comuniquen a la Secretaría de Estado de Seguridad, dependiente
del Ministerio del Interior, la emisión de una sentencia absolutoria, que se ha dictado
sobreseimiento libre o que se ha producido la prescripción y que el Ministerio de
Justicia comunique también a dicho órgano la cancelación de antecedentes penales1040.
De lo contrario, la única opción que queda es esperar a que se solicite la cancelación de
la inscripción de los identificadores genéticos a instancia de parte acreditando que han
tenido lugar dichas vicisitudes1041. Es más, para paliar este problema, como viene a
referir GUILLÉN, en la propia resolución judicial (sentencia absolutoria, auto de
sobreseimiento libre o auto de prescripción) debería incluirse ya la orden de proceder a
la eliminación del perfil genético indubitado y los datos personales asociados que
figuren inscritos en la base de datos con motivo de esa causa penal1042.
Pero el problema aquí reside en el hecho de que las personas afectadas por las
inscripciones no son plenamente conscientes de la proyección y trascendencia a que
puede dar lugar el almacenamiento de los identificadores obtenidos a partir de su ADN
en la base de datos y no suelen estar pendientes de comprobar si se ha efectuado la
cancelación de los mismos ni de instarla en su defecto1043. En este orden de cosas,
resulta primordial la labor de los/as abogados/as que, a nuestro juicio, deberían verificar,
llegado el momento, y en el marco del ejercicio de una asistencia letrada integral, si
efectivamente se ha procedido o no a eliminar los identificadores genéticos de la base de
datos de la persona a la que en su momento defendieron en el marco del proceso penal
1040
De hecho, de la mano de la Comisión Nacional para el Uso Forense, se propuso una reforma de la
LECrim con la finalidad de incluir una previsión explícita en virtud de la cual se obligase a la autoridad
judicial competente a comunicar las resoluciones judiciales o las causas legalmente previstas que dan
lugar a la cancelación de los identificadores de ADN inscritos. ACÓN ORTEGO, I., «La Comisión
Nacional para el Uso Forense del ADN» en CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense:
problemas…, op. cit., p. 257.
1041
FRÍAS MARTÍNEZ, E., «ADN y privacidad…», op. cit.¸pp. 1360-1361. Como ejemplo de la falta de
cancelación de identificadores genéticos en la práctica, vid. SAP de Madrid, núm. 258/2009, de 30 de
diciembre, (TOL1.806.674).
Acerca de esta problemática, se pronuncia asimismo desde un punto de vista crítico, GUILLÉN, M., «El
conocimiento como premisa del consentimiento…», op. cit., pp. 309.
1042
Ibídem, p. 310.
1043
En efecto, que la persona afectada controle si se ha producido la efectiva cancelación de sus
identificadores inscritos en la base de datos es una cuestión que le puede resultar una tarea un tanto
compleja, particularmente si no cuenta con los conocimientos y destrezas o habilidades básicas para
solicitar y efectuar los trámites de eliminación de los datos inscritos, lo que en la práctica puede
producirse con facilidad teniendo en cuenta el variado perfil de personas que pueden ser investigadas /
encausadas y condenadas (Pensemos en particular en una persona extranjera que no tenga el suficiente
conocimiento y manejo del idioma español o cuyo nivel formativo y educativo sea destacadamente bajo).
471
correspondiente, si bien para ello, es necesario que dispongan del conocimiento
necesario acerca del funcionamiento de las pruebas de ADN y la base de datos 1044. Esto
parece un aspecto relativamente factible en casos en que se dicte una sentencia
absolutoria o se decrete un sobreseimiento libre, pero en otros supuestos en los que se
haya dictado sentencia de condena, por el transcurso del tiempo (del cumplimiento de la
condena y del período que ha de transcurrir hasta que se produzca la cancelación de los
antecedentes penales) es más que previsible que la relación entre el/la abogado/a y la
persona condenada ya haya finalizado, pareciendo pues complicado exigirle al
profesional de la abogacía que se ocupe de verificar la cancelación de los
identificadores genéticos1045.
1044
Así, en el supuesto de que no se hubiese realizado la oportuna cancelación, el/la abogado/a debería
poner tal situación y su problemática en conocimiento de la persona afectada –su cliente– y, para que esta
decida, si quiere proceder a iniciar (a través de su abogado/a) los trámites a fin de lograr la eliminación de
sus identificadores genéticos de la base de datos.
1045
Estas ideas, se reflejaban ya en parte, en nuestro trabajo, «La prueba de ADN en el proceso penal: sus
entresijos desde la óptica del ejercicio de la abogacía», con el que se ha obtenido el I Premio Manuel
Olivencia convocado por el Ilustre Colegio de Abogados de Ceuta y que se encuentra en la actualidad
pendiente de publicación en la editorial Tirant lo Blanch.
472
caso de una demora u obstáculo en el progreso de las investigaciones criminales, toda
vez que, en su caso, tendría que realizarse de forma expeditiva y no como un mero
trámite burocrático dilatorio1046, a fin de convertirse en una garantía para el derecho a la
autodeterminación informativa, así como para los derechos procesales1047.
Por otro lado, apunta MORENO VERDEJO, con quien convenimos, que si se
efectuase un cotejo entre los perfiles genéticos obtenidos a partir de una muestra
biológica dubitada con los perfiles genéticos inscritos en la base de datos pertenecientes
a la víctima de un proceso anterior, la prueba en tal caso tendría que devenir nula, por
cuanto se entiende que, pese a lo dispuesto en el art. 3.2 de la L.O. 10/2007, de 8 de
octubre, que deja abierta la posibilidad de que se inscriba voluntariamente el perfil
genético de todas las personas en la base de datos, cuando la víctima acepta que sus
identificadores genéticos se incorporen a la base de datos, lo hace con la finalidad de
que los mismos se utilicen con la finalidad de avanzar en la investigación del delito del
1046
En este contexto, consideramos que resulta de particular importancia la formación en materia de
pruebas de ADN y bases de datos de identificadores genéticos de los profesionales integrantes de la
judicatura.
1047
Este modelo es grosso modo el que se ha seguido hasta ahora en el modelo portugués. Cfr. art. 18 de
la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro en relación con el art. 8 del mismo texto legal. No obstante, esta
norma está pendiente de reforma en el caso de que finalmente se apruebe el Projeto de Lei n.º 484/XIII/2.ª
(PSD). Existen, además, otras bases de datos nacionales de ADN cuyo tratamiento corresponde a
autoridades judiciales o fiscales, resaltando particularmente los casos de Bélgica y Países Bajos.
1048
Vid. al respecto, ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., «Los descubrimientos casuales en el marco
de una investigación penal. (Con especial referencia a las diligencias de entrada y registro en domicilio)»,
Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje (RIEDPA), núm. 2, septiembre 2011,
p. 47 y MORENO VERDEJO, J., «ADN y proceso penal…», op. cit., p. 1820.
1049
Vid. al respecto, ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., «Los descubrimientos casuales en el marco
de una investigación penal…», op. cit., p. 47.
473
que resultó ser víctima. Por esta clase de razones, consideramos que las inscripciones de
perfiles genéticos de las víctimas en las bases de datos deben ser más que residuales y
quedar en todo caso supeditadas a los criterios o requisitos que hemos indicado en el
capítulo tercero de este trabajo, al tratar el régimen de la víctima como sujeto pasivo de
la práctica de pruebas de ADN1050. Ello se refrenda por el hecho de que el análisis de
contraste para distinguir o separar el perfil genético de la víctima del perfil o perfiles
genéticos extraídos a partir de las muestras biológicas dubitadas, aquellas que se
encuentren en su cuerpo (y que pueden haberse mezclado con sus propias muestras
biológicas1051) o en la escena del delito y que se correspondan con el presunto agresor,
es una tarea que se lleva a cabo en laboratorio, sin que sea necesario hacer uso de la
base de datos.
Además, otro extremo que podría dar lugar a una nulidad probatoria sería el
supuesto de que de realizarse una toma de muestras biológicas coercitivamente, ex art.
520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim, ello se hiciera excediendo los límites
marcados por el indicativo de ―medidas coactivas mínimas indispensables‖, de manera
1050
MORENO VERDEJO, J., «Algunos problemas de la identificación penal…», op. cit., p. 127.
1051
Pensemos aquí, por ejemplo, en el semen que ha quedado como vestigio en el cuerpo de la víctima
tras haber sufrido una agresión sexual y que se encuentra mezclado o contaminado con sus células
epiteliales y fluidos vaginales, resultando necesario identificar los perfiles genéticos que se pueden
detectar al analizar estas muestras biológicas y confirmar cuál es el que pertenece a la víctima y cuál al
agresor.
474
que pudiese llegar a vulnerarse algún derecho (léase, por ejemplo, el derecho a la
integridad física y/o integridad moral, el derecho a la dignidad, etc.)1052.
4.3. Los mecanismos procesales para hacer valer las ilicitudes probatorias
1052
Si bien, como ya hemos avanzado en su momento, no podemos concretar todavía con exactitud qué
ha de entenderse por ―medidas coactivas mínimas indispensables‖, expresión que, a la espera de una
futura interpretación jurisprudencia o, en su caso, de una mejora legislativa en los términos propuestos en
el capítulo tercero de este trabajo, parece configurarse como un concepto jurídico indeterminado.
475
Así, en el seno del proceso civil, el art. 287.1 de la LEC relativo a la ilicitud de
la prueba, viene a establecer que si alguna de las partes entiende que en la obtención de
una prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales deberá alegarlo de
inmediato. Tal cuestión podrá se promovida igualmente de oficio y se resolverá en el
acto del juicio o al comienzo de la vista del juicio verbal, antes de la práctica de la
prueba1053. Esta previsión debe ser valorada positivamente, por cuanto evita la práctica
de pruebas que adolezcan de nulidad o ilicitud y que puedan sugestionar al órgano
judicial1054.
Por su parte, a la luz del art. 227 de la LEC se prevé la posibilidad de que la
nulidad de pleno derecho y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen
ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva
indefensión, se hagan valer por medio de los recursos establecidos en la ley. Sin
perjuicio de lo anterior, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, siempre que
no haya recaído resolución que ponga fin al proceso y no proceda la subsanación,
declarar la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, previa audiencia
de las partes.
Sería también factible hacer valer las nulidades o ilicitudes probatorias por
medio de recurso. Podría, pues, interponerse recurso de apelación ex art. 459 de la LEC
y, de ser el caso, recurso extraordinario por infracción procesal ex art. 469.1 regla 3ª o
1053
Además, indica literalmente el citado precepto que ―a tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se
practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la
referida ilicitud‖.
1054
Cfr. en relación con este aspecto, MARTÍNEZ GARCÍA, E., Actos de investigación e ilicitud de la
prueba…, op. cit., p. 183.
1055
Dicho precepto determina en su primer apartado que ―no se admitirán con carácter general incidentes
de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido
serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración
de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya
podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no
sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario‖.
1056
El cual dispone que ―no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin
embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito
que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de
los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de
recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso
ordinario ni extraordinario‖.
476
regla 4ª del mismo cuerpo legal1057. Igualmente en este contexto podría plantearse un
recurso de casación por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones
objeto del proceso, ex art. 477.1 de la LEC, por ejemplo, aquellas relacionadas con el
principio de valoración legal de la prueba o, en su caso, por infracción de precepto
constitucional ex art. 5.4 de la LOPJ1058.
1057
En el primer caso se alegaría como motivo que se ha producido ―infracción de las normas legales que
rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o
hubiere podido producir indefensión‖. En el segundo caso se trataría de aducir la vulneración, en el
proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución‖. Ello, por
cuanto la utilización de pruebas ilícitamente obtenidas afecta a la postre al derecho a la tutela judicial
efectiva.
1058
Cfr. para mayor claridad sobre el motivo de casación, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO
CATENA, V., Derecho Procesal Civil..., op. cit., p. 380.
1059
Sobre el tratamiento procesal de las nulidades e ilicitudes probatorias, vid. DE URBANO
CASTRILLO, E., La prueba ilícita…, op. cit., pp. 72-74; IGLESIAS CANLE, I. C. Investigación
penal…, op. cit., pp. 141-149; MARTÍNEZ GARCÍA, E., Actos de investigación e ilicitud de la
prueba…, op. cit., 168-188 y MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita…, op. cit.,
143-170.
477
se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto
lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá
recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser
reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia‖.
1060
El apartado segundo del art. 36 de la LOTJ añade que ―si se plantease alguno de estos incidentes se le
dará la tramitación establecida en los artículos 668 a 677 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.‖
1061
Vid. también en relación a este procedimiento, pero en el seno de la fase de instrucción, el art. 25 de
la LOTJ que articula una comparecencia con la finalidad de motiva la solicitud de sobreseimiento a la
vista de la ausencia de pruebas y los arts. 30 y 31 de la misma norma, que prevén la celebración de una
―audiencia preliminar‖ a fin de disertar sobre si procede o no decretar la apertura del juicio oral. Estos
cauces posibilitan igualmente denunciar a las partes la presencia de supuestos de ilicitud o nulidad
probatoria, pero con anterioridad al trámite previsto en el art. 36 de la LOTJ. Vid. en relación con el
significado y alcance de estos preceptos, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el
cuerpo…, op. cit., p. 147.
478
En lo que atañe la fase de juicio oral, podría acudirse como vía para denunciar
supuestos de nulidades e ilicitudes probatorias el cauce referido en el art. 666 de la
LECrim, alegando las mismas como un artículo de previo pronunciamiento1062.
1062
Cfr. sobre este particular, ARMENTA DEU, T., La prueba ilícita…, op. cit., p. 149-150 e IGLESIAS
CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 145.
No obstante, la utilización de la vía prevista en el art. 666 LECrim resulta muy discutible y plantea no
pocos problemas, dado que el tenor literal del precepto recoge una lista de numerus clausus, al decir que
―Serán tan sólo objeto de artículos de previo pronunciamiento las cuestiones o excepciones siguientes:
1.- La de declinatoria de jurisdicción,
2.- La de cosa juzgada;
3.- La de prescripción del delito;
4.- La de amnistía o indulto;
5.- La falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria, con arreglo a la
Constitución y a las Leyes especiales‖.
Ciertamente, el referido precepto no contempla expresamente la posibilidad de hacer valer aquí una
nulidad probatoria.
1063
Tomando a tal fin como referente lo propugnado en el art. 287. 1 de la LEC, que IGLESIAS CANLE,
I. C. (La investigación penal…, op. cit., p. 142), considera como solución más deseable.
1064
Vid. al respecto, ARMENTA DEU, T., La prueba ilícita…, op. cit., p. 149.
Destacaba en sintonía con esta cuestión la propuesta contenida en el art. 13.4 del Borrador de Código
Procesal Penal de 2012, que ha de ser valorada positivamente, por cuanto preveía que en cualquier
momento en que se constate la existencia de la infracción del derecho fundamental afectado las
informaciones o fuentes de prueba o resultados de las pruebas tendrían que ser excluidos del proceso, sin
perjuicio de que, rechazada la exclusión, las partes pudiesen reproducir con posterioridad la petición de
declaración de nulidad de la prueba.
479
deba declarar su ilicitud‖, lo que haría que su propia actividad de investigación se viese
obstaculizada para desplegar virtualidad probatoria1065.
1065
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 144; MARTÍNEZ
GARCÍA, E., Actos de investigación e ilicitud de la prueba…, op. cit., pp. 171-174 y MIRANDA
ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal…, op. cit., pp. 146
y ss.
1066
Así, el art. 240.2 de la LOPJ dispone, en su párrafo primero, que ―el juzgado o tribunal podrá, de
oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre
que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones
o de alguna en particular‖. Y a continuación, en su párrafo segundo, matiza que ―en ningún caso podrá el
juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no
haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva
o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal‖.
1067
Vid. en relación con esta cuestión, MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita…,
op. cit., pp. 169-171. El motivo previsto en el apartado a) es el relativo a ―que en el procedimiento o en la
sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare
indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no será
necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental
constitucionalmente garantizado‖. El recogido en el apartado e) es el que concierne al supuesto de ―que se
hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el
juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta‖
1068
En este sentido, cabe reseñar que en la regulación propuesta para el recurso de apelación en el
Borrador de Código Procesal Penal de 2013 se disponía en el art. 592.1 que ―el condenado podrá alegar
en el recurso sin limitación alguna cualquier discrepancia respecto de la valoración de la prueba y
reclamar su revisión para que se sopese la suficiencia de la prueba de cargo, su validez y licitud, su
motivación racional y la existencia de otras hipótesis alternativas más favorables al reo que no hayan sido
razonablemente refutadas‖. Además, se determinaba en el art. 593 del mismo texto prelegislativo que
―cuando se solicite la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas y garantías procesales, o
motivación insuficiente, exigua o defectuosa de la prueba, el recurrente deberá concretar en el escrito de
interposición el alcance de la nulidad que se pretende, indicando si la indefensión puede repararse en la
480
De ser desestimado el recurso de apelación1069, podría interponerse recurso de
casación por quebrantamiento de forma al existir vicios en la sentencia al haberse
violado un precepto constitucional (ex art. 24.2 de la CE, art. 54 de la LOPJ y art. 852
de la LECrim)1070.
Tras todo lo aquí expuesto, parece claro que las cuestiones relativas a los
mecanismos procesales para hacer valer las nulidades e ilicitudes probatorias han de ser
reguladas con mayor minuciosidad y rigor en el seno de una reforma de la LECrim, con
particularidad, en lo tocante al proceso ordinario, a la vista del panorama normativo
actual. Resulta preciso que se implementen cauces o mecanismos que posibiliten, con
preeminencia al juicio oral, el control a instancia de las partes de los casos de nulidades
e ilicitudes probatorias. En este sentido, siguiendo a IGLESIAS CANLE, abogamos por
incluir como solución el establecimiento de una audiencia preliminar, a modo de trámite
incidental, es decir, con carácter previo a la celebración del juicio oral, que tenga como
finalidad la discusión sobre tales cuestiones, opción que se presenta como adecuada
porque permite preservar el principio de contradicción. Además, como refuerzo de
garantías lo ideal sería que de este trámite conociesen un órgano diferente a aquél que
debe pronunciarse sobre el fondo del asunto, en la línea de lo previsto para los asuntos
que son competencia del Tribunal del Jurado (ex arts. 25, 30 y 31 LOTJ)1071.
segunda instancia o, de no ser posible, si ha de retrotraerse el procedimiento y señalando los actos que, no
obstante, deben conservar su validez, especificándose si la nulidad ha de alcanzar al acto del juicio oral‖.
A modo de comparativa, en lo que atañe al control judicial sucesivo de la prueba científica en apelación,
casación y revisión en el ordenamiento jurídico italiano, que a grandes rasgos es similar al español, vid.
FELICIONI, P., «La prova scientifica…», op. cit., pp. 641-643.
1069
Debe matizarse aquí que a raíz de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de
modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el
fortalecimiento de las garantías procesales, se ha implantado al fin, de forma efectiva, la doble instancia
en el proceso penal.
1070
Vid. sobre este aspecto en particular, ARMENTA DEU, T., La prueba ilícita…, op. cit., p. 152. El art.
24.2 CE deberá invocarse en estos casos en tanto en cuanto se ha producido una vulneración de la
presunción de inocencia al haberse valorado una prueba ilícita. El tenor literal del referido artículo es el
siguiente: ―asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la
asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin
dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa,
a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia‖.
1071
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 148-149.
481
ya mentada ruptura, de la cadena de custodia, puesto que como se determina, entre
otras, en la STS 680/2011, de 22 de junio (TOL2.173.557), ―en principio, y hasta tanto
no se demuestre lo contrario -y no se olvide que quien aduzca la irregularidad debe
probarla-, las actuaciones efectuadas en el curso de una investigación judicial, deben
reputarse legalmente efectuadas‖.
Esta alegación debe estar además debidamente motivada, puesto que, como ya
hemos visto con anterioridad, se rechaza por parte de los tribunales la mera
impugnación formal o genérica de las diligencias de prueba1072.
1072
En esta línea, declara la SAP de Huesca, Sección I, de fecha 4 de Diciembre de 2009,
(TOL1.713.779), que ―debemos rechazar la impugnación genérica de las diligencias de prueba
relacionadas por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales producidas en el oportuno
trámite, dado que el principio de buena fe procesal que ha de regir cualquier actuación de las partes
(artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) exigía especificar las concretas irregularidades.
Además, aparte de los extremos analizados, no apreciamos irregularidad alguna en la /práctica de
ninguna diligencia....‖. La argumentación de dicha resolución sobre este particular, así como el fallo
fueron corroborados y confirmados por medio de la STS 854/2010, de 29 de septiembre, (TOL1.975.362).
Del citado extracto de texto se hace eco también la STS 680/2011, de 22 de junio (TOL2.173.557).
No obstante, con posterioridad, la STS 573/2016, de 29 de junio (TOL5.775.197) matizó que ―la defensa
no viene obligada a concretar las causas de su impugnación‖, entendiendo que en el caso en cuestión ―al
respecto se dijo que no se respetaron las garantías legales en la obtención del ADN‖, estimando que ello
ya supone una ―suficiente especificación‖. Tiene en cuenta dicha resolución el hecho de que el -Acuerdo
del Pleno no Jurisdiccional de 24 de Septiembre de 2014 ―solo exige el cuestionamiento de la licitud y
validez de los datos‖.
1073
Vid. SSTS 827/2011, de 25 de octubre (TOL2.277.461); 709/2013, de 10 de octubre (TOL3.988.468);
948/2013, de 10 de diciembre (TOL4.074.744); 734/2014, de 11 de noviembre (TOL4.560.799) y
499/2015, de 24 de julio (TOL5.391.263).
1074
Sea en relación a la obtención de las muestras biológicas, se en lo que atañe a la propia inscripción de
los identificadores obtenidos a partir de las mismas en la base de datos, que pueden resultar de especial
relevancia, particularmente si los identificadores fueron insertados en los ficheros ADNIC o FENIX,
antes de la entrada en vigor de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre y, por tanto, sin observancia del principio
de legalidad, de atención inexcusable para la práctica de actuaciones que comprometan derechos
fundamentales, como es el derecho a la autodeterminación informativa. A pesar de que se articuló un
sistema de integración de ficheros, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional Primera de
la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, a fin de validar la inclusión de los perfiles obtenidos e inscritos con
anterioridad en otros ficheros, registros o bases de datos policiales, habrá que valorar en qué condiciones
fueron recabados e inscritos los mismos. En este sentido, consideramos que el volcado de datos obrantes
en los ficheros ADNIC y FENIX regulados por sus respectivas Órdenes Ministeriales no debería ser
482
o licitud de los resultados del referido contraste en la fase de instrucción (considerada en
sentido amplio), momento procesal fijado con la finalidad de que ―la objeción pueda ser
examinada contradictoramente y para que resulte posible, en su caso, la práctica de
alguna diligencia alternativa a solicitud de la acusación‖. (STS 734/2014, de 11 de
noviembre, TOL4.560.799)1075.
automático y generalizado, sino que a tal fin habría que examinar el caso en concreto, toda vez que la
citada Disposición Adicional no prevé la obligación, sino la posibilidad de incorporar en la nueva base de
datos los datos procedentes de otros ficheros, registros o bases de datos. Cfr. en esta línea, el voto
particular formulado por el Magistrado Suplente D. Miguel Vázquez Barragán, contenido en la SAP de
Sevilla núm. 521/2012, de 25 de octubre (TOL 3.957.604).
1075
Esta resolución se apoya en este punto en las SSTS 605/2010, de 24 de junio (TOL1.909.019);
151/2010, de 22 de febrero (RJ 2010\1423) y 107/2003, de 4 de febrero (TOL4.921.026).
1076
No obstante, viene a entender el Magistrado que, ante el confuso panorama legal existente antes de la
reforma de la LECrim del año 2015, en el caso de la indicada sentencia, la asistencia letrada no es
requisito cuya falta deba conducir a invalidar la prueba, extremo con el que disentimos, a la vista de la
postura que hemos mantenido respecto de esta cuestión.
Un análisis crítico en relación a la citada resolución, puede consultarse en DOLZ LAGO, M. J., «Prueba
de ADN: momento procesal para su impugnación. Voto particular», Diario La Ley, Sección Comentarios
de Jurisprudencia, núm. 9078, 10 de noviembre de 2017, pp. 1-7. Además, debe referirse que este autor,
que considera más acertados jurídicamente los votos particulares contenidos en la sentencia que el fallo y
motivación de la misma, resalta que en el caso en cuestión no había finalizado todavía la fase de
instrucción cuando se realizó la impugnación de la prueba de ADN, la cual se llevó a cabo en ―la fase
intermedia antes de la confirmación del auto de conclusión del sumario, que se considera procesalmente
una extensión de la fase de instrucción, dado que todavía no se ha confirmado por la Audiencia la
conclusión del sumario dictada por el Instructor‖. Ibídem, p. 5. En consecuencia, dicha impugnación fue
realizada correctamente, en tiempo y forma.
483
En una línea semejante, había emitido con anterioridad su voto particular a la
STS 734/2014, de 11 de noviembre (TOL4.560.799), el Magistrado Perfecto Andrés
Ibáñez, refiriendo el mismo a un único punto, esto es, ―a la imposición a las defensas de
un límite temporal, ciertamente preclusivo, para argumentar con la ilicitud o
ilegitimidad de algún medio resultado de prueba‖. Manifestó aquí este Magistrado, con
destacable acierto jurídico-procesal en nuestra opinión y criticando el tenor de la
segunda parte del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, de 24 de
septiembre de 2014, que debe permitirse a la defensa el planteamiento de una alegación
dentro del juicio y como momento límite en los informes, sin que quepa achacar
ninguna otra exigencia a las partes.
No obstante, hemos de aclarar que tras las última reformas implementadas sobre
el art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim y el art., 129 bis del Código Penal,
consideramos que debe interpretarse que la práctica de la prueba de ADN puede ser
ordenada –incluso coactivamente–, por los motivos ya explicados en su momento1078,
no solo en la fase de instrucción, como diligencia de investigación, sino también más
adelante, como diligencia de prueba. Este argumento apoya, precisamente, la teoría de
no establecer la fase de instrucción (aunque sea en sentido amplio) como momento
límite para la impugnación, teniendo en cuenta además que, si bien, como regla general
la prueba se propone en los escritos de calificaciones provisionales o en los escritos de
acusación y defensa, en función del tipo de procedimiento en que nos encontremos, lo
cierto es que para proponer prueba no se fija un plazo rígido y preclusivo. En este
sentido, amén de la facultad del Tribunal para ordenar prueba de oficio, en el ámbito del
En efecto, el TS lleva a cabo una interpretación flexible sobre el concepto de instrucción a fin de fijar el
límite preclusivo para denunciar la ilicitud de la obtención de la muestra biológica, como queda reflejado
en la STS 734/2014, de 11 de noviembre, (TOL4.560.799). Vid. también sobre esta cuestión,
ARMENGOT VILAPLANA, A., «La obtención de muestras biológicas…», op. cit., p. 13.
1077
Ibídem.
1078
Si bien lo ideal sería que se introdujese una regulación completa y sistematizada de las pruebas de
ADN y las intervenciones corporales, en el marco de un nuevo texto de Código Procesal Penal, en los
términos ya apuntados, cubriendo las lagunas existente en la regulación de esta materia y solventado las
dudas interpretativas que en la actualidad suscita el tenor de los citados preceptos.
484
procedimiento abreviado, las partes también pueden proponer al comienzo de las
sesiones del juicio oral cualquier medio de prueba que pueda practicarse en el acto (ex
art. 786.2 de la LECrim) y un trámite similar se prevé para el procedimiento ante el
tribunal del Jurado en el art. 45 de la LOTJ, además de lo dispuesto en relación a las
cuestiones previas en el art. 36.1 e) de la LOTJ1079. Consiguientemente, de resultar útil,
necesaria y pertinente, sí podría practicarse la prueba de ADN en un momento posterior
a la fase de instrucción, si bien ello, implicaría la suspensión de las sesiones del juicio
oral para su realización y emisión del oportuno informe pericial1080.
1079
MORENO CATENA, V.; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal Penal…, op. cit., p. 427.
1080
Lo cual es un inconveniente que afecta meramente al principio de economía procesal, que no
prevalece frente a otros principios y garantías procesales de superior índole, como el principio de
contradicción.
1081
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 191.
1082
GÓMEZ COLOMER, J. L., «La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida…», op. cit., p.
145.
485
Al hilo de lo anterior hemos de insistir en la necesidad de que se regulen de
forma más específica las consecuencias de las ilicitudes y nulidades probatorias, si bien
consideramos que la solución procesal idónea no pasa por articular argumentaciones
que permitan validar actos de prueba que deriven de otros obtenidos ilícitamente o
mediante algún tipo de infracción legal o constitucional, sino que la tónica en la que se
debe trabajar es la de conseguir que este tipo de teorías queden reducidas a su mínima
expresión, porque su aplicación no sea necesaria, es decir, hay que partir de la idea de
practicar las diligencias de obtención de prueba con respeto a todas las garantías legales
y procesales, tratando de impedir que se produzcan supuestos de ilicitudes y nulidades
probatorias y reduciendo así, al mismo tiempo, la necesidad de recurrir a la aplicación
de teorías que permitan mitigar sus efectos. En definitiva, el objetivo a perseguir no ha
de ser el de tratar de salvar pruebas que deriven de otras que han sido obtenidas
irregularmente, sino el de lograr que todas las pruebas sean recabadas con plenas
garantías, respetando así el derecho de defensa, el derecho a la presunción de inocencia
y el derecho a un proceso con todas las garantías, para lo cual resulta primordial
articular y desarrollar una correcta actuación policial e instructora.
En sintonía con esta idea, no podemos pasar por alto que el motivo por el cual
se arbitran prohibiciones de prueba estriba en el fundamento esencial de que, como ya
postuló ROXIN, ―la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el
procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las
jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado‖1083. Es decir, por más que exista una
investigación penal en curso que tenga una importante incidencia desde el punto de
vista del interés público o social, por la gravedad de los hechos ilícitos perpetrados, no
resulta admisible que, a fin de ejercitar el ius puniendi del Estado, se trate de recabar
prueba a cualquier precio, antes al contrario, existen unas garantías procesales que han
de primar en todo caso, pues son la principal salvaguarda para cualquier justiciable de
que el proceso que se haya ventilado ha sido efectivamente un proceso justo.
1083
ROXIN, C., Derecho procesal penal…, op. cit., p. 191.
486
tasada, como las previstas en la LEC para la valoración del interrogatorio de parte (art.
316) o de la prueba por documentos (arts. 319 y 326), el órgano judicial valorará
libremente el resultado de los medios de prueba, con arreglo a las reglas de la sana
crítica, tal y como se desprende del art. 218.2 de la LEC1084.
A fin de evitar equívocos, debemos aclarar que los resultados de las pruebas
genéticas no arrojan una prueba directa sobre los hechos delictivos ni tampoco en
relación a la autoría o participación del acusado en los mismos. En realidad, como ya
hemos venido adelantando a lo largo del presente trabajo, los análisis de ADN
simplemente aportan un indicio probatorio que el órgano judicial, por ser el único
competente para llevar a cabo la tarea de valoración probatoria, tendrá que valorar de
manera razonada y racional a la luz de los informes periciales y de las conclusiones
expuestas por los peritos al deponer en juicio oral1086. En tal contexto, IGLESIAS
1084
En relación con esta cuestión, vid. entre otros muchos autores, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.;
MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil…, op. cit., pp. 213-217 y RAMOS MÉNDEZ, F., El
juicio civil…, op. cit., p. 154.
1085
Acerca de la libre valoración probatoria o la libre convicción como principio metodológico, vid.
GASCÓN ABELLÁN, M., Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, 3ª ed., Marcial
Pons, Madrid, 2010, pp. 140-144 y VIEIRA NEVES, R., A livre apreciação da prova e a obrigação de
fundamentação da convicção (na decisão final penal), Coimbra Editora, Lisboa; Coimbra, 2011, pp. 56-
58.
1086
Vid. sobre este punto, ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., pp.
54 y ss. Cfr. asimismo en relación a la naturaleza indiciaria de la prueba de ADN, FELICIONI, P., «Prova
scientifica...», op. cit., p. 368 y TARTAGLIA POLCINI, G., «D.N.A.: Indizio o prova? Il dibattito…»,
op. cit., pp. 64-66.
En este orden de cosas, debe efectuarse aquí una matización en el sentido de indicar que la prueba directa
es la que tiene lugar ―cuando el conocimiento o la relación que existe entre el objeto de la prueba y el
juez, destinatario de la prueba, es directa y sin intermediarios‖. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; MORENO
CATENA, V., Derecho Procesal Civil…, op. cit., p. 199. En contraposición lógica, la prueba indirecta se
produce ―cuando el juez tiene conocimiento o relación con el objeto de la prueba a través de hechos,
cosas o personas‖. Ibídem. Sobre la diferencia entre pruebas directas e indirectas, vid. también los
apuntes ofrecidos en, CORDÓN AGUILAR, J. C., Prueba indiciaria y presunción de inocencia…, op.
cit., pp. 40-43 y SENTÍS MELENDO, S., «El abogado y la prueba…», op. cit., pp. 72-74.
En efecto, tal y como se refiere en la STS 547/2015, de 6 de octubre (TOL5.526.253) ―a falta de prueba
directa de cargo -se dice en las SSTS. 714/2014 de 12.11 y TC. 133/2011 de 18.7, la prueba indiciaria es
valida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad
probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual
quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC.
1/2009 de 12.1 , 108/2009 de 11.5 , y 25/2011 de 14.3 )‖.
487
CANLE siguiendo a LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ concluye que ―la prueba genética
dará lugar en el proceso penal, mediante las conclusiones presentadas por los peritos,
a un indicio probatorio que el juzgador habrá de valorar «razonando expresamente en
la sentencia tanto los motivos que le llevan a considerar probado, en su caso el indicio
–esto es, la valoración del propio informe pericial –como el hecho que considera
probado con base en tal indicio– y, en este último caso, haciendo mención de las
razones de su convicción y, así, su valoración en conjunción con otros indicios‖1087.
En este orden de cosas, hemos de explicar que la entidad que deben revestir los
indicios difiere en función del papel que se pretenda jugar con los mismos o, dicho de
otro modo, del diverso momento procesal. Así, tal y como se refleja en la SAP de
Ourense (sección 2ª), núm. 317/2016, de 21 de octubre (TOL5.896.675)1088, que se hace
eco de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando al inicio del proceso se
acuerda una diligencia limitativa de derechos fundamentales ―no es necesario que se
alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del
procesamiento‖, es decir, tal y como se expone en la STS 169/2002, de 25 de octubre
(TOL4.914.180) ―no resulta exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de
una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada
(Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre), por lo que
únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios‖. No obstante, como
bien se matiza en la citada SAP de Ourense ―han de ser superadas las meras hipótesis
subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la
intervención en él de una determinada persona (…)‖.
Al hilo de lo anterior pueden distinguirse tres etapas clave que van in crescendo
en relación a la dimensión de requisitos exigible a los indicios que se precisan en cada
uno de ellos:
1087
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 151. En relación con la
necesidad de que el perito acuda a exponer sus conclusiones en el acto del juicio oral, vid. las reflexiones
plasmadas en relación con el proceso penal italiano por RIVELLO, P. P., La prova scientifica…, op. cit.,
pp. 225-241.
1088
Que ha sido dictada en el marco del procedimiento 29/2015. Aunque esta sentencia y las resoluciones
de las que se hace eco se refieren a la práctica de escuchas telefónicas, toda vez que su adopción también
implica una afección en el derecho a la intimidad, su argumentación resulta extrapolable al tema objeto de
nuestro estudio.
1089
Léase también otro tipo de medida como una intervención de las comunicaciones.
488
- Un momento posterior donde los indicios permitirían, en su caso, sostener una
acusación y proceder a la apertura de juicio oral.
1090
Como bien apunta ABEL LLUCH, X. (Las reglas…, op. cit., p. 103), ―la motivación se configura
como el discurso justificativo de la decisión judicial constituido por argumentos racionales, pues al juez
le interesa enunciar y desarrollar las «buenas razones» que fundamentan la racionalidad de la decisión‖.
En relación con este punto, puede matizarse que ―la obligación de motivar, especialmente, supone que
esa correlación entre creencia y razones para creer no es tomada como pura creencia subjetiva o
estrictamente personal del juez, sino que puede y debe ser revisada bajo patrones de racionalidad
intersubjetiva‖. GARCÍA AMADO, J. A. «Elementos para el análisis de la prueba y del razonamiento
probatorio en Derecho» en GARCÍA AMADO, J. A.; BONORINO, P. R., (Coords.), Prueba y
razonamiento probatorio…, op. cit., p. 51.
En efecto, la prueba por indicios ha sido aceptada en nuestro sistema jurídico y, en tal sentido, el
Tribunal Supremo se ha pronunciado indicando que ―tanto el TC. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 ,
111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a
la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse
sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de
exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción
constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los
siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén
absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la
experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que
fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de
esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como
delito.
En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba
indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben
deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y
acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (…) Y no basta con
que la culpabilidad pueda acreditarse a través de un medio de prueba idóneo -testifical o indiciaria- sino
que, en el caso de pluralidad de indicios, el juicio de culpabilidad debe inferirse, razonable e
inequívocamente de los mismos, de forma que si la estructura del juicio de reprochabilidad es
excesivamente abierta o endeble, de manera que podría concluir, no solo a la conclusión de la
culpabilidad, sino a otra u otras radicalmente diversas o incluso, a la inocencia, se debe considerar que
la injerencia es excesivamente abierto o imprecisa, pudiendo estimarse lesionada la presunción de
inocencia‖. STS 958/2011, de 22 de septiembre (TOL2.248.177).
Cfr. también aquí, entre otras, STC 94/1990, de 23 de mayo (TOL80.387) y SSTS 1492/1997, de 28 de
noviembre (TOL5.136.725) y (TOL407.942); 1474/2003, de 4 de noviembre (TOL4.973.459). Explican en
detalle los requisitos que ha de cumplir la prueba indiciaria o circunstancial para que sea apta a fin de
enervar la presunción de inocencia las SSTS 547/2015, de 6 de octubre (TOL5.526.253); 871/2015, de 28
de diciembre (TOL5.653.560); 129/2016, de 23 de febrero (TOL5.656.963) y 286/2016, de 7 de abril
(TOL5.687.772). En lo que concierne a la exigencia de pluralidad de indicios, vid. asimismo CORDÓN
489
juez habrá de expresar en la sentencia el iter de razonamiento que ha seguido para
condenar a la persona acusada y fundamentar su resolución en tal sentido1091.
En consonancia con esta idea resultan de interés, a nuestro juicio, para ser
incorporadas de lege ferenda en nuestra legislación procesal penal, las previsiones
recogidas en el art. 192.2 del c.p.p. en relación a la valoración de la prueba, por cuanto
dicho precepto exige, en su apartado primero, que el órgano judicial valore la prueba
dando cuenta de la motivación de los resultados adquiridos y de los criterios adoptados.
Además, en su apartado segundo, haciendo específica mención a los indicios y
despejando las dudas que al respecto pudieran suscitarse, establece que ―la existencia de
un hecho no puede ser inferida de indicios a menos que estos sean graves, precisos y
concordantes‖1092. Se contemplan, pues, legalmente los parámetros y garantías
aplicables a la valoración de la prueba y, más en particular, de la prueba indiciaria.
AGUILAR, J. C., Prueba indiciaria y presunción de inocencia…, op. cit., pp. 139-142 y VÁZQUEZ
SOTELO, J. L., «Presunción de inocencia y prueba indiciaria» en GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO,
N. (Dir.); SANZ HERMIDA, A. M. (Coord.), Investigación y prueba…, op. cit., p. 70. Acerca de la
valoración de la prueba indiciaria, vid. también las reflexiones plasmadas en PAPAGNO, C.,
L'Interpretazione del giudice penale tra regole probatorie e regole decisorie, Giuffrè, Milano, 2009, pp.
434-446.
1091
Acerca de la exigencia o deber de motivación que actúa como límite al principio de libre apreciación
de la prueba y que, con carácter general, se extiende a todas las pruebas y es justamente el elemento que
legitima la actuación del órgano judicial a la hora de dictar una resolución sobre un determinado asunto,
vid. GASCÓN ABELLÁN, M., Los hechos en el derecho…, op. cit., pp. 180-184. En relación con esta
cuestión, cfr. también VIEIRA NEVES, R., A livre apreciação da prova…, op. cit., p. 145.
Como bien apunta ABEL LLUCH, X. (Las reglas…, op. cit., p. 103), ―la motivación se configura como el
discurso justificativo de la decisión judicial constituido por argumentos racionales, pues al juez le
interesa enunciar y desarrollar las «buenas razones» que fundamentan la racionalidad de la decisión‖.
En relación con este punto, puede matizarse que ―la obligación de motivar, especialmente, supone que
esa correlación entre creencia y razones para creer no es tomada como pura creencia subjetiva o
estrictamente personal del juez, sino que puede y debe ser revisada bajo patrones de racionalidad
intersubjetiva‖. GARCÍA AMADO, J. A. «Elementos para el análisis de la prueba y del razonamiento
probatorio en Derecho» en GARCÍA AMADO, J. A.; BONORINO, P. R., (Coords.), Prueba y
razonamiento probatorio…, op. cit., p. 51.
1092
El citado artículo establece asimismo en su apartado tercero que ―las declaraciones del coimputado
por el mismo delito o de la persona imputada en un procedimiento conexo según la norma del art. 12 son
valoradas únicamente junto con los demás elementos de prueba que confirman la fiabilidad‖. Añade
finalmente en su apartado cuarto que ―la disposición del apartado tercero se aplica también a las
declaraciones prestadas por la persona imputada por un delito conexo a aquel por el cual se procede, en el
caso del art. 371 apartado 2 letra b‖. Ofrece una breve reseña acerca del contenido y significado de dicho
precepto, CHIAVARIO, M., «La normativas sobre las pruebas en el proceso penal italiano…», op. cit.,
pp. 388-389.
490
«máximas de experiencias»)‖1093. Además, como también subraya el Tribunal Supremo,
―la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que
descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya
que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto,
aparecen como sólida prueba de aquello que pretende acreditar. Éste es el verdadero
significado de la prueba indirecta o circunstancial‖. (STS 607/2012, de 9 de julio,
TOL2.596.115).
1093
Ibídem, p. 388. Hemos de poner de relieve que ―las máximas de experiencia desarrollan una función
justificativa de la valoración probatoria, consistente en expresar las buenas razones que el juez utiliza
para motivar su decisión sobre los hechos‖. ABEL LLUCH, X., Las reglas…, op. cit., p. 103.
1094
Sobre la distinción entre pruebas directas e indirectas, teniendo en cuenta como paradigma dentro de
las segundas la prueba indiciaria, vid., SENTÍS MELENDO, S., «El abogado y la prueba…», op. cit., pp.
72-74.
1095
VÁZQUEZ SOTELO, J. L., «Presunción de inocencia…», op. cit., p. 71. Expresado en otras palabras
―el control de la inferencia en el caso de la prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o
los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben
deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados (…) (STC nº 117/2007)‖. STS
166/2015, de 24 de marzo (TOL4.807.326).
Sobre el hecho indiciante o hecho base y acerca del hecho indiciado o hecho consecuencia, así como en lo
que respecta a la conexión entre el indicio y la afirmación presumida junto con las pautas que ha de seguir
el juez para llevar a efecto su razonamiento, vid. las reflexiones de CORDÓN AGUILAR, J. C., Prueba
indiciaria y presunción de inocencia…, op. cit., pp. 70-81 e IGARTUA SALAVERRIA, J.
«Verosimilitud vs. prueba. (Lecciones de una historia judicial italiana)», Revista Iberoamericana de
Argumentación, núm. 13, 2016, pp. 25 y 35.
491
mismos– de conducción por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada
hecho consecuencia‖ 1096.
1096
Sobre la estructura de la prueba indiciaria y su fiabilidad, cfr. STS 272/2015, de 12 de mayo
(TOL5.005.341). En síntesis y tal y como se desprende de la citada resolución, la prueba basada sobre
indicios ha de reunir los siguientes requisitos:
a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.
b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.
c) Necesidad de que los hechos base sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.
d) Que exista una interrelación entre los propios hechos base, además de una conexión con el hecho
nuclear precisado de prueba.
e) Que la inferencia goce de racionalidad.
f) Que se exprese en la motivación el modo en el cual se llegó a la inferencia en la instancia.
Vid. también aquí las consideraciones ofrecidas por CORDÓN AGUILAR, J. C., Prueba indiciaria y
presunción de inocencia…, op. cit., pp. 68-81 y LEAL MEDINA, J., «La prueba indiciaria o
circunstancial en el Derecho Penal. Una prueba esencial para la Jurisdicción criminal. Concepto,
requisitos y una clasificación de los indicios más relevantes que manifiestan los diferentes tipos
delictivos», Diario La Ley, núm. 7888, Sección Doctrina, 26 de junio de 2012, pp. 4-5.
1097
―La presunción de inocencia es, pues, una certidumbre muy firme levantada por el derecho que sólo
se desvanece mediante la imposición de otra certidumbre: la prueba fehaciente de que una persona ha
cometido un delito‖. ESTEVE PARDO, J., El desconcierto del Leviatán…, op. cit., p. 159.
1098
En relación con este punto, viene a explicar TARUFFO, M. («Le probe genetiche…», op. cit., p. 444),
que el resultado del test de ADN ―representa sólo un indicio destinado a ser valorado en el contexto de
todas las pruebas relativas al desarrollo de los hechos que son objeto de juicio. En esta situación se
podrá decir que el indicio ha sido cerciorado con un elevado grado de probabilidad, pero las
conclusiones que pueden ser extraídas del indicio derivan de ulteriores pasos de razonamiento decisorio
del juez‖.
492
puedan tener las huellas dactilares o de que se haya encontrado algún objeto
perteneciente al individuo de quien se sospecha‖1099.
1099
CORCOY BIDASOLO, M., «¿Listado de delitos…», op. cit., p. 241.
1100
IGLESIAS CANLE, I. C. (Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 151-152), explica estas
vicisitudes haciéndose eco de LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, y en este sentido apunta que ―si el
acusado no tiene motivo alguno que explique la aparición del cabello en el lugar de los hechos, la
coincidencia producirá un indicio de gran valor. Por el contrario, si el acusado visita con asiduidad ese
lugar el indicio perderá toda su virtualidad probatoria. Mayor convicción cabrá adquirir de este indicio
si, además, se produce el denominado «doble vínculo» a saber: junto al pelo obtenido del lugar del
crimen se obtiene una mancha de sangre del pantalón que fue recuperado del domicilio del acusado, la
cual, una vez analizada como resultado la coincidencia entre los marcadores genéticos de dicha mancha
y la sangre de la víctima”.
493
final1101, teniendo en cuenta, además, que los resultados de los análisis de ADN ―deben
medirse en términos de probabilidad respecto a la población de una determinada
región‖1102, aspecto que analizaremos de forma pormenorizada en el siguiente punto1103.
a) Cuestiones introductorias
1101
Sirven como ejemplo para ver el conjunto de pruebas o indicios en que se basan los tribunales en la
práctica judicial para construir su lógica deductiva a efectos de valorar la pruebas de ADN y dotarlas de
virtualidad, las SAP de Ourense núms. 14/2006, de 18 de octubre (TOL1.118.888); 373/2008, de 5 de
noviembre (TOL1.458.194); 163/2009, de 30 de abril (TOL1.528.681); 4/2010, de 8 de enero (TOL.
1.805.322)39/2015, de 5 de febrero (TOL4.757.669) y 71/2015, de 4 de marzo (TOL4.756.036).
1102
La naturaleza indiciaria y probabilística de las pruebas de ADN justamente corrobora que la negativa
a someterse a las mismas no debe –como ha venido sucediendo hasta el año 2015 en nuestro
ordenamiento jurídico, ante la falta de una solución legal expresa– ser sancionada mediante la atribución
de un indicio incriminatorio en contra de la persona investigada. A fin de cuentas, el propio resultado de
la prueba de ADN será igualmente un indicio, pero un indicio que gozará de mayor fiabilidad y rigor que
el aplicado de manera automática ante la actitud renuente del concreto sujeto, sin que se haya practicado
ninguna prueba y dando por supuesto que, de haberse realizado, su resultado sería positivo. Vid. al
respecto, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 152. A la vista de
lo anterior y siguiendo la propuesta efectuada en su día por esta misma autora, podemos aseverar que la
opción que resulta más garantista y que, de hecho, como ya hemos expuesto oportunamente, ha sido la
adoptada ahora en el art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim –así como en el art. 129 bis del Código
Penal– es la de realizar de manera coactiva una leve y mínima medida de intervención corporal sobre el
sujeto en cuestión al objeto de obtener una muestra biológica indubitada para su posterior análisis ..
Ibídem, pp. 158-159. En esta misma línea, DE HOYOS SANCHO, M. («Profundización en la
cooperación transfronteriza…», op. cit., p. 176), mantenía que considerar la negativa del sospechoso
como un indicio en su contra no es una solución adecuada y ello porque ―con una relativamente escasa
injerencia, siempre que estuviera bien regulada en la norma y fuera ejecutada con todas las garantías se
podría conseguir más allá del indicio, la certeza de la pertenencia o no de esas muestras dubitadas al
sujeto que ahora resulta sospechoso o imputado‖.
1103
Vid. en este sentido, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp.
150-152 y la misma autora en «La prueba en violencia sexual…», op. cit., pp. 194-196.
494
sujeto encausado sin apenas margen de error1104, los primeros, no concluyen la referida
culpabilidad al 100% (dado que siempre existirá un grado de incertidumbre al respecto)
debiendo, por tanto, valorarse atendiendo a un cálculo de probabilidades. Dicho cálculo,
tiene su base en la frecuencia con la que se presentan determinados fenotipos en los
marcadores de ADN de los distintos grupos de población1105.
1104
En estos casos, ―el margen de error es mínimo y depende casi exclusivamente de la pericia con que se
aplica en el laboratorio correspondiente el método de análisis de ADN‖. ETXEBERRÍA GURIDI, J. F.,
Los análisis de ADN…, op. cit., p. 352.
495
provenga de ese individuo, lo que depende de la frecuencia de esos grupos en la
población‖. La cuarta y última fase es la relativa a «la emisión del correspondiente
informe medicolegal y, en su caso, la comunicación de los resultados en el juicio
oral»1106.
En el marco de este complejo campo, el autor explica con claridad que cuando se
analizan polimorfismos genéticos en manchas biológicas y se intenta comprobar si
coinciden con los de un individuo en concreto, al que se le ha extraído una muestra
biológica, pueden producirse, en efecto, dos tipos de resultados o situaciones: ―que no
coincidan uno o varios marcadores analizados o que coincidan todos‖1107. Dicho autor
asevera que en el primer caso puede afirmarse que ―la mancha analizada no
corresponde al individuo con un margen de error prácticamente despreciable y que
depende, en todo caso, de la seguridad analítica del laboratorio‖. Sin embargo, ―el
problema se presenta cuando coinciden los grupos analizados en el individuo y en la
mancha‖1108. No obstante, es de vital trascendencia matizar que, ―aunque coincidan
varios marcadores siempre existirá una incertidumbre sobre si la mancha pertenece al
individuo, ya que, en muchas ocasiones, puede ser mínima, pero siempre es evaluable y
no puede hablarse en ningún caso de incriminación o seguridad absoluta. Siempre se
ha de proceder a la valoración probabilística de la coincidencia de grupos‖1109.
A la luz de lo anterior, podemos colegir cómo las pruebas de ADN ostentan una
complejidad científico-técnica que los operadores jurídicos y, particularmente, los
órganos de enjuiciamiento desconocen, lo que les conduce a cometer errores en la
práctica, especialmente cuando tienen como pretensión la de ―solicitar del perito que ha
1106
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «Valoración de la prueba del ADN» en MARTÍNEZ JARRETA,
M.B., La Prueba del ADN…, op. cit., p. 302.
1107
Ibídem.
1108
Ibídem, pp. 302-303.
1109
Ibídem, p. 303. Por lo que respecta a la fiabilidad de las pruebas genéticas, vid. entre otras, SSTS 18
de octubre de 2002 (TOL229.134) y 2 de abril de 2003 (TOL275.485).
1110
ROMEO CASABONA, C.M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit.,
p. 37.
496
intervenido en la operación un cálculo estadístico acerca de la probabilidad que los
vestigios hallados pertenezcan al inculpado‖1111.
Pero la labor de los peritos no pasa por valorar las posibilidades de que los
vestigios encontrados pertenezcan o no al sujeto encausado, sino que simplemente se
circunscribe a la tarea de explicarle, de un modo comprensible, al órgano juzgador los
resultados que las pruebas genéticas han arrojado. En última instancia, es el juez, en
ejercicio de su labor jurisdiccional, quien debe desarrollar las tareas de apreciación y
valoración de las pruebas de ADN atendiendo, no solo a los resultados que de las
mismas se derivan, sino también al conjunto de pruebas y de indicios existentes, pues de
otro modo, se estaría conculcando el derecho a la defensa, e inclusive, a la presunción
de inocencia1112. Lo anterior precisamente evidencia ―la necesidad de que los órganos
jurisdiccionales conozcan mínimamente la técnica pericial de ADN y de los problemas
que puede ocasionar su uso inadecuado o incorrecto‖1113. Igualmente, refleja la
importancia, ya explicada, de que los peritos depongan en la fase de juicio oral
explicando cuál ha sido el resultado de los análisis genéticos, cómo se ha llegado al
mismo, en qué términos se ha garantizado la cadena de custodia de las muestras
biológicas analizadas, cuál ha sido la población o subpoblación tomada como referente
en el análisis y con qué frecuencia aparecen esos perfiles genéticos en la misma, etc.
Además, habrán de someterse a las preguntas, aclaraciones y observaciones que
formulen las partes, amén de responder a las dudas que puedan surgirle al órgano
judicial. Solamente de este modo, el órgano judicial tendrá los elementos de juicio
necesarios para valorar de modo apropiado la prueba de ADN1114.
Sin duda, uno de los problemas más graves que gira en torno a la valoración de
las pruebas de ADN se traduce en la imprecisión con la que, en ocasiones, se exponen y
1111
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., p. 352.
1112
De otra manera, si fuese el perito quien concluyese acerca de las probabilidades de que los vestigios
encontrados en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima se correspondiesen con el perfil
genético del sujeto encausado, se estaría proporcionando ―un resultado probabilístico con independencia
del resto de indicios o pruebas que se hayan practicado en el juicio oral, desvirtuándolo en definitiva y
generando una gran confusión (Especialmente si se trata del Tribunal del jurado)‖. Ídem nota anterior.
1113
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 156.
1114
Sobre el papel del órgano judicial a la hora de valorar la prueba, sirviéndose de las máximas de
experiencia proporcionadas por el perito, cuyo auxilio le permita identificar el saber científico que resulte
más acreditado para ser aplicado al caso concreto y empleado, por tanto, al objeto de fundar su decisión,
vid. FELICIONI, P., «La prova scientifica…», op. cit., pp. 638-641.
497
utilizan los resultados de las mismas, llegando incluso a caer en lo que se conoce como
―Falacia de la Acusación y de la defensa‖1115. Para comprender lo que sería una
interpretación falaz de los resultados de los análisis de ADN, debemos recurrir
nuevamente a CARRACEDO ÁLVAREZ, quien detalla lo siguiente:
Ahora bien, hay datos más significativos. Así, ―si se analiza un grupo de ADN,
el sistema D1S80, y tanto la mancha como el acusado poseen el fenotipo 19-29, que lo
posee una persona de cada cien, intuitivamente ya se entiende que la prueba científica
tiene ahora un valor muy superior que en el caso anterior‖1117. El problema, radica
como ya apuntábamos en la forma en la que estos resultados son presentados ante el
órgano judicial, y aquí es donde entra en juego la referida falacia. En este sentido, la
fiscalía puede presentar el caso en el plenario de la siguiente manera ―el análisis del
laboratorio forense tiene en este caso una enorme importancia. El grupo encontrado lo
posee sólo el 1% de la población, de modo que sólo hay un 1% de probabilidades de
que la sangre provenga de otro que no sea el acusado. Es decir, sólo hay el 1% de
probabilidades de que algún otro haya cometido el crimen, de modo que el acusado
tiene un 99% de probabilidades de ser culpable‖. En contraposición, la defensa puede
alegar que ―sólo el 1 % de la población posee ese grupo de ADN, pero en una ciudad
como ésta (suponiendo que el crimen se cometió en Madrid), con unas 500.000
1115
Sobre la falacia de la acusación y la defensa, cfr. BALDING, D. J., Weight-of-evidence…, op. cit., pp.
146-148; ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., pp. 354-356; IGLESIAS
CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 154-156; HOMBREIRO NORIEGA, L.,
El ADN de Locard…, op. cit., pp. 236-238 y ROMEO CASABONA, C.M.; ROMEO MALANDA, S.
«Los identificadores del ADN…», op. cit., pp. 39-42.
La forma en la que los resultados de las pruebas de ADN son presentados al juez es de suma relevancia.
―Muchos peritos prefieren incluso presentar los datos simplemente en términos de frecuencia, aunque
ello conlleva su mala interpretación, e incurrir en las falacias de la defensa y el fiscal, y dista mucho de
ser la solución ideal. Además estos porcentajes no determinan qué números de marcadores a analizar se
requieren para arrojar este porcentaje ni con qué a priori, siendo numerosas las sentencias en las que
para la apreciación de la prueba de ADN como cierta alegan haber alcanzado un porcentaje sin entrar a
ningún otro tipo de consideración‖. GUILLÉN VÁZQUEZ, M., La Prueba del ADN ante los tribunales:
especial referencia a las bases de datos de ADN con fines de investigación penal, [CD-ROM], Directores:
Ángel Carracedo Álvarez y José Manuel Lorenzo Salgado, Tesis doctoral, Universidad de Santiago de
Compostela, Facultad de Medicina y Odontología y Facultad de Derecho, 2003, p. 201.
1116
Cfr. sobre este ejemplo en particular, CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «Valoración de la prueba del
ADN…», op. cit., p. 303.
1117
Ibídem.
498
personas en edad de cometer el crimen, ese grupo sería encontrado en 5.000. El ADN
muestra, pues, que el acusado es una de las 5.000 personas de la ciudad que pudo
haber cometido el crimen. Una posibilidad entre 5.000 tiene una importancia
escasísima para que se considere a esta persona culpable‖1118.
Por todo lo expuesto y a fin de evitar hacer uso de malas prácticas que
desencadenen en una interpretación y valoración errónea de las pruebas de ADN, es
menester acudir al ―Teorema de Bayes‖ o ―análisis bayesiano‖, método que resulta
idóneo para apreciar y valorar este medio probatorio en concreto, tal y como señalan
reconocidos expertos del ámbito de la medicina legal, entre los que singularmente
resalta CARRACEDO ÁLVAREZ1120.
1118
Ibídem.
1119
Ibídem. Correlativamente, en relación con la forma en la que los peritos deben presentar los
resultados de la prueba científica, es preciso reseñar que ―KOEHLER demostró en un amplio estudio que,
si se presentan en términos matemáticos (0.1, 0.01, 0.001…), los jurados tienden a considerar culpable a
un acusado con mayor facilidad que si se presentan en términos de frecuencia (1 entre 1000, 1 entre
10.000, 1 entre 100.0000) porque, significando exactamente lo mismo, se ha dado entrada a la
posibilidad de que otras personas distintas posean los mismos marcadores genéticos. si se presentan en
ambos modos, entonces no se aprecian diferencias, los jurados tienden a considerar culpable o inocente
a un acusado sin que influya el modo de informar de los peritos‖. Ibídem, p.156. Cfr. aquí el caso Collins
de 1968.
1120
El Teorema de Bayes se emplea también, como veremos, en relación al cálculo de la probabilidad de
las pruebas de paternidad. La utilidad en el proceso del modelo bayesiano radica “–según los
bayesianistas FINKELSTEIN Y FAIRLEY– en que es una técnica que permite combinar información
estadística sobre un cierto suceso con información no estadística (…) En su formulación más simple, el
teorema de Bayes afirma que la probabilidad de un evento H, dado un evento E, puede determinarse en
499
En aplicación de este parámetro objetivo, si volvemos al caso anteriormente
expuesto, resulta obvio solo habrá lugar a dos hipótesis, excluyentes entre sí: C: que el
acusado ha cometido el crimen e I: que el acusado no lo ha cometido1121.
Ahora bien, la prueba de ADN no será, por regla general, la única prueba que
exista, por lo que el órgano judicial ya tendrá a priori ―una idea sobre la culpabilidad o
inocencia de ese individuo. Posiblemente, no le sería complicado expresar ese grado de
creencia en la culpabilidad o inocencia del acusado en forma de apuesta (p. ej., 5 a 1 a
favor de su inocencia, 10 a 1 a favor de su culpabilidad)‖. Así, ―para valorar de forma
objetiva la prueba científica, el juez no tendría más que multiplicar su grado de
creencia previo sobre la culpabilidad del acusado, expresado en forma de apuesta, por
un factor que el perito debería proporcionar siempre al juez y que se conoce como
razón de verosimilitud o probabilidad (RV) o likelihood ratio (LR) (7) y que se puede
denominar «razón bayesiana de probabilidad»‖1122.
500
al azar de la población poseyera ese fenotipo 19-29. Es decir, 0,01 (1 %)‖.
Consiguientemente, la razón bayesiana de probabilidad es 100 (1/0,01), lo que significa
que ―la probabilidad de culpabilidad de ese individuo (en opinión del juez) expresada
en forma de apuesta se habrá multiplicado por 100‖. En suma, para llevar a efecto una
adecuada valoración ―el juez no tendría más que multiplicar su grado de creencia a
priori sobre la culpabilidad del acusado expresada en forma de apuesta para obtener
una buena estima de la probabilidad a posteriori, expresada también en forma de
apuesta‖1123.
1123
Ibídem, p. 305. En relación con la correcta valoración de la prueba de ADN haciendo uso del teorema
de Bayes, pueden verse las mismas ideas en IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el
cuerpo…, op. cit., pp. 152-159 y la misma autora en «La prueba en violencia sexual…», op. cit., pp. 196-
202; PRIETO, L.; CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «La valoración estadística de la prueba de ADN para
juristas» en CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos policiales de ADN…op. cit., pp. 277-
296.
No obstante, para la aplicación de la estadística bayesiana es preciso tener en cuenta un importante factor,
el de la población que se toma de referencia y, particularmente, el de la subpoblación; y ello porque
―Supongamos que en una población concreta un genotipo determinado (por ejemplo en el locus D1S80,
el 21, 24), lo posee un 20,5 % de esa población, mientras que otra población, por ejemplo de raza negra
ese mismo genotipo sólo lo posee un 0,8 % de las personas pertenecientes a esa comunidad, por lo que
dependiendo de la población que se tome como referencia –ya que la frecuencia alélica es a veces
diferente entre las distintas poblaciones– la probabilidad de inclusión de un sospechoso con respecto a
un delito determinado puede ser mayor o menor‖. MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y
procesales…, op. cit., pp. 262-263. Vid. también CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «Valoración de la
prueba del ADN…», op. cit., p. 306. Asimismo, acerca de los modelos probabilísticos de valoración y, en
concreto de los modelos matemático-estadísticos, donde destaca el teorema de bayes, cfr. GASCÓN
ABELLÁN, M., Los hechos en el derecho…, op. cit., pp. 144-154.
En este contexto debe traerse a colación el razonamiento contenido en la STS 607/2012, de 9 de julio
(TOL2.596.115), toda vez que el tribunal argumenta que ―en el caso enjuiciado, el resultado que arroja
tal prueba es que entre las dos botellas hay coincidencia de los 16 marcadores más el gen de la
amelogenina –constituyendo así este perfil como indubitado del recurrente–, y que si lo comparamos con
el dubitado, el impregnado en la taza de café en cuestión, que utilizó el autor de los disparos el día del
atentado, coinciden 7 marcadores y el de la amelogenina, determinante del sexo, en este caso el de un
varón. Esta prueba concluyó que la probabilidad de concordancia de que una persona elegida al azar
presentara esas características genéticas, en la población española, es de una entre 11.4 millones, y la
pericial presentada por la defensa, que cuestionó el marcador de la amelogenina, al incrementar al doble
las posibilidades, dictaminó que el índice de concurrencia sería una persona por cada 5.68 millones, de
entre la población masculina española (…) Las probabilidades antedichas, uno de cada cuatro españoles
responden a tal secuencia genética, es decir, uno de entre 11.4 millones, e incluso con la pericial de la
defensa, uno por cada 5.68 millones, arrojan un enorme valor identificativo, máxime cuando es un hecho
acreditado mediante prueba testifical que el autor de los disparos fue un varón‖.
501
previa de un suceso, además de permitir incorporar información posterior cuando ésta
sea accesible‖1124.
Con todo, subyace una importante problemática tras la aplicación del teorema de
Bayes como sistema de valoración, y es que dada su complejidad científica, cuando se
intenta introducir en los tribunales de justicia, esta se rechaza sobre la queja de que tal
fórmula entraña demasiada complejidad para los/as juristas, que no están habituados a
razonar y a argumentar en estos términos1125. Sin embargo, pese a parecer una técnica
complicada, resulta lógica y objetiva toda vez que, como afirma CARRACEDO
ÁLVAREZ, ―no existe ninguna alternativa justa‖1126 y lo que de ningún modo se puede
tolerar es caer en el error de permitir o inducir las falacias de la fiscalía y la defensa1127.
1124
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «Valoración de la prueba del ADN…», op. cit., p. 304. O explicado
en otras palabras ―lo que el método de cálculo nos dice es qué grado de creencia es racional tener en la
hipótesis dado un elemento de juicio si antes de conocer el elemento de juicio teníamos un grado de
creencia x en ella y dadas las probabilidades inversas de que esté presente el elemento de juicio si la
hipótesis es verdadera y si no lo es‖. FERRER BELTRÁN, J., La valoración racional de la prueba,
Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 110. No obstante, ha de advertirse que este autor no se muestra
particularmente partidario de utilizar con carácter general el sistema de probabilidad subjetiva como
modelo de razonamiento probatorio, si bien en su trabajo, que parte de una óptica vinculada a la Filosofía
del Derecho, no trata específicamente las pruebas de ADN.
1125
GUILLÉN VÁZQUEZ, M. (La Prueba del ADN ante los tribunales…, op. cit., p. 193), pone de
manifiesto que los jueces eluden con frecuencia su deber de fijar la probabilidad a priori, lo que genera el
fuerte inconveniente de que ―los peritos se ven obligados a establecer un valor a priori de un modo
arbitrario y que lógicamente, al no tener conocimiento del resto de las pruebas, fijan en un 0'5 es decir
tantas probabilidades de que sea el culpable como que sea inocente‖.
1126
CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «Valoración de la prueba del ADN…», op. cit., p. 305.
1127
GUILLÉN VÁZQUEZ, M., La Prueba del ADN ante los tribunales…, op. cit., p. 196. Defienden y
explican también el empleo del teorema de bayes, si bien son conscientes de las dificultades que plantea
su aplicación por parte de los órganos judiciales, ABRANTES, D., «Valorização probabilística da prova e
respectiva interpretação em genética forense» en TERRA PINHEIRO, M. F. (Coord.), Genética Forense.
Perspectivas…, op. cit., pp. 257-323; CABEZUDO BAJO, M. J., «La regulación del ―uso forense…», op.
cit., pp. 17-20 y la misma autora en su trabajo, «La prueba de ADN com prueba de probabilidad…», op.
cit., 140-142; IGLESIAS CANLE, I. C., La investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 154-159 y
FANUELE, C., Dati genetici..., op. cit., pp. 273-286 y HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de
Locard…, op. cit., pp. 238-256.
1128
Vid. en relación con esta idea, IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo.., op.
cit., pp. 149-150.
502
culpabilidad o no del sujeto encausado1129, puesto que es este, quien por mor de sus
funciones jurisdiccionales, conoce todos los elementos del caso y dispone de todas las
pruebas, amén de ser quien ostenta la competencia para efectuar la valoración
probatoria y motivar la sentencia a la luz de los hechos probados1130.
Ahora bien, no coincidimos con el parecer de este autor, por cuanto en relación
al primer problema que plantea, creemos que olvida que, en última instancia, siempre
1129
A tal fin, MORA SÁNCHEZ, J. M. (Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 257), haciendo
cita de CARRACEDO ÁLVAREZ, resalta la importancia de que en las facultades de Derecho se enseñen
aspectos básicos de medicina legal, así como el hecho de que tanto abogados, como jueces y fiscales
deben reciclarse y preocuparse de conocer estos aspectos.
1130
CARRACEDO ÁLVAREZ («Valoración de la prueba del ADN…», op. cit., p. 307 y ss.), así como
otros autores que lo siguen en esta materia, hace hincapié en el hecho de que cuando los peritos proceden
a comunicar los resultados en el juicio oral, deben explicar estos de tal forma que queden tres principios
bien claros:
―1. Para calcular el valor de una prueba científica es necesario considerar (al menos) dos explicaciones
para su concurrencia.
2. La prueba se debe evaluar calculando su probabilidad bajo cada una de las explicaciones alternativas.
3. El valor de la prueba en relación con una de las explicaciones es la probabilidad de su ocurrencia
dada esa explicación, dividida por la probabilidad de su concurrencia dada la explicación alternativa‖.
Se refiere también a estos principios, entre otros autores, MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos
y procesales…, op. cit., p. 259. Un análisis de interés sobre la valoración de las pruebas de ADN,
teniendo en cuenta la aplicación del teorema de bayes y la correcta comunicación de los resultados por
parte de los peritos a los jueces, podemos encontrarlo también en CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «ADN:
La genética forense…», op. cit., pp. 358-363 y PRIETO, L.; CARRACEDO ÁLVAREZ, A., «La
valoración estadística de la prueba de ADN...», op. cit., pp. 277-296.
1131
También critica este extremo, FERRER BELTRÁN, J., La valoración racional…, op. cit., pp. 110-
113.
1132
GONZÁLEZ LAGIER, D., «Presunción de inocencia, verdad y objetividad» en GARCÍA AMADO,
J. A.; BONORINO, P. R. (Coords.), Prueba y razonamiento probatorio…, op. cit., pp. 112-113.
503
puede darse el potencial fenómeno de que dos jueces o tribunales diferentes ante las
mismas pruebas lleguen a una conclusión distinta, en función del razonamiento,
argumentación e interpretación probatoria que efectúen, en aplicación de las reglas de la
sana crítica, de la lógica y de la razón1133. El más claro ejemplo lo encontramos
justamente en los supuestos en que el tribunal en la resolución de un recurso de
apelación lleva a cabo una valoración e interpretación probatoria desemejante de la
realizada por el órgano judicial de primera instancia.
En lo que respecta a los otros dos problemas formulados, debe tenerse en cuenta
que la probabilidad a priori vendría determinada por el conjunto de indicios o pruebas
que concurran en la causa, al margen de los análisis de ADN y sus resultados.
Consiguientemente, no partiría el órgano judicial de una mera corazonada ni de criterios
irracionales. Ahora bien, en relación con este punto estimamos que lo que resulta
fundamental es precisar el concreto momento procesal oportuno para determinar la
probabilidad a priori.
1133
Cfr. en relación con esta cuestión el art. 218.2 de la LEC que dispone que ―las sentencias se motivarán
expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las
pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los
distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto,
ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón‖.
1134
VARGAS ÁVILA, R., «La valoración de la prueba científica de ADN en el proceso penal»,
Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. XIII, núm. 25, enero-junio, 2010, p. 144.
1135
Ibídem.
504
funciones de valoración probatoria que pertenecen con carácter exclusivo al órgano
judicial1136.
Pues bien, a nuestro juicio, creemos que una solución factible podría ser la de
practicar la prueba de ADN en último lugar –incluyéndose tal especificidad o vicisitud
en una reforma de lege ferenda–, de forma que los peritos judiciales acudan a deponer al
acto del juicio oral, a fin de explicar los resultados de los análisis genéticos y sus
peculiaridades después de que ya se hayan practicado todas las restantes pruebas y
cuando el órgano judicial ya pueda tener una idea fundada y racional de cuál es la
probabilidad a priori, previamente a conocer la likelihood ratio, esto es, el dato que ha
de facilitarle el perito (y que ha de ser incluido en el dictamen o informe pericial) a fin
de poder calcular la probabilidad a posteriori. Lógicamente, esto implicaría que las
personas que encarnan los órganos judiciales tendrían que gozar de una formación
específica en materia de prueba de ADN, especialmente en lo que respecta a su
valoración e interpretación y habrían de conocer en detalle en qué consiste y cómo se
aplica el Teorema de Bayes, aspecto que nos parece fundamental1137.
505
interpretar y valorar correctamente las pruebas de ADN1138. Incluso, en una futura
reforma legal podría contemplarse el Teorema de Bayes como parámetro objetivo de
valoración de las pruebas de ADN, conminando así indirectamente a los jueces y
tribunales (siempre sin exigirles que hagan las veces de científicos y con ayuda de los
peritos y de su ineludible presencia en el juicio oral) a conocer el funcionamiento de
este método, así como la técnica pericial (empleada por los expertos en genética y
medicina legal) conforme a la cual se elaboran los análisis genéticos y los
correspondientes informes periciales, a fin e conseguir que se realice una adecuada,
rigurosa y garantista valoración de este tipo de pruebas1139.
1138
IGLESIAS CANLE, I. C., Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., pp. 149-150 y la misma
autora en su trabajo «La prueba en violencia sexual…», op. cit., pp. 191-194.
1139
Considera que debería preverse normativamente la fórmula resultante de la aplicación del Teorema de
Bayes, a fin de que dicho método fuese comúnmente admitido y empleado en el ámbito jurídico,
CABEZUDO BAJO, M. J., «La regulación del ―uso…», op. cit., pp. 20 y 22.
1140
En este contexto, IGLESIAS CANLE I. C. (Investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 158),
señala que tales errores podrían llegar a fundamentar un recurso de casación. La autora entiende, que tal
recurso no podría fundamentarse por la vía del art. 849.2 LECrim y que ―sólo por medio del art. 5.4
LOPJ que permite fundar el recurso de casación en la infracción de preceptos constitucionales, se podrá
fundamentar el recurso de casación, alegando la infracción del derecho de defensa de la parte por
desconocimiento o interpretación errónea de un informe pericial‖.
506
cadáver pertenezca al individuo al que se supone que pertenece antes del análisis
genético) y a la hipótesis de que el presunto padre NO sea el verdadero padre biológico
(o de que el cadáver NO pertenece al individuo que se sospecha). Se suele informar de
estos resultados además con lo que llamamos la probabilidad de paternidad en forma
de porcentaje; ésta se calcula a partir de la probabilidad a posteriori‖1141.
Dichos autores critican esta forma de proceder, puesto que ―en muchos casos,
aunque pueda parecer que la elección de una probabilidad a priori de 1 a 1 puede ser
justa (misma probabilidad de «ser» que de «no ser» antes del análisis genético), la
realidad es que no lo es‖. Así ponen como ejemplo, ―una caso de paternidad en el que
se sabe que el presunto padre conocía a la madre, o que hay testigos que acreditan que
convivieron; este caso nada tiene que ver con un caso de paternidad en el que no hay
indicios de que el presunto padre y la madre se conocieran; y sin embargo en ambos
casos se aplica una probabilidad a priori de 1 a 1. Lo mismo ocurre en el caso de la
identificación de cadáveres‖1142. Por consiguiente, postulan que ―deberían informarse
igualmente a través del LR (llamada índice de Paternidad o IP, índice de maternidad o
IM, etc., según el tipo de parentesco), y que debe ser el juez, que es el que posee toda la
información y la puede integrar, el que decida la probabilidad a posteriori‖1143.
1141
PRIETO, L.; CARRACEDO, A., «La valoración estadística…», op. cit., p. 286.
1142
Ibídem.
1143
Ibídem, pp. 286-287. Cfr. también en relación con la valoración de la prueba de ADN realizada con
fines de investigación de la paternidad los apuntes que proporcionan HUGUET RÁMIA, F.,
«Parámetros estadísticos en genética forense. Investigación de la paternidad» en MARTÍNEZ
JARRETA, M. B. (Dir.), La prueba del ADN…, op. cit., pp. 275-278 y BARROS ANGUEIRA, F.,
«Cálculo de probabilidad de paternidad en casos complejos» en MARTÍNEZ JARRETA, M. B. (Dir.)
con VV.AA., La prueba del ADN…, op. cit., pp. 279-285.
1144
Que se ve inmensamente influenciada por la parquedad de conocimientos científicos de que dispone,
amén de por la información incompleta y confusa que se retransmite frecuentemente a través de los
medios de comunicación, lo que supone un notorio hándicap cuando para el enjuiciamiento de
determinados delitos el órgano competente es el Tribunal del Jurado.
507
sentido, coincidimos plenamente con el criterio propugnado por NIEVA FENOLL
cuando sostiene ―las pruebas esenciales deberían ser las demás, y justamente la de
ADN debiera ser la corroboradora, cambiando de este modo el que suele ser el orden
habitual de prioridades en la formación de la credibilidad de un juez‖1145. De hecho,
―la adjetivación como científica de una clase de prueba no le proporciona ni le quita
ningún valor probatorio especial (…). La prueba científica no es más que otra prueba
cuya principal virtud es la de ofrecer, en casos muy escasos, conclusiones con un grado
de probabilidad suficientemente alto como para lograr la certeza o casi-certeza del
hecho1146‖. Por tales motivos debe tener muy presente que ―lo que hay que evitar en
absoluto es la sobrevaloración de esta prueba1147‖.
1145
NIEVA-FENOLL, J., «Algunas sugerencias acerca de la práctica y valoración de la prueba del perfil
de ADN», La ley penal: revista de derecho procesal, penal y penitenciario, núm. 93, mayo 2012, p. 21.
Cfr. también en la misma línea, TONINI, P., «Informazioni genetiche...», op. cit., p. 889, quien además
apostilla que ―es necesario evitar que la ciencia se convierta en un «deus ex machina» del proceso penal‖
e insiste, además, con buen criterio, sobre la idea de que ―no se puede pedir a la ciencia más de lo que la
ciencia puede dar‖. Ibídem, p. 890.
1146
RICHARD GONZÁLEZ, M., «Reflexiones sobre la práctica y valor de la prueba…», op. cit., p. 6.
1147
DE LUCA, S.; NAVARRO, F.; CAMERIERE, R., «La prueba pericial y su valoración en el ámbito
judicial español», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 15-19, 2013, p. 7.
Documento disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-19.pdf (Última consulta: 06/03/2017).
En relación con la preponderancia que el Derecho suele conceder a la Ciencia y sus avances y, más en
particular, tomando en consideración nuestro tema objeto de estudio, a la prueba científica, hemos de
resaltar que, ―el conocimiento científico no puede ser para el derecho un valor absoluto al que debe
subordinarse cualquier consideración sobre bienes jurídicos, valores y derechos‖. De hecho, como
hemos visto al analizar las particularidades de las ilicitudes y nulidades probatorias, ―ese conocimiento,
incluso a efectos de importantes decisiones judiciales, no puede alcanzarse por cualquier medio que
conlleve la vulneración de bienes, derechos o valores de mayor entidad y, también, significación
constitucional‖. ESTEVE PARDO, J., El desconcierto del Lieviatán…, op. cit., p. 160. Este autor critica
la tónica de deriva cientificista del derecho que ―tiende a ceder sin reservas ante la mera invocación del
avance de la ciencia‖ y considera que la disciplina jurídica al continuar mostrándose fascinada por la
ciencia, debilita su papel en la defensa de los bienes y valores que tiene encomendados, lo que no puede
tolerarse en modo alguno. Ibídem, p. 34.
1148
Vid. en esta línea, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Reflexiones sobre la práctica y valor de la
prueba…», op. cit., p. 6, que además alude como ejemplo lo acontecido en el caso ―Bretón‖ sobre el
asesinato de los niños de Córdoba.
A modo de ejemplo en relación con la posibilidad de que se produzcan errores (o contaminaciones) que
pongan en tela de juicio los resultados obtenidos a través de una prueba de ADN, destaca lo acontecido en
el caso del asesinato de Asunta Basterra, donde se produjo una contaminación de la muestra biológica
dubitada (semen del agresor) cuando se cortó en el laboratorio de ADN del departamento de
Criminalística de la Guardia Civil, la camiseta de la víctima con la misma tijera con la que se había
cortado en otro momento un preservativo, que se correspondía con una fuente de prueba perteneciente a
508
aunque si se observan las debidas pautas para la obtención de las muestras biológicas y
su subsiguiente análisis, es decir, si se asegura adecuadamente la cadena de custodia, y
si la valoración probatoria se efectúa de conformidad con el criterio bayesiano, tal
prueba posee un alto grado de fiabilidad; lo cierto es que los resultados obtenidos de la
misma no son infalibles al 100%, en los términos ya explicados1149.
Además, en este orden de cosas, debe insistirse en dejar claro que el grado de
certeza de las conclusiones de un informe pericial desde el punto de vista científico es
un aspecto cuya elaboración y explicación corresponde al perito y cosa distinta es la
valoración de la prueba, que no depende únicamente de esas conclusiones sino de una
pluralidad de elementos o factores relativos tanto al procedimiento que se ha seguido
para la realización del análisis y confección del informe pericial como a las restante
pruebas e indicios concomitantes en la causa. Precisamente la utilización del teorema o
la aproximación bayesiana contribuye a evitar que el perito asuma las funciones que en
realidad le corresponden al órgano judicial1150.
otra causa distinta. No obstante, en el acto del juicio, los responsables de biología en la Guardia Civil
negaron que se hubiese producido dicha contaminación, aunque ¿qué otra explicación habría para que se
hubiesen detectado los perfiles genéticos de una persona (un hombre detenido por una supuesta violación
en Arroyomolinos (Madrid), que nada tenía que ver con el caso de Asunta y que de hecho tenía coartada
porque podía demostrar que el día de autos no se encontraba en esa ciudad? Información al respecto
puede consultarse en: http://ccaa.elpais.com/ccaa/2014/04/02/galicia/1396439330_868597.html (Última
consulta: 16/03/2017) y
http://politica.elpais.com/politica/2015/10/16/actualidad/1444999967_591791.html (Última consulta:
16/03/2017).
1149
Vid. al respecto, entre otros autores, CORCOY BIDASOLO, M., «¿Listado de delitos…», p. 242;
IGLESIAS CANLE, I. C., La investigación penal sobre el cuerpo…, op. cit., p. 153.
1150
PRIETO, L.; CARRACEDO, A., «La valoración estadística…», op. cit., p. 284. De forma
complementaria, acerca de la valoración probatoria de los informes periciales, vid. GUTIÉRREZ
MUÑOZ, S. M., La prueba pericial..., op. cit., pp. 56-63 y ZUBIRI DE SALINAS, F., «Valoración de la
prueba pericial» en LEDESMA IBÁÑEZ, P., ZUBIRI DE SALINAS, F. (Dirs.), La prueba pericial..., op.
cit., pp. 221-259.
509
teniendo necesariamente en cuenta el conjunto de indicios y pruebas concomitantes en
la causa en concreto y conociendo, además, todos los aspectos vinculados a la
realización del análisis genético en particular, es decir, quién lo ha realizado, cómo se
ha garantizado la cadena de custodia, cuál es la interpretación que proporciona el perito
sobre los resultados obtenidos en función de la población de referencia existente, cuál es
la probabilidad a priori, cuál es la likelihood ratio que proporciona el perito y cuál es el
valor final que, de forma fundamentada y debidamente argumentada, el órgano judicial
le otorga a la vista de todo este elenco de elementos y particularidades.
1151
En sintonía con esta idea, debe aclararse que ―la culpabilidad no necesita ser verosímil, necesita ser
probada, así de simple (…). Con culpabilidad nada importa lo que añada o reste la verosimilitud (pues
nada obsta a que lo inverosímil pueda ser verdadero, si está probado). Ahora bien, la verosimilitud
puede arruinar la hipótesis de la culpabilidad. Tal sucede cuando la defensa propone con éxito una
hipótesis alternativa mínimamente verosímil, aun sin el apoyo de ninguna prueba. Con eso le alcanza. Es
el reverso del estándar del “más allá de toda duda razonable”, el cual impone dos exigencias: probar la
hipótesis inculpatoria y anular por inverosímil cualquier hipótesis exculpatoria. El usual predicado de la
“certeza” (procesal) compendia ambos requisitos‖. IGARTUA SALAVERRIA, J. «Verosimilitud vs.
Prueba…», op. cit., p. 34.
510
recomendable que la de adoptar una postura meramente pasiva o de negación de los
hechos alegados por la acusación.
1152
Estas ideas, se apuntaban ya en parte, en nuestro trabajo, «La prueba de ADN en el proceso penal: sus
entresijos desde la óptica del ejercicio de la abogacía», con el que se ha obtenido el I Premio Manuel
Olivencia otorgado por el Ilustre Colegio de Abogados de Ceuta y que se encuentra en la actualidad
pendiente de publicación en la editorial Tirant lo Blanch.
511
prueba de ADN aplicadas al terreno jurídico. Pues, si se logra acreditar que la recogida
de las muestras biológicas y/o el análisis en cuestión fueron realizados de modo poco
riguroso o con la posibilidad de que se haya producido un error de laboratorio o una
contaminación, se pueden llegar a desvirtuar los resultados obtenidos a partir del
mismo.
Algo así aconteció, por ejemplo, en el célebre y mediático caso del asesinato de
Meredith Kercher en Perugia (Italia) en el año 2007, por el cual fueron inicialmente
condenados, en virtud de sentencia dictada por la Corte d’assise di Perugia1153, Amanda
Knox, Raffaele Sollecito y Rudy Guede1154. No obstante, tras un largo y complejo
periplo procesal, los dos primeros resultaron finalmente absueltos, porque los letrados
que se ocupaban de sus respectivas defensas consiguieron desacreditar la fiabilidad de
los resultados de las pruebas de ADN que se habían practicado durante la fase de
investigación. En concreto se había encontrado ADN de Raffaelle Sollecito en el broche
del sujetador de la víctima (que había sido cortado con una navaja), pero dicha prenda
no fue recogida y procesada por los efectivos policiales hasta muchos días después de
haberse cometido el crimen, y no en la primera inspección realizada en el lugar de los
hechos1155, lo que pudo haber dado lugar a que se originase una transferencia o
contaminación (en los términos explicados con anterioridad)1156. De hecho, se encontró
ADN perteneciente a otros varones en el enganche del sujetador.
1153
Con jurado escabinado.
1154
Los medios de comunicación abordaron el asunto desde una óptica claramente amarillista, incidiendo
en las características personales y la vida privada de los acusados, generando con ello un evidente juicio
paralelo de perniciosas repercusiones. Ello reviste especial gravedad si tenemos en cuenta que, en Italia,
el Tribunal del Jurado es de tipo escabinado, a diferencia lo que sucede en España, donde se sigue el
modelo anglosajón. Por tanto, en Italia (al igual que en otros países como Francia, Alemania, Suíza o
Portugal), la parte fáctica del proceso no se halla disociada de la parte jurídica. Así, las decisiones se
adoptan por mayoría, de manera que todos los extremos del juicio quedan sujetos a la competencia de un
tribunal conformado por jueces técnicos (con conocimientos jurídicos) y jueces legos. Alguna
información sobre el modo sensacionalista en que los medios de comunicación enfocaron el asunto se
encuentra disponible en: https://www.elespanol.com/cultura/cine/20161010/161984502_0.html (Última
consulta: 28/09/2017).
1155
Una de las habitaciones de la casa que compartían, la víctima, Amanda Knox y otra compañera. A
dicha vivienda acudía con frecuencia Raffaelle porque mantenía por aquella época una relación
sentimental con Amanda Knox.
1156
Desde que se detectó el sujetador hasta que se procedió a su recogida se realizaron diversas entradas
de los investigadores para efectuar nuevos registros en busca de pruebas. Así, ―la presilla fue quizás
pisoteada o al menos desplazada del punto en que fue vista la primera vez. No sólo eso, la
documentación fotográfica aportada por la defensa de Raffaele demostraba que, en el momento de su
recogida, la presilla iba pasando de mano en mano entre los investigadores que, además, llevaban
guantes de látex sucios‖. IGARTUA SALAVERRIA, J. «Verosimilitud vs. prueba…», op. cit., p. 26.
512
Por otro lado, se habían hallado residuos de sangre de Amanda Knox en el arma
del crimen (un cuchillo localizado en la casa de Raffaele), pero la presencia de restos de
ADN pertenecientes a la víctima en dicho objeto era ínfima (se encontraron muy pocas
células), lo que tampoco permitía llegar a conclusiones claras y definitivas1157.
1157
Además, la presencia de rastros biológicos de Amanda en dicho cuchillo no es sino un dato neutro, ya
que siendo pareja, ella solía acudir al apartamento de Raffaele, pudiendo haberse producido de esa
manera la transferencia o contaminación. Ibídem, pp. 31-32.
1158
Ello, además, debe ponerse en relación con el hecho de que el asesinato de Meredith Kercher y, por
tanto, la realización del análisis genético tuvieron lugar antes de que se aprobase en Italia la Legge 30
giugno 2009, n. 85, que como hemos visto, es la norma que regula la base de datos de ADN en este país y
mediante la cual se introdujeron las reformas pertinentes para avalar la realización –incluso coactiva– de
las pruebas de ADN en el c.p.p.
513
definitiva, no se podía atribuir valor probatorio a los análisis genéticos, teniendo en
cuenta el conjunto de elementos probatorios existentes y la forma –ya explicada– en la
que debe ser interpretada la prueba indiciaria.
514
CAPÍTULO QUINTO
1.1. Los distintos modelos de bases de datos de ADN y la repercusión del caso
S. y Marper contra Reino Unido. Especial mención a la regulación de las
bases de datos de ADN británica, austríaca y francesa
1160
Acerca de los problemas derivados de la falta de armonización entre las legislaciones de los distintos
países europeos, vid. también, entre otros autores, FANUELE, C., Dati genetici..., op. cit., pp. 224-226 y
CABEZUDO BAJO, M. J., «La falta de armonización…», op. cit., pp. 525-539.
En este contexto y en lo tocante a las disparidades existentes entre las regulaciones de los distintos
Estados miembros, hemos de poner de relieve que en algunos países como Bélgica, Hungría, Irlanda,
Italia o Suecia se prevé la necesidad de destruir la información registrada en las bases de datos después de
que haya recaído una sentencia absolutoria. Por el contrario, en otros países, entre los que resalta,
515
Esta última norma fue realizada a partir de las ideas que se pusieron sobre la mesa el 23
de junio de 2015 por parte del Conselho de fiscalisação, a través del trabajo elaborado
por el grupo informal, constituido por su Presidente, António Latas y otros expertos,
como Francisco Corte Real, Carlos Farinha y Rui Batista. Con las reformas que
implementa se pretende lograr que la base de datos portuguesa sea más operativa y
eficaz desde el punto de vista de la investigación criminal, teniendo en cuenta la
problemática que presenta en este sentido al contar con un número de perfiles de ADN
destacadamente reducido. A tal efecto, entre las medidas más reseñables que se
articulan y que, en líneas generales pueden ser valoradas positivamente (a excepción de
la núm. 5), destacan las siguientes:
Alemania, Luxemburgo o los Países Bajos se permite la conservación de los perfiles de ADN en el
supuesto de que subsistan todavía sospechas sobre la persona o si los mismos revisten utilidad para
nuevas investigaciones en casos distintos. Sobre este particular, vid. SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación
de derechos…», op. cit., p. 991.
516
base de datos determina automáticamente la interconexión de ese mismo perfil
con los ya preexistentes en la misma. Únicamente se excluyen de este
cruzamiento los perfiles pertenecientes a personas arguidas en un proceso
pendiente. Asimismo, se introduce un nuevo precepto, el art. 19 A, en el que se
especifica que estos perfiles solamente serán cruzados con los perfiles incluidos
en archivos relativos a muestras dubitadas con fines de investigación civil, a
muestras dubitadas con fines de investigación criminal y a muestras de
profesionales, lo que supone una garantía procesal que ha de ser valorada
positivamente.
En síntesis, este caso versaba sobre las demandas interpuestas ante el TEDH por
los señores S. (menor de edad por aquel entonces) y Marper, ciudadanos que fundaron
su recurso con base en los arts. 8 y 14 del CEDH, por cuanto entendían que las
autoridades del Reino Unido estaban vulnerando su derecho al respeto de la vida
privada al conservar sus huellas dactilares, muestras celulares y perfiles genéticos
obtenidos en el procedimiento penal del que habían sido parte, cuando el mismo ya
1161
Proporciona un estudio de interés acerca de las particularidades de la regulación y funcionamiento de
la base de datos genéticos con fines de identificación civil y criminal en Portugal, CURADO, H., «Las
bases de datos de ADN y derechos fundamentales: la respuesta desde el Derecho Portugués…», op. cit.,
pp. 163-210.
517
había concluido mediante absolución respecto del primer individuo y en virtud de
archivo en relación al segundo.
1162
Vid. en lo concerniente al caso S. y Marper contra Reino Unido, DE HOYOS SANCHO, M.,
«Obtención y archivo de identificadores…», op. cit., pp. 93-100; GONZÁLEZ FUSTER, G., «TEDH –
Sentencia de 04.12.2008, S. y Marper c. Reino Unido, 30562/04 y 30566/04 – Artículo 8 CEDH – Vida
privada – Injerencia en una sociedad democrática – Los límites del tratamiento de datos biométricos de
personas no condenadas», Revista de Derecho Comunitario Europeo¸ núm. 33, mayo/agosto 2009, pp.
619-633; ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La protección de los datos de ADN…», op. cit., pp. 105-119;
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA. J.; GARCÍA-COMENDADOR ALONSO, L.; DELGADO CÁNOVAS,
J.; DE MIGUEL MORANTE, R.; VILLEGAS GARCÍA, M.A., Doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 1238-1254;«REVERÓN PALENZUELA, B.,
«El régimen jurídico de la conservación de datos sobre identificadores obtenidos a partir del análisis de
ADN, a la luz de la STEDH (Gran Sala), de 4 de diciembre de 2008 (asunto S. y Marper c. Reino
Unido)», Revista de Derecho y Genoma Humano / Law and the Human Genome Review, Ed. Cátedra
Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, núm. 30/2009, pp. 171-190; ROMEO CASABONA, C.
M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…», op. cit., pp. 169-171; SANZ
HERMIDA, A. M., «Notas de Derecho Procesal del Reino Unido…», op. cit., pp. 1-14; SILVA
RODRIGUES, B., Da prova penal…, op. cit., pp. 730- 770 y SOLETO MUÑOZ, H., La identificación
del imputado: rueda, fotos, ADN…», op. cit., pp. 153-156.
Cfr. asimismo acerca del referido asunto BONANNO, G., «Banca dati del DNA...», op. cit., pp. 579-580
y 583-585. La autora analiza en su trabajo la influencia de la doctrina emanada por el TEDH en relación
con el caso S. y Marper contra Reino Unido, en la tardía aprobación de la legge 30 giugno 2009, n. 85,
encargada de regular la base de datos de ADN Italia. En una línea similar pueden reseñarse los trabajos de
CAPITTA, A., M., «Conservazione dei DNA profiles e tutela europea dei diritti dell‘uomo», Archivio
penale, vol. 65, núm. 1, 2013, pp. 8-19, 29-30 y SANTOSUOSSO, A.; COLUSSI, I. A., «La banca dati
del DNA: questioni in tema di alimentazione, trattamento e accesso, presupposti, cancellazione e tempi di
conservazione (Artt. 5-15 L. N. 85/09)», Politica del diritto, vol. 42, núm. 3, settembre, 2011, pp. 437-
465.
518
democrática)1163, estimó que ―el carácter general e indiferenciado de la facultad de
conservar las huellas dactilares, las muestras biológicas y los perfiles de ADN de las
personas sospechosas de haber cometido delitos pero que no han sido condenadas, tal y
como se ha aplicado a los demandantes en el caso de autos, no guarda un equilibrio
justo entre los intereses públicos y privados que concurren y que el Estado demandado
ha superado cualquier margen de apreciación aceptable en la materia‖1164.
1163
Examina en detalle estos principios, entre otros autores, SANZ HERMIDA, A. M., «Notas de
Derecho Procesal del Reino Unido…», op. cit., pp. 11-16.
1164
Cfr. también por tratarse de supuestos análogos, entre otros, STEDH de 17 de diciembre de 2009,
caso Gardel contra Francia (JUR\2009\486317); STEDH de 19 de julio de 2011, Caso Goggins y otros
contra Reino Unido (JUR\2011\254292) y STEDH, de 18 de septiembre de 2014, Caso Brunet contra
Francia (TEDH\2014\66). En esta última sentencia, el alto tribunal declara en relación a la conservación
de datos penales en un registro policial de sospechosos (STIC), aunque no de huellas dactilares ni perfiles
genéticos en este caso en concreto, que ―la legislación interna debe garantizar que estos datos son
pertinentes y no excesivos en relación a la finalidad para la que fueron registrados, y que se conservan
de forma que permitan la identificación de las personas por un tiempo que no exceda el necesario a los
fines para los que fueron registrados. La legislación interna asimismo debe contener las garantías
necesarias para proteger eficazmente los datos de carácter personal registrados contra los usos
impropios y abusivos‖. El Tribunal viene a corroborar aquí, al igual que hizo en la STEDH dictada en
relación al asunto S. y Marper contra Reino Unido, que existe un riesgo de estigmatización de las
personas no culpables cuando se conservan este tipo de datos personales, tratándolas así como si fueran
culpables, lo que carece de garantías y vulnera, en consecuencia, el art. 8 del CEDH, además del principio
de presunción de inocencia.
Se incide además por parte del TEDH en la necesidad de observar el principio de proporcionalidad en
relación con la restricción de derechos fundamentales que implica la toma de muestras biológicas, la
subsiguiente realización de análisis de ADN y la inscripción de los identificadores genéticos, haciendo
hincapié en que es necesario que exista una previsión legal adecuada y de calidad, un objetivo legítimo y
que dichas actuaciones sean necesarias en una sociedad democrática. Cfr. en relación con tales extremos,
el caso Peruzzo y Martens contra Alemania y el caso Connors contra Reino Unido. Vid. también las
consideraciones ofrecidas al respecto por SOLETO MUÑOZ, H. «Afectación de Derechos…», op. cit.,
pp. 989-990.
1165
SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la transmisión transnacional…», op. cit., p. 14.
519
El modelo existente en Inglaterra representa el más claro exponente de las bases
de datos genéticos de carácter amplio y, por consiguiente, poco garantista desde la
perspectiva del derecho a la intimidad –genética– y del derecho a la autodeterminación
informativa, así como, por extensión, del principio de presunción de inocencia y de las
garantías procesales, incluido el derecho de defensa. Para mayor concreción, debemos
señalar que en el marco de su regulación se permite obtener muestras de detenidos para
ser insertadas en el sistema si el delito objeto de investigación pertenece a los
catalogados, sorprendiendo el hecho de que la mayoría de los ilícitos penales, lo que al
fin y a la postre genera una toma masiva de muestras biológicas 1166. A ello hemos de
añadir el hecho de que la Ley antiterrorista británica del año 2000, con base en su anexo
7, otorga a la policía la facultad de detener a una persona que entra en el Reino Unido,
pudiendo realizarle un examen, es decir, extrayendo muestras biológicas indubitadas
para efectuar pruebas de ADN y tomando las huellas dactilares, sin que para ello se
requiera ningún tipo de motivación basada en parámetros de razonabilidad ni
proporcionalidad1167.
1166
Hacemos explícita mención a Inglaterra –incluyendo el país de Gales– y no al Reino Unido porque
existe una regulación específica, diferente y más garantista en Escocia, no consintiendo el
almacenamiento de todo el ADN en cualquier circunstancia y sin límites de tiempo. De hecho, la STEDH
relativa al caso S. y Marper contra Reino Unido aludía al modelo escocés como referente. Cfr. aquí,
SANZ HERMIDA, A. M., «Notas de Derecho Procesal del Reino Unido…», op. cit., p. 7 y SARRIÓN
ESTEVE, J.; CABEZUDO BAJO, M. J., «El intercambio de perfiles de ADN en la UE y la armonización
de su nivel de protección: el plazo de cancelación de los perfiles en la base de datos» en PÉREZ GIL, J.
(Coord.), El proceso penal en la sociedad de la información. Las nuevas tecnologías para investigar y
probar el delito, Ed. La Ley, Madrid, 2012, p. 451. Vid. también al respecto la información contenida en
http://www.genewatch.org/sub-539489 (Última consulta: 16/04/2017). La normativa escocesa se
encuentra disponible en http://www.gov.scot/Publications/2008/09/22154244/26 (Última consulta:
17/04/2017) y http://www.gov.scot/Publications/2008/09/22154244/27 (Última consulta: 17/04/2017).
Complementariamente, ha de indicarse que en Irlanda del Norte se preveía una regulación restrictiva con
los derechos fundamentales en la misma línea que la contemplada en Inglaterra cuando se dictó la
STEDH del caso S. y Marper en Reino Unido. No obstante, dada la ya amplia extensión de nuestro
estudio, no nos hemos adentrado en el análisis de sus particularidades ni en su versión actual. Vid. al
respecto, la breve reseña ofrecida por SANZ HERMIDA, A. M., «Notas de Derecho Procesal del Reino
Unido…», op. cit., pp. 7-8.
1167
SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de derechos…», op. cit., pp. 984-985.
1168
Sobre este particular, vid. CAPITTA, A., M., «Conservazione dei DNA profiles…», op. cit., p. 12.
520
En concreto, fue a partir de la reforma introducida por la Criminal Justice and
Public Order Act (CJPO), que analizaremos a continuación, cuando se contempló la
posibilidad de conservar perfiles de ADN y muestras biológicas de personas
sospechosas o investigadas que no hayan sido finalmente condenadas, si a resultas de la
investigación en cuestión, alguna otra persona a la que igualmente se le hubiesen
extraído muestras biológicas resulta condenada (art. 57 CJPO). Hasta este momento, el
art. 64 PACE, en su redacción original, establecía que los perfiles genéticos y las
muestras biológicas deberían ser destruidas una vez que finalizase el procedimiento si el
inculpado fue declarado inocente, la persona de la que procedían las muestras no resultó
finalmente encausada o si dejaba de ser considerada como sospechosa1169. Pero además,
se habilitó a la policía a fin de efectuar speculative searches, esto es, búsquedas de
información genética contenida en la base de datos y relativa a personas no condenadas
sin que las mismas estén relacionadas con ninguna causa concreta y, poco más tarde, en
el año 2001, de la mano del Criminal Justice and Police Act, se previó igualmente la
posibilidad de llevar a cabo investigación a partir del ADN con carácter mera y
claramente prospectivo, de acuerdo con lo previsto en el párrafo.
En efecto, la regulación británica fue tomando cada vez un cariz más expansivo
y virulento desde la óptica de los derechos fundamentales, llegándose en el año 2003,
con la Criminal Justice Act a facultar a la policía para obtener muestras biológicas con
fines de identificación genética y huellas dactilares a toda persona detenida, pudiéndose
conservar la información adquirida a partir de las mismas perpetuamente, inclusive en el
supuesto de que tales personas no hayan sido condenadas o aunque ni siquiera se haya
llegado a presentar cargos contra ellas1170.
1169
La misma línea siguió la reforma que en el mismo precepto introdujo el art. 82 de la Criminal Justice
and Police Act de 2001, que vino a introducir un nuevo párrafo (1 A), en atención al cual se permite,
cuando no proceda su destrucción, la conservación de las huellas o muestras biológicas que hayan sido
obtenidas de una persona en el seno de una investigación criminal, de uno de los delitos previstos en el
párrafo (3), una vez que se haya satisfecho la finalidad para la que fueron recabadas, sin que nadie pueda
hacer uso de ellas excepto para fines de prevención o detección de un crimen, investigación de un delito,
dirección de una acusación (prosecution) o identificación de una persona fallecida o de una persona de la
que se dispone de un resto corporal. Vid. en relación con todos estas cuestiones, ETXEBERRÍA
GURIDI, J. F., «La protección de los datos de ADN…», op. cit., p. 107.
1170
Cfr. sobre acerca de esta particular cuestión, ibídem y ALCOCEBA GIL, J. M., «Tratamiento y
transmisión de datos genéticos…», op. cit., p. 633.
521
ADN, estableciendo que los mismos habrían de ser castigados con penas privativas de
libertad de cómo mínimo cinco años de cárcel.
A ello hay que añadir que en el año 1997 se llevó a cabo otra reforma en lo que
respecta a este ámbito, para extraer muestras de saliva a través de la práctica de frotis
bucal (non intimate samples)1173 a todas aquellas personas que todavía se hallasen en
prisión habiendo sido condenadas por un delitos de índole sexual, violento o contra la
propiedad con anterioridad a la entrada en vigor de la CJPO, con la finalidad de insertar
sus identificadores genéticos en la base de datos nacional que precisamente fue creada,
como hemos indicado, al amparo de dicho texto normativo.
1171
Cuya utilidad fue extendida en el año 2004, al abrigo de la reforma efectuada por la Serious
Organised Crime and Police Act, al objeto de insertar también en la misma los identificadores genéticos
de cadáveres y miembros amputados de identidad desconocida.
1172
Sintetiza de forma preclara los antecedentes normativos, su evolución y la regulación existente en la
actualidad en Inglaterra en materia de pruebas de ADN y bases de datos genéticos ALCOCEBA GIL, J.
M., «Tratamiento y transmisión de datos genéticos…», op. cit., pp. 630-635.
522
Ahora bien, al hilo de la sentencia de condena dictada por el TEDH, el Reino
Unido se vio compelido a emprender un proceso de reforma con la pretensión de
adecuar la regulación de la práctica de pruebas de ADN y la base de datos genéticos con
fines de investigación criminal a las exigencias del CEDH. Así pues, tras un intento
fallido de reforma con la Crime and Security Act 2010, objeto de férreas críticas por
distintos sectores, entre los que destaca el Comité de Ministros del Consejo de Europa y
el Comité de Derechos Humanos del Parlamento Británico1174 y que no llegó a entrar en
vigor en lo que respecta a las normas de conservación de los perfiles de ADN y las
muestras biológicas1175, en 2012 se aprobó un texto normativo denominado Protection
of Freedoms Act, que vino a alterar la redacción del art. 63 de la PACE de la Police and
Criminal Evidence Act 1984, precepto fundamental en relación a la materia que nos
ocupa.
1174
Este es el órgano que tenía atribuida la competencia para controlar y revisar la adaptación de la
normativa nacional a las directrices marcadas por la STEDH del caso S. y Marper contra Reino Unido.
1175
Vid. sobre este particular, SANTOSUOSSO, A.; COLUSSI, I. A., «La banca dati del DNA…», op.
cit., pp. 462.
1176
Texto original accesible en http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2012/9/contents/enacted
(Última consulta: 24/07/2016).
1177
Sobre dicho texto normativo, cuando todavía se trataba de un proyecto, el Protection of Freedoms
Bill, su contenido y tramitación, así como las singularidades de la regulación inglesa vigente cuando se
produjeron las vulneraciones de derechos, declaradas así posteriormente en la STEDH del asunto S. y
Marper contra Reino Unido, vid. las consideraciones ofrecidas por SANTOSUOSSO, A.; COLUSSI, I.
A., «La banca dati del DNA…», op. cit., pp. 460-465 y SARRIÓN ESTEVE, J.; CABEZUDO BAJO, M.
J., «El intercambio de perfiles de ADN…», op. cit., pp. 451-456
523
solicitar a los tribunales que dicho plazo se amplíe en dos años si concurren
determinadas circunstancias (art. 63 F (6) PACE).
Por su parte, las muestras biológicas habrán de ser destruidas tan pronto como
se haya obtenido el perfil de las mismas o, como máximo, en un plazo de 6 meses dese
su obtención –63 R (4)PACE–. No obstante, se atribuye a la policía la potestad de
incrementar la conservación de las muestras biológicas en un período adicional de 2
años, cuando concurran razones de seguridad nacional (art. 18 B).
1178
Respecto de las personas menores de edad la regulación efectúa una distinción en función de la
gravedad de la pena. Así, cuando la persona ha sido castigada con una pena privativa de libertad de
menos de 5 años, su material genético puede ser retenido hasta el final del período impuesto como pena
en la sentencia, más cinco años –63 k (2) y (4 b)–. En cambio, si ha sido castigada con una pena de cinco
o más años, su material se puede conservar indefinidamente –63 k (3)–. En relación con el primer
supuesto si la persona antes del final del período de los indicados cinco años es nuevamente condenada
por un recordable offence, su material también puede ser retenido indefinidamente –63 k (5)–.
1179
Sobre los aspectos de la reforma legislativa de Reino Unido aquí comentados, vid. las reflexiones
efectuadas, con carácter previo, en relación al Protection of Freedoms Bill por SARRIÓN ESTEVE, J.;
CABEZUDO BAJO, M. J., «El intercambio de perfiles de ADN en la UE…», op. cit., pp. 451-456 y
respecto del Protection of Freedoms Act 2012, cfr. las conclusiones de CAPITTA, A., M.,
«Conservazione dei DNA profiles…», op. cit., pp. 32-34.
524
ciudadanos posible, con una finalidad más que cuestionable de persecución delictiva y
seguridad estatal.
1180
Vid. en relación con este particular, ALCOCEBA GIL, J., «Tratamiento y transmisión de datos
genéticos…», op. cit., pp. 634-635.
1181
Texto original accesible en https://www.jusline.at/Sicherheitspolizeigesetz_(SPG).html (Última
consulta: 23/07/2016).
1182
La diferenciación del tratamiento de los identificadores genéticos y datos vinculados al ADN en
función de la diversa categoría de la persona interesada se encuentra en sintonía con lo previsto en el
considerando núm. 31 de la Directiva (UE) 2016/680, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de
abril.
525
En lo que respecta a la destrucción de las muestras biológicas, deberá
procederse a la misma siempre que fuese cancelada también la inscripción de
identificadores genéticos. Las muestras no identificadas se conservarán hasta que los
casos correspondientes sean resueltos. Por otro lado, las muestras biológicas
pertenecientes a personas condenadas se conservarán hasta que estas cumplan 80 años
de edad (si no han sido objeto de identificación en los 5 años anteriores). En lo que
concierne a las personas menores de edad, las muestras biológicas se destruirán después
de 5 años sin que haya habido otro examen forense. Finalmente, en lo tocante a las
personas sospechosas, si estas fuesen absueltas y la retención de las muestras no se
considerase necesaria por las autoridades, se procederá a su destrucción, debiendo los
interesados presentar una solicitud al Ministerio Federal del Interior para que se proceda
a la misma1183.
1183
En lo tocante a la eliminación de identificadores genéticos y destrucción de muestras biológicas debe
estarse a lo dispuesto en el según lo dispuesto en la § 73 SPG. Acerca de las particularidades de la
regulación austríaca en materia de pruebas de ADN y base de datos con fines de identificación criminal,
vid. FANUELE, C., Dati genetici…, op. cit., pp. 195-196; MACHADO, H.; PRAINSACK, B.,
Tecnologias que Incriminam..., op. cit., pp. 59-68 y PRAINSACK, B., «Partners in crime: the use of
forensic…», op. cit., 153-173.
Debemos señalar aquí que la ley austriaca no establece un límite mínimo de edad para la recogida de
muestras de ADN con fines de identificación forense. Empero, parece que en la práctica, los agentes de
policía se abstienen de recoger muestras de ADN a individuos menores de 10 años. MACHADO, H.;
PRAINSACK, B., Tecnologias que Incriminam..., op. cit., pp. 63-64.
526
2003), con la cual se incluyeron diversos ilícitos penales, en concreto, delitos dolosos
contra la vida, torturas, robo, extorsión, delitos de terrorismo, etc1184.
527
penales, disminuyéndose así el grado de imputación exigible para incorporar
identificadores genéticos de una persona en la base de datos, incrementándose también
el conjunto de delitos en relación a los cuáles se puede proceder a efectuar una
inscripción y rebajándose el grado de motivación para realizar cotejos entre el perfil de
una persona que es la presunta autora del hecho punible objeto de investigación y los
perfiles insertados en la base de datos1188.
De igual modo han cobrado protagonismo las figuras tanto del Ministerio Fiscal
(denominado Procureur de la République en Francia) como de la Policía Judicial en
detrimento del papel de la autoridad judicial1189, toda vez que según prevé la redacción
actual del art. 706-54, párrafo segundo, del Code de Procédure Pénale las huellas
genéticas de las personas en relación a las cuales existen indicios graves o concordantes
que hagan verosímil que ellas hayan cometido alguna de las infracciones mencionadas
en el art. 706-55 del Code de Procédure Pénale son conservadas igualmente en la base
de datos, sea bajo decisión de un oficial de la policía judicial actuando de oficio, sea por
solicitud del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción1190.
1188
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La identificación de personas…», op. cit., pp. 155-156.
1189
En la regulación alemana la reserva de autorización judicial también ha sufrido un notable
debilitamiento desde la reforma operada con la Ley de 12 de agosto de 2005, tal y como apunta,
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La identificación de personas mediante pruebas genéticas…», op. cit.,
pp. 150-151 y el mismo autor en su trabajo titulado «Reserva judicial y otras cuestiones relacionadas con
el empleo del ADN en la investigación penal» (Parte II), Revista de Derecho y Genoma Humano / Law
and the Human Genome Review, Ed. Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, núms.
27/2007 y 28/2008, pp. 125-135. Cfr. asimismo en relación con dicha reforma, COLOMBO, E., «La
banca dati del DNA in Italia...», op. cit., p. 390.
1190
Sobre las singularidades aquí comentadas en lo que concierne a la regulación francesa en materia de
pruebas de ADN e inscripción de identificadores genéticos en la base de datos nacional, vid.
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La identificación de personas mediante pruebas genéticas…», op. cit.,
pp. 145, 151, 155 y 156; el mismo autor en su trabajo, «La prueba de ADN en el futuro…», op. cit., pp.
306-308; FANUELE, C., Dati genetici…, op. cit., pp. 205-208; PREUSS-LAUSSINOTTE, S., «La
FNAEG, base de données génétiques française, identification ou contrôle de la population?» en
CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos policiales de ADN…, op. cit., 263-276 y SILVA
RODRIGUES, B., Da prova penal…, op. cit., pp. 620-636.
La redacción original del Code de Procédure pénale se halla disponible en
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=5820D1540BEDE7E6C90ABEAE9DCFC38A.t
pdila19v_2?idSectionTA=LEGISCTA000006138132&cidTexte=LEGITEXT000006071154&dateTexte=
20160925 (Última consulta: 25/09/2016).
528
Como último apunte, resta advertir que no podemos detenernos, habida cuenta
de la extensión y pormenorización que ello requeriría, así como de los límites
establecidos para el presente trabajo, en el examen de todas las bases de datos
coexistentes en el seno de la Unión Europa. No obstante, las particularidades de la
regulación de la base de datos portuguesa e italiana también serán tratadas de manera
transversal en el epígrafe siguiente, al objeto de efectuar una comparativa con algunas
de las previsiones que se contienen en la L.O. 10/2007, de 8 de octubre y que presentan
una relevante problemática, especialmente, en lo que respecta al régimen de inscripción
y eliminación de identificadores genéticos y al almacenamiento y conservación de
muestras biológicas.
a) Aspectos generales
Cfr. también aquí PANSIER, F. J.; CHARBONNEAU, C., «Présentation de la loi portant dispositions
relatives à la sécuritè quotidienne», Les Petites affiches, La loi, núm. 239, 2001, pp. 7-21 y PRADEL, J.;
SENON, J. L., «De la prévention et de la répression des infractions sexuelles. Commentaire de la Loi nº
98-468 du 17 Juin 1998», Revue pénitentiaire et de droit pénal, núm. 122 (3-4), 1998, pp. 208-243.
Además, PREUSS-LAUSSINOTTE, S. («La FNAEG, base de données génétiques française…», op. cit.,
p. 268), señala los períodos de conservación de las muestras, que, a nuestro juicio, resultan excesivos, son
los siguientes y se concretan en los siguientes:
- 40 años para las personas condenadas definitivamente y las personas o que hayan sido absueltas por
un fundamento de irresponsabilidad penal.
- 25 años para las personas que sólo han sido encausadas (mises en cause).
529
Consiguientemente, la práctica de pruebas de ADN y la utilización de bases de
datos comprensivas de perfiles genéticos son herramientas que contribuyen no solo a
punir conductas delictivas (especialmente aquellas que revisten singular gravedad y en
supuestos de reincidencia, que es donde esta clase de ficheros despliegan su mayor
eficacia), sino que su función va más allá, sirviendo a la vez como una medida de
prevención destinada a reducir el índice de criminalidad y proteger los derechos y
libertades de la ciudadanía en general1191.
Con las bases de datos de identificadores obtenidos a partir del ADN se pone en
aplicación la denominada coerción jurídica, dado que es posible realizar cotejos de
perfiles genéticos dubitados, esto es, aquellos hallados en el lugar de los hechos o en el
cuerpo de la víctima con otros que figuren previamente inscritos en la base de datos
producto de una investigación o proceso penal, tanto si estos son indubitados, es decir,
si consta la identificación de la persona a la que pertenecen, como si son dubitados, lo
que significa que obran insertados pero sin que se haya podido averiguar todavía la
identidad de la persona a la que pertenecen1192.
1191
Sobre esta cuestión, vid. ALONSO ALONSO, A., «Conceptos básicos de ADN…», op. cit., p. 1869.
En la línea indicada, viene a considerar la decisión de inadmisión dictada en fecha 7 de diciembre de 2006
por el TEDH en el caso Van der Velden contra los Países Bajos (de la que se hace eco la STEDH dictada
en el caso S. y Marper contra Reino Unido), que si el almacenamiento y conservación de perfiles de ADN
sirve a tales fines puede llevarse a cabo aun cuando haya desempeñado ―un papel en la investigación y el
enjuiciamiento de los delitos cometidos‖. Si bien, la clave aquí reside en que ese almacenamiento no sea
indefinido o permanente, sino que esté sujeto a un determinado plazos de tiempo, con el propósito, como
veremos, de asegurar el cumplimiento del principio de proporcionalidad. Vid. En relación con esta idea y
el citado caso, SOLETO MUÑOZ, H., «Parámetros europeos de limitación…», op. cit., p. 14. Comenta
también esta sentencia, SANZ HERMIDA, A. M., «Notas de Derecho Procesal del Reino Unido…», op.
cit., pp. 9-10.
1192
Un contraste de perfiles dubitados permite comprobar que la misma persona –aunque todavía se
desconozca su identidad– ha estado presente en la escena de distintos hechos delictivos o ha mantenido
contacto con diferentes víctimas, lo que puede suponer una pista de destacable relevancia a efectos de la
investigación policial.
1193
Vid. en relación con este particular extremo, Vid. SSTS 680/2011, de 22 de junio (TOL2.173.557);
827/2011, de 25 de octubre (TOL2.277.461); 709/2013, de 10 de octubre (TOL3.988.468); 948/2013, de
530
así porque, si bien existe la presunción de veracidad en relación a la corrección de los
identificadores obtenidos a partir del ADN y almacenados en la base de datos, la misma
evidentemente reviste un carácter iuris tantum1194.
Una de las características más relevantes de esta norma fue que mediante la
misma se vinieron a integrar los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado en los que se almacenan los datos identificativos obtenidos a partir de los
análisis genéticos que se hayan efectuado en el curso de una investigación penal, así
como en los procedimientos de identificación de cadáveres o de averiguación de
personas desaparecidas (art. 1).
531
A partir de la entrada en vigor de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, todos los
ficheros y bases de datos que existían hasta ese momento en el ámbito de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado, pasaron a integrarse en la base de datos que esta ley
creó. Además, tal y como se explica en la Exposición de Motivos de dicha norma, con
la misma se previó que se pudiesen, eventualmente, integrar en un futuro, y mediante la
suscripción del correspondiente Convenio, otros ficheros, registros o bases de datos
identificativos obtenidos a partir del ADN, que no dependieran de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado1197.
1197
Tales extremos se establecen en la Disposición Adicional Primera de la citada Ley.
532
En sintonía con lo anterior, el art. 6 se dispone que ―la remisión de los datos
identificativos obtenidos a partir del ADN, para su inscripción en la base de datos
policial en los supuestos establecidos en el artículo 3 de esta Ley, se efectuará por la
Policía Judicial, adoptándose para ello todas las garantías legales que aseguren su
traslado, conservación y custodia‖.
Por su parte, el art. 7 regula el uso y cesión de los datos contenidos en bases de
datos. Así, según lo dispuesto en el apartado 1 de dicho precepto, dichos datos solo
podrán ser utilizados por las Unidades de Policía Judicial de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, así como por las Autoridades Judiciales y Fiscales, en la
investigación de los delitos enumerados en el art. 3.1 a) de la L. O. 10/2007, de 8 de
octubre1199. Además, los datos contenidos en la base de datos podrán cederse, según lo
previsto en el art. 7.3, a las Autoridades Judiciales, Fiscales o Policiales de terceros
países de acuerdo con lo previsto en los convenios internacionales ratificados por
España y que estén vigentes, a las Policías Autonómicas con competencia estatutaria
para la protección de personas y bienes y para el mantenimiento de la seguridad pública
y al Centro Nacional de Inteligencia1200.
Dicho nivel de seguridad aplicable y calificado como alto, se estipula en el art. 8 de la L.O. 10/2007,
mediante remisión al art. 9 de la LOPD y las medidas de seguridad de nivel alto se especifican, a su vez,
en los arts. 101 a 104 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento de desarrollo de la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter
personal, refiriéndose, en concreto, a la gestión y correcta identificación y distribución de los soportes , la
obligación de conservar copias de respaldo de los datos y de los procedimientos de recuperación de los
mismos en un lugar distinto de aquel en que se encuentren los equipos informáticos que los tratan, el
registro de los intentos de acceso con identificación del usuario, fecha y hora en que se realizó, indicando
el fichero accedido, el tipo de acceso y si ha sido autorizado o denegado e incidiendo, asimismo, en la
necesidad de transmitir los datos –cuando se esto se efectúa través de redes públicas o redes inalámbricas
de comunicaciones electrónicas– de manera cifrada o utilizando cualquier otro mecanismo que garantice
que la información no sea inteligible ni manipulada por terceros. Cfr. acerca de este concreto aspecto,
REVERÓN PALENZUELA B., «El régimen jurídico de la conservación de datos…», op. cit., pp. 187-
188.
El régimen de infracciones y sanciones se dispone también en los arts. 43 a 49 de la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre.
En relación con el nivel de seguridad del tratamiento automatizado de datos, debe tenerse en cuenta ahora
lo propugnado en el arts. 29 a 31 de la Directiva (UE) 2016/680, de 27 de abril.
1199
Hemos de precisar que, no obstante, lo anterior y según el apartado 2 de este precepto, cuando el
tratamiento de los datos se realice para la identificación de cadáveres o la averiguación de personas
desaparecidas, la información incluida en la base de datos sólo podrá ser utilizada en la investigación para
la que fue obtenida.
1200
En los términos recogidos en el apartado 3 del art. 7 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre.
533
A modo de reflexión, hemos de precisar que este precepto, al igual que hace el
art. 6, deja claro que la titularidad y uso de la base de datos española corresponde a las
autoridades policiales y, si bien, a simple vista puede parecer que el sistema de cesión y
transmisión de datos está perfectamente claro en la redacción de dicho precepto, sin
embargo se deja en el aire una cuestión de notoria importancia, como es el grado de
imputación que debe existir sin relación a un sujeto para que se pueda proceder a
contrastar su perfil genético con los datos e identificadores inscritos en la base de
datos1201.
1201
Aspecto que critica con excelente criterio, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F. «La identificación de
personas mediante pruebas genéticas…», op. cit., p. 155. Esta cuestión reviste singular problemática,
como ya hemos explicado anteriormente, en lo que respecta a la práctica transnacional de pruebas de
ADN y a la cesión, transmisión e intercambio transnacional de identificadores genéticos.
534
En concreto, debemos aludir aquí a dos cuestiones. Por un lado, el elenco de
delitos que se engloban y su gravedad, punto en relación al cual nos remitimos a las
consideraciones ya expuestas en el apartado relativo a la gravedad delictiva
comprendido en el capítulo tercero del presente trabajo y, por otro lado, los distintos
sujetos pasivos cuyos identificadores genéticos pueden ser inscritos en la base de datos
policial.
1202
La problemática que suscita la inscripción de perfiles genéticos de sospechosos en la base de datos de
identificadores obtenidos a partir del ADN es apuntada, entre otros autores, por CARUSO FONTÁN, V.,
«Base de datos policiales…», op. cit., pp. 160-164; ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La protección de los
datos de ADN…», op. cit., pp. 118-119; SOLETO MUÑOZ, H., La identificación del imputado…, op.
cit., p. 161 y ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S. «Los identificadores del ADN…»,
op. cit., pp. 190-191.
535
Es preciso tener aquí en cuenta las distintas fases de las pruebas de ADN, esto
es, la toma de muestras biológicas, el análisis de laboratorio y la inscripción de
identificadores genéticos en la base de datos. Por las razones ya aducidas en su
momento (en el capítulo tercero de este trabajo), resulta justificado que sobre las
personas sospechosas / investigadas, siempre y cuando existan indicios racionales y
suficientes de criminalidad se realicen las oportunas pruebas de ADN. Ahora bien, para
proceder a la inscripción de esos identificadores en la base de datos policial,
consideramos que el sujeto en cuestión debería haber alcanzado el estatus de encausado.
En ese momento y no con anterioridad es cuando tendría que procederse a la
inscripción, sujeta por supuesto, a los plazos de cancelación previstos en el art. 9 de la
L.O. 10/2007, de 8 de octubre, si bien los mismos adolecen de ciertos defectos,
susceptibles de ser corregidos, que referiremos en el siguiente epígrafe1203.
1203
Sobre este particular, vid. las conclusiones de nuestro trabajo «Prueba de ADN, bases de datos
genéticos…», op. cit., pp. 113-114.
1204
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Derechos fundamentales…, op. cit., p. 474.
536
a la base de datos, preservando así su derecho a la autodeterminación informativa, que
de lo contrario sufriría –como sufre en la actualidad en tales casos–, a nuestro juicio,
una injerencia injustificada.
1205
En consonancia con estas ideas, coincidimos con MORENO VERDEJO, J. («Algunos problemas de
la identificación penal…», op. cit., p. 124), cuando aclara que ―se puede ser sospechoso sin que luego en
la causa quede siquiera constancia alguna de ello, bien por no haber llegado a ser detenido o siquiera
citado (art. 486 LECrim) ante el juez. No se sobresee necesariamente siquiera la causa respecto de
iniciales sospechosos que no hayan obtenido un mayor estatus procesal. El término es, pues,
especialmente policial y por ello se ha optado por un sistema de amplitud máxima en cuanto a las
personas que accederán a la base‖.
1206
Vid. en relación con estas cuestiones, GUILLÉN, M., «El conocimiento como premisa del
consentimiento…», op. cit., pp. 293-294 y LÓPEZ ORTEGA, J. J., «La tutela de la intimidad
genética…», op. cit., p. 111. Este autor hace referencia a las impugnaciones que pueden producirse como
consecuencia de las inscripciones que debieron haber sido canceladas y no lo fueron, dando lugar
posteriormente, tras el pertinente cotejo o comparación automatizada de perfiles de ADN, a la
identificación de un sospechoso.
1207
No pudiendo ampararnos aquí, por tanto, en el tenor del art. 3.2 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre,
que examinaremos a continuación.
537
permitiese efectuar inscripciones de identificadores de ADN pertenecientes a personas
sospechosas.
1208
Critica este aspecto y propone su modificación de lege ferenda, entre otros autores, ETXEBERRÍA
GURIDI, J. F., «La protección de los datos de ADN…», op. cit., pp. 118-119.
538
Esta última previsión es la más preclara manifestación de la aplicación de la
coerción jurídica, pues una vez que se ha realizado la toma de muestras y el
subsiguiente análisis de laboratorio (en el ámbito de los delitos señalados en el apartado
a), se elude la necesidad de recabar el consentimiento por parte del sujeto pasivo para
proceder a la inscripción de los identificadores obtenidos a partir de su ADN en la base
de datos. No obstante, sí se hace mención a la obligación de que se informe
debidamente a los sujetos pasivos de las inscripciones de todos los derechos que les
asisten en relación a las mismas1209, lo que no es sino una manifestación de la
protección que dimana del derecho a la protección de datos de carácter personal1210.
1209
Se refiere aquí la norma a los derechos de acceso, rectificación y cancelación.
1210
Si bien, como ya hemos determinado, al abordar las particularidades que pivotan en torno al
contenido del consentimiento informado en el capítulo tercero del presente trabajo, la información que se
dispensa a la persona afectada por la práctica de una prueba de ADN con fines de investigación criminal y
la ulterior inscripción de sus identificadores genéticos en la base de datos, debería ser proporcionada de
una forma más amplia, clara y detallada, distinguiendo las singularidades y proyección de cada una de
estas actuaciones, pues una cosa es la diligencia de toma de muestras biológicas indubitads para la
realización de la ulterior prueba de ADN y otra distinta, con diferentes usos y repercusiones, es la
inserción de los identificadores genéticos obtenidos a partir del análisis en la base de datos. La
información debe facilitarse pormenorizadamente sin ceñirse a la entrega y cumplimentación de un mero
formulario o modelo de consentimiento informado a modo de simple formalismo burocrático.
539
electrónicos para la ejecución de sanciones penales‖. Así pues, de la mano de la norma
europea se viene a establecer una clara delegación en favor de las legislaciones de los
Estados miembros, avalándose además sin duda la práctica coactiva de toma de
muestras biológicas indubitadas, así como el tratamiento y transferencia de
identificadores genéticos en el ámbito de aplicación de la Directiva como medio de
coerción jurídica.
Cabe reseñar aquí que las muestras facilitadas voluntariamente por ciudadanos
tienen singular relevancia, puesto que permiten incrementar el abanico de perfiles
insertados en la base de datos, lo que resulta de suma utilidad en el campo de la
investigación delictiva, pues de cuantos más perfiles se disponga para efectuar las
comparaciones, más probabilidad habrá de obtener resultados positivos. Con todo, es
obvio que la virtualidad de estas inscripciones se materializa en supuestos en los que se
produce una reincidencia delictiva. Si dicha reincidencia no existe, lo único que
logramos es una injerencia –poco justificada– en el derecho a la intimidad genética, en
el derecho a la autodeterminación informativa e, inclusive, en el derecho a la presunción
de inocencia del sujeto pasivo de la inscripción. La inscripción de identificadores
genéticos ha de ser la excepción, es decir, debe llevarse a cabo cuando existan motivos
suficientes para ello, de acuerdo con las exigencias que derivan del principio de
proporcionalidad. En ningún caso el objetivo debe dirigirse a conseguir un fichero
inmenso en el que todos los ciudadanos se encuentren ―tipados‖.
540
de las mismas y que estos se inscriban en la base de datos, todo ello bajo el abrigo del
oportuno y preceptivo consentimiento informado)1211.
1211
Con todo, podría entenderse que sería factible utilizar la posibilidad prevista en el art. 3. 2 de la L.O.
10/2007, de 8 de octubre, en el sentido de requerir de forma voluntaria a las personas sospechosas y
detenidas por la presunta comisión de un hecho ilícito –que en principio no encaje en los enunciados en la
dicción del art. 3.1 a) de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre–, para que además de proporcionar su huella
dactilar a efectos de proceder a su identificación, faciliten su muestra biológica y autoricen a la
inscripción de sus identificadores genéticos en la base de datos, habiendo recibido la previa información
necesaria a tal fin.
1212
Cfr. sobre este particular, MACHAJDO, H.; PRAINSACK, B., Tecnologias que Incriminam..., op.
cit., pp. 84-85 y MONIZ, H., «A base de dados de perfis…», op. cit., p. 146.
En Austria, en teoría, se puede proceder a la toma de muestras biológicas coactiva de terceras personas,
en concreto, de las que se denominan ―transeúntes circunstanciales‖, pero esto no sucede habitualmente
en la práctica, puesto que estas personas son advertidas de que si rehúsan someterse de forma voluntaria a
la realización del frotis bucal pueden venir a ser consideradas sospechosas, y en tal caso, su perfil de
ADN se insertará en la base de datos y será usado en futuras y eventuales pesquisas. Si facilitan
voluntariamente la muestra biológica, sus perfiles genéticos no serán inscritos en la base de datos. vid.
MACHADO, H.; PRAINSACK, B., Tecnologias que Incriminam..., op. cit., p 70 y PRAINSACK, B.,
«Partners in crime... », op. cit., p. 159.
1213
En el ámbito de la investigación penal únicamente se inscriben perfiles genéticos de condenados.
1214
Pueden consultarse las estadísticas de los perfiles inscritos en los distintos ficheros, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 15 de la Lei n.º 5/2008, que integran la base de datos de perfiles de ADN
portuguesa desde el inicio de su funcionamiento (12 de febrero de 2010) hasta el 31 de diciembre de 2015
541
Ahora, a través de la Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto que ha modificado la Lei
n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, que aprova a criação de uma base de dados de perfis de
ADN para fins de identificação civil e criminal1215, se ha introducido la gratuidad de los
análisis para la obtención e inserción de los perfiles de ADN en la base de datos en
relación a aquellas personas voluntarias que emitan autorización para que los mismos
sean cruzados con los demás perfiles inscritos en la base de datos con fines de
investigación criminal. En caso contrario, la persona voluntaria deberá pagar los costes
de la incorporación de su perfil de ADN en la base de datos (ex art. 6.4 Lei 5/2008, de
12 de fevereiro).
en http://www.cfbdadosadn.pt/pt/bdpadn/sobreabd/Paginas/ConteudoFicheiros.aspx#Quadro1 (Última
consulta: 28/05/2016) Los datos que aquí figuran han sido facilitados por el Instituto de Medicina Legal e
Ciências Forenses, I. P., entidad responsable de la Base de Datos, y se actualizan semestralmente.
1215
Aprobado el 31 de julio de 2017. El texto del Decreto se encuentra disponible en:
https://www.parlamento.pt/Paginas/DetalheUltimosTextosAprovados.aspx?BID=20220 (Última consulta:
04/08/2017).
542
A nuestro parecer, las personas que pensasen en facilitar de forma gratuita sus
perfiles de ADN podrían rechazar de inmediato esta idea al verse sugestionadas por la
posibilidad de que en un futuro próximo puedan resultar incriminadas respecto de algún
hecho delictivo. En cuanto al número de personas que potencialmente podrían prestarse
voluntarias asumiendo los costes de la inclusión de sus perfiles genéticos en la base de
datos, si hasta ahora ha sido prácticamente inexistente no hay razones para pensar que
se pueda producir un cambio en este sentido y, en todo caso, sus perfiles genéticos, si
bien podrían enriquecer la base de datos, ya no serían empleado con fines de
investigación criminal, sino únicamente de identificación civil. En cualquier caso, debe
añadirse que procurar que se complete la base de datos de ADN con perfiles genéticos
de personas voluntarias parece esconder la vocación de promocionar el empleo de bases
de datos generales poblacionales, extremo con el que no convenimos por los motivos
que se precisarán al final del presente capítulo.
Como último apunte en este epígrafe, debe reseñarse que sería de interés que se
incluyese de forma expresa –pues en la práctica nos consta que se viene haciendo–,
como sujetos pasivos de las inscripciones de identificadores genéticos en la base de
datos, a los expertos de los laboratorios que realizan los análisis genéticos, a fin de tener
modelos de comparación para detectar posibles contaminaciones, tal y como se
determina en Portugal el art. 15.1 f) de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro.
Complementariamente tendría que fijarse el consiguiente período para proceder a la
cancelación de la inscripción (estipulando un plazo de 20 años después del cese en las
funciones, como prevé el art. 26.6 de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro), así como a la
destrucción de muestras biológicas, que entendemos podrán ser destruidas en el
momento en que se extraiga el perfil de ADN de las mismas1216.
1216
Aunque el régimen portugués se remite al mismo plazo estipulado para la eliminación de la
inscripción de los identificadores genéticos.
543
c) Los períodos previstos para la eliminación de identificadores genéticos
1217
Este precepto debe ponerse en sintonía con el ya comentado tenor del art. 129 bis del Código Penal
que exige que ―únicamente podrán llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los identificadores
que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su
sexo‖.
544
datos inscritos no se cancelarán mientras sean necesarios para la finalización de los
correspondientes procedimientos‖.
El principal problema que sugiere este precepto estriba en que, si bien, a priori
puede parecer que contiene un régimen adecuado de permanencia y cancelación de
perfiles, lo cierto es que producto de su redacción se generan distorsiones en los
diferentes plazos de cancelación, que se encuentran a la postre viciados de falta de
proporcionalidad.
1218
Esto es así porque, como claramente se colige de la Disposición Adicional Segunda de la propia L.O.
10/2007, de 8 de octubre, los preceptos de esta norma no son sino especificidades de la L. O. 15/1999, de
13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal que, por su propia naturaleza, resulta de
aplicación directa.
En lo tocante a las deficiencias que se producen en la práctica a la hora de facilitar la información sobre
los derechos ARCO, nos remitimos a las consideraciones expuestas en el capítulo tercero de este trabajo.
1219
En este sentido, SOLETO MUÑOZ, H. (La identificación del imputado…, op. cit., p. 161), criticaba
ya en su día que ―venía a destacar en su día SOLETO MUÑOZ ―el sospechoso que no ha sido imputado
puede tener que soportar un plazo de cancelación mucho mayor del imputado absuelto, y lo mismo puede
545
En suma, a la vista de tal panorama, convenimos plenamente con MARGARITA
GUILLÉN cuando aportando una visión crítica acerca de la L.O. 10/2007, de 8 de
octubre, declara que ―el artículo 9 respecto a los perfiles y el artículo 5 respecto a las
muestras, no dejan de ser un cumplimiento únicamente formal de la Recomendación del
Consejo de Europa en cuanto se establece un sistema de cancelación. Este sistema no
deja de ser un programa de intenciones pero sin establecer los mecanismos efectivos de
cancelación y destrucción de la muestra‖1220.
ocurrir respecto de las personas que hayan prestado su muestra de forma voluntaria si no son
imputados‖. Entiéndase aquí el término ―imputado‖ sustituido por investigado / encausado, según
proceda. Cfr. también en relación con esta cuestión, DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la
cooperación…», op. cit., p. 179, SARRIÓN ESTEVE, J., «La garantía del plazo de cancelación…», op.
cit., pp. 318-323 y nuestro trabajo, «El derecho a la protección de datos de carácter personal y la Ley
Orgánica 10/2007, de 8 de octubre: algunos riesgos y defectos» en BUENO DE MATA, F. (Coord.),
Fodertics V. Estudios sobre nuevas tecnologías y justicia, Comares, Madrid, 2016, p. 8.
También resaltaba como un aspecto negativo por carecer de proporcionalidad, ETXEBERRÍA GURIDI,
J. F. («La protección de los datos…», op. cit., pp. 118-119), el hecho de que ―la persona sospechosa verá
cómo sus perfiles de ADN se conservan por un período de tiempo suprerior, incluso, al de las personas
condenadas‖.
En relación con esta cuestión, cabe señalar que se generaba un desajuste a la vista de los períodos
previstos para la prescripción del delito y la cancelación de los antecedentes penales, de forma que podía
suceder que los datos de una persona condenada por un delito de homicidio que hubiese cumplido una
pena de diez años, fuesen cancelados al transcurrir un plazo de quince años (diez años correspondientes
con la referida pena de prisión sumados a los cinco años que habían de transcurrir para efectuar la
cancelación de sus antecedentes penales, según lo dispuesto en el art. 136. 2. 2º del Código Penal, antes
de su reforma en el año 2015), mientras que un sospechoso policial por la comisión de un homicidio
tendría que esperar a que transcurriesen un total de veinte años para que se produjese la prescripción del
delito y se procediese a la eliminación de sus perfiles de la base de datos. Vid. en relación con esta
cuestión, CARUSO FONTÁN, V., «Bases de datos policiales…», op. cit., pp. 162-163. No obstante, esta
peculiar problemática se ha venido a resolver indirectamente, por cuanto tras la entrada en vigor de la
L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal, se han incrementado –cuestionablemente, desde la óptica de la reeducación y la resocialización–
los períodos de tiempo que han de transcurrir para proceder a la cancelación de los antecedentes penales y
así, ahora el art. 136.1 e) prevé que se ha de cumplir un plazo de diez años para poder cancelar los
antecedentes penales relativos a penas graves. A la vista de la citada reforma, en el ejemplo que acabamos
de formular se procedería a la cancelación de los identificadores genéticos en ambos supuestos
(tratándose tanto del sospechoso policial como de la persona condenada a una pena de prisión de diez
años), una vez transcurridos veinte años.
1220
GUILLÉN, M., «El conocimiento como premisa del consentimiento…», op. cit., p. 309. La autora se
refiere a la Recomendación Nº 1 (1992), del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados
miembros, sobre la utilización del análisis de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) dentro del marco de la
Administración de Justicia Penal.
546
una revisión periódica de la necesidad de conservación de los datos personales. Pero
además, a la luz de su considerando núm. 31 propugna que ―siempre que sea posible, se
deben diferenciar claramente los datos personales de distintas categorías de interesados,
tales como los sospechosos, los condenados por una infracción penal, las víctimas o los
terceros, entre los que se incluyen los testigos, las personas que posean información o
contactos útiles y los cómplices de sospechosos y delincuentes condenados‖1221.
Asimismo, el citado considerando hace hincapié en la necesidad de que este tipo de
tratamiento de datos respete la aplicación del derecho a la presunción de inocencia
garantizado en la Carta de Derechos Fundamentales de la U.E. y en el CEDH, en los
términos en que han sido interpretados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respectivamente.
1221
En sintonía con esta premisa, su art. 6 establece que ―los Estados miembros dispondrán que el
responsable del tratamiento, cuando corresponda y en la medida de lo posible, establezca una distinción
clara entre los datos personales de las distintas categorías de interesados, tales como:
a) personas respecto de las cuales existan motivos fundados para presumir que han cometido o van a
cometer una infracción penal;
b) personas condenadas por una infracción penal;
c) víctimas de una infracción penal o personas respecto de las cuales determinados hechos den lugar a
pensar que puedan ser víctimas de una infracción penal, y
d) terceras partes involucradas en una infracción penal como, por ejemplo, personas que puedan ser
citadas a testificar en investigaciones relacionadas con infracciones penales o procesos penales ulteriores,
o personas que puedan facilitar información sobre infracciones penales, o personas de contacto o
asociados de una de las personas mencionadas en las letras a) y b)‖.
547
No obstante, la citada Directiva no excluye la inserción y tratamiento a través
bases de datos de los identificadores de ADN pertenecientes a personas sospechosas,
cuestión que nosotros sí sugerimos –a la vista de los motivos ya aducidos–. A nuestro
parecer, la inscripción –sobre todo indiscriminada– de datos de personas sospechosas no
se fundamenta ni desde la óptica del derecho a la autodeterminación informativa ni
tampoco desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, si bien somos
conscientes de que la tendencia normativa apunta de forma generalizada en sentido
contrario, puesto que, en esencia, se centra en excusar la inscripción de esta información
sobre la base de argumentos vinculados a la necesidad de garantizar la seguridad
pública. Empero, si somos congruentes no podemos obviar que al amparo de la procura
de esta seguridad pública también se debe velar indirectamente por la protección del
derecho a la intimidad y del derecho a la autodeterminación informativa de los
justiciables, dado que si el manejo de información personal no resulta proporcionado, a
la postre se genera un control y una intromisión injustificada y excesiva en la esfera
personal de la ciudadanía1222.
Por otro lado, debe añadirse que la operatividad de las bases de datos genéticos
con fines de investigación civil y criminal no pasa por aumentar indiscriminada o
desproporcionadamente el número de identificadores genéticos inscritos, pues la
investigación delictiva y la lucha contra el crimen, tanto a nivel nacional como a nivel
internacional no pueden lograrse a cualquier precio, es decir, con una invasión en los
1222
Además si la sociedad toma conciencia de ello, terminará por desarrollar una idea colectiva de
inseguridad, al igual que sucede respecto al tratamiento de datos en otros ámbitos, por ejemplo, en lo
tocante a las contrataciones comerciales o de seguros, etc., donde ese sentimiento ya comienza a hacerse
palpable, si bien de forma ténue, pues como ciudadanos/as todavía no somos plenamente conscientes
–quizás por falta de formación o porque no hemos detectado la revolución tecnológica que estamos
viviendo ni la repercusión de la misma– de la importancia de proteger los datos personales y de la
responsabilidad que la autorización para incorporar y ceder esa información requiere, habida cuenta de la
forma en la que se transmite y utiliza la misma en un más que amplio abanico de sectores.
548
derechos fundamentales de las personas justiciables que resulte excesiva o
desproporcionada y, además, no hemos de olvidar que para que una prueba sea apta a
fin de desvirtuar la presunción de inocencia es indispensable que haya sido obtenida de
manera lícita y fiable. Consiguientemente, las regulaciones sobre la materia y las
actuaciones en la práctica deben dirigirse a garantizar la licitud y fiabilidad de las
pruebas de ADN en todas sus fases (obtención de muestras biológicas dubitadas e
indubitadas, análisis en laboratorio y, en su caso, inscripción de los identificadores
obtenidos en la base de datos1223).
A título comparativo, debe señalarse que en Italia fue con la Legge 30 giugno
2009, n. 85 cuando se vino a dar cumplimiento a las exigencias contenidas en el Tratado
de Prüm, y se optó por una configuración que se basase en la separación de la base de
datos, dependiente del Ministerio del Interior (Departamento de Seguridad), del
laboratorio central de análisis, enmarcado en el Ministerio de Justicia (Departamento de
Administración Penitenciaria), esto es, la entidad que se encarga de gestionar la
conservación de las muestras biológicas y de la secuenciación del ADN a partir de las
mismas. Sin embargo, el efectivo funcionamiento efectivo de estas dos instituciones se
condicionó a la posterior aprobación de un reglamento de actuación, que no se ha
llevado a efecto lamentablemente hasta abril de 2016, fecha en la que se promulgó el
Decreto del Presidente della Repubblica (D.P.R.) 7 aprile 20161224.
1223
En relación con este particular, entendemos que de las persona investigada o sospechosas es posible
tomar muestras biológicas indubitadas a fin de practicar la oportuna prueba de ADN (cotejando los
perfiles o identificadores genéticos extraídos de dicha muestra con los obtenidos a partir del análisis de
las muestras biológicas dubitadas), siempre que concurran los requisitos legales exigidos a tal efecto y ya
examinados. Sin embargo, a nuestro juicio y al contrario de los que prevé la L. O. 10/2007, de 8 de
octubre, sus identificadores no deberían incluirse en la base de datos hasta que la persona en cuestión
haya adquirido el estatus de encausada.
1224
En efecto, en Italia la base de datos se instituyó con gran demora, pese a las directrices marcadas
desde la Recomendación del año 1992, siendo de hecho la última en regularse en el ámbito de la Unión
Europea, a raíz de la aprobación de la Legge 30 giugno 2009, n. 85. Esto ha ofrecido en cierta medida una
ventaja al legislador italiano, puesto que ha tenido la oportunidad de examinar los distintos modelos
existentes, sus ventajas y deficiencias, antes de diseñar definitivamente su propia base de datos, tal y
como resalta, RICCI, U., «Un lampo di consapevolezza nella normativa italiana: il DNA oltre la
suggestione e il mito», Diritto penale e proceso, núm. 6, 2016, p. 743.
1225
Este precepto se remite al desarrollo reglamentario que tenía que articularse en lo que concierne a
cuestiones organizativas de la base de datos y del laboratorio, al régimen de tratamiento, de acceso, de
549
Con todo, si bien es cierto que dicho reglamento de actuación debe ser valorado
positivamente y ha supuesto un importante avance, dada la coyuntura existente en el
ordenamiento jurídico italiano hasta su aprobación, todavía persisten ciertas
ambigüedades, a lo que han de sumarse los problemas provocados por la coexistencia de
la Base de datos nacional de ADN al mismo tiempo que otros archivos de perfiles
gestionados por las Fuerzas de Policía, sin haberse procedido a su unificación1226.
conservación y cancelación de los datos, a las técnicas de análisis, al tiempo de conservación de las
muestras biológicas y de los perfiles genéticos, además de determinados aspectos relativos a la
competencia de los agentes responsables.
1226
Aspecto que critica, FELICIONI, P., «Il regolamento di attuazione...», op. cit., p. 724.
1227
Se indica en dicho precepto que ―los sujetos contemplados en el artículo 9 de la ley se someten a la
extracción de dos muestras de mucosa oral, a fin de permitir la eventual repetición de la tipificación del
ADN, previa identificación de los mismos trámites de acceso telemático al AFIS y de registro de las
operaciones de identificación y toma de muestras, a cargo del órgano que proceda, en el sistema AFIS.
La toma de la muestras biológicas indubitadas se lleva a cabo sólo si el sujeto no ha sido ya sometido
previamente a una operación similar, excepto en los casos en que ya se haya dispuesto la destrucción de la
muestra de acuerdo con el artículo 24 y concurran nuevamente los requisitos mencionados en el artículo 9
de la Ley, sin perjuicio de la inscripción en el sistema AFIS para la actualización del dato‖.
1228
Dispone este apartado que ―cuando el perfil de ADN se refiere a personas condenadas por sentencia
irrevocable por uno o más delitos respecto de los cuales la ley prevé la detención obligatoria en el acto, o
por cualquiera de los delitos mencionados en el artículo 407, apartado 2, letra a) del Codice di Procedura
Penale el período de retención es de hasta cuarenta años a partir de la fecha de registro contemplada en el
artículo 5‖. Entre otros delitos se hace referencia aquí a los de terrorismo.
Cfr. COLOMBO, E., «La banca dati del DNA in Italia…», op. cit., p. 385.
550
En definitiva, puede concluirse que el régimen previsto en este modelo de
regulación en relación al mantenimiento de perfiles genéticos en la base de datos no nos
parece adecuado, ya que se estipulan plazos de conservación destacadamente amplios o
excesivos que no son acordes con el principio de proporcionalidad, salvo en lo que
atañe al art. 29 del D.P.R. 7 aprile 2016, n. 87, en relación con lo dispuesto en el art.
13.1 de la Legge 30 giugno 2009, n. 85, que establece que se debe proceder de modo
inmediato a la cancelación de los perfiles de ADN, así como a la destrucción de las
muestras biológicas tras la absolución por sentencia definitiva. Es claro que esta
previsión ha sido incorporada teniendo en cuenta la doctrina emanada a raíz de la
sentencia S. y Marper contra Reino Unido y dado que la ley de la base de datos italiana
fue promulgada con posterioridad a haberse dictado dicha resolución, no se justificaría
una redacción en otro sentido1229.
Objeto de crítica resulta, por otro lado, el hecho de que regulación disponga la
cancelación de oficio, dejando al margen la facultad del investigado o del sujeto
afectado por la inscripción de instar la eliminación de sus datos, lo que no parece muy
respetuoso con los derechos de acceso, rectificación y cancelación inherentes al derecho
a la protección de datos de carácter personal, cuyo ejercicio se trata precisamente de
priorizar y garantizar de manera efectiva en los considerandos y previsiones contenidas
al respecto en la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27
de abril de 2016, por lo que entendemos que tal extremo habría de ser modificado por el
legislador italiano1230.
1229
Vid. en relación con este particular, COLOMBO, E., «La banca dati del DNA in Italia…», op. cit., pp.
378-382.
1230
Cfr. aquí SANTOSUOSSO, A.; COLUSSI, I. A., «La banca dati del DNA...», op. cit., p. 458.
Asimismo, debe matizarse que las consideraciones reflejadas en este epígrafe en relación al modelo de
base de datos italiana parten de la línea expuesta en nuestro trabajo, «Aspectos esenciales de la prueba de
ADN…», op. cit., pp. 60-64.
551
cancelación definitiva de las respectivas decisiones en el registro criminal, esto es, un
momento similar al previsto en España para la cancelación de los antecedentes penales.
Se consideró, no obstante, que este período no era suficiente y a fin de dotar de mayor
operatividad a la base de datos portuguesa se ampliaron los plazos de mantenimiento de
la inscripción, adoptando como criterio de proporcionalidad, el establecimiento de
diferentes franjas en atención a la gravedad del delito y a la duración de la pena1231.
Igualmente se prevé en el apartado 7 de dicho precepto de la inscripción de los perfiles
genéticos y los correspondientes datos relativos a personas arguidas que no han
resultado finalmente condenadas deberán eliminarse de la base de datos a la finalización
del processo criminal o al término del plazo máximo para la prescripción del
procedimiento penal. Entendemos que en este precepto debería haberse hecho
únicamente referencia a la primera de las posibilidades, por cuanto el criterio previsto
en la segunda opción nos parece menos proporcionado, por las razones ya expuestas en
relación al ordenamiento jurídico español al examinar el art. 9 de la L.O. 10/2007, de 8
de octubre.
1231
Así, dispone ahora el art. 26. 3 de la Lei 5/2008, de 12 de fevereiro que ―cuando se integran en el
archivo relativo a las muestras obtenidas de personas condenadas, previsto en la letra e) del apartado 1 del
artículo 15, los perfiles de ADN y los correspondientes datos personales se suprimen, de oficio,
transcurrido, sobre la inserción del perfil en la base de datos, el tiempo de duración de la pena de prisión
concretamente aplicada o de la duración de la medida de seguridad:
A) Incrementado en 5 años, cuando la pena haya sido inferior a 5 años;
B) Incrementado en 7 años, cuando la pena se sitúe entre 5 y 8 años;
C) Incrementado en 10 años, cuando la pena sea superior a 8 años;
D) Incrementado en de 23 años, en caso de condena por delito previsto en el Capítulo V del Título I del
Libro II del Código Penal, aprobado por el Decreto-Ley nº 400/82, de 23 de septiembre;
E) Incrementado en 5, 7, 10 o 23 años si la duración de la medida de seguridad ha sido inferior a 5 años,
entre 5 y 8 años, superior a 8 años o si la medida de seguridad ha sido aplicada por crimen previsto en el
Capítulo V del Título I del Libro II del Código Penal, aprobado por el Decreto-Ley nº 400/82, de 23 de
septiembre‖. Estos delitos son de los que atentan contra la libertad y la indemnidad sexual.
Además, en el apartado 4 del mismo precepto se dispone que ―4 - En los casos a que se refiere el número
anterior, si se dicta una nueva condena en medida de seguridad o por crimen doloso con pena concreta de
prisión igual o superior a 3 años, aunque haya sido sustituida, que pueda implicar la actualización de la
fecha de eliminación del perfil en el fichero de datos personales, este tiene lugar después del tránsito en
Juzgado de la nueva condena‖. Y se añade en el apartado 5 que ―en caso de que se produzca alguna de las
causas de extinción de la pena o de la cesación de su aplicación previstas en el artículo 128 del Código
Penal, aprobado por el Decreto-Ley nº 400/82, de 23 de septiembre, se actualiza la fecha de eliminación
del perfil en el archivo de datos personales, de oficio o mediante solicitud escrita del titular o, en caso de
muerte de éste, de cualquier interesado‖.
552
de la citada norma, sino que tendrían que ser inmediatamente eliminados en el momento
en el que la causa no se prosiga contra esa persona en concreto, tal y como ya hemos
referido. Si los datos de las personas investigadas / encausadas deben ser eliminados una
vez que la sentencia absolutoria o, en su caso, el auto de sobreseimiento libre devengan
firmes, con más motivo, los identificadores y datos de las personas que solo han sido
sospechosas (sin que se les haya llegado a imputar formalmente la comisión de un
hecho punible) deben ser cancelados en el sentido indicado.
1232
Resulta positiva, con una vis aclarativa, la precisión que efectúa este precepto al indicar que los datos
pertenecientes a personas fallecidas serán eliminados en tanto se tenga constancia del fallecimiento por el
encargado de la base de datos.
1233
Debiendo entenderse incluidas también aquí, en su caso, las personas condenadas de las que se haya
obtenido su perfil genético ex art. 129 bis del Código Penal.
1234
La cancelación de los antecedentes penales se podrá obtener por el Ministerio de Justicia, de oficio o
a instancia de parte, ex art. 136 del Código Penal, cuando hayan transcurrido determinados plazos, fijados
de manera proporcionada en atención a la gravedad de la pena, sin que la persona en cuestión haya vuelto
a delinquir. Dichos períodos son los siguientes:
a) Seis meses para las penas leves.
b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.
c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.
d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.
e) Diez años para las penas graves.
Por su parte, las anotaciones de las medidas de seguridad impuestas conforme serán canceladas una vez
cumplida o prescrita la respectiva medida y, mientras tanto, sólo figurarán en las certificaciones que el
Registro expida con destino a Jueces o Tribunales o autoridades administrativas, en los casos establecidos
por la Ley, tal y como se recoge en el art. 137 del Código Penal.
553
y que la posible prolongación de la inscripción de los datos expirado el plazo ha de estar
debidamente motivada, especificando el tiempo que se estima necesario ampliar la
inscripción, que no podrá ser en ningún caso un período indefinido o indeterminado ni
excesivamente dilatado. En relación con este extremo, una razón justificada para
proceder en tal sentido podría ser la efectiva existencia de un peligro de reincidencia
delictiva, el cual habría de valorarse a partir de las circunstancias del hecho, de los
antecedentes, de la valoración de la personalidad o de la trayectoria y conducta de esa
persona durante el tiempo que haya permanecido en prisión, y ello, en una línea similar
a lo previsto en el art. 129 bis del Código Penal.
Otro extremo que resulta de vital importancia es, como ya hemos adelantado con
anterioridad en este trabajo, el de asegurar la efectiva cancelación de los identificadores
genéticos y los datos ligados a los mismos cuando proceda, de conformidad al plazo
previsto para cada caso (tanto según la actual regulación como en una línea de lege
ferenda a la vista de nuestra propuesta). Dicha cancelación deberá ser realizada de
oficio, previéndose como garantía añadida, para salvar eventuales y potenciales
problemas, la posibilidad de que se compruebe y solicite también a instancia de parte.
554
mediante accesos restringidos, codificados e identificativos1235. Así pues, la
interconexión o cotejo entre perfiles de ADN y datos personales se realiza mediante la
utilización de un fichero intermedio que cuenta con dos códigos y el hecho de que los
ficheros sean manejados por personas diferentes y en distintos lugares permite que se
preserve de forma elogiable –especialmente en comparación con los demás modelos
existentes en Europa– la seguridad de la información. En efecto, se garantiza que no
exista comunicación electrónica y así ni siquiera las personas encargadas de cada uno de
los ficheros hablando entre sí pueden lograr establecer un punto de unión entre los datos
personales y los identificadores genéticos1236. Sería, pues, de interés que de lege ferenda
se arbitrase en el ámbito español un sistema de interconexión de datos y perfiles
genéticos que siguiese las pautas del modelo portugués, máxime, teniendo en cuenta que
en la regulación española y, más en concreto en la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, no se
detalla la forma en la que se ha de proceder a efectuar dicha interconexión o cotejo1237.
1235
Consiguientemente, no está permitido incorporar ningún elemento identificativo del titular de los
datos en el ficheros que recoge los perfiles de ADN (art. 15.3 de la misma norma).
1236
Vid. sobre este particular, CORTE REAL, F., «A base de dados forense portuguesa (Lei n.º 5/2008)»
en VV.AA. A Base de Dados de perfis…, op. cit., p. 65.
1237
Vid. en lo atinente a esta cuestión los apuntes reflejados en nuestro trabajo, «Prueba de ADN, bases
de datos genéticos…», op. cit., p. 111.
555
cruzamiento o interconexión de datos y perfiles es el arbitrado en la regulación
portuguesa, por el nivel de garantías y seguridad que supone1239.
556
en esta Ley los laboratorios acreditados a tal fin por la Comisión Nacional para el uso
forense del ADN que superen los controles periódicos de calidad a que deban
someterse‖1241.
1241
Dicho inciso debe ser puesto en relación con la Disposición Adicional Cuarta que prevé que ―a los
efectos de lo dispuesto en el artículo 5 de esta Ley, los laboratorios del Instituto Nacional de Toxicología
y Ciencias Forenses podrán realizar los correspondientes análisis del ADN para identificación genética,
de acuerdo con las funciones que le atribuye la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial‖.
Asimismo, por medio de la Disposición Transitoria Única se le facilitó a los laboratorios de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado que, a la entrada en vigor de la L. O. 10/2007, de 8 de octubre, no
estuviesen debidamente acreditados en la forma prevista en su artículo 5, la posibilidad de hacerlo en el
plazo de un año a contar desde dicha fecha.
1242
Cabe señalar aquí que en Portugal, la Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, que aprova a criação de uma
base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal establece en el apartado 1 de su
art. 11 que ―salvo en los casos de manifiesta imposibilidad, es preservada una parte bastante y suficiente
de muestra para la realización de contra-análisis‖ y en el apartado 2 determina que ―cuando la cantidad de
la muestra fuera diminuta debe ser manipulada de tal modo que no imposibilite el contra-análisis‖. En
consonancia con esta garantía destinada a preservar el principio de contradicción, el art. 32 de la citada
norma, que se refiere a las finalidades del biobanco, dispone asimismo que ―la conservación de las
muestras está destinada solamente a la realización de análisis y contra-análisis necesarios para las
finalidades de identificación civil y criminal‖, extremos todos estos que, a nuestro juicio, deberían
contemplarse también de forma expresa en la regulación obrante en materia de pruebas de ADN en el
ordenamiento jurídico español.
En la regulación de los Países Bajos se prevé que la prueba de ADN debe ser realizada sólo en
laboratorios cualificados para evitar la destrucción del material biológico, permitiendo así una segunda
opinión. Además, el investigado tiene derecho a solicitar una segunda prueba de ADN al objeto de
controlar eventuales errores. COLOMBO, E., «La banca dati del DNA in Italia...», op. cit., p. 390.
Debe apuntarse complementariamente que, en España, en el art. 266.4 del Anteproyecto de Ley para un
nuevo proceso penal se propuso lo siguiente: ―una vez extraídos e inscritos en la base de datos policial los
datos identificados del investigado, se dispondrá la destrucción de la muestra‖. Esta cuestión que resultó
apuntada como positiva por ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La prueba de ADN en el futuro proceso…»,
557
conserven muestras biológicas podrán realizarse análisis genéticos sobre las mismas,
con la existencia de la consiguiente potencial vulneración del derecho a la intimidad
genética, por cuanto queda abierta la posibilidad de que las muestras biológicas se
manipulen de forma inadecuada, pudiendo accederse a información de carácter íntimo o
vinculado a la salud utilizando esta de manera desviada o abusiva1243.
op. cit., p. 317, dada la ausencia de regulación en lo que concierne al régimen de conservación y
destrucción de muestras biológicas en el marco de la L.O. 10/2007, no nos parece la opción más acertada,
por cuanto obviaba la posibilidad de conservar durante un período mínimo de tiempo a efectos de realizar
un contra-análisis.
Resultaba, en nuestra opinión, más completa la redacción del apartado 5 del mismo precepto relativa al
tratamiento de las muestras biológicas dubitadas que establecía que ―las muestras halladas en el lugar del
delito, en el cuerpo de la víctima o en las ropas de la víctima se conservarán con las debidas garantías de
seguridad hasta que su destrucción sea acordada por la autoridad judicial‖, aclarando en el siguiente
párrafo que ―si el procedimiento se siguiese contra una persona determinada, no se acordará la
destrucción de estas muestras hasta que el proceso haya concluido por sentencia firme, y si la sentencia
fuere condenatoria, hasta que haya sido ejecutada o la pena o el delito hayan prescrito‖.
1243
Sobre esta problemática, vid., entre otros autores, CARUSO FONTÁN, V., «Base de datos
policiales…», op. cit., pp. 164-165; DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación
transfronteriza…», op. cit., pp. 177-178 y 181; NICOLÁS JIMÉNEZ, P., La Protección
jurídica de los datos genéticos…, op. cit., p. 90; REVERÓN PALENZUELA, B., «El régimen jurídico de
la conservación de datos…», op. cit., p. 186 y ROMEO CASABONA, C. M.; ROMEO MALANDA, S.,
«Los identificadores del ADN…», op. cit., p. 63.
1244
Ante tal vacío legal, cabe destacar que, por ejemplo, en el informe pericial elaborado por la Policía
Científica y aportado como ANEXO V b) se establece como una suerte de coletilla –que suele ser
incluida en todos los informes– que el ADN extraído queda almacenado en el laboratorio durante un
período de cinco años, salvo que se dicte resolución de la autoridad judicial competente en contrario.
1245
Sobre los problemas que plantea en tal sentido el art. 5 de la L.O. 10/2007, vid. CARUSO FONTÁN,
V., «Base de datos policiales…», op. cit., p. 165; DE HOYOS SANCHO, M., «Obtención y archivo de
identificadores…», op. cit., p. 178 y ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La protección de los datos de
ADN…», op. cit., p. 117.
1246
Cfr. aquí, DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación transfronteriza…», op. cit.
p. 178.
558
se hace en el ordenamiento jurídico portugués y, más en concreto en el art. 34 de la Lei
5/2008, de 12 de fevereiro.
El precepto portugués, que debe ponerse en relación con los arts. 26 y 15 del mismo texto normativo,
unos plazos taxativos para la destrucción de las muestras biológicas, en función de la tipología a la que las
mismas respondan. Así, en síntesis, las muestras que pertenezcan a personas voluntarias, a personas
arguidas en proceso criminal pendiente y a personas condenadas se destruyen inmediatamente tras haber
obtenido el perfil de ADN. Por su parte, las muestras no identificadas que se recogen en las escenas del
crimen se destruyen después de 20 años. En cuanto a las muestras de cadáveres no identificados o partes
de cadáveres, estas se conservan hasta que se identifiquen. Finalmente, las muestras pertenecientes a
profesionales se destruyen 20 años después de que estos cesen en sus funciones.
Además, establece el art. 34. 3 de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro que las muestras se destruyen por
la entidad que las tiene bajo su guardia y custodia, debiendo el INMLCF, I. P., asegurarse de la
destrucción de las muestras que se encuentren en una entidad con la que haya suscrito convenio o
protocolo para la conservación de las muestras biológicas, según lo dispuesto en el art. 31 de la misma
norma.
Cfr. en relación con el régimen de eliminación de muestras biológicas en Portugal, ibídem y MONIZ, H.,
«Parâmetros adjetivos, constitucionais e de direito comparado na estrutura das soluções legais previstas
na Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro» en MACHADO, H. / MONIZ, H. (Org.), Base de Dados Genéticos
Forenses. Tecnologias de controlo e ordem social, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, p. 57.
1247
En consonancia con esta idea pero en relación al modelo portugués, el art. 31 de la Lei n.º 5/2008
establece en su apartado 1 que ―las muestras deben ser conservadas en lugar seguro, sin posibilidad de
identificación inmediata de la persona‖, lo que resulta sumamente útil amén de plausible desde la
perspectiva del derecho a intimidad genética y del derecho a la autodeterminación informativa. A
continuación, en su apartado 2 dispone que ―las muestras se conservan en el INMLCF, I.P. o en el LPC,
según los casos, sin perjuicio de que el INMLCF, I.P. pueda celebrar acuerdos con otras entidades que
garanticen las condiciones de seguridad y confidencialidad referidas en el número anterior, quedando
dichas entidades sujetas a las reglas y limitaciones establecidas en la presente ley‖. Finalmente, en el
apartado 3 ordena que ―salvo lo dispuesto en el número anterior, las muestras no pueden ser cedidas a
otras entidades‖.
1248
LÓPEZ ORTEGA, J. J., «La tutela de la intimidad genética…», op. cit., p. 109.
559
reglamento de actuación y estableciendo como plazo máximo el de veinte años desde la
última circunstancia que determinó la práctica de la medida de toma de la muestra.
Consecuentemente, podía inferirse que los plazos mencionados se presentaban
excesivos, especialmente si tomamos en consideración que la inconcreción de la ley
generaba un problema de interpretación en relación al dies a quo para comenzar el
cómputo del período1249. Además, resultaba igualmente objeto de crítica, el hecho de
que no se mencionaban situaciones que justifiquen la destrucción de las muestras
biológicas distintas a la sentencia absolutoria dictada porque el hecho no subsiste, o el
investigado no lo ha cometido, o si el hecho no constituye delito o no está contemplado
por la ley como tal, como serían, por ejemplo, situaciones equivalentes a que se dictase
un auto de sobreseimiento libre o incluso una sentencia absolutoria porque el delito
haya prescrito1250.
1249
Vid. sobre esta particular cuestión, SANTOSUOSSO, A.; COLUSSI, I. A., «La banca dati del
DNA...», op. cit., p. 457.
1250
Acerca de esta concreta cuestión, vid. FELICIONI, P., «L‘Italia aderisce al Trattato di Prüm...», op.
cit., p.15.
1251
Vid. COLOMBO, E., «La banca dati del DNA in Italia...», op. cit., p. 385 y FELICIONI, P., «Il
regolamento di attuazione della banca…», op. cit., pp. 739 y ss.
1252
Cfr. en relación con esta idea nuestro trabajo «Aspectos esenciales de la prueba de ADN…», op. cit.,
pp. 63-64.
560
cuyo art. 16 indicaba que las muestras biológicas deberían destruirse una vez que ya no
fueran necesarias, es decir, cuando hubiese concluido el período que se establezca para
efectuar el contraanálisis. No obstante, se estipulaba que dicho plazo podría ser
prorrogado previa autorización judicial, en tanto no se dictase resolución que ponga fin
al procedimiento o cuando otras circunstancias especiales aconsejasen una mayor
dilación, si bien esta última circunstancia resulta un poco vaga, por lo que entendemos
podría ser obviada o redactada con mayor precisión1253. Por su parte, para las muestras
biológicas dubitadas (recabadas de la escena del crimen o del cuerpo de la víctima), así
como para aquellas pertenecientes a restos cadavéricos o extraídas con fines de
identificación de personas desaparecidas, podrían aplicarse los mismos plazos
contemplados para la eliminación de los identificadores genéticos, siguiendo en líneas
generales el modelo portugués, y procediendo a la destrucción de las muestras
biológicas en el momento en el que se produzca la identificación.
1253
Vid. al respecto, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., «La protección de los datos de ADN…», op. cit., p.
117.
1254
Cfr. al respecto, SOLETO MUÑOZ, H., «Parámetros europeos de limitación…», op. cit., p. 12.
1255
Según explica TARAZONA LAFARGA, I., «Líneas de investigación…», op. cit., p. 354.
1256
Los plazos de prescripción de los delitos en el caso de personas adultas se concretan en el art. 131 del
Código Penal.
561
inmediata en el caso de que se dictase sentencia absolutoria, debiendo contenerse esta
orden expresamente en la propia resolución judicial1257.
Esta autora opina, además, que ―la opción más satisfactoria sería la creación de
una base de datos especial que contuviese exclusivamente perfiles genéticos de
menores‖1260. Con todo, creemos que esta medida no sería necesaria, puesto que
entendemos que lo más práctico desde el punto de vista de la operatividad de las bases
de datos y de la investigación penal es contar con una única base de datos, que se
encuentre adecuadamente organizada y que cumpla con las garantías que son inherentes
al derecho a la intimidad genética y al derecho a la autodeterminación informativa,
teniendo en cuenta las especificidades del régimen de cancelación de los datos inscritos
1257
Vid. acerca de esta propuesta SOLETO MUÑOZ, H., «Parámetros europeos de limitación…», op.
cit., p. 15 y la misma autora en su trabajo, «Afectación de derechos…», op. cit., pp. 988 y 992.
1258
Cfr. Ibídem, pp. 987-988 y 992, junto con la Memoria de la Comisión Nacional de Uso Forense de
ADN de 2014, publicada en diciembre de 2014.
1259
Ibídem, p. 988.
1260
Ibídem, p. 992. Cfr. la misma autora en su trabajo, «Parámetros europeos de limitación…», op. cit., p.
15.
562
en atención a la edad del sujeto pasivo, es decir, en función de si es menor o mayor de
edad.
563
implementarse con una notable demora, dado que la base legal habilitante a tal fin era
La disposición adicional tercera de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducida por
la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal1261.
1261
Se establecía aquí que ―el Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Interior,
y previos los informes legalmente procedentes, regulará mediante real decreto la estructura, composición,
organización y funcionamiento de la Comisión nacional sobre el uso forense del ADN, a la que
corresponderá la acreditación de los laboratorios facultados para contrastar perfiles genéticos en la
investigación y persecución de delitos y la identificación de cadáveres, el establecimiento de criterios de
coordinación entre ellos, la elaboración de los protocolos técnicos oficiales sobre la obtención,
conservación y análisis de las muestras, la determinación de las condiciones de seguridad en su custodia y
la fijación de todas aquellas medidas que garanticen la estricta confidencialidad y reserva de las muestras,
los análisis y los datos que se obtengan de los mismos, de conformidad con lo establecido en las leyes‖.
1262
Inciso este que no ha sido reformado, pese a que la mencionada Ley 30/1992 ha sido derogada y
sustituida por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.
1263
HERNÁNDEZ GARCÍA, C., «La Comisión Nacional para el uso forense del ADN: funciones,
objetivos, organización y acuerdos adoptados» en CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos
policiales de ADN…, op. cit., p. 171.
1264
Esta ha sido la primera y principal función de este órgano, además de la relativa a estipular controles
periódicos de los mismos, de manera que todos los laboratorios deben superar, como mínimo, un control
de calidad externo con carácter anual reconocido por la Sociedad Internacional de Genética Forense
/ISFG) o por la Red Europea de Institutos de Ciencias Forenses (ENFSI). Cfr. sobre este particular,
ibídem, pp.176-179.
564
- Dado que solamente se acreditarán los laboratorios que cuenten con la
certificación de calidad otorgada por la entidad de acreditación correspondiente,
la Comisión debe fijar los estándares científicos, sistemas de acreditación y
controles oficiales de calidad a los que tendrán que someterse los laboratorios
que realicen análisis de ADN (en atención a sus especialidades), y aporten
perfiles genéticos a la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a
partir del ADN.
1265
A tal fin debe seguir las recomendaciones científicas confeccionadas por la Red Europea de Institutos
de Ciencias Forenses (ENFSI).
1266
En lo que atañe a las propuestas normativas elaboradas por la Comisión, vid., ACÓN ORTEGO, I.,
«La Comisión Nacional…», op. cit., pp. 255-256.
565
- La elaboración de propuestas de Convenios con otras entidades para favorecer la
realización de procedimientos de acreditación, así como de colaboración con
laboratorios no incluidos en la base de datos policial sobre identificadores
obtenidos a partir del ADN.
La Comisión, que se reunirá, al menos, una vez al trimestre, así como cuando lo
exija el cumplimiento de sus funciones, según establece el art. 5 Real Decreto
1977/2008, está compuesta por los integrantes que refiere el art. 4 de la misma norma:
1267
Los vocales estarán encarnados por las siguientes personas, que se detallan en el apartado 1 c) del
referido art. 4:
– Un funcionario adscrito a los laboratorios de la Comisaría General de Policía Científica, designado por
el Director General de la Policía.
– Un funcionario de la Jefatura de Policía Judicial de la Guardia Civil, designado por el Director General
de la Guardia Civil.
– Un representante de la Policía de la Generalidad de Cataluña - Mossos d'Esquadra.
– Un representante de la Policía Autónoma Vasca - Ertzaintza.
– Un representante de la Policía Foral de Navarra.
– Un magistrado designado por el Ministro de Justicia.
– Un fiscal designado por el Ministro de Justicia.
– Un representante del Consejo General del Poder Judicial, designado por la Comisión Permanente del
Consejo.
– Un representante de la Fiscalía General del Estado, designado por ésta.
– Un experto en bioética designado por el Ministro de Justicia.
– Un experto en genética designado por el Ministro Economía y Competitividad.
– Un experto en genética médica y patología molecular del Sistema Nacional de Salud, designado por el
Ministro de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.
– Un médico forense designado por el Ministro de Justicia.
– Un facultativo del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, designado por su Director,
que actuará como secretario de la Comisión.
566
bases de ADN en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a
partir del ADN.
Con todo, puede colegirse que una de las deficiencias que precisamente alberga
este órgano de control y que, a la postre, influye en el régimen de funcionamiento de la
base de datos de ADN española radica precisamente en que su composición es de
contenido altamente policial y que, entre otros profesionales, no se incluye ninguno
perteneciente al ámbito de la abogacía1270.
1268
Esta Comisión técnica permanente está presidida por el Director del Instituto Nacional de Toxicología
y de Ciencias Forenses e integrada por los representantes de los laboratorios de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad y el facultativo designado por el Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, que
también actuará como secretario.
1269
La redacción de los arts. 4 y 7 fue modificada por el R.D. 851/2015, de 28 de septiembre.
1270
Lo que resalta con acierto, a nuestro juicio, LÓPEZ ORTEGA, J. J., «La tutela de la intimidad
genética…», op. cit., p. 111. Este autor, critica también que el control de la base de datos policial de
identificadores obtenidos a partir del ADN se encomienda a esta comisión, dejándose así tal tarea al
margen de las competencias que tiene atribuidas la Agencia Española de Protección de datos.
567
- Los laboratorios tendrán que someterse a los controles periódicos de calidad que
hayan de efectuarse de acuerdo con la norma europea de acreditación vigente.
Por otro lado, la Disposición adicional del Real Decreto 1977/2008 viene a
estipular la necesidad de dotar de apoyo logístico y administrativo (con los medios
materiales y personales necesarios) a este órgano para el eficaz desarrollo de sus
funciones. Asimismo su Disposición Final Primera faculta a los Ministerios de Justicia
y del Interior a dictar las disposiciones precisas para el buen funcionamiento de la
Comisión Nacional para el uso forense del ADN.
1271
En relación con las cuestiones tratadas en este epígrafe, vid. ACÓN ORTEGO, I., «La Comisión
Nacional…», op. cit., pp. 247-258 y HERNÁNDEZ GARCÍA, C., «La Comisión Nacional…», op. cit.,
pp. 167-179.
568
2009. En esta fecha dio inicio a su actividad y comenzó a distribuir sus funciones entre
los distintos grupos1272.
1272
En este Pleno constitutivo ―se propuso articular la Comisión Nacional, además del propio Pleno y la
Comisión Técnica Permanente, en tres grupos de trabajo: sobre aspectos técnico-científicos, sobre
aspectos de organización y gestión de la base de datos de ADN, y sobre aspectos jurídicos bioéticos. Los
dos primeros grupos, dado su carácter científico y técnico, así como el alto grado de solapamiento de sus
actividades, trabajan conjuntamente dentro del ámbito de la Comisión Técnica Permanente. En cambio,
el mayor grado de autonomía en la actividad del grupo de trabajo sobre aspectos jurídicos y bioéticos, le
permite trabajar independientemente, con entidad propia y con arreglo a las normas de funcionamiento
específicas dictadas mediante la normativa interna de desarrollo que autoriza el art. 3. i del RD
1977/2008‖. ACÓN ORTEGO, I., «La Comisión Nacional…», op. cit., p. 249.
1273
Cfr. sobre esta cuestión, HERNÁNDEZ GARCÍA, C., «La Comisión Nacional…», op. cit., pp. 178-
179.
Más información acerca de la Comisión Nacional para el Uso Forense del ADN puede obtenerse a través
del portal virtual de la Administración de Justicia, que se encuentra disponible en
https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/publico/ciudadano/informacion_institucional/organismos
/instituto_nacional_de_toxicologia_y_ciencias_forenses/cnadn/!ut/p/c4/04_SB8K8xLLM9MSSzPy8xBz9
CP0os3g_A1cjCydDRwN_bzMLA09zgwBLfz9fQwMTc_2CbEdFAN9loyg!/ (Última consulta:
09/02/2017).
1274
Entendemos que a través de la formulación de propuestas, útiles para una eventual reforma normativa,
en cumplimiento de la función prevista en el art. 3 f) del R.D. 1977/2008.
569
datos, una vez cumplidos los plazos previstos en el art. 9 de la L.O. 10/2007, de 8 de
octubre, así como el método para comunicar que efectivamente se han producido las
circunstancias previstas en dicho precepto1275, y ello, a fin de tratar de evitar que en la
práctica se originen las deficiencias y problemas que ya hemos puesto de relieve en su
momento1276.
Como última consideración en relación a este órgano, hemos de señalar que nos
parecería adecuado, como ya se ha propuesto por algunos autores, que de lege ferenda
se reformase su composición al objeto de incorporar en la misma a representantes de
otras instituciones, como por ejemplo, el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía
General del Estado, en el Consejo General de la Abogacía Española o la Agencia
Española de Protección de Datos, las cuales, desde distintas perspectivas, ostentan un
claro interés en todo lo que concierne a la materia de pruebas de ADN e inscripción de
identificadores genéticos en la base de datos, motivo por el cual creemos que sus puntos
de vista así como el desempeño de un trabajo coordinado con el resto de integrantes de
la Comisión podrían coadyuvar al mejor y más eficiente funcionamiento de dicho
órgano1277.
570
preconizado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de
protección a la infancia y la adolescencia, en el derecho fundamental del menor a que
su interés superior sea prioritario1278.
1278
Cfr. el apartado I de la Exposición de Motivos del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre. Un
resumen de las principales previsiones de esta norma puede consultarse en los trabajos de ARMENGOT
VILAPLANA, A., «La obtención de muestras biológicas…», op. cit., pp. 17-18; GONZÁLEZ MONJE,
A., «Real Decreto 110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes
Sexuales [BOE núm. 312, de 30-XII-2015]», Ars Iuris Salmanticensis: AIS: revista europea e
iberoamericana de pensamiento y análisis de derecho, ciencia política y criminología, vol. 4, núm. 1,
2016, pp. 346-348; MATA MAYRAND, L., «Registro Central de Delincuentes Sexuales: creación y
funcionamiento», Práctica penal: cuaderno jurídico, núm. 54, 2016, pp. 20-24 y VENDRELL AFONSO,
J., «Análisis del Registro Central de Delincuentes Sexuales», Actualidad jurídica iberoamericana, núm.
5, (1), 2016, pp. 294-297.
1279
En este sentido, su art. 1 preceptúa que ―1. Este real decreto tiene por objeto crear y regular la
organización y funcionamiento del Registro Central de Delincuentes Sexuales previsto en la Ley 26/2015,
de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, así como el
régimen de inscripción, consulta, certificación y cancelación de los datos contenidos en aquél.
2. Su ámbito de actividad se extiende a todo el territorio nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los
tratados internacionales suscritos en esta materia por España‖.
Y, además, su art. 3 prevé que ―1. El Registro Central de Delincuentes Sexuales constituye un sistema de
información, de carácter no público y gratuito, relativo a la identidad, perfil genético, penas y medidas de
seguridad impuestas a aquellas personas condenadas en sentencia firme por cualquier delito contra la
libertad e indemnidad sexuales o por trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo
la pornografía, regulados en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, con
independencia de la edad de la víctima. Esta información se referirá a las condenas dictadas tanto en
España como en otros países, en particular los Estados miembros de la Unión Europea y del Consejo de
Europa.
2. La finalidad del Registro es contribuir a la protección de los menores contra la explotación y el abuso
sexual, con independencia de quién sea el autor del delito, mediante el establecimiento de un mecanismo
de prevención que permita conocer si quienes pretenden el acceso y ejercicio de profesiones, oficios y
actividades que impliquen el contacto habitual con menores, carecen o no de condenas penales por los
delitos a los que se refiere el apartado anterior.
Asimismo, el Registro tiene como fin facilitar la investigación y persecución de los delitos a que se
refiere el presente real decreto con objeto de proteger a las víctimas menores de edad de la delincuencia
sexual, introduciendo medidas eficaces que contribuyan a la identificación de sus autores y de
571
El citado Registro se integra en el sistema de registros administrativos de apoyo
a la Administración de Justicia y su gestión corresponde a la Secretaría de Estado de
Justicia a través de la Secretaría General de la Administración de Justicia, siendo el
encargado del Registro el responsable de su control, organización y gestión, y quien
deberá adoptar las medidas necesarias para asegurar la agilidad en la transmisión de la
información, así como la veracidad, integridad, confidencialidad y accesibilidad de los
datos contenidos en las inscripciones, y garantizará además, con plena eficacia jurídica,
la autenticidad e integridad de los datos certificados e impulsará el cumplimiento de lo
previsto en materia de cancelaciones las inscripciones, tal y como establece el art. 4 de
dicho Real Decreto.
cooperación con las autoridades judiciales y policiales de otros países, en particular con los Estados
miembros de la Unión Europea y del Consejo de Europa‖.
Igualmente, tal y como dispone el apartado II de la Exposición de Motivos del citado Real Decreto ―para
completar la protección dispensada por el Registro Central de Delincuentes Sexuales a los menores y
evitar la reiteración delictiva tan habitual en los tipos de delitos sexuales, el apartado 5 del artículo 13 de
la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del
Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio,
exige como requisito para el acceso y ejercicio de las profesiones, oficios y actividades que impliquen
contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la
libertad e indemnidad sexuales, así como por trata de seres humanos, debiendo entenderse referida a la
que tiene fines de explotación sexual, tanto en España como en el extranjero. En consonancia con la
precitada exigencia legal, el presente real decreto recoge un régimen de certificación de este tipo de
inscripciones, a instancia del propio interesado o de las Administraciones públicas con el consentimiento
del interesado o su representante‖.
1280
Norma que también ha inspirado, como ya hemos visto, la redacción del art. 129 bis del Código
Penal, introducido por la Ley 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre, del Código Penal, aunque este precepto ha ampliado el elenco de delitos que engloba
respecto de los previstos en el art. 37 del Convenio de Lanzarote.
1281
Este Real Decreto sigue la línea de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima y la
Decisión Marco 2002/629/JAI del consejo de la Unión Europea, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha
contra la trata de seres humanos.
572
datos relativos a la identidad y perfil genético (ADN) de las personas condenadas por
los delitos objeto del mismo, junto con el resto de información penal que obre inscrita,
en función de la edad de la persona condenada, en el Registro Central de Penados o en
el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores1282.
A tal fin, se establece que será el Ministerio del Interior, como encargado de la
Base de Datos Nacional de ADN (ex art. 2 de la L. O. 10/2007, de 28 de octubre), el
interlocutor para incorporar el código identificador del perfil genético de la persona
condenada, así como para comunicar la cancelación de la inscripción del Registro
Central de Delincuentes Sexuales a efectos de la correspondiente cancelación del perfil
genético, con arreglo a lo dispuesto en la L. O. 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de
la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.
En este sentido, el art. 5 del Real Decreto regula la información contenida en las
inscripciones estableciendo, en su primer apartado que ―el Registro Central de
Delincuentes Sexuales contendrá toda la información penal que conste tanto en el
Registro Central de Penados como en el Registro Central de Sentencias de
Responsabilidad Penal de los Menores respecto de quienes hubieran sido condenados en
sentencia firme por cualquier delito contra la libertad e indemnidad sexuales, así como
por trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía,
con independencia de la edad de la víctima, en los términos previstos en los artículos
8 y 9 del Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero. Asimismo, deberá constar el código
identificador del perfil genético (ADN) del condenado cuando así se haya acordado por
el órgano judicial‖. A continuación especifica que ―no accederán al Registro los datos
de identidad de la víctima, salvo, en su caso, su condición de menor de edad‖.
1282
Este es el extremo sobre el que fundamentalmente incidiremos teniendo en cuenta la clara vinculación
que presenta con nuestro tema objeto de estudio.
No obstante, debe referirse que la institución de un registro de tales características no es una cuestión
novedosa, puesto que ya en Estados Unidos en los años 40 se llevaron a cabo iniciativas en este sentido,
las cuales fueron imitándose paulatinamente por otros sistemas jurídicos de nuestro entorno, debiendo
matizarse que las legislaciones que, a tal efecto, se disponen en los distintos estados que integran esta
nación difieren en sus connotaciones y configuración, si bien, en comparación con el modelo previsto en
España a través del Real Decreto 1110/2015, poseen un carácter notablemente más invasivo en lo que
respecta a los derechos de las personas afectadas por las inscripciones. Cfr. al respecto, VENDRELL
AFONSO, J., «Análisis del Registro Central…», op. cit., pp. 297-301.
Puede indicarse además que también en Francia la Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de
la justice aux évolutions de la criminalité creó el registro nacional automatizado de los autores de delitos
sexuales.
573
el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, con las especialidades establecidas en el
presente real decreto‖1283.
En sintonía con las anteriores previsiones, el art. 8.2 establece que ―el Ministerio
de Justicia habilitará a los funcionarios autorizados encargados de la Base de Datos
Nacional de ADN del Ministerio del Interior para que puedan incorporar el código
identificador del perfil genético previsto en el artículo 5‖.
1283
En lo que respecta a la incorporación de datos relativos a penas y medidas de seguridad anteriores a la
entrada en vigor del Real Decreto objeto de análisis aquí, prevé su Disposición adicional primera que ―los
datos relativos a penas y medidas de seguridad por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, así
como por trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía, que figuren
inscritos en el Registro Central de Penados y en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad
Penal de los Menores con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto, se remitirán
automáticamente al Registro Central de Delincuentes Sexuales en el estado en que se encuentren‖.
1284
Norma que resulta de aplicación supletoria en todo aquello que no esté específicamente previsto en el
Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, según indica su propio art. 2
574
apropiados para su mantenimiento y expresión, con garantía jurídica y de modo
indubitado, de toda la información que ha de constar en el Registro, asegurando su
disponibilidad, acceso, integridad, autenticidad, confidencialidad, conservación e
interoperabilidad‖.
Ahora bien, como todo registro o base de datos en la que se inserte información
de carácter personal, el Registro Central de Delincuentes Sexuales debe estar sujeto a un
régimen de cancelación de las inscripciones, el cual se regula en su art. 10 que, en
síntesis, se articula en atención a la edad de la víctima y del condenado. Así, si la
víctima fuera mayor de edad, la cancelación de la inscripción coincide con la de los
antecedentes penales. En cambio, si la víctima tuviera la condición de menor, se dispone
un régimen diferente, ampliando la duración de la inscripción hasta 30 años, en atención
a la específica función y finalidad de las inscripciones que alberga este registro, al
considerar esta norma, tal y como preconiza textualmente hacia el final del apartado II
de su Exposición de Motivos, que ―no se constituyen como una pena sino como una
medida para la protección de la infancia y adolescencia‖. Por tal razón añade
seguidamente que ―ello no se opone a los principios de proporcionalidad, necesidad o
reinserción pues no impide que los antecedentes penales sean cancelados en el plazo
establecido legalmente, sin que dichas inscripciones sean consideradas a efectos de
reincidencia‖.
575
Delincuentes Sexuales para el caso de personas adultas condenadas por perpetrar delitos
sexuales contra víctimas menores de edad, ello no afecta a la cancelación de sus
antecedentes penales1285, y esta información tampoco puede servir como prueba para
acreditar la reincidencia (ex art. 10.1 b) del Real Decreto 1110/2015), lo cierto es que
no comprendemos muy bien por qué se ha decidido aquí por parte del legislador incluir
la información relativa a los identificadores genéticos de las personas condenadas
cuando ya existe una base de datos específica en la que se incluyen los mismos, que es
la regulada por la L. O. 10/2007, de 28 de octubre.
576
de acuerdo con las directrices marcadas en la Directiva 2011/93/UE, de 13 de diciembre
de 2011, pero en el mismo no se incluye información genética de los sujetos pasivos de
las inscripciones1288.
1288
Cfr. aquí, por un lado, la Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro que estabelece medidas de protecção de
menores, em cumprimento do artigo 5.º da Convenção do Conselho da Europa contra a Explotação
Sexual e o Abuso Sexual de Crianças, e procede á segunda alteração á Lei n. 57/98, de 18 de agosto y,
por otro lado, de mayor relevancia en relación con esta cuestión, la Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto.
Trigésima nona alteração ao Código Penal, aprovado pelo Decreto Lei n.º 400/82, de 23 de setembro,
transpondo a Diretiva 2011/93/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011,
e cria o sistema de registo de identificaçõ criminal de condenados pela prática de crimes contra a
autodeterminação sexual e a liberdade sexual de menor. Esta última norma efectúa la primera
modificación de la Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro.
577
serán examinadas en el siguiente epígrafe de este trabajo, junto con otros instrumentos
de relevancia en la materia que nos ocupa.
1289
En lo que atañe a nuestro tema objeto de estudio destaca peculiarmente el tenor del primer apartado
de dicho precepto, por cuanto determina que ―la Unión constituye un espacio de libertad, seguridad y
justicia dentro del respeto de los derechos fundamentales y de los distintos sistemas y tradiciones
jurídicos de los Estados miembros‖. Además, en su apartado tercero se prevé que ―la Unión se esforzará
por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante medidas de prevención de la delincuencia, el
racismo y la xenofobia y de lucha en contra de ellos, medidas de coordinación y cooperación entre
autoridades policiales y judiciales y otras autoridades competentes, así como mediante el reconocimiento
mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal y, si es necesario, mediante la aproximación de las
legislaciones penales‖. Acerca de los principios políticos por los que se rige la Unión Europea y que
conforman la base del denominado Espacio de libertad, seguridad y justicia, vid. MARTÍN MARTÍNEZ,
M. M., «La articulación político jurídica de la prevención y sanción de los crímenes internacionales en la
Unión Europea», en MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J. (Coord.), La dimensión exterior del
Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia de la Unión Europea, Iustel, Madrid, 2012, p. 318.
1290
El Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, cuya consecución ya era un objetivo en los tratados
constitutivos de la Unión Europea, se configura como un sistema equilibrado en el que deben coexistir
tres elementos esenciales: ―libertad de circulación para todas las personas que se encuentren dentro de
ese espacio, con independencia de su nacionalidad; seguridad derivada de la adopción de las medidas
578
En este contexto puede señalarse que ―el fundamento de la cooperación judicial
internacional no es otro que superar las fronteras, procurar que éstas no sean un
obstáculo para las investigaciones de los delitos por las autoridades competentes y que
los delincuentes no encuentren refugio donde esconderse‖1291.
necesarias para compensar los riesgos que pudiera provocar la desaparición de esas fronteras entre los
Estados; y justicia para garantizar judicialmente el cumplimiento de las exigencias jurídicas y de
derechos fundamentales en una materia particularmente delicada‖. MARTÍN Y PÉREZ DE
NANCLARES, J., «La dimensión exterior del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia: en busca de una
acción de la Unión eficaz, coherente y coordinada» en MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.
(Coord.), La dimensión exterior…, op. cit. p. 43.
En lo que atañe al fenómeno de globalización del crimen, vid. DOS REIS BRAVO, J., «Cooperação
internacional em matéria de prova genética», Revista do Ministério Público, núm. 138, Abril-Junho,
2014, pp. 95-96 y MONTEIRO GUEDES VALENTE, M., «La cooperación en materia procesal penal.
Los engaños y las ilusiones formales de los instrumentos jurídicos europeos e internacionales», Diario La
Ley, núm. 6914, 2008, pp. 1-2.
1291
MORÁN MARTÍNEZ, R. A., «Obtención y utilización de la prueba trasnacional», Revista de
Derecho Penal, núm. 30, 2010, p. 80.
1292
DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación transfronteriza…», op., cit., p. 152.
1293
Ibídem, p. 153. Sobre las particularidades del principio de disponibilidad, cfr. también el punto 4 del
Preámbulo de la Decisión 2008/615/JAI y la consideraciones ofrecidas por DOS REIS BRAVO, J.,
«Cooperação internacional…», op. cit., pp. 102-103; FIODOROVA, A., «La transmisión de información
personal y datos personales en la Unión Europea para fines de investigación de delitos», en COLOMER
HERNÁNDEZ, I.; (Dir.) OUBIÑA BARBOLLA, S. (Coord.), La transmisión de datos personales…, op.
cit., pp. 126-147 y GALÁN MUÑOZ, A., «La protección de datos de carácter personal en los
tratamientos destinados a la prevención, investigación y represión de delitos: hacia una nueva orientación
de la política criminal de la Unión Europea», en COLOMER HERNÁNDEZ, I. (Dir.); OUBIÑA
BARBOLLA, S. (Coord.), La transmisión de datos personales…, op. cit., pp. 42-51.
579
disponibilidad, conlleva un conflicto de intereses, dado que existe una confrontación
entre el derecho a la intimidad y a la protección de los datos de carácter personal de la
persona que está siendo investigada, por un lado, y el interés que los Estados tienen en
la investigación y persecución de los ilícitos penales, por otro lado. Es por tal razón que
necesariamente ha de concluirse que ―dicho principio deberá aplicarse al tiempo que se
protegen debidamente el derecho a la intimidad y los datos personales de las personas
implicadas en una investigación o enjuiciamiento penal, datos que pueden ser de la
relevancia de los perfiles del ADN de sospechosos de la comisión de hechos delictivos,
por lo que las autoridades implicadas en el sistema deberán ponderar los posibles
intereses en conflicto y, en todo caso, adoptar rigurosas medidas de aseguramiento de
las bases de datos, de la constancia del intercambio, así como de la fiabilidad y
protección de la información que se almacena, cuya consulta se va a permitir a las
autoridades de otros Estados miembros de la UE, todo ello en condiciones de
reciprocidad a través de las que genéricamente podemos denominar «nuevas
tecnologías de la información y de la comunicación»‖1294.
1294
DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación transfronteriza…», op. cit., pp.
153-154.
580
falta de armonización en las legislaciones nacionales de los diferentes Estados
miembros1295.
1295
En relación con estas cuestiones, vid. nuestro trabajo «Prueba de ADN, bases de datos genéticos…»,
op. cit., pp. 15-19.
1296
Debe precisarse aquí que el Consejo de Europa es una organización internacional integrada por 47
países europeos que suscribieron el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Dentro de esos 47 países
se encuentran comprendidos los 28 que conforman la Unión Europea. Más información acerca del
Consejo de Europa se encuentra disponible en
http://www.exteriores.gob.es/Portal/es/PoliticaExteriorCooperacion/ConsejoDeEuropa/Paginas/Inicio.asp
x (Última Consulta: 17/04/2017).
1297
Se prevé aquí, pues, específicamente que los sujetos pasivos de la realización de las pruebas de ADN
puedan ser otros distintos de los sospechosos / investigados, tales como la víctima o terceras personas,
léase testigos o sujetos que accedan voluntariamente a someterse a la práctica de una medida de este tipo,
por ejemplo, en el marco de la realización de un test masivo de ADN efectuado de forma reglada, como
se contempla, por ejemplo, en el sistema alemán, en los términos que señalaremos más adelante.
581
investigación y procesamiento por infracciones penales de las muestras recogidas de
personas vivas para el análisis de ADN con fines médicos, así como la información
derivada de las mismas, salvo en las circunstancias expresamente establecidas en el
derecho nacional1298.
1298
Salvedad con la que no podemos mostrarnos conformes, puesto que una regulación acabada y
garantista en materia de pruebas de ADN debe asegurar la obtención de muestras biológicas indubitadas
para su análisis de forma directa y no por medio de subterfugios, como ya hemos explicado en su
momento y, más en particular, en el capítulo tercero de este trabajo.
1299
De lo contrario, se estarían vulnerando las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, al
que también se refiere esta Recomendación y que, además, tal y como hemos reiterado en numerosas
582
En cuanto a los entes aptos para realizar los análisis genéticos el art. 6 de dicha
norma exige que los análisis de ADN se realicen en laboratorios o instituciones
acreditadas que cuenten con las instalaciones y la experiencia apropiada1300.
Por su parte, el art. 7 estipula la necesidad de cumplir con las normas del
Consejo de Europa de protección de datos establecidas en el Convenio de Protección de
Datos y las Recomendaciones sobre Protección de Datos, en especial la Recomendación
(87) 15, de 17 de septiembre de 1987 del Comité de Ministros del Consejo de Europa,
que regula la utilización de datos personales por la policía1301.
583
al ordenar que se tomen las medidas que garanticen que los resultados de los análisis
genéticos y la información derivada de los mismos se eliminen cuando ya no sea
necesarios conservarlos, habida cuenta de los fines para los que fueron utilizados. Ello
se excepciona, no obstante, en el sentido de que podrán conservarse los resultados del
análisis del ADN y la información obtenida a partir del mismo cuando la persona
interesada haya sido condenada por delito grave contra la vida, la integridad o la
seguridad de las personas. En dichos casos, se indica que el derecho nacional deberá
definir estrictos períodos de almacenamiento.
1303
Se refiere aquí la norma a las muestras biológicas dubitadas que son almacenadas sin que se haya
logrado su identificación.
1304
Se añade además que ―se regulará por ley el establecimiento y utilización de cualquier archivo de
ADN con fines de investigación y procesamiento por infracciones penales‖.
1305
Debiendo interpretarse este concepto ―seguridad del Estado‖ de forma restrictiva.
584
pertenezcan los mismos (si es sospechosa, imputada, condenada). Si bien la norma deja
abierta la posibilidad de que mediando el consentimiento de la persona interesada
–como fuente de legitimación– puedan almacenarse sus muestras –y se entiende que
también sus identificadores genéticos– por un amplio período de tiempo1306.
Por otro lado, el art. 9 (que ha de ser interpretado de la mano del ya referido art.
5) alude al principio de igualdad de armas, con la pretensión de preservar las garantías
procesales y, más en particular, el principio de contradicción y el derecho de defensa, de
cuyo tenor se infiere la necesidad de asegurar que se posibilite la práctica de un
contraanálisis1307.
1306
No obstante, parece que estas directrices no han sido íntegramente observadas por los diferentes
Estados miembros. En este sentido, hemos de precisar aquí que en ningún modo resulta justificado el
almacenamiento de los datos genéticos de una persona sospechosa en una base de datos con carácter
indefinido ni tampoco durante un período de tiempo que, a la postre, pueda resultar tanto o más gravoso
que el previsto para la inscripción de personas que hayan sido finalmente condenadas. Consideramos que
en los casos en los que se contempla, en el marco de las distintas legislaciones nacionales, la posibilidad
de inscribir los identificadores genéticos de personas sospechosas en las bases de datos, cuando estas
finalmente no resultan procesadas sus datos deberían ser inmediatamente eliminados, sin esperar, como
ocurre, por ejemplo, en España, a que transcurra el plazo oportuno para que se produzca la prescripción
del ilícito penal objeto de investigación, y ello, a fin de preservar su derecho a la autodeterminación
informativa, así como su derecho a la presunción de inocencia. Con todo, tal reflexión al igual que el
régimen de conservación y eliminación de perfiles genéticos de la base de datos recogido en la L.O.
10/2007, de 8 de octubre conforman una cuestión que será examinada en profundidad más adelante y en
contraste con otros modelos coexistentes en el ámbito europeo.
1307
Establece literalmente el señalado precepto que ―los Estados deben garantizar que los análisis de
ADN como medio concreto de prueba sean igualmente accesibles a la defensa, ya sea en virtud de
resolución de una autorización judicial, ya a través de la intervención de un perito independiente. Cuando
la cantidad de sustancias disponibles para su análisis sea limitada, deberá velarse por no perjudicar los
derechos de defensa‖.
1308
En relación con este extremo se aprobaron con posterioridad normas específicas, que analizaremos a
continuación y, más en concreto, el Convenio de Prüm y la Decisión 2008/615/JAI del Consejo de 23 de
585
El siguiente instrumento a examinar en este epígrafe es la Resolución del
Consejo de 9 de junio de 1997 (97/C 193/02) relativa al intercambio de resultados de
análisis de ADN. Con la misma, cuyo contenido es breve, se invita a los Estados
miembros a que consideren la creación de bases de datos nacionales sobre ADN, con la
finalidad de que se pueda proceder al intercambio de resultados de análisis del ADN
entre los Estados miembros, que habrán de estructurar dichas bases de datos con arreglo
a normas comunes y de forma compatible. En este contexto, se limitan claramente las
posibilidades de intercambio a los datos relativos a la parte no portadora de códigos de
la molécula del ADN, de la que cabe suponer que no contiene información sobre rasgos
hereditarios específicos.
586
Finalmente resulta de singular interés la indicación relativa a que ―deberá
estudiarse la necesidad de crear una base de datos sobre ADN europea como segunda
fase, una vez que se den las condiciones para el intercambio de los resultados de análisis
de ADN‖. La efectiva implementación de este fichero europeo, que intensificaría la
cooperación transnacional en materia de intercambio de información, resulta una idea
difícil de cristalizar. De hecho, el objetivo por el que parece haberse decantado
finalmente la normativa ulterior y, más en particular, la Directiva (UE) 2016/680 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, no es tanto la creación de
una base de datos de ADN europea, como la unificación de los criterios y garantías que
han de observarse en relación a la inscripción y conservación de identificadores
genéticos y a la protección de datos de carácter personal en las bases de datos
nacionales de los diferentes Estados, a fin de lograr un intercambio y transferencia
transnacional de información de forma automática, ágil y eficaz, que indirectamente
cumple la misma función que desempeñaría una base de datos de ámbito europeo, pero
sin que la información conste almacenada de forma masiva en un fichero de esta
envergadura, lo que constituye una ventaja, a nuestro juicio, desde el punto de vista del
derecho a la intimidad genética y del derecho a la autodeterminación informativa. Así,
la información consta almacenada únicamente en las bases de datos nacionales y se cede
o intercambia cuando ello resulta acorde a las exigencias del principio de
proporcionalidad y se cumplen los presupuestos exigidos a tal fin, que examinaremos
más adelante1310.
1310
Sobre la institución de un archivo genético europeo, vid. las reflexiones plasmadas en FANUELE, C.,
Dati genetici..., op. cit., pp. 224-226.
587
importancia de ―establecer una lista mínima inicial de marcadores de ADN utilizados en
los análisis forenses de ADN en los Estados miembros, que podría utilizarse en el
contexto de dicho intercambio‖. Por tales cuestiones, entre otras, dicho órgano decidió
adoptar esta resolución1311.
Por otro lado y, a nuestro parecer, con la finalidad de preservar las garantías
inherentes al derecho a la autodeterminación informativa se explicitó que el intercambio
de resultados de análisis de ADN solamente debería producirse cuando existan motivos
para creer que el mismo va a aportar información pertinente a una investigación penal.
Asimismo para asegurar el respeto al derecho a la intimidad genética –en los términos
ya referidos oportunamente en el capítulo segundo de este trabajo–, se acordó instar a
los Estados miembros a que limiten los análisis de ADN ―a las zonas cromosómicas que
no contengan ningún factor de expresión de información genética, es decir, a las zonas
cromosómicas de las que no se tenga constancia que contengan información sobre
características hereditarias específicas‖.
1311
En el marco de la misma se concretaron las siguientes definiciones que se recogen en su punto I y que
desde una perspectiva práctica resultan de interés al objeto de lograr una homogeneización en los
protocolos de actuación que los laboratorios han de seguir a la hora de realizar los análisis de ADN. Así:
"1. Se entenderá por "marcador de ADN" el locus de una molécula de ADN caracterizado por contener
información que difiere de un individuo a otro.
2. Se entenderá por "resultado de análisis de ADN" la letra o el código numérico compuesto sobre la base
del análisis de uno o varios loci del ADN y utilizado para información. Por ejemplo, el resultado del
análisis de ADN D3S1358 14-15, D21S11 28-30 significa que el sujeto es de tipo 14-15 con respecto al
marcador de ADN D3S1358 y de tipo 28-30 con respecto al marcador de ADN D21S11.
3. Se entenderá por "conjunto de normas europeas (European Standard Set, ESS)" el conjunto de
marcadores de ADN enumerados en el anexo I.
4. Se entenderá por "marcador ESS" un marcador de ADN que forma parte del Conjunto de normas
europeas (ESS).
5. Se entenderá por "resultado de análisis ESS" un resultado de análisis de ADN obtenido utilizando los
marcadores de ADN antes citados que forman parte del ESS‖.
Igualmente, a fin de dar cumplimiento a los principios de dicha resolución, en lo que concierne a las
técnicas forenses de ADN se estipuló en el primer apartado de punto II que: ―en análisis forenses de ADN
se invitará a los Estados miembros a que utilicen como mínimo los marcadores de ADN enumerados en el
anexo I, que componen el ESS, con miras a facilitar el intercambio de resultados de análisis de ADN‖. A
continuación, en su apartado segundo, ―se invita a los Estados miembros a que obtengan los resultados de
análisis ESS con arreglo a técnicas de ADN ensayadas y aprobadas científicamente que se basen en los
estudios llevados a cabo en el ámbito del Grupo "ADN", de la Red europea de institutos de policía
científica (ENFSI). Los Estados miembros deberían poder especificar, previa solicitud, los requisitos de
calidad y las pruebas de suficiencia objeto de aplicación‖.
588
con motivo de avances científicos se llegara a demostrar que alguno de esos marcadores
aporta información sobre características hereditarias específicas, se recomienda a los
Estados miembros que no sigan utilizando dicho marcador en el intercambio de
resultados de análisis de ADN. Igualmente se aconseja a los Estados miembros que
estén preparados para borrar los resultados de análisis de ADN, si los mismos
comprenden información sobre características hereditarias específicas1312.
La estructura de los datos se articula aquí sobre la base de dos pilares, esto es,
por un lado, los datos clasificados como relativos a casos concretos y, por otro lado, los
datos catalogados como no relativos a casos concretos (ex art. 3).
Es de singular relevancia la previsión del art. 4 que lleva por título ―Derecho a la
intimidad y protección de datos‖, en la cual se dispone que ―Eurojust actuará dentro del
pleno respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas,
en particular de su derecho a la intimidad en lo que se refiere al tratamiento de sus datos
personales, independientemente de su nacionalidad o lugar de residencia‖. Asimismo,
en el art. 5 se hace especial mención a la necesidad de tratar los datos de acuerdo con las
exigencias derivadas de los principios de imparcialidad y legalidad, además de
proporcionalidad y de necesidad del tratamiento1314.
1312
Esto se prevé en su punto III.
1313
Texto adoptado por unanimidad por el Colegio de Eurojust en su reunión del 21 de octubre de 2004 y
aprobado por el Consejo el 24 de febrero de 2005.
1314
En el art. 5.2 se establece que ―Eurojust tratará únicamente datos personales que sean necesarios,
adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se recaben o sean tratados
posteriormente‖. En sintonía con esta idea, el art. 14 dictamina que ―en el curso de las actividades
relativas a casos concretos, podrán recogerse datos personales que serán tratados posteriormente en la
589
Conforme al art. 6 se deberá garantizar la calidad de los datos, de modo que
―Eurojust velará por que los datos personales sean exactos y, en caso necesario, estén
actualizados‖1315. Además, matiza el apartado 2 de dicho precepto que ―los datos
personales se conservarán en una forma que permita la identificación de los interesados
durante un período no superior al necesario para la consecución de los fines para los que
fueron recogidos o para los que sean tratados posteriormente‖.
medida en que dicho tratamiento sea necesario para el cumplimiento de la labor de Eurojust de reforzar la
lucha contra las formas graves de delincuencia‖. Y seguidamente, el art. 16 estipula que ―los datos
personales tratados por Eurojust en el curso de investigaciones y actuaciones judiciales no podrán ser
tratados con otra finalidad bajo ninguna circunstancia‖. También se refiere a los principios de legalidad e
imparcialidad del tratamiento el art. 30 y a la limitación de la finalidad alude el art. 31. Estos últimos
preceptos son normas sobre las operaciones de tratamiento no relacionadas con asuntos concretos.
1315
En sintonía con tal precepto se encuentra también el art. 16.
1316
En lo tocante a la seguridad de los datos se desarrollan los siguientes extremos: el sistema
automatizado de gestión de casos (art. 23), los ficheros de trabajo temporales e índice (art. 24), los
ficheros de registro y auditorías retrospectivas (art. 25), el acceso autorizado a los datos personales (art.
26) y las auditorías y control (art. 27). Asimismo, el art. 28 se ocupa de la transmisión de datos a terceras
partes u organizaciones.
1317
En concordancia con esto, el art. 22 se encarga de regular la información a terceros tras la
rectificación, el bloqueo o la eliminación de datos personales relativos a casos concretos.
Por su parte, el art. 33, enmarcado dentro de las normas sobre las operaciones de tratamiento no
relacionadas con asuntos concretos, determina excepciones al derecho de información del interesado,
estableciendo concretamente, en su apartado 1, que ―en el contexto de los trabajos no operativos de
Eurojust, será posible establecer excepciones al principio general de información al interesado cuando
facilitar la información al interesado pueda comprometer:
a) Un interés económico o financiero importante de un Estado miembro o de la Unión Europea, o
b) La protección del interesado o de los derechos y libertades de otras personas, o
c) La seguridad nacional, el orden público o la defensa de los Estados miembros‖.
590
la Directiva (UE) 2016/680, del Parlamento Europeo y del Consejo, que será analizada
en su momento.
1318
Cfr. DOS REIS BRAVO, J., «Cooperação internacional...», op. cit., pp. 108-109.
591
método de análisis1319. Así pues, la normativa existente de aplicación ha incidido desde
el principio en estos aspectos, al igual que en la necesidad de conciliar el intercambio de
información ligada a los perfiles de ADN con la preservación del derecho a la intimidad
genética y a la protección de datos de carácter personal y, todo ello, bajo la premisa de
un objetivo más amplio que se concreta en la consecución práctica y real del ya
mencionado Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia.
1319
Sobre la importancia de estos factores insiste CABEZUDO BAJO, M. J., «La falta de
armonización…», op. cit., pp. 537-539.
1320
Dado el ámbito de aplicación de estos instrumentos normativos nos referimos aquí particularmente al
intercambio de información de ADN entres Estados miembros de la Unión Europea.
1321
A tales medidas alude el art. 23 de la citada norma, que cuenta con un Anexo que recoge información
detallada sobre la ejecución técnica y administrativa, amén de encargar a la Secretaria General del
Consejo la elaboración y mantenimiento actualizado de un Manual compuesto exclusivamente de
información fáctica transmitida por los Estados miembros, tal y como se preceptúa en sus art. 18.
Sintéticamente, hemos de señalar que en relación al intercambio de datos se indica que los Estados
miembros observarán las especificaciones técnicas comunes pertinentes para todas las solicitudes de
consulta y respuestas relativas a consultas y comparaciones de perfiles de ADN, datos dactiloscópicos y
592
Ahora bien, hemos de matizar que el instrumento pionero en el ámbito de la
profundización de la cooperación transfronteriza y, más en concreto, en la transmisión
transnacional de identificadores genéticos fue el Convenio o Tratado de Prüm1322. Se
suscribió inicialmente por Austria, Bélgica, Francia, Alemania, Luxemburgo, los Países
Bajos y España en la ciudad de Prüm (Alemania), pudiendo adherirse al mismo todos
los Estados miembros de la Unión Europea, siendo parte de dicho convenio en la
actualidad catorce de ellos1323.
datos de matriculación (art. 3). Se recogen además las estipulaciones relativas a la red de comunicaciones
(art. 4), la disponibilidad del intercambio automatizado de datos (art. 5) y los números de referencia de los
datos de ADN y los datos dactiloscópicos (art. 6). Asimismo, se regulan los principios aplicables al
intercambio de datos de ADN (art. 7), las normas aplicables a las solicitudes de consulta a las respuestas
relacionadas con datos de ADN (art. 8), el procedimiento de transmisión en caso de consulta
automatizada de perfiles de ADN no identificados de conformidad con el artículo 3 de la decisión
2008/615/JAI (art. 9), el procedimiento de transmisión en caso de consulta automatizada de perfiles de
ADN de referencia de conformidad con el artículo 3 de la Decisión 2008/615/JAI (art. 10) y el
procedimiento de transmisión en caso de comparación automatizada de perfiles de ADN no identificados
de conformidad con el artículo 4 de la Decisión 2008/615/JAI (art. 11).
Una breve reseña en relación a la Decisión 2008/616/JAI se encuentra DOS REIS BRAVO, J.,
«Cooperação internacional...», op. cit., p. 128.
1322
Este convenio tiene un ámbito de aplicación más amplio, dado que no solo se refiere a las medidas
relativas a la consulta y comparación automatizada de perfiles de ADN, sino también de datos
dactiloscópicos, de matrículas de automóviles y atinentes al intercambio de información de naturaleza
personal y no personal para la prevención de acciones terroristas y la preservación del orden y la
seguridad pública. A mayores, contempla otras medidas de coordinación y apoyo mutuo en la lucha
contra la inmigración ilegal y otras formas de cooperación, como las intervenciones conjuntas (art. 24) o
la cooperación previa petición (art. 27). Cfr. acerca de las medidas contenidas en el Tratado o Convenio e
Prüm, Ibídem, pp. 106-107. En idéntica línea, el art. 1 de la Decisión Prüm establece que la misma
contiene normas en relación a las ―disposiciones sobre las condiciones y procedimientos de transferencia
automatizada de perfiles de ADN, datos dactiloscópicos y ciertos datos de los registros nacionales de
matriculación de vehículos‖.
1323
Un análisis exhaustivo sobre las previsiones del Convenio de Prüm puede encontrarse en
CALVANESE, E., «Adesione al Trattato di Prüm e cooperazione transfrontaliera per il contrasto alla
criminalità», en SCARCELLA, A. (Coord.), Prelievo del DNA…, op. cit., pp. 9-42; CÁMARA VILLAR,
G., «La garantía de los derechos fundamentales afectados por la convención de prüm», Revista de
derecho constitucional europeo, núm. 7, Enero-junio, 2007, pp. 97-118; FREIXES SANJUÁN, T.,
«Protección de datos y globalización. La Convención de Prüm», Revista de Derecho Constitucional
Europeo, núm. 7, Enero-Junio 2007, pp. 11-19 y PÉREZ FRANCESCH, J. L. «Cooperación judicial y
policial en la Convención de Prüm», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 7, 2007, pp. 119-
136. Documento disponible en: http://www.ugr.es/~redce/REDCE7pdf/06JLPREZ.pdf (Última consulta:
12/02/2017). Cfr. también los apuntes ofrecidos en ROMEO CASABONA, C.M.; ROMEO MALANDA,
S., «Los identificadores del ADN…», op. cit., pp. 166-168.
1324
Y más en concreto aquellas relativas a la consulta automatizada y a la comparación automatizada de
perfiles de ADN (arts. 3 y 4 del Convenio de Prüm, respectivamente), la transmisión de otros datos de
593
por la cual nos centraremos únicamente en examinar, con detalle y desde un punto de
vista práctico, las previsiones de la Decisión Prüm que afectan a esta particular materia
objeto de estudio1325. En suma, la Decisión 2008/615/JAI del Consejo, de 23 de junio de
2008, vino a determinar las reglas mínimas que han de observar todos los Estados
miembros para la adecuada implementación y aplicación de las normas contenidas en el
Tratado de Prüm1326.
carácter personal y de otras informaciones (art. 5 del Convenio de Prüm), el punto de contacto nacional y
el acuerdo de ejecución (art. 6 del Convenio de Prüm), el modo de obtención del material genético
molecular y la transmisión de los perfiles de ADN (art. 7 del Convenio de Prüm), o las Disposiciones
generales sobre protección de datos (arts. 33 a 41 del Convenio de Prüm).
1325
Destaca la reflexión efectuada por DE HOYOS SANCHO, M. («Profundización en la cooperación
transfronteriza…», op. cit., p.155), cuando señala en lo que concierne al Convenio de Prüm que ―el
modelo de acuerdo entre Estados entonces adoptado fue calificado de «cooperación reforzada sui
generis» o de «singular pseudo-cooperación reforzada», y fue objeto de dura crítica por parte de algunos
expertos, y de alabanza por otros‖.
1326
Cfr. al respecto, DOS REIS BRAVO, J., «Cooperação internacional...», op. cit., pp. 109-110.
1327
DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación transfronteriza…», op. cit., p. 156.
De hecho, con el Convenio de Prüm adquirieron carta de naturaleza la Resoluciones del Consejo de 9 de
junio de 1997 (97/C 193/02) y de 25 de junio de 2001 (2001/C 187/01), ya examinadas en el epígrafe
anterior de este trabajo. Vid. también a este respecto, SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en
la transmisión transnacional de perfiles de ADN y muestras biológicas a los efectos de la persecución
penal», Revista General de Derecho Procesal, núm. 20, 2010, pp. 2-3.
594
que permitan identificar directamente al interesado1328. Ahora bien, ya hemos explicado
con anterioridad que el quid para preservar el derecho a la intimidad genética y el
derecho a la autodeterminación informativa no reside en la diferenciación entre ADN
codificante y no codificante –que en la actualidad ya no puede afirmarse tan tajante1329–,
entendiendo que únicamente este último puede ser analizado, puesto que, codificante y
no codificante no son términos correlativos a los de informativo y no informativo. La
garantía de tales derechos no pasa, pues, por prohibir el análisis del ADN codificante,
sino que debe referirse más bien a la necesidad de utilizar exclusivamente perfiles de
ADN que revelen información relativa a la identidad y al sexo de la persona en cuestión
y que no aporten ninguna otra información de carácter íntimo, como aquella vinculada a
la salud, en la línea que hemos expuesto en el epígrafe relativo al derecho a la intimidad
genética incluido en el capítulo segundo del presente trabajo1330.
1328
Esta previsión viene a poner de relieve ―la necesidad de disociar los datos procedentes de muestras
de ADN que pueden resultar de utilidad a los fines de la persecución criminal, de aquéllos otros datos o
perfiles genéticos que no son relevantes a estos fines y que, sin embargo, por la información que
proporcionan en relación a aspectos sensibles de la persona, afectan directamente a su intimidad‖.
SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la transmisión transnacional…», op. cit., p. 9.
Para un estudio a mayor abundamiento en relación al tratamiento que se le dispensa a los datos genéticos
en el referido convenio, vid. GÓMEZ SÁNCHEZ, Y., «Los datos genéticos en el Tratado de Prüm»,
Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 7, Enero-Junio, 2007, pp. 137-165.
1329
Como ya hemos advertido con anterioridad, se ha tenido la ocasión de comprobar que el análisis del
ADN no codificante puede llegar también a proporcionar información acerca del estado patológico de una
persona. LAREU HUIDOBRO, V., «Nuevos polimorfismos…», op. cit., p. 166. Además, a partir del
análisis del ADN codificante (particularmente del contenido en las muestras biológicas dubitadas) se
puede obtener información relativa a los rasgos físicos de la persona que se está investigando y cuya
identidad se desconoce, como por ejemplo, el color del pelo o el color de ojos, características que se
refieren al aspecto externo de la persona y que no afectan a su derecho a la intimidad.
1330
Vid. en relación con el verdadero sentido en el que deben interpretarse las diferencias y
particularidades del ADN codificante y del ADN no codificante, evitando caer en errores que se
proyecten en la regulación tanto europea como de los distintos Estados miembros, CARRACEDO
ÁLVAREZ, A., «ADN: la genética forense…», op. cit., p. 342. El mismo autor, en su trabajo «Las bases
genéticas…», op. cit., p. 145, viene a aseverar que existen variaciones con significado funcional tanto en
el ADN codificante como en el ADN no codificante; HOMBREIRO NORIEGA, L., El ADN de
Locard…, op. cit., pp. 281-283..
595
procedimiento sin menoscabo en el nivel de protección de datos y manejo de estas
informaciones‖1331.
1331
SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la transmisión transnacional…», op. cit., p. 3.
Sobre la Decisión 2008/615/JAI del Consejo, de 23 de junio de 2008, vid. también las consideraciones
ofrecidas por IGLESIAS CANLE, I. C., «La prueba en violencia sexual…», op. cit., pp. 172-174.
1332
El art. 3 de la Decisión 2008/615/JAI alude a la consulta automatizada de perfiles de ADN y establece
que ―1. Los Estados miembros permitirán que los puntos de contacto nacionales de los demás Estados
miembros a que se refiere el artículo 6 tengan acceso, para los fines de la persecución de delitos, a los
índices de referencia de sus ficheros de análisis del ADN, lo que incluirá el derecho a consultarlos de
manera automatizada mediante la comparación de perfiles de ADN. Las consultas solo podrán realizarse
para casos concretos y con arreglo al Derecho interno del Estado miembro requirente. 2. Si en el curso
de una consulta automatizada se comprueba la concordancia entre un perfil de ADN transmitido y perfiles
de ADN almacenados en el fichero consultado del Estado miembro receptor, el punto de contacto
nacional del Estado miembro que efectúa la consulta recibirá de forma automatizada el índice de
referencia con el que se haya producido la concordancia. Si no se encuentra concordancia alguna, este
hecho se comunicará de forma automatizada‖.
Su art. 4, hace referencia a la comparación automatizada de perfiles y dispone que ―1. Los Estados
miembros llevarán a cabo, de mutuo acuerdo y a través de sus puntos de contacto nacionales,
comparaciones de los perfiles de ADN de sus perfiles de ADN no identificados con todos los perfiles de
ADN contenidos en los índices de referencia de los demás ficheros nacionales de análisis del ADN, para
los fines de la persecución de delitos. La transmisión y la comparación de perfiles se efectuaran de forma
automatizada. La transmisión para fines de comparación de los perfiles de ADN no identificados
únicamente tendrá lugar en los casos en que se prevea dicha transmisión en el Derecho interno del Estado
miembro requirente. 2. Si en el curso de la comparación efectuada con arreglo al apartado 1, un Estado
miembro comprueba que algún perfil de ADN transmitido coincide con alguno de los existentes en sus
ficheros de análisis del ADN, comunicará sin demora al punto de contacto nacional del otro Estado
miembro cuáles son los índices de referencia respecto de los cuales se ha encontrado la concordancia‖.
Por su parte, el art. 8 de la Decisión 2008/816/JAI especifica que ―1. Las solicitudes de consultas o
comparaciones automatizadas contempladas en los artículos 3 y 4 de la Decisión 2008/615/JAI
contendrán únicamente la siguiente información: a) el código del Estado miembro que solicita la consulta;
b) la fecha, hora y el número de la solicitud; c) los perfiles de ADN y sus números de referencia; d) los
tipos de perfiles de ADN transmitidos (perfiles no identificados o perfiles de referencia), y e) la
información necesaria para el control de los sistemas de bases de datos y el control de calidad de los
procesos de búsqueda automatizada. 2. Las respuestas (informe sobre las coincidencias) a las solicitudes
contempladas en el apartado 1 contendrán únicamente la siguiente información: a) indicación de si se ha
producido una, varias o ninguna coincidencia; b) la fecha, hora y el número de la solicitud; c) la fecha,
596
emisión de un informe donde conste si se han obtenido o no coincidencias. En el caso
de que efectivamente se haya generado una coincidencia, se transmitirán los datos
personales que estén ligados al perfil genético que haya arrojado dicha coincidencia (ex
art. 5 de la Decisión 2008/615/JAI)1333.
hora y el número de la respuesta; d) los códigos del Estado miembro que solicita la consulta y del que
transmite la respuesta; e) los números de referencia del Estado miembro que solicita la consulta y del que
transmite la respuesta; f) el tipo de perfiles de ADN transmitidos (perfiles no identificados o perfiles de
referencia); g) los perfiles de ADN solicitados y los perfiles de ADN que coinciden con ellos, y h) la
información necesaria para el control de los sistemas de bases de datos y el control de calidad de los
procesos de búsqueda automatizada. 3. Solo se enviará notificación automatizada de una coincidencia si
la consulta o comparación automatizada ha dado lugar a una coincidencia en un número mínimo de loci.
Dicho mínimo se fija en el capítulo 1 del anexo de la presente Decisión. 4. Los Estados miembros velarán
por que las solicitudes se ajusten a las declaraciones formuladas en virtud del artículo 2, apartado 3, de la
Decisión 2008/615/JAI. Estas declaraciones figurarán en el Manual a que se refiere el artículo 18,
apartado 2, de la presente Decisión‖.
1333
Se refiere este precepto a la transmisión de otros datos de carácter personal y de otras informaciones y
precisa que ―en caso de que se compruebe que existe concordancia entre perfiles de ADN por los
procedimientos previstos en los artículos 3 y 4, la transmisión de otros datos de carácter personal
disponibles relativos a los índices de referencia y demás informaciones se efectuará con arreglo al
Derecho interno del Estado miembro requerido, incluidas las disposiciones en materia de asistencia
judicial‖.
1334
Sobre el sistema de transmisión de información ligada al ADN y prevista en la Decisión Prüm y en la
Decisión 2008/616/JAI del Consejo, de 23 de junio de 2008, vid. RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C.,
Obtención y Admisibilidad en España de la Prueba Penal Transfronteriza. De las comisiones rogatorias
a la orden europea de investigación, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016, op. cit., pp. 198-199.
597
transmitirán los índices de referencia de ADN. Si al realizar una comparación con
perfiles de ADN no identificados se encuentran en las bases de datos de otros Estados
miembros coincidencias con perfiles de ADN no identificados o de referencia, cada uno
de los Estados miembros de que se trate podrá añadir una nota en este sentido en su base
de datos nacional, ello según se refiere en el art. 11 de la Decisión 2008/616/JAI). En
definitiva, las ―huellas abiertas‖ o perfiles dubitados tienen un particular tratamiento.
Así se permite, a través de los puntos de contacto nacionales, que la comparación
automatizada de todas las huellas abiertas de un Estado parte con los contenidos en los
índices de referencia de otro Estado parte y si se produjera una concordancia se
procedería a transmitir los datos de carácter personal asociados al concreto perfil de
ADN. Ello se efectuará lógicamente con la finalidad de perseguir delitos, siempre que
así lo permita el derecho interno del Estado requirente y observando el criterio de la
proporcionalidad1335.
1335
Ibídem, p. 199.
1336
Situada en la C/ Cabo López Martínez, s/n, 20848, El Pardo, Madrid. En Portugal, este punto de
contacto nacional se corresponde con el o Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses, I. P.
(INMLCF, I.P.)
1337
Vid. sobre este particular, DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación
transfronteriza…», op. cit., p. 163.
598
la información analítica y ese mismo laboratorio, en el supuesto de que sea de su
interés, ha de poner en marcha los trámites de la segunda fase, el ―Step II‖, que consiste
en proceder al intercambio de los datos personales asociados al perfil genético en
cuestión. Una vez que se cuenta con toda la información disponible, será cuando se dé
oportuna cuenta a la autoridad judicial competente de los resultados obtenidos tras la
realización del intercambio1338.
En este orden de cosas, debe matizarse que para llevar a efecto el Step I solo es
necesario que la Comisión (después de la oportuna evaluación) acuerde que el país
reúne las condiciones precisas para realizar el intercambio (concernientes,
fundamentalmente, a la legislación en materia de protección de datos personales, pero
también a otros extremos, como infraestructura técnica, visita de evaluación, prueba
piloto, etc.).
Por su parte, para realizar el ―Step II‖, debemos estar a lo dispuesto en el art. 5
de la Decisión 2008/615/JAI, que determina que una vez que se haya comprobado que
existe una concordancia de perfiles, ―la transmisión de otros datos de carácter personal
disponibles relativos a los índices de referencia y demás informaciones se efectuará con
arreglo al Derecho interno del Estado miembro requerido, incluidas las disposiciones en
materia de asistencia judicial‖. Al objeto de desarrollar esta tarea, ha de puntualizarse
que aunque existen formularios de intercambio de la información, cada país contempla
sus propias disposiciones. En este contexto es donde se ha venido recurriendo a la
utilización de las comisiones rogatorias cuyo problema sustancial radica en que su
–burocrática– tramitación suele demorar el intercambio de la información, provocando
que se pierda en cierta medida la agilidad e inmediatez que resultan indispensables
cuando se están investigando hechos criminales, dificultando el cumplimiento del
1338
Vid. al respecto PRAINSACK, B.; TOOM, V., «The Prüm regime. Situated dis/empowerment in
transnational DNA profile exchange», British Journal of Criminology, núm. 50, 2010», pp. 1122-1128 y
SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la transmisión transnacional…», op. cit., pp. 7-14.
Dicha autora realiza una interesante descripción de la articulación y funcionamiento del sistema
transnacional de transmisión automatizada y protección de datos e informaciones obtenidas a partir de
muestra de ADN.
De modo más sintético puede señalarse que ―el mecanismo de intercambio de información se ha diseñado
de tal manera que se pueda saber con rapidez y certeza si el dato que se busca -«índices de referencia»,
v.gr.: un perfil de ADN hallado en el escenario de un crimen, u obtenido de un delincuente- se encuentra
o no se encuentra archivado en la base o bases de datos nacionales consultadas (sistema HIT/ NO HIT)‖.
DE HOYOS SANCHO, M., «Profundización en la cooperación transfronteriza…», op. cit., p. 161.
Asimismo, ―el sistema diseñado permite saber, mediante una comparación de perfiles de ADN en
principio anónimos, si el dato buscado está o no en la base consultada; solo se intercambiarán datos
personales adicionales una vez alcanzada la concordancia‖. Ibídem, p. 162.
599
principio de flexibilidad que debe caracterizar a las actuaciones de cooperación policial
y judicial internacional1339.
En cualquier caso, si bien es cierto que deben articularse cauces ágiles que no
entorpezcan el progreso de la investigación penal, ello no debe ser nunca a costa de la
disminución de las garantías y derechos de las personas titulares de la información
personal objeto de transmisión. Por ello no resultaría adecuado que se previese la
transmisión directa y automática (sin la intervención de las autoridades competentes en
función del sistema procesal de cada Estado miembro) de los datos de carácter
personales ligados a los índices de referencia.
1339
Se ha venido recurriendo a las comisiones rogatorias tradicionales, incluso tras la aprobación de la
Decisión 2008/978/JAI que regulaba el exhorto europeo (ya derogada), dado que este último instrumento
no resultaba operativo, por las razones ya expuestas. Además de la comisión rogatoria tradicional,
también podría recurrirse a los modelos de comisión rogatoria elaborados por la Red Judicial Europea. Se
trata este de un órgano compuesto por puntos de contacto nacionales de los diferentes Estados miembros
de la Unión Europea cuya función principal radica en informar y prestar asistencia a las autoridades
judiciales del propio país o de otros países para la preparación eficaz y la ejecución de las solicitudes de
cooperación judicial.
600
b) Que el Estado miembro requirente presente una orden o declaración de
investigación de la autoridad competente, exigible con arreglo a su Derecho
interno, de la que se desprenda que se cumplirían los requisitos para la
obtención y análisis del material genético si esa persona concreta se encontrara
en el territorio del Estado miembro requirente, y
601
También el art. 26 consagra el principio de finalidad, de forma que el Estado
miembro receptor únicamente podrá tratar los datos de carácter personal para los fines
para los que se le hayan transmitido con arreglo a la Decisión Prüm1342. Asimismo, el
art. 27 establece la exigencia de que los datos de carácter personal transmitidos
únicamente puedan ser tratados por las autoridades, órganos y tribunales que sean
competentes a tal fin. La ulterior comunicación de los datos a otras instancias requerirá
la autorización previa del Estado miembro transmisor y quedará condicionada a lo
previsto en el Derecho interno del Estado miembro receptor. El art. 28 impone a los
Estados en la necesidad de velar por la exactitud, actualidad y duración del
almacenamiento de los datos. En su apartado tercero dicho precepto aborda la cuestión
relativa a la cancelación de los datos, sometiendo los mismos a un régimen de
eliminación que deberá ser ajustado al principio de proporcionalidad, asegurando que
esta información no se transmita y conserve bajo cualquier circunstancia sino mediando
las oportunas garantías tanto procesales como relativas a la protección del derecho a la
autodeterminación informativa. Ahora bien, a tal fin emplea como criterio la pérdida de
utilidad de los datos transmitidos y efectúa también una remisión a los plazos previstos
en la legislación nacional, lo que a la vista de los modelos heterogéneos de regulación
con los que –tal y como veremos– cuentan los diferentes Estados miembros, provoca
problemas de falta de armonización y afecta colateralmente a la licitud y validez de los
match transfronterizos1343.
1342
El tratamiento de los datos para otros fines estará sujeto a la autorización previa del Estado miembro
titular de fichero de deberá hacerse con arreglo al Derecho interno del Estado miembro receptor. Dicha
autorización podrá concederse cuando en el Derecho interno del Estado miembro titular del fichero se
admita el tratamiento para esos otros fines de que se trate.
1343
Critica el contenido del apartado tercero del art. 28 de la Decisión Prüm, SARRIÓN ESTEVE, J., «La
garantía del plazo de cancelación de datos en el intercambio de perfiles de ADN en la Unión Europea» en
CABEZUDO BAJO, M. J. (Dir.), Las bases de datos policiales de ADN…, op. cit., pp. 316-317 y 320.
602
miembro transmisor, previa petición, sobre el tratamiento de los datos transmitidos y el
resultado obtenido‖1344.
Llegados a este punto y con una finalidad aclaratoria, debe reseñarse que otros
órganos como Eurojust1347 o Europol1348, aunque tienen una faceta de cooperación y
1344
Al contenido y relevancia de los preceptos atinentes a la Disposiciones Generales sobre protección de
datos hace alusión SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la transmisión transnacional…»,
op. cit., pp. 11-14.
1345
Efectúan un estudio sobre estos instrumentos normativos ZAVALA, J., «La utilización y la
transferencia internacional de datos de ADN…», op. cit., pp. 381-386 y 389-392.
1346
Vid. respecto de este particular aspecto, SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la
transmisión transnacional…», op. cit., p. 5 y el Programa de la Haya: consolidación de la libertad, la
seguridad y la justicia en la Unión Europea, aprobado en el Consejo Europeo el 5 de noviembre de 2004 y
publicado en el DOUE C 53/1, de 3 de marzo de 2005, que además examina la autora.
1347
Es menester recordar aquí que Eurojust es, en síntesis, un órgano de la Unión Europea que se
encuentra conformado por jueces y fiscales de los diferentes Estados miembros y cuya finalidad principal
es la de coordinar y reforzar la cooperación entre jueces y fiscales en el ámbito de la investigación y de la
delincuencia organizada grave que afecte a varios Estados. Más información al respecto se encuentra
disponible en http://www.eurojust.europa.eu/Pages/home.aspx (Última consulta: 10/06/2017). Cfr.
también sobre Eurojust, RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y Admisibilidad en España de la
Prueba Penal Transfronteriza…, op. cit., pp. 161-187.
Asimismo, deben tenerse en cuenta las previsiones de la Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula
el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales
de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior, si bien
dados los límites previstos para nuestro trabajo, no nos detendremos en su estudio.
603
ayuda mutua de suma importancia en el ámbito de la cooperación penal internacional,
judicial y policial, respectivamente, en lo que respecta al intercambio o transferencia de
identificadores genéticos no desarrollan un papel sustancialmente relevante1349.
604
fuego, etc.), así como copias de las órdenes de detención europeas acopladas a las
descripciones de las personas buscadas para su detención, entrega o extradición1351.
1351
Vid. al respecto, SOLETO MUÑOZ, H.; ALCOCEBA GIL, J., «Protección de datos y transferencia
de perfiles de ADN…», op. cit., pp. 331-332. Explican estos autores de forma resumida que el
funcionamiento del Sistema de Información de Schengen se basa en que los Estados miembros de dicho
Acuerdo ―suministren datos al sistema mediante redes nacionales (N-SIS) conectadas a un sistema
central (C-SIS). Este sistema de TI es completado por una red denominada SIRENE (…), que viene a ser
la interfaz humana del SIS‖: Ibídem, p. 332. Más información acerca de dicho sistema se encuentra
disponible en http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/extranjeria/acuerdo-de-
schengen/sistema-de-informacion-de-shengen (Última consulta: 06/08/2017).
1352
Su arquitectura técnica y modo de funcionamiento aparece sintéticamente explicado en:
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/internacional/Europa/Cooperacion_Policial_Judicial/Sistema_de_In
formacion_SCHENGEN/index-ides-idphp.php (Última consulta: 25/09/2017).
605
derecho a la autodeterminación informativa de la persona titular de los datos que debían
haber sido cancelados y, sin embargo, no lo fueron1353.
1353
A ello debe sumarse la particularidad de que los criterios para la eliminación de los perfiles no
presentan uniformidad, dado que, como veremos, las legislaciones de los distintos Estados prevén
regímenes de inscripción, conservación y cancelación de perfiles de ADN diferentes, circunstancia que
puede incluso afectar negativamente a la obtención válida de prueba transnacional.
1354
Cfr. ALCOCEBA GIL, J., «La transmisión de datos personales en el seno de la cooperación judicial
penal y policial en la Unión Europea», en COLOMER HERNÁNDEZ, I. (Dir.); OUBIÑA BARBOLLA,
S. (Coord.), La transmisión de datos personales…, op. cit., p. 646.
606
Países Bajos o en Bélgica, no pueden enviar a la base de datos ―PASARELA‖ los
perfiles genéticos de que disponen1355.
1355
Cfr. ibídem, pp. 646-647; BADÍA MARTÍ, A. M.; PUIG MARCÓ, R., «La cooperación internacional
en el intercambio de muestras de ADN: niveles y estándares de protección..», en CASADO, M.;
GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas…, op. cit., pp. 272-275 y SOLETO MUÑOZ, H;
ALCOCEBA GIL, J, «Protección de datos y transferencia de perfiles de ADN…», op. cit., p. 330.
Información detallada al respecto de esta cuestión se encuentra también disponible en
https://www.interpol.int/es/Especialidades/Polic%C3%ADa-cient%C3%ADfica/ADN (Última consulta:
08/10/2017). Resaltan asimismo los problemas de operatividad de la base de datos de INTERPOL,
PRAINSACK ,B.; TOOM, V., «The Prüm regime…», op. cit., pp. 1122.
1356
Con la finalidad de incorporar al ordenamiento jurídico español los mecanismos necesarios para crear
equipos conjuntos de investigación penal en el ámbito de la Unión Europea, se aprobó la Ley 11/2003, de
21 de mayo, reguladora de los equipos conjuntos de investigación penal en el ámbito de la Unión
Europea.
Debe advertirse que según el art. 3 de la Directiva 2014/41/CE ―la OEI comprenderá todas las medidas de
investigación con excepción de la creación de un equipo conjunto de investigación y la obtención de
pruebas en dicho equipo, como queda establecido en el artículo 13 del Convenio relativo a la asistencia
judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea (14) («el Convenio») y en la
Decisión Marco 2002/465/JAI del Consejo (15), salvo a efectos de la aplicación, respectivamente, del
artículo 13, apartado 8, del Convenio y del artículo 1, apartado 8, de la Decisión Marco‖. Cfr. también el
considerando número 8 de dicha Directiva.
607
b) Cuando varios Estados miembros realicen investigaciones sobre infracciones
penales que, debido a las circunstancias del caso, requieran una actuación coordinada y
concertada de los Estados miembros afectados.
1357
En el marco internacional las investigaciones conjuntas tienen su soporte legal, en el art. 19 de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita en
Palermo en diciembre del año 2000, que establece que ―los Estados Parte considerarán la posibilidad de
celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales en virtud de los cuales, en relación con cuestiones
que son objeto de investigaciones, procesos o actuaciones judiciales en uno o más Estados, las
autoridades competentes puedan establecer órganos mixtos de investigación. A falta de acuerdos o
arreglos de esa índole, las investigaciones conjuntas podrán llevarse a cabo mediante acuerdos
concertados caso por caso. Los Estados Parte participantes velarán por que la soberanía del Estado Parte
en cuyo territorio haya de efectuarse la investigación sea plenamente respetada‖. Esta convención quedó
abierta a la firma de todos los Estados del 12 al 15 de diciembre de 2000 en Palermo (Italia) y después de
esa fecha en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York hasta el 12 de diciembre de 2002 En
términos prácticamente idénticos se pronuncia el art. 49 de la Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción, suscrita en Mérida (México) en el año 2003. Si bien, este último instrumento se aplica,
según su art. 3, para la prevención, la investigación y el enjuiciamiento de la corrupción, así como el
embargo preventivo, la incautación, el decomiso y la restitución del producto de delitos tipificados con
arreglo a la propia Convención, que se refieren básicamente a enriquecimiento ilícito, soborno,
608
En efecto, las fuentes de prueba que se hayan podido obtener a través del Equipo
conjunto de investigación, se valorarán en el ordenamiento jurídico español como una
prueba preconstituida, del mismo modo que si hubiese sido obtenida directamente en
España y teniendo en cuenta la posibilidad de que los integrantes de ese concreto equipo
conjunto sean llamados a declarar como testigos en el proceso penal correspondientes,
debiendo aplicarse las garantías para la declaración testifical del agente encubierto
internacional1358.
malversación o peculado de bienes en el sector privado, blanqueo del producto del delito. En dicho
ámbito no puede concluirse que tenga aplicación la práctica de pruebas de ADN.
1358
Vid. sobre esta particular cuestión, JUANES PECES, A. (Dir.); DÍEZ RODRÍGUEZ, E. (Coord.) con
VV.AA., Cooperación Jurídica Penal Internacional. Memento experto, Francis Lefebvre, Madrid, 2016,
p. 845.
1359
Para un estudio a mayor abundamiento de la constitución y funcionamiento de los Equipos Conjuntos
de Investigación, vid. Ibídem, pp. 341-360; GRANDE MARLASKA-GÓMEZ F.; DEL POZO PÉREZ,
M., «La obtención de fuentes de prueba en la Unión Europea y su validez en el proceso penal español»,
Revista General de Derecho Europeo, núm. 24, 2011, pp. 24-29 y RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C.,
Obtención y Admisibilidad en España de la Prueba Penal Transfronteriza…, op. cit., pp. 101-149.
609
actividades cumplen con las directrices contenidas en la norma EN ISO/IEC 17025 y,
más recientemente, en la norma ISO 151891360.
1360
Norma que fue elaborada por el Comité Técnico ISO/TC 212 (Clinical Laboratory Testing and In
Vitro Diagnostic Systems) tomando como base las normas ISO / IEC 17025 e ISO 9001.
1361
El ámbito de aplicación de dicha norma se circunscribe al perfil de ADN y a los datos
dactiloscópicos, según señala su art. 2. Resulta también de particular interés el contenido de los arts. 4 y
5. Además, las previsiones de la citada norma europea se encuentran proyectadas en el ordenamiento
jurídico español, por un lado, en el art. 5.2 de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre y, por otro lado, en los
arts. 3 y 8 del R.D. 1977/2008, de 28 de noviembre. Cfr. CABEZUDO BAJO, M. J., «La falta de
armonización…», op. cit., pp. 538-539.
1362
Estas ideas se infieren a partir de la lectura de los considerandos de la comentada Decisión-Marco.
610
(2009/C296/01)1363, que vino a reemplazar a la Resolución 2001/C 187/01 del Consejo
de 25 de junio de 2001 relativa al intercambio de resultados de análisis de ADN y
amplió a doce el número mínimo de marcadores, que se había fijado inicialmente en
siete. En dicha norma, recordando los objetivos del Tratado de la Unión Europea y
teniendo en cuenta, entre otros elementos, los trabajos realizados por el Grupo «ADN»
de la Red Europea de Institutos de Policía Científica o European Network of Forensic
Sciencie Insitutes (ENFSI) sobre la armonización de los marcadores de ADN y las
técnicas de ADN, se efectúan las estipulaciones que se sintetizan a continuación.
En lo tocante a las técnicas forenses de ADN (apartado II) se invita a los Estados
miembros a que utilicen como mínimo los marcadores de ADN enumerados en el
Anexo 1 de la norma, con la finalidad de facilitar el intercambio de resultados de los
análisis de ADN, instando asimismo a los Estados a que cuando dispongan de
información de loci adicionales la proporcionen los datos de ADN.
Bajo la misma intención se incita a los Estados miembros a que obtengan los
resultados de análisis ESS de acuerdo con la utilización de técnicas de ADN ensayadas
y aprobadas científicamente que se sustenten en los estudios llevados a cabo en el
ámbito del Grupo «ADN» de la Red Europea de Institutos de Policía Científica
(ENFSI).
611
De la mano de estas previsiones se colige nuevamente la preocupación que
manifiesta el legislador europeo a la hora de armonizar las técnicas de análisis forense y
de evitar que mediante los análisis de ADN se pueda tener acceso a información
genética que aporte más datos de los meramente identificativos, pues solo el manejo de
estos últimos resulta lícito y proporcionado, en los términos que hemos expuesto al
tratar las particularidades del derecho a la intimidad genética en el capítulo segundo.
1364
CABEZUDO BAJO, M. J., «La regulación del ―uso forense…», op. cit., p. 15.
1365
Ibídem, pp. 15-16, 20-21.
612
los análisis‖. Pero pese a ello, se tiene constancia de que la Policía Científica española
analiza otros marcadores diferentes1366.
Por tales motivos, consideramos que resulta necesario que los protocolos de
actuación a la hora de realizar los análisis genéticos y, más en particular, el tipo de
marcadores y de técnicas a emplear a tal fin, amén de las pautas para garantizar la
cadena de custodia (que resultan especialmente relevantes), sean regulados a nivel
europeo a través de una norma de obligado cumplimiento para todos los Estados
miembros –como sucede en relación a la acreditación de los laboratorios mediante al
Decisión Marco 2009/905/JAI del Consejo, de 30 de noviembre– que implique, al
tiempo, la aprobación o modificación de las pertinentes normas a nivel nacional. Solo
así se puede lograr que la obtención de prueba transfronterizamente sea lícita y fiable.
1366
CABEZUDO BAJO, M. J., «La falta de armonización…», op. cit., p. 538.
1367
Ibídem, pp. 538-539.
613
pretende alcanzar un consenso en relación a cualquier solución eficaz dirigida a impedir
las consecuencias adversas que se derivan de tales procedimientos paralelos.
Para otorgar cumplimiento a tal fin, a partir del objeto y ámbito de aplicación de
este instrumento, el cual se define en su art. 2.1, se estipula un marco en relación a dos
extremos:
1368
Dentro del concepto de ―procedimientos paralelos‖ se incluye la fase previa al juicio y la del juicio,
tal y como se matiza en el apartado a) del art. 3 de la citada Decisión. Deben distinguirse, asimismo, las
distintas autoridades intervinientes en el contexto de esta norma, cuyas definiciones se recogen
respectivamente en los apartados b), c) y d) de dicho precepto:
- «Autoridad competente»: se trata de la autoridad judicial u otra autoridad que, con arreglo a la
legislación de su Estado miembro, es competente para ejecutar los actos contemplados en el art. 2.1.
- «Autoridad de contacto»: es aquella autoridad competente de un Estado miembro que se pone en
contacto con una autoridad competente de otro Estado miembro a fin de confirmar la existencia de
procedimientos paralelos
- «Autoridad contactada»: se refiere a la autoridad competente a la que una autoridad de contacto solicita
la confirmación de la existencia de procesos penales paralelos.
614
confidencialidad, también los principios de licitud, finalidad y proporcionalidad a la
hora de recoger y tratar los datos de carácter personal con relevancia en el ámbito de la
investigación penal1369.
Su mayor peculiaridad estriba en que supuso, sin duda, un punto de partida para
impulsar el desarrollo y salvaguarda del derecho a la protección de los datos de carácter
personal en el ámbito de la cooperación penal internacional, tratando de seguir los
postulados marcados en el art. 16 del TFUE y en el art. 8 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea1370. No obstante, dicho instrumento ha sido
derogado por la Directiva 2016/680/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de
abril de 20161371, a la que nos referiremos con detalle más adelante y que, en esencia,
mantiene sus mismos principios.
1369
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex:32008F0977 (Última consulta:
03/10/2016). Un análisis sobre la referida decisión puede consultarse en AZAUSTRE RUIZ, P., «La
nulidad del proceso penal…», op. cit., pp. 811-825.
1370
Cfr. ibídem, p. 811.
1371
Su plazo de transposición por parte de los Estados miembros expira el 6 de mayo de 2018.
1372
Sobre las particularidades de este principio, vid. GRANDE MARLASKA-GÓMEZ F.; DEL POZO
PÉREZ, M., «La obtención de fuentes de prueba…», op. cit., pp. 6 y ss.
1373
Destaca singularmente el contenido de su Considerando número 7 en tanto en cuanto prevé que ―el
exhorto podrá utilizarse para obtener cualquier objeto, documento o dato para su uso en los
procedimientos en materia penal para los que puede emitirse. Estos pueden ser, por ejemplo: objetos,
documentos o datos de un tercero; los procedentes de un registro de los locales del sospechoso, incluido
su domicilio; datos históricos sobre el uso de cualquier servicio incluidas transacciones financieras;
615
fomentar la confianza entre los Estados miembros, elemento esencial del principio de
reconocimiento mutuo, para lo cual resulta indispensable contener importantes
salvaguardias destinadas a proteger derechos fundamentales, según propugnaba su
Considerando número 81374.
616
directa del cuerpo de cualquier persona materiales orgánicos o datos biométricos, como
pudieran ser muestras de ADN o impresiones dactilares.
1377
Parece que el Gobierno español había barajado ya en con anterioridad la posibilidad de tramitar la
transposición de esta Directiva a través de un Real Decreto Ley, iniciativa que no prosperó ante la falta
del necesario apoyo parlamentario. Información al respecto puede verse en:
https://confilegal.com/20170525-la-transposicion-la-directiva-investigacion-materia-penal-no-se-no-
contar-mayoria-necesaria/ (Última consulta: 04/08/2017).
1378
El texto del referido Proyecto se halla disponible en
http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-14-1.PDF (Última consulta:
26/12/2017). Con el mismo se introducen también tres reformas legales. Así, se incorpora una breve
modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil con el objetivo de ajustar nuestro ordenamiento jurídico
interno a la aplicación del Reglamento (UE) nº 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo por el
que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar
el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil. También se transpone la Directiva (UE)
2015/637 del Consejo, de 20 de abril de 2015, sobre las medidas de coordinación y cooperación para
617
Solamente tenemos constancia de que hasta el momento se haya transpuesto
dicha Directiva en el Derecho Interno de Alemania y Francia1379. Ante la ausencia de
transposición por España de este instrumento normativo europeo –si bien se encuentra
ya en tramitación el citado Proyecto de Ley que se espera sea aprobado definitivamente
como ley en los próximos meses– y la falta de un régimen transitorio para tal
situación1380, la Fiscal de Sala de Cooperación Penal Internacional emitió en su
momento el Dictamen 1/17 que recoge las pautas y actuaciones de los/as Fiscales en lo
que concierne a las comisiones rogatorias u órdenes europeas de investigación que se
emitan o ejecuten en España, tratando de dar respuesta a dos cuestiones: 1) qué
instrumentos pueden utilizarse para la solicitud de asistencia legal internacional a los
países de la UE después del 22 de mayo de 2017 y 2) cómo deben tramitarse a partir de
esa fecha tanto las solicitudes recibidas invocando los Convenios ―sustituidos‖ como las
facilitar la protección consular de ciudadanos de la Unión no representados en terceros países y por la que
se deroga la Decisión 95/553/CE. Finalmente, se procede a la adecuación de la Ley de Asistencia Jurídica
Gratuita, del 10 de enero de 1996, a la Directiva comunitaria 2016/1919, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 26 de octubre, para prever la posibilidad de solicitar, en casos justificados, la sustitución del
letrado asignado, así como para poder ejercer el derecho de ser asistido por un abogado en un juicio por
delito leve. Más información al respecto se encuentra disponible en
http://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/Paginas/enlaces/241117-enlace-penal.aspx (Última
consulta: 26/12/2017).
Ciertas consideraciones de interés sobre los aspectos más relevantes de la Directiva OEI pueden
consultarse en AZAUSTRE RUIZ, P., «La nulidad del proceso penal…», op. cit., pp. 825-827 y
BACHMAIER, L., «Prueba transnacional penal en Europa: la Directiva 2014/41 relativa a la orden
europea de investigación», Revista General de Derecho Europeo, núm. 36, 2015, pp. 1-35. Además, debe
ponerse de manifiesto que el Reglamento (UE) 2016/95 del Parlamento Europeo y del consejo, de 20 de
enero de 2016, deroga determinados actos en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia
penal, entre los que incluye la Decisión Marco 2008/978/JAI (véase el Considerando núm. 11). No
obstante, como Disposición Transitoria, en el art. 2 del citado Reglamento se establece que ―todo exhorto
europeo de obtención de pruebas ejecutado con arreglo a la Decisión Marco 2008/978/JAI seguirá
rigiéndose por esta última hasta que el proceso penal correspondiente concluya con resolución firme‖.
En cualquier caso, parece que la derogación del Exhorto Europeo de Obtención de Prueba ha sido un
tanto precipitada por cuanto se ha efectuado antes de que se llevase a cabo la transposición de la Directiva
204/41/CE al objeto de implementar la Orden Europea de Investigación en los Estados miembros,
dejando a la autoridades judiciales de los mismos sin un instrumento de reconocimiento mutuo para
obtener prueba dentro de la Unión Europea desde el 22 de febrero de 2016 hasta el 22 de mayo de 2017.
Asimismo, indirectamente, se suscita como duda interpretativa si tras la entrada en vigor del referido
Reglamento (UE) 2016/95 las legislaciones nacionales de transposición de la Decisión-Marco
2008/978/JAI del Consejo, de 18 de diciembre deberían o no continuar siendo de aplicación. Critica estos
aspectos, RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y Admisibilidad en España de la Prueba Penal
Transfronteriza…, op. cit., p. 293.
1379
Y también, en parte, en Portugal, a través de la Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto que modificó, entre
otros preceptos, el art. 21 de la Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro.
1380
La Directiva OEI únicamente prevé un régimen transitorio referido al período comprendido entre su
publicación (01/05/2014) y la fecha de terminación del plazo de transposición (22/05/2017).
618
OEI que remitan a las autoridades españolas las autoridades competentes de los países
que ya hayan adoptado la nueva regulación1381.
1381
El texto del dictamen se encuentra disponible en:
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/DIC%201-
17%20OEI%20Regimen%20transitorio_2.pdf?idFile=6b507dd8-4ec7-427a-b17d-4d29de03539f (Última
consulta: 20/06/2017). Según consta en dicho texto parece que Austria, Bélgica, Italia, Reino Unido y
Portugal se encuentran trabajando ya en la transposición de la OEI.
Así se concluye en dicho dictamen (pp. 11-13) que la Fiscalía deberá seguir determinadas indicaciones en
lo que concierne a las Comisiones rogatorias u OEIs que se emitan o ejecuten en España en relación a los
Estados vinculados por la Directiva OEI y velar por que las que se emitan o ejecuten por los órganos
jurisdiccionales se atengan a las mismas. Así, se establecen como pautas siguientes:
Mientras no se haya publicado y entrado en vigor la ley de transposición dela Directiva OEI, los Fiscales
velarán por que se tramiten conforme a los Convenios o normas europeas invocadas y aplicables al caso
las solicitudes recibidas de otros Estados miembros, tantos si se trata de comisiones rogatorias como de
OEIs. Si se recibe una OE, la misma se tramitará como si se tratase de una solicitud de cooperación
internacional tradicional, con arreglo a los Convenios aplicables, pero también a la luz de las previsiones
de la Directiva OEI y no podrá rechazarse alegando que no existe ley española de transposición.
Una vez que entre en vigor la ley de transposición, las solicitudes de auxilio que se reciban de Estados
miembros que no hayan transpuesto este instrumento se tramitarán de acuerdo a los Convenios invocados
aplicables, excepto si la ley de transposición dispone otra cosa.
En los anteriores casos, la Fiscalía deberá procurar que dicha ejecución se adaptar a los contenidos y al
espíritu de la Directiva OEI.
En tanto no haya entrado en vigor la ley de transposición, la Fiscalía velará por que se continúen
utilizando los Convenios oportunos para la emisión de solicitudes de asistencia judicial internacional
relativas a la obtención de pruebas. Una vez que haya entrado en vigor dicha ley de transposición, se
emitirán solamente OEIs para la remisión a Estados miembros de la UE que están vinculados por la
Directiva OEI, con independencia de que el Estado de ejecución no la haya transpuesto, a no ser que la
ley de transposición establezca otra cosa.
619
personales ligados a los mismos se encontrasen ya a disposición de la autoridad de
ejecución, inscritos básicamente en su base de datos para proceder a su intercambio
automatizado. No obstante, dado que el exhorto europeo no se configuraba como un
método expeditivo y práctico, a estos efectos, se seguía acudiendo básicamente a la
utilización de comisiones rogatorias convencionales1382.
Ahora, las previsiones de la Directiva OEI han venido a reemplazar amén de las
relativas a la Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo, también aquellas contenidas en
la Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la
ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y
de aseguramiento de pruebas. De este modo, se trata de unificar y sustituir estos dos
instrumentos junto con los demás concernientes al auxilio judicial internacional en
materia penal y coexistentes en el seno de la Unión Europea1383 por un único
instrumento omnicomprensivo o uniformado que sea aplicable para practicar cualquier
tipo de diligencia de investigación penal en otro país de la Unión Europea (salvo Irlanda
y Dinamarca que se mantienen al margen)1384. Lo que viene a hacer esta Directiva es
1382
Ciertamente, la Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo tuvo una escasa aplicación práctica, dado
que la solicitud de exhorto europeo implicaba cubrir un formulario de ocho páginas con información muy
detallada, cuando resultaba mucho más ágil obtener la documentación, información y datos a través de
una comisión rogatoria convencional. Por ello, se optó, sobre la base de lo dispuesto en el art. 21 de la
propia Decisión, por recurrir con carácter generalizado a otros procedimientos de asistencia judicial
coexistentes con el exhorto. Cfr. en relación con este particular extremo, RODRÍGUEZ SOL, L.,
Investigación y prueba transnacional: la cooperación judicial internacional [en línea], Fiscalía General
del Estado, Documentos, Ponencias Formación Continuada, Investigación y prueba en los delitos de
corrupción, 13 abril 2016, Madrid. Documento disponible en:
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Ponencia%20Rodr%C3%ADguez%20
Sol,%20Luis.pdf?idFile=9ff91ae7-e7dd-4ef0-8e3e-5fc7f47626a6 (Última consulta: 20/05/2017).
Vid. también en relación con las deficiencias que presentaba la Decisión Marco 2008/978/JAI del
Consejo las consideraciones ofrecidas por COSTA RAMOS, V., «Introdução aos problemas da obtenção
de prova em contexto transnacional e a proposta da instituição de uma decisão europeia de investigação»
en PALMA, M. F.; SILVA DIAS, A.; DE SOUSA MENDES, P.; ALMEIDA, C. (Coords.), Direito da
investigação criminal e da prova, Almedina, Coimbra, 2014, pp. 342-343.
1383
El Convenio europeo de asistencia judicial en materia penal de 1959, el Convenio de aplicación del
Acuerdo de Schengen 1990 (CAAS) y el Convenio de asistencia judicial en materia penal de 2000. Cfr.
acerca de esta particularidad, CABEZUDO BAJO, M. J., «La regulación del ―uso forense…», op. cit., p.
11. Critica la convivencia del Exhorto Europeo de Obtención de Prueba con otros convenios de asistencia
mutua, de mayor cobertura y flexibilidad, que le restaban operatividad práctica, así como el hecho de que
en el ordenamiento jurídico español no se haya implementado hasta finales del año 2014, cuando ya se
había publicado la Directiva OEI, JUANES PECES, A. (Dir.); DÍEZ RODRÍGUEZ, E. (Coord.) con
VV.AA., Cooperación Jurídica Penal Internacional…, op. cit., p. 388.
1384
En consonancia con esto, cabe reseñar que en el Considerando número 6 de la citada Directiva se
explica que ―el Consejo abogó por un sistema general que sustituya a todos los instrumentos existentes en
este ámbito, incluida la Decisión Marco 2008/978/JAI, que cubra, en la medida de lo posible, todos los
tipos de prueba, contenga plazos para su aplicación y limite en la medida de lo posible los argumentos
para la denegación‖.
Así, la Directiva OEI en todo aquello que es objeto de su regulación sustituye al Convenio de Asistencia
Judicial en Materia Penal entre los Estados Miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el de 29 de
mayo de 2000, al Protocolo de 2001 a este Convenio, al Convenio Europeo de Asistencia Judicial en
620
crear un sistema general de obtención de pruebas cuando concurra un elemento de
dimensión transfronteriza, otorgando así cumplimiento al principio de reconocimiento
mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales (art. 82 TFUE), sin duda, la piedra
angular de la cooperación judicial en materia penal1385.
Materia Penal del Consejo de Europa, de 20 de abril de 1959, y sus dos Protocolos y al Convenio de
Aplicación de los Acuerdos de Schengen de 1990, instrumentos estos que solamente mantendrán su
aplicación respecto de los aspectos que no figuren regulados por la Directiva OEI, así como en relación a
los países que no se han vinculado a la misma (Irlanda y Dinamarca). Asimismo, el Convenio Europeo de
Asistencia Judicial en Materia Penal y sus dos Protocolos se aplicarán a aquellos Estados que no sean
miembros de la Unión Europea o no pertenezcan al Consejo de Europa y hayan ratificado estos
instrumentos. Vid. al respecto, COSTA RAMOS, V., «Introdução aos problemas da obtenção de
prova...», op. cit., p. 345 y DOS REIS BRAVO, J., «I. O aprofundamento da cooperação transnacional em
matéria de intercâmbio de prova genética. II. A ordem de recolha de amostras em condenados, para
análise e inserção na Base de Dados de Perfis de ADN abordagens preliminares», Conferencia presentada
en Coimbra a 07 de marzo de 2014 en el Encuentro ―Aspetos Práticos e Teóricos do Funcionamento da
Base de Dados de Perfis de DNA e da Obtenção da Prova por ADN em Processo Penal‖, Conselho de
Fiscalização da Base de Dados de Perfis de ADN, Coimbra, 2014, pp. 20-22.
Documento disponible en:
http://www.cfbdadosadn.pt/pt/estudosjurisprudencia/Documents/TRABALHOCFBDADNJORGE_RBR
AVO.pdf (Última consulta: 09/04/2017).
1385
Tal y como se reflejó en la página 11 del Documento de Memoria del análisis del impacto normativo
del, en su momento, Anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre. Texto
disponible en:
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292428481698?blobheader=application%2Fpdf&blobhea
dername1=Content-
Disposition&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DAPL_OEI_MAIN.PDF (Última consulta:
07/08/2017).
1386
Cfr. BACHMAIER, L., «Prueba transnacional penal en Europa…», op. cit., p. 2. Una síntesis sobre la
emisión, ejecución y ventajas de la Orden Europea de Investigación en materia penal puede consultarse
en JUANES PECES, A. (Dir.); DÍEZ RODRÍGUEZ, E. (Coord.) con VV.AA., Cooperación Jurídica
Penal Internacional…, op. cit., pp. 833-835.
1387
Ibídem, p. 6. En sintonía con esta línea, su Considerando núm. 7 matiza que ―este nuevo
planteamiento se basa en un único instrumento denominado orden europea de investigación (OEI). Una
OEI se expedirá a efectos de obtener una o varias medidas de investigación específicas que se llevarán a
cabo en el Estado de ejecución de la OEI («El Estado de ejecución»), con vistas a la obtención de
pruebas. Esto incluye la obtención de pruebas que ya están en posesión de la autoridad de ejecución.
621
aclara BACHMAIER, rigen su actuación de acuerdo con la autonomía de la voluntad de
los Estados involucrados, que pueden ser Estados miembros de la UE o terceros
Estados1388. Además, su fundamento y modo de operar en la práctica son diferentes, ya
que ―la transmisión de la información con potencial valor probatorio se realizará, de
ordinario, por los propios miembros del equipo investigador, y serán éstos los que
indiquen, sobre la marcha, cuáles son los requisitos que han de cumplirse en el lugar
de ejecución para que los objetos y elementos recabados tengan eficacia probatoria
conforme a la lex fori‖1389.
1388
BACHMAIER, L., «Prueba transnacional penal en Europa…», op. cit., pp. 5-6.
1389
Ibídem, p. 6.
1390
Cfr. a este respecto, CABEZUDO BAJO, M. J., «La regulación del ―uso forense…», op. cit., pp. 12-
13. Este precepto se redactó en términos muy similares a los contemplados en el art. 12 de la Decisión
Marco 2008/978/JAI del Consejo.
1391
A renglón seguido explicita que ―la presunción de inocencia y los derechos de la defensa en los
procesos penales, son una piedra angular de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta en el
ámbito de la justicia penal. Cualquier limitación de estos derechos mediante una medida de investigación
ordenada de conformidad con la presente Directiva debe ajustarse a los requisitos establecidos en el
artículo 52 de la Carta con respecto a la necesidad, proporcionalidad y a los objetivos de interés general
que debe buscar, o a la necesidad de proteger los derechos y libertades de los demás‖.
622
consonancia con esto, el art. 1.3 estipula que ―la presente Directiva no podrá tener por
efecto modificar la obligación de respetar los derechos fundamentales y los principios
jurídicos enunciados en el artículo 6 del TUE, incluido el derecho de defensa de las
personas imputadas en un proceso penal, y cualesquiera obligaciones que correspondan
a las autoridades judiciales a este respecto permanecerán incólumes‖.
En suma, entendemos que el tenor del art. 9.2 de la Directiva OEI debe ser
interpretado de modo que no se entienda la aplicación del principio forum regit actum
de forma tajante, sino más bien flexible. En definitiva parece que ―la admisibilidad se
garantiza con base en el doble respeto a las legislaciones, fori y loci, aunque sean
diferentes‖1392.
1392
RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y admisibilidad en España de la Prueba Penal
Transfronteriza…, op. cit., p. 507. Vid. también ibídem, pp. 357-358. Esto es así con independencia de
que en la Directiva OEI se dispone respecto de algunas de las medidas de investigación reguladas
específicamente con un tratamiento diferenciado, como las investigaciones encubiertas, que la ejecución
se regirá únicamente por la legislación del Estado de ejecución (es decir, mediante la aplicación estricta
de la regla forum regit actum). Ibídem, p. 358.
1393
Así, por ejemplo, si desde Inglaterra se solicita y recibe un perfil de ADN a España, que es integrado
en su base de datos, entendemos que este no debe quedar sometido al régimen estipulado en la regulación
inglesa (que es mucho más restrictivo, como veremos, desde la óptica de los derechos fundamentales),
sino que ha de regirse por la normativa de aplicación en España. Con esta interpretación se salvarían los
problemas y dudas que han venido surgiendo en el ámbito de la transmisión transnacional de
identificadores genéticos, relativos particularmente al hecho de que una vez que un perfil de ADN
obtenido en España o en otro Estado miembro sea transmitido a la base de datos inglesa, este se quede allí
inscrito durante un período de tiempo destacadamente amplio o, incluso, indefinido en ciertos supuestos
(según determina la legislación de este país, que será analizada más adelante), con lo que ello implica
para el derecho a la autodeterminación informativa de la persona a la que pertenece dicho perfil.
1394
Las peculiaridades atinentes a esta cuestión en relación con la práctica transfronteriza de pruebas de
ADN serán abordadas más adelante.
623
de ejecución se apliquen las reglas previstas en este último en todo caso, es decir,
incluso aunque fuesen las que adolecen de menores garantías, porque en tal supuesto
consideramos que de acuerdo a las exigencias que derivan del principio de
proporcionalidad así como en atención a la salvaguarda que ha de dispensarse al
derecho a la presunción de inocencia y del derecho de defensa1395, en el Estado
requirente no podría reputarse como admisible ni válida la prueba obtenida en el Estado
requerido, sino que habría de estimarse que nos encontramos ante una prueba nula,
cuando lo que persigue fundamentalmente la Directiva OEI no es otra cosa que la
obtención de prueba transnacional válida y eficaz1396. De hecho, entre los motivos para
denegar una OEI, en el art. 11 de la Directiva se incluyen en el apartado f) la
incompatibilidad con el art. 6 del TUE y la Carta Europea de Derechos Fundamentales y
en el apartado g) que la conducta que dio origen a la emisión de la OEI no sea
constitutiva de delito con arreglo al Derecho del Estado de ejecución, y no esté recogida
en las categorías de delitos que figuran en el anexo D, conforme a lo indicado por la
autoridad de emisión en la OEI, si en el Estado de emisión es punible con una pena o
medida de seguridad privativas de libertad de un máximo de al menos tres años.
1395
Al que alude la propia Directiva OEI en varios de sus considerandos y preceptos.
1396
Como sustento a nuestra interpretación, debemos señalar que BACHMAIER, L. («Prueba
transnacional penal en Europa…», op. cit., p. 23), opina que ―el compromiso al que llega la DOEI es
razonable y sin duda favorece el que se respete el nivel de protección de los derechos humanos más alto
que exista en un estado miembro, aunque ello pueda en algún caso incidir en la eficacia de la
cooperación‖. Además, la autora explica que ―mientras se avanza en la armonización procesal a nivel
europeo, la solución pasa porque en el estado de ejecución se respeten al máximo las normas (o
formalidades) indicadas por la autoridad requirente. Este tipo de ajuste de la medida de investigación a
la lex fori, que ya estaba previsto en el Convenio Europeo de Asistencia Mutua de 2000 (artículo 4), se
recoge en la DM sobre el exhorto de obtención de prueba y aparece también en el artículo 9.2 DOEI‖.
Ibídem, p. 26. Finalmente concluye que ―al mismo tiempo la Directiva evita la imposición de la lex fori
en el estado de ejecución si esta no es compatible con la lex loci, mejor dicho, con sus principios
jurídicos fundamentales. Esta previsión, sin duda, es favorable para promover de un lado la cooperación
y de otro la admisibilidad ulterior de las fuentes de prueba obtenidas en el extranjero‖. Ibídem, p. 27.
Por su parte, COSTA RAMOS, V. («Introdução aos problemas da obtenção de prova…», op. cit., p. 339),
apunta que parece que los legisladores europeos, en parte, han reconocido la necesidad de armonización
de las normas procesales penales, puesto que sin tal extremo no puede existir el reconocimiento mutuo.
624
jurisprudenciales del Estado requirente, dicha prueba no debería ser ni admitida ni
valorada1397.
1397
En relación con esta cuestión, vid. RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y Admisibilidad en
España de la Prueba Penal Transfronteriza…, op. cit., p. 509.
1398
Si bien, consideramos que la asistencia letrada debe garantizarse en todo caso, en cualquier Estado
miembro, en atención a las directrices impuestas por la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales
y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a
un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con un tercero y con autoridades
consulares.
1399
RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y Admisibilidad en España de la Prueba Penal
Transfronteriza…, op. cit., pp. 509-510. Vid. también al respecto de esta cuestión y tomando como
ejemplo el caso de la regulación inglesa, ALCOCEBA GIL, J. M., «Tratamiento y transmisión de datos
genéticos…», op. cit., p. 635.
625
debería haber sido cancelado, dicha prueba habría de ser igualmente excluida1401. Nos
encontraríamos aquí, a nuestro juicio, ante una prueba prohibida por resultar
vulneradora del derecho a la autodeterminación informativa.
Además, puede suceder que en el seno de una praxis judicial poco rigurosa se
admita una prueba transnacional de ADN realizada tanto directa como indirectamente (a
través de un match), pese a haberse producido un caso como los referidos, lo que, a
nuestro juicio, implicaría la producción de un supuesto de nulidad probatoria, extremo
que habría de hacerse valer conforme a los cauces procesales previstos a tal fin. Esta
situación podría llevar inclusive a que se llegase a plantear un recurso ante el TEDH
alegándose, por parte de una persona condenada en un proceso penal sobre la base de
una prueba recabada en los anteriores términos, la vulneración de alguno de los
derechos reconocidos en el CEDH y, más en particular, los consagrados en el art. 61403 y
en el art. 81404, supuesto en el que entendemos que el Alto Tribunal tendría que
pronunciarse determinando –con precisión– cuáles deben ser las garantías mínimas
aplicables en la obtención transnacional de prueba de ADN para poder considerar que la
misma ha sido válida1405.
1401
Ibídem, pp. 510- 511. Aluden a este problema empleando como parangón la regulación existente en
Inglaterra, SARRIÓN ESTEVE, J.; CABEZUDO BAJO, M. J., «El intercambio de perfiles de ADN en la
UE...», op. cit., p. 456. Cfr. también al respecto SARRIÓN ESTEVE, J., «La garantía del plazo de
cancelación…», op. cit., p. 320, que incide aquí en la necesidad de armonizar los criterios de inserción y
cancelación de perfiles genéticos en las distintas bases de datos de los Estados miembros, a efectos de
lograr un intercambio de información transfronterizo que sea lícito y eficaz.
1402
Vid. en relación con esta cuestión, BACHMAIER, L., «Prueba transnacional penal en Europa…», op.
cit., p. 27 y RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y Admisibilidad en España de la Prueba
Penal Transfronteriza…, op. cit., p. 509.
1403
Derecho a un proceso equitativo.
1404
Derecho al respeto a la vida privada y familiar (donde se debe entender incluido el derecho a la
intimidad y, por extensión, el derecho a la autodeterminación informativa, particularmente a raíz de la
doctrina emanada en la sentencia que resolvió el asunto S. y Marper contra Reino Unido).
1405
A tal fin, resulta indispensable que los profesionales de la abogacía conozcan en detalle las
particularidades relativas a la regulación –tanto nacional como europea– y funcionamiento de las pruebas
de ADN y las bases de datos de identificadores genéticos.
626
En definitiva, es claro que para lograr que una prueba de ADN obtenida de
manera trasnacional o transfronteriza, tanto directamente como a través de un match,
despliegue eficacia y pueda ser valorada por el órgano judicial, especialmente, cuando
se utiliza como elemento probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia, es
indispensable que haya sido recabada de forma lícita y asegurando su fiabilidad en todas
sus fases, esto es, la toma de la muestra biológica, su análisis en laboratorio acreditado
para la extracción del perfil de ADN y la inscripción y tratamiento de los perfiles o
identificadores genéticos en la base de datos1406.
1406
Tales requisitos de licitud y fiabilidad son exigibles, como es lógico, igualmente, en la obtención de la
prueba de ADN y en la realización de las comparaciones automatizadas de perfiles genéticos a nivel
nacional. En relación con las fases referidas ut supra, vid. CABEZUDO BAJO, M. J., «La prueba de
ADN como prueba de probabilidad…», op. cit., p. 138, la misma autora en su trabajo, «valoración del
sistema de protección del dato de ADN…», op. cit., p. 4 y SARRIÓN ESTEVE, J., «La garantía de los
derechos fundamentales…», op. cit., p. 89.
Un estudio exhaustivo sobre la búsqueda del estándar o nivel más alto de protección de los derechos
fundamentales ha sido desarrollado por el mismo autor en su trabajo «Sobre la necesidad de buscar el
627
A la vista de todo lo expuesto podríamos pensar que la Directiva OEI viene a
efectuar un llamamiento indirecto o implícito a la necesidad de que en los distintos
Estados (requirente y requerido) se procure un nivel de garantías procesales equivalente,
al objeto de lograr que la realización de la concreta diligencia o actuación en el Estado
de ejecución sea válida y pueda desplegar eficacia y valor probatorio en el Estado de
emisión, lo que resulta esencial para la consecución efectiva de un Espacio de Libertad,
Seguridad y Justicia1407.
Por otro lado, llama la atención que este instrumento que pretende configurarse
como un régimen único y uniforme para la obtención de elementos de prueba,
suponiendo un avance en el ámbito de la cooperación judicial internacional, establezca
disposiciones específicas para la práctica de determinadas medidas de investigación y,
sin embargo, pese a sus particularidades, obvie cualquier mención específica en relación
a la práctica transfronteriza de pruebas de ADN.
estándar o nivel más alto de protección de los derechos fundamentales en el sistema multinivel de la
Unión Europea», Revista CEFLEGAL, núm. 162, julio 2014, pp. 155-184. Complementariamente, acerca
del significado y alcance del art. 53 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, vid.
FREIXES SANJUÁN, T., «Protección de datos y globalización…», op. cit., p. 16. Asimismo, en relación
al constitucionalismo multinivel, vid. GÓMEZ SÁNCHEZ, Y., Constitucionalismo multinivel. Derechos
Fundamentales, UNED: Sanz y Torres, Madrid, 2014 pp. 20 y 55-59.
1407
En relación con esta cuestión, algunos autores proponen articular a nivel comunitario un estándar
mínimo de garantías de para la realización de diligencias de tomas de muestras biológicas indubitadas,
teniendo en cuenta las exigencias que dimanan del principio de proporcionalidad. En definitiva, abogan
por una armonización en materia procesal a nivel europeo y particularmente de obtención y utilización de
la prueba transnacional. Cfr. entre otros, ALCOCEBA GIL, J. M., «Tratamiento y transmisión de datos
genéticos…», op. cit., pp. 635-636; BACHMAIER, L., «Prueba transnacional penal en Europa…», op.
cit., p. 26 y MARTÍN MORALES, R. A., «Obtención y utilización de la prueba…», op. cit., pp. 97-99.
No obstante, es evidente que esta medida resulta difícil de implementar porque implica una clara
intromisión en la regulación de los sistemas procesales nacionales y, por extensión, en la soberanía de los
Estados. Por tal motivo, la solución pasa, por el momento, como hemos visto por conciliar la lex loci y la
lex fori, a la vista de lo dispuesto en el art. 9.2 de la Directiva 2014/41.
En lo tocante a la necesidad de homogeneizar las regulaciones de las bases de datos de ADN y, más en
concreto, los períodos de cancelación de identificadores genéticos inscritos, disertaremos en el epígrafe
tercero de este capítulo.
628
palabras de AZAUSTRE RUIZ, cuando apunta que este instrumento incluye ―la
obtención de pruebas que ya están en posesión de la autoridad de ejecución, así como
la generación de nuevo material probatorio‖1408.
De hecho, en plena sintonía con esta idea, en la reforma planteada por el Proyecto de Ley de modificación
de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, se prevé que el art. 186.1 de dicha Ley quedará redactado en los
siguientes términos ―la orden europea de investigación es una resolución penal emitida o validada por la
autoridad competente de un Estado miembro de la Unión Europea, dictada con vistas a la realización de
una o varias medidas de investigación en otro Estado miembro, cuyo objetivo es la obtención de pruebas
para su uso en un proceso penal. También se podrá emitir una orden europea de investigación con vistas a
la remisión de pruebas o de diligencias de investigación que ya obren en poder de las autoridades
competentes del Estado miembro de Ejecución‖. Además, no se hace ninguna referencia específica como
ocurre en el actual, y ya comentado, art. 187.2 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre a la exclusión de la
práctica de registros corporales o medidas de obtención directa del cuerpo de cualquier persona materiales
orgánicos o datos biométricos, como pudieran ser muestras de ADN o impresiones dactilares.
Asimismo, debe precisarse que si bien la Directiva OEI excluye de su ámbito de aplicación la regulación
de los Equipos conjuntos de investigación y la obtención de pruebas a través de los mismos, se prevé en
la modificación que el referido Proyecto de Ley propone para el art. 186.3 de la Ley 23/2014, de 20 de
noviembre, concretamente en su párrafo segundo, que ―cuando un equipo conjunto de investigación
necesite que las diligencias de investigación se practiquen en el territorio de un Estado miembro que no
haya participado en el equipo podrá emitirse una orden europea de investigación a las autoridades
competentes de dicho Estado‖. Vid. las consideraciones apuntadas al respecto por COSTA RAMOS, V.,
«Introdução aos problemas da obtenção de prova...», op. cit., p. 347.
1409
Se contemplan presupuestos similares al art. 7 de esta Decisión en el art. 6 de la Directiva OEI, siendo
pues ambos instrumentos perfectamente conciliables, por cuanto en este último precepto se dispone que
―1. La autoridad de emisión únicamente podrá emitir una OEI cuando:
a) la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el
artículo 4 teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado, y
b) la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas
condiciones para un caso interno similar.
2. Las condiciones a que se refiere el apartado 1 serán evaluadas por la autoridad de emisión en cada
caso.
3. Cuando la autoridad de ejecución tuviera razones para creer que no se han cumplido las condiciones a
que se refiere el apartado 1, podrá consultar a la autoridad de emisión sobre la importancia de la ejecución
de la OEI. Tras esta consulta, la autoridad de emisión podrá decidir la retirada de la OEI‖.
Además, el art. 7 de la Decisión 2008/615/JAI del Consejo, en su apartado b), exige como requisito para
la obtención del material genético de una persona que se encuentre en otro Estado miembro (el
requerido), su análisis y ulterior transmisión del perfil de ADN resultante que ―el Estado miembro
requirente presente una orden o declaración de investigación de la autoridad competente‖. Dicha orden o
declaración habrá de entenderse que se refiere ahora a la emisión de una OEI.
629
plenamente vigentes, toda vez que en la citada Directiva no se hace ninguna mención a
su sustitución ni alteración1410. Asimismo, al régimen de transmisión transnacional de
identificadores genéticos deberán aplicarse las reglas establecidas en la Decisión Marco
2006/960/JAI del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, sobre la simplificación del
intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los
Estados miembros de la Unión Europea y en la Directiva (UE) 2016/680, pendiente
también de transposición y que analizaremos más adelante1411. Consiguientemente,
estimamos que el vehículo para realizar la solicitud de cooperación internacional en
materia de pruebas de ADN y transmisión transnacional de perfiles genéticos deberá ser
la OEI (en lugar de una comisión rogatoria tradicional), si bien para proceder a la
ejecución de esta clase de actuaciones sus previsiones tendrán que aplicarse en conjunto
con la regulación específica existente en la materia, y, más en concreto, la Decisión
2008/615/JAI y la Directiva (UE) 2016/680, teniendo al mismo tiempo en cuenta las
consideraciones previstas en la Decisión Marco 2006/960/JAI del Consejo, de 18 de
diciembre de 20061412.
1410
Entienden también que será aplicable la Directiva 2014/41/CE a esta materia, CABEZUDO BAJO,
M. J., «La regulación del ―uso forense…», op. cit., pp. 12-13 y SOLETO MUÑOZ, H., «Afectación de
derechos…», op. cit., p. 980.
No obstante, llevando a cabo una interpretación contraria a la nuestra, DOS REIS BRAVO, J. («I. O
aprofundamento da cooperação transnacional em matéria de intercâmbio de prova genética...», op. cit., p.
22), considera que la Directiva 2014/41/CE, al no recoger ninguna mención explícita en materia de
prueba de ADN, no será particularmente aplicable a las diligencias de investigación consistentes la
extracción de muestras biológicas para la realización de los subsiguientes análisis de ADN y la obtención
y transmisión de los perfiles genéticos obtenidos a partir de las mismas. El autor entiende que tales
medidas deberán regirse únicamente por lo dispuesto en el art. 7 de la Decisión 2008/615/JAI, toda vez
que este instrumento no ha sido derogado ni sustituido por la Directiva. Vid. también el mismo autor en
su trabajo «Cooperação internacional…», op. cit., p. 112.
1411
Vid. en relación con este punto, los considerandos núm. 40, 41 y 42 y el art. 20 de la Directiva
2014/41/CE. En el citado precepto se establece precisamente que ―al aplicar la presente Directiva, los
Estados miembros velarán por que los datos personales estén protegidos y solo puedan tratarse de acuerdo
con la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo‖, instrumento que ha sido derogado y sustituido por la
Directiva (UE) 2016/680.
1412
De hecho, tras la modificación implementada por la Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto, el art. 21 de la
Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro establece ahora, en su apartado tercero, que ―la transmisión de datos
personales en el ámbito de la cooperación judicial y policial internacional en materia penal está sujeta a la
autorización del juez de instrucción competente a través de los mecanismos de auxilio judicial en materia
penal, principalmente, los previstos en la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
3 de abril de 2014, relativa a la Decisión Europea de Investigación en materia penal, y en la Decisión
Marco 2006/960/JAI del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, sobre la simplificación del intercambio de
información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión
Europea‖. El apartado cuarto del mismo precepto continúa disponiendo que ―el Juiz de instrução al que se
refiere el apartado anterior es competente para reconocer y garantizar la ejecución de una Orden Europea
de Investigación en materia penal. Finalmente, su apartado quinto determina que ―el Juiz de instrução al
que se refieren los apartados 3 y 4 es el juez con competencia en el área de la comarca donde tiene sede la
base de datos de perfiles de ADN‖.
Según el art. 16.2 de la propia Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro, la base de datos de ADN tiene su sede en
el INML, en Coimbra.
630
Complementariamente, debe añadirse que con el referido Proyecto de Ley de
modificación de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre se concede especial protagonismo
a la figura de la Fiscalía. Así, son autoridades de emisión de órdenes europeas de
investigación, tanto los jueces como los fiscales, pero la recepción de las mismas se ha
querido centralizar a través de la fiscalía de investigación. De este modo, una vez que el
Ministerio Fiscal reciba la orden europea de investigación por la autoridad competente
de otro Estado miembro, deberá registrarla y acusar recibo a la autoridad de emisión.
Tras esto, conocerá del reconocimiento y ejecución de la orden europea de investigación
o la remitirá al juez competente, en atención a las reglas fijadas a tal fin y,
particularmente cuando la medida solicitada a través de la Orden Europea de
Investigación sea limitativa de algún derecho fundamental1413. Ello se ha organizado así
por razones de agilidad y eficacia en la tramitación de la OEI, optimización en la
gestión de recursos humanos, pero también teniendo en cuenta que tal diseño es
plenamente acorde con el modelo que se adoptará previsiblemente en nuestro país,
cuando en un futuro se logre aprobar un nuevo Código Procesal Penal, en el que se
encomiende la instrucción de las causas penales al Ministerio Fiscal con la figura
auxiliar y complementaria del Juez de Garantías1414.
1413
Ello se explicaba en detalle en el documento comprensivo de la Memoria del análisis de impacto
normativo del Anteproyecto de modificación de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre. Texto disponible
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292428481698?blobheader=application%2Fpdf&blobhea
dername1=Content-
Disposition&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DAPL_OEI_MAIN.PDF (Última consulta:
07/08/2017).
1414
Línea que es de esperar sea adoptada a fin de seguir la tónica del resto de ordenamientos jurídicos de
nuestro entorno y que ya fue preconizada, en su momento, en el Anteproyecto para un nuevo proceso
penal de 2011 y, ulteriormente, en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, ya referidos
oportunamente. Sin embargo, en Portugal, en la reforma implementada sobre el art. 21.4 de la Lei nº
5/2008, de 12 de fevereiro, mediante la Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto, se atribuye directamente la
competencia al Juiz de Instrução para reconocer y garantizar la ejecución de una Orden Europea de
Investigación en materia penal.
1415
Respetando el tenor del art. 5 de la Directiva 2014/41/CE relativo al contenido y la formade la OEI e,
indicando, consecuentemente, dentro de la información exigida, una descripción de la medida o medidas
de investigación que se solicitan y de las pruebas a obtener.
631
de consentimiento fuese suplida por la autoridad de ejecución, porque ―se estaría
propiciando que la fiscalía obtenga en el extranjero una prueba que no estaría
autorizada a obtener en España –por sí misma– si el investigado se encontrara en
nuestro país‖1416.
1416
RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y admisibilidad en España de la Prueba Penal
Transfronteriza…, op. cit., p. 507.
1417
Regulada en la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden
de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembro.
1418
Vid. al respecto de esta cuestión, JUANES PECES, A. (Dir.); DÍEZ RODRÍGUEZ, E. (Coord.) con
VV.AA., Cooperación Jurídica Penal Internacional…, op. cit., p. 832 y GRANDE MARLASKA-
GÓMEZ F.; DEL POZO PÉREZ, M., «La obtención de fuentes de prueba…», op. cit., p. 35.
632
armonización entre ellas, que genera problemas en lo que respecta a la cooperación
judicial internacional1419.
En efecto, a nivel europeo las pautas o directrices que se marcan a los Estados
miembros en relación a la regulación de las pruebas de ADN y las bases de datos
genéticos con fines de identificación criminal son de índole general, dejando,
consecuentemente, un amplio margen de actuación al derecho interno de los distintos
Estados miembros, de suerte que cada uno de ellos puede regular de forma
independiente su propia base de datos. Esta coyuntura ha venido generando una
importante divergencia, como veremos al analizar más adelante algunos de los distintos
modelos existentes, entre las distintas regulaciones nacionales y los parámetros por los
que se rigen las mismas, algunos de ellos de tanta relevancia, como son los criterios de
inserción de identificadores genéticos en las bases de datos, el régimen de conservación
y destrucción de dichos identificadores o perfiles y de las muestras biológicas o la
identificación de marcadores para ser analizados1420. Del mismo modo, las regulaciones
nacionales tampoco son uniformes en lo que respecta a los supuestos y condiciones en
que se puede proceder a la práctica de las diligencias de tomas de muestras biológicas
indubitadas ni tampoco en lo que atañe a las garantías procesales que deben observarse
a tal fin1421. Esta coyuntura es la que provoca en la praxis los problemas de validez y
1419
Efectúa un reclamo sobre la necesidad de acometer una armonización mínima de la regulación en
materia penal y procesal de los distintos Estados miembros como principal mecanismo para lograr la
efectividad de los instrumentos de cooperación judicial internacional, que son claves en la lucha contra el
crimen, MONTEIRO GUEDES VALENTE, M., «La cooperación en materia procesal penal …», op. cit.,
pp. 3-4.
1420
Cfr. en relación a esta problemática, CABEZUDO BAJO, M. J., «La falta de armonización en la
regulación sobre el intercambio y protección de perfiles de ADN entre las bases de datos policiales de los
Estados miembros de la Unión Europea», en JIMENO BULNES, M.; PÉREZ GIL, J. (Coords.), Nuevos
horizontes…, op. cit., pp. 533-534.
1421
Por ejemplo, en el sistema británico, como bien señala SOLETO MUÑOZ, H. («Parámetros europeos
de limitación…», op. cit., p. 11), ―la policía no necesita esgrimir ningún motivo razonable para detener
una persona que entra en Reino Unido y realizar un examen, tomando muestras de ADN y huellas
Dactilares‖.
Además, ALCOCEBA GIL, J. M. («Tratamiento y transmisión de datos genéticos…», op. cit., pp. 635-
636), critica la falta de preocupación por el legislador europeo a la hora de promover una armonización
normativa en tal sentido, cuando además sí ha realizado distintas actuaciones encaminadas a lograr la
homogeneización de la regulación relativa a otras cuestiones, como la protección de datos genéticos o los
estándares de calidad que deben observar los laboratorios que realizan análisis de ADN.
633
licitud señalados en el epígrafe anterior en relación a la prueba de ADN obtenida
transnacionalmente.
1422
Criticaba esta cuestión, CABEZUDO BAJO, M. J., «La falta de armonización…», op. cit., p. 537 y la
misma autora en su trabajo «Valoración del sistema de protección del dato de ADN…», op. cit., pp. 6-25.
Vid. también al respecto, COLOMER HERNÁNDEZ, I., «La inclinación de la problemática provocada
por la transmisión y cesión de datos personales obtenidos en un proceso penal desde el marco normativo
comunitario a la regulación y praxis española» en COLOMER HERNÁNDEZ, I. (Dir.); OUBIÑA
BARBOLLA, S. (Coord.), La transmisión de datos personales…, op. cit., p. 836; OUBIÑA
BARBOLLA, S., «Cambio de enfoque en la cooperación judicial penal y policial…», op. cit., pp. 82 y 95;
SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la transmisión transnacional…», op. cit., pp. 13-14 y
16 y SARRIÓN ESTEVE, J., «La garantía de los derechos fundamentales…», op. cit., pp. 101-102.
1423
Vid. al respecto CABEZUDO BAJO, M. J., «Valoración del sistema de protección del dato de
ADN…», op. cit., pp. 9-10.
Se aplicaba en este último supuesto subsidiariamente dicha Decisión Marco por cuanto la Decisión
2008/615 o Decisión Prüm no abordaba los aspectos relativos al régimen de protección de datos para el
intercambio de perfiles de ADN entre la UE o sus Estados miembros con terceros Estados. Ibídem, pp. 7-
8.
634
Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el
que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)1424 y,
por otra parte, de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de
prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de
ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se
deroga la Decisión Marco 2008//977/JAI del Consejo1425.
1424
Que será directamente aplicable a partir del 25 de mayo de 2018.
1425
Cuyo plazo de transposición al derecho interno de los Estados miembros se ha fijado poniendo como
fecha límite el 6 de mayo de 2018.
En efecto, el Reglamento (UE) 2016/679 se ocupa de establecer las normas generales para la protección
de las personas físicas en relación con el tratamiento de los datos personales y para garantizar la libre
circulación de los mismos dentro de la Unión, pero para determinadas cuestiones se requiere una
normativa específica, en particular, sobre protección de datos personales y libre circulación de los mismos
en los ámbitos de la cooperación judicial en materia penal y de la cooperación policial, y ello, sobre la
base de lo preconizado en el artículo 16 del TFUE (ex arts. 9, 10 y 11). De ahí se desprende justamente la
razón de que se haya aprobado la Directiva objeto de análisis aquí. No obstante, tal y como se establece
en el considerando número 11, cuando un organismo o entidad ―trate datos personales con fines distintos
de los previstos en la presente Directiva, se aplica el Reglamento (UE) 2016/679‖.
Ciertamente, las previsiones contenidas en la Directiva 95/46/CE no resultaban suficientes porque la
misma ―no se aplicaba al tratamiento de datos personales efectuado en el ejercicio de actividades no
comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario (…), ni tampoco, a las operaciones de
tratamiento de datos relacionadas con la seguridad pública, la defensa, la seguridad del Estado o las
actuaciones del Estado en materia penal‖. AZAUSTRE RUIZ, P. «La nulidad del proceso penal…», op.
cit., pp. 809-810. En sintonía con este extremo, el propio considerando núm. 5 de la Directiva (UE)
2016/680 critica precisamente que la Directiva 95/46/CE no resultaba aplicable ―al tratamiento de datos
personales que se efectúe «en el ejercicio de actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación del
Derecho comunitario», como es el caso de las actividades en los ámbitos de la cooperación judicial en
materia penal y de la cooperación policial‖.
1426
De hecho, en España ya se está tramitando el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos.
635
nacional el régimen de protección estipulado para el dato intercambiado a nivel
europeo, unificándose de tal modo el sistema aplicable para ambos contextos1427.
En efecto, una de las principales metas que persigue la Directiva (UE) 2016/680
es la de garantizar un elevado y uniforme nivel de protección de los datos de las
personas físicas a través de derechos jurídicamente exigibles en toda la Unión y evitar
divergencias que dificulten el intercambio de datos personales entre las autoridades
competentes, debiendo establecer normas armonizadas para la protección y la libre
circulación de los datos personales tratados con fines de prevención, investigación,
detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales,
1427
Los principios generales en materia de protección de datos que se recogían en la Directiva 1995/46
que, en líneas generales, aunque mejorados y precisados, se mantienen en el nuevo Reglamento (UE)
2016/680, no se extendían al ámbito de la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, por eso su
regulación no resultaba aplicable al tratamiento de datos personales a nivel nacional o interno.
En relación con el panorama anterior, entre otros autores, COLOMER HERNÁNDEZ, I. («La inclinación
de la problemática provocada por la transmisión y cesión de datos…», op. cit., p. 836), ponía de
manifiesto la singularidad de que las condiciones de la Decisión Marco 2008/977 resultaban curiosamente
más garantistas que la regulación prevista en España, así como en otros Estados miembros, en relación al
uso interno de los datos relevantes en materia penal.
1428
Hacía hincapié en estos extremos OUBIÑA BARBOLLA, S., «Cambio de enfoque en la cooperación
judicial penal y policial…», op. cit., pp. 81-92.
1429
Cfr. CABEZUDO BAJO, M. J., «Valoración del sistema de protección del dato…», op. cit., p. 9.
636
incluidas la protección y la prevención frente a las amenazas para la seguridad pública,
tal y como se propugna en su Considerando número 15.
1430
Vid. los considerandos núm. 3 y 4 de la Directiva (UE) 2016/680.
1431
De hecho, en última instancia, podría concluirse que ―la necesidad de armonizar los niveles de
protección de datos tiene en realidad como principal finalidad la de eliminar los obstáculos a la
circulación de dichos datos‖. RUGGERI, S., «La transmisión de datos personales en la cooperación
judicial penal y policial en la U.E. La perspectiva italiana» en COLOMER HERNÁNDEZ, I. (Dir.);
OUBIÑA BARBOLLA, S. (Coord.), La transmisión de datos personales… op, cit., p. 290.
1432
La homogeneización de la regulación no debe debilitar la protección de los datos personales que ya se
ofrece, sino que debe procurar que se garantice un alto nivel de protección dentro de la Unión Europea,
tal y como propugna el Considerando núm. 15.
1433
Además, en su Considerando núm. 20 se prevé que esta Directiva ―no impide, que en las normas
nacionales relativas a los procesos penales, los Estados miembros especifiquen operaciones y
procedimientos de tratamiento relativos al tratamiento de datos personales por parte de tribunales y otras
autoridades judiciales, en particular en lo que respecta a los datos personales contenidos en resoluciones
judiciales o en registros relacionados con procesos penales‖.
637
Consiguientemente, la Directiva, siguiendo la línea de actuación habitual de la
legislación europea, articula unos mínimos, que pueden ser ampliados por los Estados
miembros. Sin embargo, estas previsiones pueden resultar un tanto incongruentes o
ambiguas entre sí, llegando a plantear problemas en relación a la transferencia de datos
en materia de cooperación judicial penal, pues, si a la postre, se permite que unos
Estados dispongan un régimen de protección más elevado que otros, se pueden generar
problemas –como los referidos en el epígrafe anterior– en lo que respecta a la obtención
de prueba válida y lícita de forma transnacional1434.
1434
Además, debe aclararse que en el caso de Reino Unido e Irlanda la Directiva únicamente se aplica con
carácter limitado, dado que, tal y como se dispone en su considerando número 99, ―de conformidad con el
artículo 6 bis del Protocolo nº 21 sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda respecto del espacio de
libertad, seguridad y justicia, anejo al TUE y al TFUE, no son vinculantes para el Reino Unido e Irlanda
las normas establecidas en la presente Directiva relativas a tratamiento de datos personales por parte de
los Estados miembros en el ejercicio de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del
capítulo 4 o el capítulo 5 del título V de la tercera parte del TFUE en la medida en que no sean
vinculantes para estos Estados las normas de la Unión que regulen formas de cooperación judicial en
materia penal y de cooperación policial en cuyo marco deban respetarse las disposiciones establecidas
sobre la base del artículo 16 del TFUE‖.
No debe tampoco olvidarse que Reino Unido puede convertirse en un tercer Estado si su proceso de
abandono de la Unión Europea apodado con el acrónimo BREXIT, iniciado de acuerdo con el derecho
que a tal fin prevé el art. 50 del Tratado de la Unión Europea, finalmente prospera.
A mayores, en el considerando número 100 se prevé que ―de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 2 y 2 bis del Protocolo nº 22 sobre la posición de Dinamarca, anejo al TUE y al TFUE,
Dinamarca no queda obligada por las normas establecidas en la presente Directiva que se relacionen con
el tratamiento de datos personales por parte de los Estados miembros en el ejercicio de las actividades
comprendidas en el ámbito de aplicación del capítulo 4 o el capítulo 5 del título V de la tercera parte del
TFUE, ni está sujeta a su aplicación. Dado que la presente Directiva desarrolla el acervo de Schengen en
el marco de las disposiciones del título V de la tercera parte del TFUE, de conformidad con el artículo 4
del mencionado Protocolo, Dinamarca debe decidir, en un plazo de seis meses a partir de la adopción de
la presente Directiva, si lo incorpora a su legislación nacional‖.
638
fundamentales y las garantías procesales1435. Además, teniendo en cuenta que el
Considerando núm. 33 de la Directiva hace hincapié, entre otros extremos, en la
necesidad de articular procedimientos de destrucción de los datos personales que
resulten proporcionados y no arbitrarios, consideramos que se deberían vetar
regulaciones de bases de datos nacionales que prevean la conservación de
identificadores genéticos durante períodos de tiempo injustificadamente amplios y no
digamos ya, con carácter indefinido1436.
Además, a nuestro parecer, –por las razones que explicaremos más adelante–no
debería permitirse la inscripción de identificadores de personas sospechosas o
investigadas, como mínimo hasta que se les haya atribuido formalmente la comisión de
un determinado hecho punible, y ello, a pesar de que esta idea no se contempla en la
Directiva, dado que en su Considerando núm. 31 se hace mención, dentro de las
distintas categorías de interesados, a las personas sospechosas.
1435
En sintonía con esa idea, ya apuntaba CABEZUDO BAJO, M. J. («La falta de armonización…», op.
cit., p. 536) que ―a los efectos de lograr una prueba lícita obtenida transfronterizamente, sería deseable
el establecimiento de plazos de cancelación en la norma europea, de manera que este requisito estuviese
armonizado y fuese el mismo para todos los Estados miembros‖. Comparten el mismo criterio de esta
autora, SANZ HERMIDA, A. M., «Protección de datos en la transmisión transnacional…», op. cit., p. 16
y SARRIÓN ESTEVE, J., «La garantía del plazo de cancelación…», op. cit., p. 320.
1436
Dicho considerando alude además a la jurisprudencia del TJUE y del TEDH.
1437
CABEZUDO BAJO, M. J., «Valoración del sistema de protección del dato…», op. cit., p. 25.
639
4.2. El nuevo régimen de transferencia de datos personales
1438
Se encuentran también en sintonía con estas concretas cuestiones los considerandos núm. 70,71, 72 y
73.
640
organización internacional a los que se van a transferir los datos. Todo ello se desprende
de lo previsto en el Considerando núm. 65.
1439
La Comisión informará oportunamente al tercer país u organización internacional de las razones de la
situación y entablará consultas a fin de subsanarla.
641
En definitiva, según el sistema escogido por el legislador europeo corresponde a
la Comisión valorar la idoneidad de la protección dispensada por un tercer país u
organización internacional y, en defecto, de decisión de adecuación de la Comisión a la
que se alude en el art. 361440, la idoneidad para realizar la transferencia de datos se
calibra en atención a unos parámetros que se encuentran recogidos en el art. 371441.
2. Los Estados miembros dispondrán que las transferencias sin autorización previa de otro Estado
miembro según lo dispuesto en el apartado 1, letra c), solo se permitan si la transferencia de datos
personales es necesaria a fin de prevenir una amenaza inmediata y grave para la seguridad pública de un
Estado miembro, o de un tercer país, o para los intereses fundamentales de un Estado miembro, y la
autorización previa no puede conseguirse a su debido tiempo. Se informará sin dilación a la autoridad
responsable de conceder la autorización previa.
3. Todas las disposiciones del presente capítulo se aplicarán a fin de garantizar que no se menoscabe el
nivel de protección de las personas físicas que garantiza la presente Directiva‖.
1440
El tenor literal de dicho precepto es el siguiente: ―1. Los Estados miembros dispondrán que pueda
realizarse una transferencia de datos personales a un tercer país o una organización internacional cuando
la Comisión haya decidido que el tercer país, un territorio o uno o varios sectores específicos de ese tercer
país, o la organización internacional de que se trate garantizan un nivel de protección adecuado. Dicha
transferencia no requerirá ninguna autorización específica.
2. Al evaluar la adecuación del nivel de protección, la Comisión tendrá en cuenta, en particular, los
elementos siguientes:
a) el Estado de Derecho, el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, la legislación
pertinente, tanto general como sectorial, incluidas la seguridad pública, la defensa, la seguridad nacional,
el Derecho penal y el acceso de las autoridades públicas a los datos personales, así como la aplicación de
dicha legislación, las normas de protección de los datos, las normas profesionales y las medidas de
seguridad, incluidas las normas para las transferencias ulteriores de datos personales a otro tercer país u
organización internacional que se apliquen en el tercer país o en la organización internacional en cuestión,
la jurisprudencia, así como los derechos del interesado efectivos y exigibles y un derecho de recurso
administrativo y judicial efectivo de los interesados cuyos datos personales son transferidos;
b) la existencia y el funcionamiento efectivo de una o varias autoridades de control independientes en el
tercer país o a las que esté sujeta una organización internacional, con la responsabilidad de garantizar y
ejecutar el cumplimiento de las normas en materia de protección de datos, incluidos los poderes
ejecutivos adecuados, de asistir y asesorar a los interesados en el ejercicio de sus derechos y de cooperar
con las autoridades de control de los Estados miembros, y
c) los compromisos internacionales asumidos por el tercer país o la organización internacional
correspondiente, u otras obligaciones que deriven de convenios o instrumentos jurídicamente vinculantes
o de su participación en sistemas multilaterales o regionales, en particular en relación con la protección de
datos personales.
3. La Comisión, tras haber evaluado la adecuación del nivel de protección, podrá decidir, mediante un
acto de ejecución, que un tercer país, un territorio o uno o varios sectores específicos de un tercer país, o
una organización internacional garantizan un nivel de protección adecuado a tenor de lo dispuesto en el
apartado 2 del presente artículo. El acto de ejecución contendrá un mecanismo para su revisión periódica,
como mínimo cada cuatro años, que tendrá en cuenta todos los acontecimientos que sean de interés en el
tercer país u organización internacional. El acto de ejecución especificará su ámbito de aplicación
territorial y sectorial y, cuando proceda, determinará cuál es la autoridad o autoridades de control a que se
refiere el apartado 2, letra b), del presente artículo. El acto de ejecución se adoptará con arreglo al
procedimiento de examen contemplado en el artículo 58, apartado 2.
4. La Comisión supervisará de forma permanente los acontecimientos en los terceros países y
organizaciones internacionales que pudiesen afectar al funcionamiento de las decisiones adoptadas en
virtud del apartado 3.
5. Cuando así lo revele la información disponible, en particular a raíz de la revisión prevista en el
apartado 3 del presente artículo, la Comisión podrá decidir que un tercer país, o uno o más sectores
específicos en ese tercer país, o una organización internacional han dejado de garantizar un nivel de
protección adecuado a tenor de lo dispuesto en el apartado 2 del presente artículo y podrá, en caso
642
Sin embargo, si reparamos en la lectura este último precepto, los criterios
reflejados en el mismo resultan un tanto genéricos o vagos, no quedando definidas con
claridad cuáles son esas garantías apropiadas en relación a la protección de datos
personales que han de aportarse en un instrumento jurídico vinculante o la forma en la
que el responsable del tratamiento ha de evaluar las circunstancias que concurren en la
transferencia de datos personales para llegar a la conclusión de que efectivamente
existen las garantías necesarias1442.
necesario, derogar, modificar o suspender la decisión a que se refiere el apartado 3 del presente artículo,
mediante actos de ejecución, sin efecto retroactivo. Dichos actos de ejecución se adoptarán de acuerdo
con el procedimiento de examen contemplado en el artículo 58, apartado 2.
Por razones imperiosas de urgencia debidamente justificadas, la Comisión adoptará actos de ejecución
inmediatamente aplicables de conformidad con el procedimiento contemplado en el artículo 58, apartado
3.
6. La Comisión entablará consultas con el tercer país o la organización internacional con vistas a poner
remedio a la situación que haya originado la decisión adoptada de conformidad con lo dispuesto en el
apartado 5.
7. Los Estados miembros dispondrán que toda decisión de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5
del presente artículo se entienda sin perjuicio de las transferencias de datos personales al tercer país, un
territorio o uno o varios sectores específicos de ese tercer país, o a la organización internacional de que se
trate en virtud de lo dispuesto en los artículos 37 y 38.
8. La Comisión publicará en el Diario Oficial de la Unión Europea y en su página web una lista de los
terceros países, territorios y sectores específicos en un tercer país, y de las organizaciones internacionales
para los que haya decidido que sigue o no garantizado un nivel de protección adecuado‖.
1441
Así, ―1. En ausencia de una decisión con arreglo a lo dispuesto en el artículo 36, apartado 3, los
Estados miembros dispondrán que pueda producirse una transferencia de datos personales a un tercer país
o una organización internacional cuando:
a) se hayan aportado garantías apropiadas con respecto a la protección de datos personales en un
instrumento jurídicamente vinculante, o
b) el responsable del tratamiento haya evaluado todas las circunstancias que concurren en la transferencia
de datos personales y hayan llegado a la conclusión de que existen garantías apropiadas con respecto a la
protección de datos personales.
2. El responsable del tratamiento informará a la autoridad de control acerca de las categorías de
transferencias a tenor del apartado 1, letra b).
3. Cuando las transferencias se basen en lo dispuesto en el apartado 1, letra b), deberán documentarse y
la documentación se pondrá a disposición de la autoridad de control previa solicitud, con inclusión de la
fecha y la hora de la transferencia, información sobre la autoridad competente destinataria, la justificación
de la transferencia y los datos personales transferidos‖.
1442
Respecto de tales extremos, vid. RUGGERI, S., «La transmisión de datos personales en la
cooperación judicial penal y policial….», op. cit., p. 293. No obstante, este autor se refería a las
previsiones de la Directiva cuando esta todavía era un proyecto.
643
sanciones penales, entre los que se incluyen los datos genéticos, sin que se garantice un
nivel mínimo de garantías por parte del tercer país o la organización internacional
receptora de los datos, incluyendo también aquí el supuesto de transferencias ulteriores
a otro tercer país u organización internacional.
Por su parte, el art. 39 prevé también –de forma extraordinaria– que las
autoridades competentes puedan transferir directamente, en casos particulares y
específicos, datos personales a destinatarios establecidos en terceros países, aunque ello
queda supeditado a que se cumplan las restantes disposiciones de la Directiva y se
satisfagan determinadas condiciones1444. Incluso en el propio art. 35, si bien se establece
1443
Establece el art. 38 que ―1. En ausencia de una decisión de adecuación de conformidad con el artículo
36, o de garantías apropiadas de conformidad con el artículo 37, los Estados miembros dispondrán que
pueda procederse a una transferencia o categoría de transferencias de datos personales a un tercer país o
una organización internacional únicamente cuando la transferencia sea necesaria:
a) para proteger los intereses vitales del interesado o de otra persona;
b) para salvaguardar intereses legítimos del interesado cuando así lo disponga el Derecho del Estado
miembro que transfiere los datos personales;
c) para prevenir una amenaza grave e inmediata para la seguridad pública de un Estado miembro o de un
tercer país;
d) en casos individuales a efectos del artículo 1, apartado 1, o
e) en un caso individual para el establecimiento, el ejercicio o la defensa de acciones legales en relación
con los fines expuestos en el artículo 1, apartado 1.
2. Los datos personales no se transferirán si la autoridad competente de la transferencia determina que
los derechos y libertades fundamentales del interesado en cuestión prevalecen sobre el interés público en
la transferencia establecido en las letras d) y e) del apartado 1.
3. Cuando las transferencias se basen en lo dispuesto en el apartado 1, deberán documentarse y la
documentación se pondrá a disposición, previa solicitud, de la autoridad de control, con inclusión de la
fecha y la hora de la transferencia, información sobre la autoridad competente destinataria, la justificación
de la transferencia y los datos personales transferidos‖.
1444
Dispone dicho precepto que ―1. No obstante lo dispuesto en el artículo 35, apartado 1, letra b), y sin
perjuicio de todo acuerdo internacional mencionado en el apartado 2 del presente artículo, el Derecho de
la Unión o del Estado miembro podrá disponer que las autoridades competentes que cita el artículo 3,
punto 7, letra a), en casos particulares y específicos, transfieran datos personales directamente a
destinatarios establecidos en terceros países únicamente si se cumplen las demás disposiciones de la
presente Directiva y se satisfacen todas las condiciones siguientes:
644
en su apartado 1 c) que en caso de que los datos personales se transmitan o procedan de
otro Estado miembro, dicho Estado miembro debe haber dado su autorización previa
para la transferencia de conformidad con el Derecho nacional, se excepciona dicha
exigencia al disponerse en el apartado 2 del mismo precepto que ―los Estados miembros
dispondrán que las transferencias sin autorización previa de otro Estado miembro según
lo dispuesto en el apartado 1, letra c), solo se permitan si la transferencia de datos
personales es necesaria a fin de prevenir una amenaza inmediata y grave para la
seguridad pública de un Estado miembro, o de un tercer país, o para los intereses
fundamentales de un Estado miembro, y la autorización previa no puede conseguirse a
su debido tiempo. Se informará sin dilación a la autoridad responsable de conceder la
autorización previa‖.
645
a) evitar que se obstaculicen indagaciones, investigaciones o procedimientos
oficiales o judiciales;
1445
Se dispone también que los Estados miembros podrán adoptar medidas legislativas para determinar
las categorías de tratamiento que pueden incluirse, total o parcialmente en las finalidades indicadas (arts.
13.4, 15.2 y 16. 4 párrafo final).
1446
Además, aunque se prevé (art. 15.3) que, en principio, que el responsable del tratamiento informe por
escrito al interesado, sin dilación indebida, de cualquier denegación o limitación de acceso, y de las
razones de la denegación o de la restricción, al mismo tiempo, se excepciona esta exigencia, cuando el
suministro de dicha información pueda comprometer aluna de las finalidades indicadas. Una previsión en
términos prácticamente idénticos se recoge en relación con el derecho de supresión y/o rectificación (art.
16.4).
646
Además, se contempla también la limitación del derecho a la información al
establecer (en su art. 13.3) que este puede ser retrasado, limitado u omitido, pero sin
diferenciar en qué casos corresponderá acudir a una u otra opción. Un problema similar
se plantea también en lo tocante a la restricción del derecho de acceso (art. 15),
rectificación y/o supresión (art. 16.4), puesto que tampoco se especifica cuando la
misma se realizará con carácter total o parcial1447.
Con todo y como última reflexión todavía falta esperar a que esta Directiva sea
transpuesta por los diferentes Estados miembros antes del 6 de mayo de 2018 y, en este
sentido, habremos de analizar de futuro las disposiciones normativas que se adoptarán
en España a fin de llevar a cabo esta transposición. Igualmente deberá aguardarse a que
1447
Criticaba ya estos aspectos en relación a la Directiva (UE) 2016/680, pero en su versión de proyecto,
OUBIÑA BARBOLLA, S. «Cambio de enfoque en la cooperación judicial penal y policial…», op. cit.,
pp. 102-106. La autora analiza la STJUE de 8 de abril de 2014 que declaró la invalidez de la Directiva
2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de
datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de
acceso público o de redes públicas de comunicaciones (hoy anulada), por la falta de proporcionalidad en
relación al sistema de tratamiento y almacenamiento de datos provenientes de las comunicaciones
electrónicas de usuarios de redes de acceso público que este instrumento preveía y vaticina que la
Directiva (UE) 2016/680 podría llegar a correr la misma suerte. Ibídem, pp. 106-120.
1448
Instrumento cuya ratificación supuso la atribución del carácter jurídicamente vinculante a la Carta de
los Derechos Fundamentales. Así pues, debe señalarse que la Carta se aplica uniformemente a todos los
Estados miembros y a pesar de que se ha adoptado un Protocolo sobre su aplicación con determinadas
excepciones para el Reino Unido y Polonia, el mismo ni limita ni excluye sus efectos respecto de los
ordenamientos jurídicos de estos dos Estados miembros, según ha declarado el Tribunal de Justicia [N.S.,
asunto C-411/10]. Información sobre esta cuestión se encuentra disponible en
http://www.europarl.europa.eu/atyourservice/es/displayFtu.html?ftuId=FTU_1.1.6.html (Última consulta:
18/05/2017).
647
se efectúen transferencias de datos personales de acuerdo con la nueva regulación para
poder examinar si la misma es efectiva desde un punto de vista práctico, si logra
asegurar la transferencia de información entre Estados miembros, terceros Estados y
organizaciones internacionales de forma realmente garantista y si deriva finalmente en
la armonización de las legislaciones de los distintos Estados miembros de la UE en
materia de bases de datos de identificadores genéticos.
1449
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 137.
1450
MIRANDA ESTRAMPES, M.; NIEVA FENOLL, J., «Comentario a la Sentencia Maryland…», op.
cit., pp. 131-132.
1451
Ibídem.
648
En efecto resulta muy tentadora la posibilidad de confeccionar bases de datos de
ADN a nivel general población, donde se inserte de forma indiscriminada la
información relativa a los perfiles genéticos de todos los ciudadanos de un Estado. Tal
tarea podría llevarse a cabo mediante una toma de muestras biológicas indubitadas sobre
las personas recién nacidas, incluso aprovechando la realización de la denominada
―prueba del talón‖1452, de forma que se obtuviesen la huella genética de todas las
personas y se inscribiesen su identificadores en este archivo general poblacional, lo que
permitiría tener tipada a toda la población y sustituir de futuro el mecanismo de
identificación de los registros de huellas dactilares por los registros de huellas
genéticas1453.
1452
En Portugal se denomina ―teste do pezinho‖. Ahora bien, resulta más que cuestionable que medidas
sanitarias articuladas con una finalidad de predicción y prevención de enfermedades sean utilizadas al
mismo tiempo para dar cumplimiento a unos fines diversos, ligados a la investigación delictiva de
carácter prospectivo.
1453
Plantea también la posibilidad de que se tomen muestras biológicas a los recién nacidos para analizar
el ADN, sin posicionarse de forma concluyente, MESTRES NAVAL, F.; VIVES-REGO, J., «La
utilización forense de la huella genética…», op. cit., p. 60.
Cabe señalar que se realizó propuesta para poner en marcha un banco de datos de ADN de alcance
universal, es decir, conteniendo el ADN de todos los ciudadanos británicos en 2007. Además, la base de
datos inglesa llegó a acumular más de 6.000.000 de muestras biológicas y más de 4.500.000 de perfiles
genéticos, si bien tras la STEDH dictada en relación al caso S. y Marper contra Reino Unido, tuvo que
eliminar alrededor de 2.000.000 de perfiles genéticos en la meta de lograr que se cancelen los perfiles
genéticos y las huellas digitales de todas las personas inocentes.Vid. acerca de estas concretas cuestiones,
MARFANY, G., «Bancos de datos genéticos o ¿qué dice mi ADN de mí?: regulación y privacidad en
CASADO, M.; GUILLÉN, M. (Coords.), ADN forense: problemas…, op. cit., pp. 211-212, así como la
página web a la que la autora nos remite http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/7260164.stm. Última
consulta: 03/04/2016
1454
Vid. sobre este particular, entre otros, FANUELE, C., Dati genetici…, op. cit., p. 185.
649
al ser obligatorio para todos, no podría esgrimirse en ningún momento por nadie una
posible discriminación‖. No obstante, el autor se muestra contrario a aceptar la creación
de estos ficheros sobre la base del principio de proporcionalidad, ya que ―si se
analizaran y sopesaran los medios que hay que utilizar, que pueden restringir ciertos
derechos fundamentales, por un lado; y los fines que se pretenden obtener a través de
dichos medios, por otro, (es decir, perjuicios/beneficios) resultaría que no compensa ni
es de recibo asumir los altos costes – en todos los sentidos– que conllevaría una base
de datos de este tipo‖1455.
Ahora bien, en cualquier caso es claro que este tipo de ficheros suponen notables
inconvenientes no solo por los elevadísimos gastos que le supondría a los Estados su
implantación, sino porque su utilización colisiona frontalmente con los derechos a la
intimidad y, más en particular, a la intimidad genética y a la autodeterminación
informativa de los ciudadanos1456. En consonancia con esto, debemos partir de la
premisa de que nos encontramos en un Estado de Derecho y no en un Estado Policial y,
por tanto, los Derechos Fundamentales se encuentran arropados por una supremacía,
que solo puede ser derribada en aras de proteger otros bienes supremos del
ordenamiento y, en todo caso, a tal fin, debe observarse inexcusablemente el principio
de legalidad y el principio de proporcionalidad, entendido en un sentido amplio,
comprendiendo los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. Dicho principio de proporcionalidad no se cumpliría en modo alguno si se
articulase la implantación de una base de datos genéticos a nivel general poblacional,
pues la inscripción de los identificadores genéticos y la realización de las
comparaciones o cotejos automatizados se llevarían a cabo de forma indiscriminada y
arbitraria. Es, en consecuencia, evidente que ―el logro de un archivo general de la
población conlleva costes difícilmente asumibles por cualquier Estado: un coste a nivel
individual como es el sometimiento forzoso de todos los ciudadanos a la realización de
los análisis; sometimiento general universal de los individuos, que sin relación alguna
con un hecho delictivo, deben no obstante someterse a esta práctica probatoria‖1457.
1455
MORA SÁNCHEZ, J. M., Aspectos sustantivos y procesales…, op. cit., p. 302.
1456
Cfr. aquí, ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., 138.
1457
GUILLÉN VÁZQUEZ, M., La Prueba del ADN ante los tribunales…, op. cit., p. 210. La autora
fundamenta su postura sobre la base de que una limitación de derechos fundamentales sólo se justifica
para un caso concreto en el que el individuo tenga alguna relación con el hecho delictivo ―pero esa
limitación de todos los ciudadanos con carácter preventivo no parece que pudiera tener cabida en
nuestro Ordenamiento‖. Ibídem. Cfr. también aquí, ÁLVAREZ DE NEYRA KAPLER, S., La prueba
de ADN en…, op. cit., p. 138.
650
Además, a priori, podría parecer que este tipo de ficheros en su faceta preventiva
(de prevención general) de delitos, desplegarían un efecto disuasivo o atemorizador
sobre los individuos que pretendiesen cometer un delito. Sin embargo, también podría
producirse un efecto perverso, como que el verdadero culpable, dejase sobre la escena
del crimen el cabello de otra persona a la que quisiera inculpar y, automáticamente, esta
persona se convertiría en sospechosa y las diligencias de investigación se orientarían
hacia ella (especialmente, si no puede acreditar una coartada o no existe ningún otro
sospechoso)1458. Tal situación pondría en riesgo las garantías que deben regir un proceso
justo, el derecho de defensa y el derecho de presunción de inocencia y lejos de
incrementar la virtualidad de las pruebas de ADN, disminuiría la fiabilidad, eficacia y
validez de los cotejos automatizados de perfiles genéticos, que podrían llegar a
conformar pruebas de cargo que llevase a sustentar erróneamente sentencias
condenatorias.
Es cierto que aquellos autores que se posicionan a favor de este tipo de recursos
utilizan en ocasiones, a modo de comparativa y de argumento en su favor, lo que
acontece en el caso de las huellas dactilares, que sí se le toman a toda la población, sin
que ello suponga una vulneración de los derechos fundamentales. En España esto se
lleva a cabo cuando se expide el DNI de cada ciudadano por primera vez. Sin embargo,
―quizás sea este sometimiento generalizado a la prueba lofoscópica el que choca con
nuestros principios generales, por lo que no debería ser éste el modelo a seguir‖1459.
1458
Vid. sobre este particular, FANUELE, C., Dati genetici…, op. cit., pp. 185-186.
1459
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 138.
1460
Ibídem.
651
datos, especialmente si tomamos en consideración el hecho de que, en última instancia,
tampoco garantizan mejores resultados en la lucha contra el crimen, pero en cambio sí
merman destacadamente las garantías inherentes al justo proceso.
5.2. Las bases de datos a nivel de grupos de personas y los test masivos de ADN o
mass screenings
Podemos decir sin ambages, que la existencia de este tipo de bases de datos –a
nivel general poblacional y a nivel de grupos de personas– pone de manifiesto los
peligros que entraña la profundización en la cooperación jurisdiccional, si en aras a su
consecución no se respectan las debidas garantías procesales ni se protegen los derechos
fundamentales de los ciudadanos que, a nuestro juicio, se vulnerarían de lleno con este
tipo de prácticas, dado que las mismas bajo una finalidad de carácter básicamente
prospectiva conllevan una afectación en la esfera íntima y privada de los individuos, sin
que esta resulte proporcionada ni equilibrada.
1461
Por lo que respecta a la excesiva extensión de los análisis de ADN, vid. ETXEBERRÍA GURIDI, J.
F., Los análisis de ADN…, op. cit., pp. 299-303.
1462
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 139.
1463
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., pp. 138-143 y el mismo autor en su
trabajo «Reserva judicial y otras cuestiones…», op. cit., p. 135.
652
ADN o mass screenings han sido utilizados en países como Francia, Inglaterra o
Alemania1464. En el caso de España esta posibilidad ha vuelto a generar polémica tras lo
acontecido en los casos de la investigación del asesinato de Eva Blanco o del Alcalde de
Fago, si bien es claro que no se prevé una regulación explícita que avale este tipo de
actuaciones1465.
1464
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S., La prueba de ADN en…, op. cit., p. 140. Cfr. también sobre
la práctica de mass screeenings y la implementación de bases de datos a nivel general poblacional y a
nivel de grupos de personas, destacando los riesgos que tales recursos implican, FANUELE, C., Dati
genetici…, op. cit., pp. 178-186.
1465
Un relato detallado de todo lo acontecido en la investigación acerca del asesinato del alcalde de Fago,
donde ser procedió a la toma de muestras biológicas de los vecinos del pueblo, puede verse en BAYONA,
E., El Crimen de Fago: la investigación del asesinato del alcalde Miguel Grima, el homicidio que
conmocionó a toda España, La Esfera de los Libros, Madrid, 2008. Resultan de especial interés aquí las
páginas 122, 136,161, 209 y 210. Cfr. asimismo, la SAP de Huesca, núm. 195/2009, de 4 de diciembre
(TOL1.713.779), y la STS 854/2010, de 29 de septiembre (TOL1.975.362). Esta sentencia resolvió el
recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial.
Acerca de la falta de regulación sobre test masivos de ADN en el ordenamiento jurídico español, vid.
MORENO VERDEJO, J., «ADN y proceso penal...», op. cit., pp. 1822-1824.
1466
Vid. sobre este particular, MAGGIO, P., «Esame del DNA…», op. cit., pp. 452-454, 464-465, 469 y
473. Asimismo, se refería ya a esta posibilidad, ROXIN, C., Derecho procesal penal…, op. cit., pp. 295-
296.
1467
Explican todos los requisitos o presupuestos aquí indicados y examinan el contenido del § 81 h) de la
StPO, CASTILLEJO MANZANARES, R., «La prueba de ADN…», op. cit., pp. 26-27 y ETXEBERRÍA
GURIDI, J. F, «Reserva judicial y otras cuestiones…», op. cit., pp. 137-140.
653
características específicas de la prueba, pues recurrir a un número excesivo o
indeterminado de personas sería una medida desproporcionada.
- Que la medida sea autorizada por el Juez de manera motivada, en atención a las
exigencias que derivan del principio de proporcionalidad.
- Que si una de las personas afectadas por la realización del test masivo de ADN
no presta su consentimiento al objeto de someterse a la práctica de dicha
diligencia, de su mera negativa no pueda inferirse un indicio incriminatorio,
salvo que concurran otros indicios de esta naturaleza, pero diferentes de
aquellos generales que permitan incluir a esa concreta persona en el elenco de
destinatarios del test masivo de ADN (esto es, los referidos a características
físicas, sexo, edad, origen, lugar de residencia y otros)1468.
1468
Vid. en este sentido, el Auto de la Sala 2ª del BVerfG, de 18 de enero de 1996 y el Memorándum
explicativo de la propia Recomendación Nº 1 (1992), del Comité de Ministros del Consejo de Europa a
los Estados miembros, sobre la utilización del análisis de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) dentro del
marco de la Administración de Justicia Penal. Cfr. las consideraciones que al respecto manifiesta
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F, «Reserva judicial y otras cuestiones…», op. cit., pp. 135-140.
654
que sea solicitada por un procurador público (Ministerio Fiscal) y aprobada por la
autoridad judicial competente1469.
Sin embargo, entendemos que esta clase de análisis sí podrían ser regulados en
el seno del ordenamiento jurídico español de lege ferenda en los términos previstos en
la regulación vigente en Alemania y ut supra referidos1471. En esta línea, consideramos
que sería una opción factible prever la práctica de esta modalidad de pruebas de ADN
en ciertos supuestos, esto es, cuando así lo requieran las necesidades de la investigación
delictiva, cuando el ilícito cometido sea de los especialmente graves en atención al bien
jurídico lesionado (la vida, la integridad física, la libertad, la indemnidad sexual…) y
siempre que esta medida se plantee como último recurso, una vez que se hayan agotado
otros medios de investigación. Además, dichos análisis de ADN no se practicarían sobre
una pluralidad indeterminada de personas, sino que se llevarían a cabo en relación a un
conjunto de sujetos distintos del investigado, pero seleccionados o determinados
tomando como parámetro las características o rasgos (franja de edad, sexo, residencia en
un concreto territorio, origen racial…), que todos ellos deben reunir y que se
corresponden con las características o rasgos que presenta el presunto autor de los
1469
Sobre el sistema de la base de datos de ADN en Austria, cfr. MACHADO, H.; PRAINSACK, B.,
Tecnologias que Incriminam..., op. cit., pp. 63-64. Tal posibilidad se contempló a raíz de la reforma
operada en el año 2004 sobre el Código Procesal Penal austríaco (cfr. § 123.2 StPO).
1470
Teniendo en cuenta aquí que la Lei n.º 5/2008 estipula que el arguido en la pendencia de un proceso
penal sólo puede ser considerado como un sujeto voluntario cuando la recogida de muestras de ADN se
efectúe para fines distintos a la investigación criminal, ex art. 6.3 de la Lei n.º 5/2008. Cfr. sobre este
particular DOS REIS BRAVO, J., «Perfís de ADN de Arguidos-Condenados (O art. 8.º, n.º 2 e 3, da Lei
n.º 5/2008, de 12-02)», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, núm. 1, Janeiro-Março, 2010, p. 121
1471
Cfr. MAGGIO, P., «Esame del DNA…», op. cit., pp. 452-454, 464-465, 469 y 473.
655
hechos punibles. Asimismo, en caso de que estas personas se negasen a someterse a la
práctica de este tipo de diligencias, consideramos que no debería avalarse en ningún
caso el recurso a la vis física ni menos aún derivar como efecto o consecuencia de esa
actitud renuente la atribución de un indicio incriminatorio sobre dicha persona, excepto
que concurriesen otros indicios o circunstancias concomitantes que permitiesen dirigir
la investigación penal contra esa persona en concreto que, en ese caso, habría de
adquirir el estatus de persona investigada, con todas las garantías y derechos inherentes
a esta figura, pudiendo entonces sí procederse a la práctica de la prueba de ADN en los
términos establecidos en el art. 520.6 c, párrafo segundo, de la LECrim.
1472
Cf. en relación con este particular, ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN…, op. cit., p.
171.
1473
Por tales cuestiones entendemos aquí que resultaría de interés prever como garantía añadida la
asistencia letrada.
656
En España, hasta el momento, solo se había hecho uso de los denominados test
masivos de ADN en una ocasión, concretamente para la investigación por el asesinato
de Inmaculada Arteaga en el año 2001 en el Campo de Criptana (Ciudad Real). Con
todo, las reformas normativas habidas en nuestro ordenamiento jurídico con
posterioridad a esta fecha –teniendo en cuenta que en el momento en el que se perpetró
este crimen imperaba la anomia legal sobre la materia– no parecían ni parecen permitir,
en línea de principio, la efectuación de esta clase de análisis genéticos. De hecho, no se
alude a los mismos en ninguna parte de la regulación (ni en la LECrim ni en la L.O.
10/2007, de 8 de octubre).
No obstante, la utilización de este tipo de pruebas de ADN –en los casos del
asesinato de Eva Blanco y del Alcalde de Fago– es más que discutible a la vista de la
ausencia de regulación específica y expresa a tal efecto, motivo por el cual creemos que
este es otro de los extremos esenciales que debe ser modificado de lege ferenda, a fin de
1474
Se trataba de personas de origen magrebí que habían residido en la zona en la época en que tuvo lugar
el asesinato. Este rasgo fue determinado el Instituto de Ciencias Forenses de la Facultad de Medicina de
la Universidad de Santiago de Compostela.
1475
http://www.elconfidencialdigital.com/seguridad/suicido-asesino-Eva-Blanco-Alcala-
Meco_0_2650534936.html (Última consulta: 25/04/2017).
1476
Vid. explicaciones en prensa sobre este caso en:
http://ccaa.elpais.com/ccaa/2015/10/02/madrid/1443806899_400677.html (Última consulta: 23/07/2016);
http://www.abc.es/local-madrid/20130610/abci-estrecha-cerco-asesino-blanco-201306092221.html
(Última consulta: 24/07/2016) y
http://www.elmundo.es/madrid/2015/10/01/560d714322601d3c448b4591.html (Última consulta:
27/07/2016)
657
acoger expresamente la posibilidad de llevar a cabo este tipo de prácticas determinando
los presupuestos y garantías que han de observarse a tal efecto en los términos
mencionados y sin que se admita, en ningún caso, la práctica de test masivos de ADN
de forma indiscriminada o generalizada ni la creación contigua de una base de datos a
nivel de grupos de personas, en los términos referidos al principio de este epígrafe1477.
1477
Además, es claro que la implementación de una regulación expresa en relación a esta cuestión,
requeriría que, a su vez, se contemplasen de forma específica como sujetos pasivos de la práctica de
pruebas de ADN las terceras personas distintas a la investigada.
1478
Opinión que sostiene con notable acierto, ZADOK, E., «Legislative and Ethical Questions regarding
DNA and Other Forensic ―Biometric‖ Databases‖, Lecture Notes in Computer Science, 2010, núm. 6005,
p. 31.. Este autor efectúa un análisis crítico de interés en relación a la práctica de DNA mass screennings.
Ibídem, pp. 29-31.
658
biológica hallada en la ropa de la víctima y perteneciente al autor de los hechos1479. Esta
investigación duró cuatro años y resultó más que controvertida, no solo por el
sensacionalismo y amarillismo que rodeó al asunto en los medios de comunicación (que
llegaron a calificarla como ―la cacería más espectacular de un asesino‖), amén de por el
lamentable uso de la resolución del caso como triunfo político por parte del Ministro del
Interior y del Presidente del Gobierno en Italia, sino también y más especialmente por la
que creemos manifiesta falta de garantías procesales, la cual puede colegirse por el
propio devenir de las actuaciones practicadas en el ámbito de la misma.
En primer lugar, cabe reseñar que se produjo una coincidencia con los perfiles
genéticos de una de las personas, en concreto un varón, que se había sometido a la
prueba de ADN, descubriéndose que este y el autor de los ilícitos penales eran
familiares y, más en particular, hermanos. Tal acontecimiento llevó a que se ordenase
la exhumación del cadáver del padre de ambos (Giuseppe Guerinone), practicándose
acto seguido la oportuna prueba de ADN cuyo resultado determinó que el fallecido era,
en efecto, el padre del supuesto autor de los hechos punibles, pero éste no era uno de sus
dos hijos legítimos, sino un tercero, motivo que condujo a localizar a la madre del
supuesto autor de los hechos, Ester Arzuffi, y a descubrir al tiempo su infidelidad en el
pasado, puesto que cuando tuvo a Massimo estaba casada con otro hombre, que figuró
siempre a todas luces como su padre1480. De hecho, el supuesto autor de los hechos,
Massimo Giuseppe Bossetti, tuvo conocimiento de su verdadero origen biológico
paterno a raíz de la investigación del crimen por el que fue condenado a cadena
perpetua (ergastolo en Italia).
1479
Al hilo de lo sucedido en Italia en casos judiciales, entre los que destaca el relativo a Yara
Gambirasio, advierte el riesgo de admitir tomas de muestras biológicas coactivas de sujetos no
investigados ni imputados así como de consentir la difusión de los mass screening, sobre todo ante la
parquedad normativa existente en relación a estos particulares, FANUELE, C., «La prova genética…»,
op. cit., pp. 100 y ss.
1480
La prensa y los restantes medios de comunicación se hicieron eco hasta la saciedad de esta
averiguación, publicando diversas noticias en las que se hacía mención a la ―doble vida‖ de Ester Arzuffi
y a los hábitos y perfil católico del condenado. No parece que se haya efectuado aquí la correcta
ponderación entre lo que concierne al derecho a la información y lo que atañe al derecho a la intimidad y
a la vida privada de las personas afectadas, particularmente, en lo que respecta a Ester Arzuffi que, al fin
y a la postre, con motivo de una investigación penal –poco rigurosa–, se vio vapuleada y denostada en los
medios de comunicación. Pueden consultarse algunos de los citados comentarios vertidos en la prensa en
http://www.lastampa.it/2014/06/17/italia/cronache/interrogata-la-madre-rimasta-in-silenzio-per-oltre-
anni-qbN3RomYTuwJCSWkyEEgyK/premium.html (Última consulta: 23/04/2017).
659
indubitados de las personas investigadas y los perfiles genéticos de la víctima, en lugar
de realizarse entre los primeros y los perfiles genéticos dubitados (pertenecientes al
presunto autor de los hechos). Este error hizo que el parentesco entre Esther Arzuffi y
Massimo Bossetti pasase inadvertido en un primer momento, pero, además, puso de
relieve la falibilidad de las pruebas de ADN, habida cuenta de los potenciales fallos de
laboratorio1481 que pueden llegar a cometerse –aunque ello no suceda con habitualidad–.
Con todo, los entresijos de la investigación no finalizaron aquí, puesto que para
asegurarse de la identidad del ahora condenado y de que existía una plena coincidencia
entre sus perfiles genéticos y los extraídos de la muestra dubitada hallada en la ropa de
la víctima, se procedió a la detención del sujeto con el pretexto de realizarle una prueba
de alcoholemia, utilizando la saliva que dejó impregnada al someterse a dicha
diligencia, para efectuar una nueva prueba de ADN, que resultó positiva, actuación esta
que evidencia una patente falta de garantías procesales, al haberse procedido a obtener
de forma palmariamente engañosa una muestra biológica indubitada del sospechoso, sin
proporcionarle ningún tipo de información a la persona en cuestión, vulnerando en
consecuencia su derecho de defensa y el principio nemo tenetur ipso se detegere,
además de las exigencias que dimanan del principio de legalidad y del principio de
proporcionalidad que deben abrigar la práctica de toda diligencia que afecte a derechos
fundamentales1482, debiendo considerarse, en consecuencia, la misma como una prueba
viciada de nulidad1483.
1481
Así como los eventuales errores que puedan producirse a la hora de observar la cadena de custodia.
1482
Vid. los comentarios sobre dicho caso en
http://www.eluniversal.com/internacional/140617/resuelven-asesinato-en-italia-tras-18000-analisis-de-
adn (Última consulta: 21/07/2016).
1483
Una visión crítica sobre tal actuación, toda vez que se hace uso de la práctica de una prueba de
alcoholemia para un fin diverso del previsto explícitamente por la Ley, es decir, se recurre al engaño
acerca de la verdadera finalidad de la operación realizada, habida cuenta de que no se utiliza la misma al
objeto de determinar si el sujeto está conduciendo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sino que se
emplea como pretexto para lograr la obtención de una muestra biológica indubitada de su persona, puede
consultarse en CAMON, A., «La prova genetica…», op. cit., p. 170.
660
extremo que en línea de principio se entiende pertenece únicamente a la esfera íntima y
privada de las personas en cuestión.
1484
IGLESIAS CANLE, I. C., «Los límites de la información judicial…», op. cit., p. 117.
1485
En el concreto caso objeto aquí de examen existieron más indicios incriminatorios, entre los que
destaca el hecho de haber encontrado restos de polvo cemento en el cuerpo de la víctima, puesto que el
condenado se dedicaba a la construcción. Vid. la sentencia sobre el presente caso dictada por la Corte
Suprema di Cassazione, con referencia Cass. pen. Sez. I, Sent., (ud. 25/02/2015) 30-04-2015, n. 18246.
661
Dicha sentencia rechazó el recurso de casación interpuesto por la defensa, siguiendo una motivación
similar a la argüida por el Tribunale del riesame di Brescia para desestimar el recurso de apelación.
Otro caso en el que se llevó a cabo un juicio paralelo fue el relativo al asesinato de Meredith Kercher.
Información al respecto puede encontrarse en:
https://www.elespanol.com/cultura/cine/20161010/161984502_0.html (Última consulta: 28/09/2017).
662
RESULTADOS Y CONCLUSIONES
II
663
predisposición para una dolencia común, de carácter multifactorial, como es
paradigmáticamente el cáncer).
III
664
IV
VI
665
regulación la posibilidad de analizar el ADN codificante, al objeto de recabar más datos
o características de la persona que se pretende identificar, por hallarse presuntamente
involucrada en la comisión de un ilícito penal que revista gravedad. No obstante, este
recurso solamente deberá ser utilizado, previa autorización judicial debidamente
motivada, cuando se hayan agotado los restantes medios o vías para lograr su
identificación sin éxito, en la línea en la que en la práctica ya se ha procedido en España
en relación al caso del asesinato de Eva Blanco.
VII
Toda persona tiene derecho a ser informada de sus datos genéticos y de otros de
carácter personal que se obtengan en el marco de una investigación biomédica, así como
de los términos en los que serán utilizadas las muestras biológicas que hayan donado a
tal fin. No obstante, en contraposición a esto y como una manifestación más del respeto
a la libre autonomía de la persona, se garantiza el derecho a no saber, es decir, el
derecho de la persona a decidir que no se le comuniquen los datos obtenidos,
incluyéndose los hallazgos o descubrimientos inesperados que se pudieran producir.
Con todo, este derecho ostenta un carácter relativo, visto que puede restringirse en
determinados supuestos y, más en concreto, con la finalidad de evitar un grave perjuicio
para su salud o la de sus familiares biológicos. Esto último tomando en consideración
que la información genética no es de titularidad exclusiva de la persona en concreto,
sino que puede ser compartida por sus parientes biológicos.
VIII
666
obre en la historia clínica de un/a paciente, sino que el mismo se condicionará a que sea
pertinente para la concreta asistencia que deba prestarse. En todo caso, el personal
sanitario que accede a dicha información está sujeto al deber de secreto y
confidencialidad. Todo ello se desprende de la normativa vigente de aplicación.
IX
667
línea propuesta por el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, de manera que en un
único auto motivado se acuerde la medida y la posibilidad de realizar la misma
coactivamente si el sujeto en cuestión muestra una taxativa resistencia física.
XI
Ahora bien, cuando el sujeto infractor sea incapaz o tenga una edad inferior a la
indicada, habrá que examinar si la persona en cuestión cuenta con la madurez personal
668
suficiente para prestar su consentimiento. En el supuesto de que no disponga de la
misma, serán sus representantes legales, en atención a la normativa civil de aplicación,
quienes tendrán que otorgar el consentimiento para que se pueda proceder a la toma de
muestras biológicas y, en su caso, a la inscripción de identificadores genéticos obtenidos
a partir del análisis de ADN en la base de datos. No obstante lo anterior, la persona
menor de edad deberá ser oída a partir de los doce años de edad (ex art. 9 de la L.O.
1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código
Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
XII
En caso de que uno de los dos progenitores muestre su desacuerdo o exista una
discrepancia de criterios, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial
competente para que sea esta quien decida si el/la hijo/a menor de edad debe o no
someterse a la práctica de la prueba biológica (ex art. 156 del C.C. y a través del cauce
previsto en el art. 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria).
669
julio, de Investigación biomédica, se contemplase expresamente la posibilidad de que el
Ministerio Fiscal, el padre, la madre o quien ostente la tutela o la guarda y custodia de
una persona menor de edad afectada o posiblemente afectada de futuro por una
enfermedad de ese calibre, o incluso el pediatra y/u otro facultativo que se ocupe de su
seguimiento médico, puedan acudir a la autoridad judicial competente solicitando que
esta valore el concreto caso, efectúe la necesaria ponderación entre los distintos
derechos e intereses confrontados sobre la base del principio de proporcionalidad y
ordene, en su caso, la práctica de la prueba genética ante la negativa de uno de los dos
progenitores o, inclusive, de ambos.
XIII
670
redacción del art. 118 de la LECrim y del art. 520.6 b), c) en su inciso primero y d) del
mismo cuerpo legal.
XIV
671
Con todo, la mejor opción sería que de lege ferenda se reflejase de forma
expresa quiénes son, en cada caso, los concretos expertos o profesionales que deben
realizar la toma de las muestras biológicas indubitadas, en qué lugar ha de practicarse la
misma, y a qué personal se le encomendará la tarea de aplicar las ―medidas coactivas
mínimas indispensables‖, si ello resulta necesario. Dicho personal, consideramos que
deberá estar conformado por los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del
Estado.
XV
672
De hecho, consideramos que de lege ferenda debería incorporarse una previsión
(incluyendo el diseño de modelos o formularios unificados), que especifique toda la
información que ha de facilitarse a la persona interesada, esto es, aquella concerniente
no solo a la proyección de los resultados de las pruebas de ADN en el ámbito de la
investigación y el proceso penal, sino también a la inscripción de los identificadores
genéticos en la base de datos, al régimen al que la misma quedaría sometido, a la
utilidad que de futuro puede dársele a los mismos, y a los términos en los que las
personas interesadas pueden ejercitar sus derechos ARCO. Todos estos aspectos son
esenciales a la hora de poder deducir que la persona en cuestión ha otorgado su
consentimiento de forma consciente y libre. En caso de que le asistan dudas, las mismas
deberán ser aclaradas, por su abogado/a, dado que el consentimiento debe prestarse bajo
asistencia letrada. De ahí se desprende una de las razones por las que resulta
indispensable la formación de los operadores jurídicos en lo que respecta a las
particularidades en materia de pruebas de ADN.
XVI
673
Tales tácticas deben entenderse ahora descartadas amén de superadas con la
reforma implementada sobre la redacción del art. 520.6 c), párrafo segundo, de la
LECrim, que parece haber puesto solución a la tradicional y persistente problemática
fruto de la parca regulación existente en materia de pruebas de ADN. Con todo, este
precepto tendría que haberse ubicado en otra parte de la LECrim, particularmente, en el
contenido del art. 363.2, haciendo mención a la persona investigada con carácter general
y no específicamente al detenido. Asimismo, el legislador debería haber tenido en
cuenta las dificultades que en la práctica plantea la realización coactiva de una toma de
muestras biológicas indubitadas, sin limitarse a referir únicamente el frotis bucal.
674
XVII
El art. 129 bis del Código Penal se encuentra erróneamente ubicado desde un
punto de vista de sistematicidad normativa. Debería haberse incluido en el seno de la
L.O. 10/2007, de 8 de octubre, por ser la norma reguladora de la base de datos de
identificadores obtenidos a partir del ADN en España, haciendo en lugar de una nueva
enumeración de ilícitos penales, una remisión al elenco de delitos contenidos en el art.
3.1 a) de esta norma.
En efecto, consideramos que el art. 129 bis del Código Penal habría tenido una
relevante funcionalidad en el supuesto de que no hubiese prosperado la reforma del art.
520.6 c), párrafo segundo de la LECrim. No obstante, creemos que una vez vigente este
último precepto, el art. 129 bis se ha visto en la práctica vaciado de contenido. Ello es
así, puesto que lo habitual será –o debería ser– que la diligencia de toma de muestras
biológicas indubitadas, la realización del pertinente análisis para la obtención de
identificadores genéticos y la ulterior inscripción de los identificadores genéticos en la
base de datos policial se lleve a efecto en un momento anterior a la emisión de la
resolución de condena, esto es, durante la fase de instrucción como una diligencia de
investigación, opción más habitual, –que podrá adquirir eficacia probatoria en fase de
juicio oral, si se cumplen los presupuestos requeridos para ello– o, inclusive, en un
momento procesal posterior como una diligencia de prueba.
XVIII
En efecto, en el ámbito del proceso penal pueden ser sujetos pasivos de una
medida de obtención de muestras biológicas indubitadas, no solo la persona investigada
o sobre la que recaigan sospechas fundadas, sino también terceros sujetos e incluso, la
víctima. Ahora bien, sin duda, la mejor opción sería que la posibilidad de practicar
pruebas de ADN en relación a sujetos distintos del investigado constase recogida en la
ley de forma específica con todos los presupuestos y garantías que han de observarse a
tal fin. Ello responde a la necesidad de construir una regulación completa, que no dé
lugar a ambigüedades ni confusiones, problemas en la praxis relativos a la licitud,
validez y eficacia probatoria de dichas medidas. De hecho, esta línea era la que
675
preconizaban el Anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal de 2011 y el
Borrador de Código Procesal Penal de 2013.
A nuestro juicio, las terceras personas, si bien pueden ser sujetos pasivos de
pruebas de ADN, deben serlo de forma voluntaria, esto es, cuando presten su
consentimiento para ello, después de recibido la preceptiva información, relativa a la
realización de la diligencia de toma de muestras biológicas indubitadas, la subsiguiente
prueba de ADN, la virtualidad y utilización de la misma, así como la posibilidad de
proceder a la inscripción de los identificadores genéticos que se hayan obtenido si se
accede también a ello. Igualmente, como garantía y siguiendo a ETXEBERRÍA
GURIDI, entendemos que debería incluirse de lege ferenda una previsión similar a la
dispensa existente en el art. 416.1 de la LECrim, en favor de determinados familiares
del deber de declarar como testigos. Pese a la línea propugnada por los citados textos
prelegislativos de los años 2011 y 2013, en la hipótesis de que tales personas se
opusiesen a someterse a una medida de este tipo, estimamos que no sería lícito aplicar el
uso de medidas coactivas, por cuanto estas no tienen una implicación directa con los
hechos y, por tanto, tal opción no resultaría suficientemente justificada desde la óptica
del principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta la afección de derechos que se
produciría con la misma.
XIX
676
las siguientes: que el tratamiento de sus identificadores de ADN sea separado, sin que se
proceda a su cotejo generalizado con los demás identificadores insertados en la base de
datos; que dichos identificadores no puedan ser utilizados como una prueba en contra de
la propia víctima en otras futuras y eventuales causas penales –debiendo considerarse de
lo contrario una prueba nula– y que se proceda a su cancelación de forma inmediata en
el momento en que así lo solicite la propia víctima y, en todo caso, tan pronto como no
sea necesario mantener los mismos. Ello es acorde con los postulados de la Directiva
(UE) 2016/680, del Parlamento y del Consejo, de 27 de abril y, más en concreto, con su
Considerando núm. 31 y su art. 4.
XX
Teniendo en cuenta la diversa naturaleza del proceso civil y del proceso penal, el
sometimiento a las pruebas biológicas de paternidad / maternidad debe configurarse
como una carga procesal –y no como una obligación–, pese a existir ciertos modelos de
derecho comparado que apuntan en otra línea.
677
interpretación que de forma subjetiva, si bien tomando como base las reglas de la sana
crítica, efectúe el órgano judicial sobre los distintos elementos, indicios o argumentos
probatorios que confluyan en la causa.
XXI
XXII
678
En este orden de cosas y en cuanto a la realización de pruebas genéticas
individuales, una solución factible podría ser la de proponer a la concreta persona de la
que se sospecha que pueda tener una predisposición genética para desarrollar una
determinada enfermedad, que realice un estudio genético, pero tratando de preservar su
derecho a no saber, es decir, sin que se le comunique la información obtenida a partir de
la prueba de ADN si la persona así lo hace constar expresamente. Así se podría disponer
de los resultados genéticos que figurarían en la historia clínica del/de la paciente y a los
que podrían acceder sus médicos/as, de forma que si en algún momento presentase uno
o varios síntomas relacionados con la enfermedad, el/la facultativo/a en cuestión,
teniendo conocimiento de su situación genética, podría ordenar con mejor criterio y
mayor acierto la práctica de pruebas que permitan el diagnóstico de dicha patología. Así
se podría aplicar medicina preventiva de forma temprana además de comenzar y diseñar
un tratamiento más eficaz contra la enfermedad y con mayor prontitud. Incluso podría
llegar a tratarse preventivamente a familiares biológicos de esa persona.
679
restrictiva. Con todo, las excepciones a la prestación del consentimiento no pueden
convertirse en la regla general ni originar discriminaciones o utilizaciones abusivas de
datos genéticos por parte de colectivos como aseguradoras.
XXIII
680
Aunque los análisis de ADN se realizan por un equipo de expertos en laboratorios
oficiales que disponen de la pertinente acreditación y siguen determinadas pautas
marcadas, la redacción que se prevé en dicho cuerpo legal se encuentra notablemente
desfasada y no responde al funcionamiento en la actualidad de las instituciones
vinculadas a la medicina forense y la realización de las pericias –particularmente,
aquellas de carácter científico–.
XXIV
La prueba de ADN por cuanto tiene carácter de prueba pericial debe ser
realizada con suma meticulosidad, conforme a las reglas propias de la lex artis y
observando estrictamente todos los pasos que componen la cadena de custodia. Para que
las pruebas de ADN sean válidas y, consiguientemente, adquieran eficacia probatoria, es
necesario que se cumplan de manera ineludible los presupuestos referidos
fundamentalmente a la proporcionalidad de la medida, tanto en su autorización como en
su ejecución. En caso contrario, nos encontraríamos ante una prueba prohibida ex art. 11
LOPJ, por haberse obtenido la misma vulnerando derechos fundamentales.
681
consideramos que tales circunstancias deberían poder ser puestas de manifiesto hasta el
momento de exposición de los informes orales y que inclusive podrían ser apreciadas de
oficio antes de que hubiese recaído resolución que ponga fin al procedimiento (ex art.
240.2 de la LOPJ). Tras esto, todavía restaría la vía de los recursos y, excepcionalmente,
el incidente de nulidad de actuaciones.
XXV
XXVI
682
Sería aconsejable que de lege ferenda se elaborase y aprobase desde el ámbito
europeo una norma de carácter vinculante, que fuese oportunamente desarrollada con
una vocación de uniformidad en las legislaciones nacionales, a fin de marcar las
directrices necesarias para garantizar debidamente la cadena de custodia y, por tanto, la
autenticidad de las muestras biológicas y la fiabilidad de los resultados de los análisis
genéticos. Ello contribuiría a evitar que se produzcan alteraciones y contaminaciones
que puedan poner en entredicho en el acto del juicio el valor probatorio de los análisis
genéticos.
683
XXVII
La prueba de ADN, pese al alto grado de fiabilidad que posee, siempre que haya
sido realizada correctamente, ostenta un valor relativo. En realidad constituye una
prueba más, que no debe ser sobrevalorada.
Asimismo, los resultados que arrojen las pruebas de ADN deberán ser cifrados
en términos de probabilidad. El parámetro más apropiado llevar a cabo su valoración es
el Teorema de Bayes, lo que precisamente apoya nuestra propuesta de garantizar
siempre y en todo caso la presencia del perito en el acto del juicio para una adecuada
valoración de la prueba genética.
XXVIII
La clave del éxito de una defensa en el ámbito de un proceso penal, cuando nos
encontramos en un asunto en el que se han practicado pruebas de ADN que arrojan un
resultado de coincidencia entre los perfiles genéticos dubitados y los perfiles genéticos
indubitados, debería radicar, no en la mera negación de los hechos aducidos por la
acusación, sino en el diseño de una estrategia procesal que se base en acreditar una
circunstancia que resulte verosímil y convincente a la hora de justificar por qué
figuraban los perfiles genéticos de la persona en cuestión (acusada) en la escena
delictiva o en el cuerpo de la víctima, ofreciendo así al órgano de enjuiciamiento una
hipótesis alternativa y factible a la alegada por la acusación. A tal efecto, habrá que
aportar contraindicios a los indicios que de adverso se esgriman o en relación a los
cuales se incida particularmente. De igual modo, al exponer los informes orales ex art.
734 de la LECrim, será necesario focalizar la atención en los resultados que a la vista
del conjunto de la prueba practicada se hayan obtenido, con peculiaridad, en aquellos
que coadyuven a sostener y justificar la hipótesis alternativa sostenida.
Además, la defensa debe examinar con detalle los datos y resultados contenidos
en el informe pericial genético. Igualmente, en el acto de deposición de los peritos en el
684
juicio oral, ha de formular todas las preguntas y solicitar las aclaraciones pertinentes con
vistas a reforzar el argumentario de su línea estratégica. Si logra acreditar que la
recogida de las muestras biológicas y/o el análisis en cuestión fueron efectuados sin el
debido rigor o sembrar fundadamente la duda de que haya tenido lugar una
contaminación o un error patente de laboratorio, los resultados obtenidos a partir de la
prueba de ADN pueden quedar desvirtuados, como aconteció en su momento en
relación al caso de Amanda Knox.
XXIX
685
XXX
XXXI
686
2014/41/CE (OEI) pretende la implementación de un único instrumento
omnicomprensivo y uniforme que sea aplicable para practicar cualquier tipo de
diligencia de investigación penal de forma transnacional, en otro país de la Unión
Europea (con excepción de Irlanda y Dinamarca).
En España, si bien fuera de plazo, al igual que acontece en muchos otros países
se está trabajando en la actualidad en la transposición de este instrumento normativo
europeo al Derecho interno, a través del Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley
23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la
Unión Europea.
XXXII
687
preservación del derecho de defensa, evitando así que se produzcan supuestos de
nulidad probatoria en el Estado requirente.
Así pues, sería factible que en el seno de una praxis poco rigurosa se reconozca
validez a una prueba transnacional de ADN realizada tanto de forma directa como
indirecta (por medio de un match), pese a haberse producido un caso como los
señalados, lo que implicaría la producción de un supuesto de nulidad probatoria que
tendría que hacerse valer a través de los mecanismos procesales articulados a tal efecto.
Tal vicisitud podría incluso llegar a derivar en la interposición de un recurso ante el
TEDH aduciéndose, por parte de la persona condenada en un proceso penal sobre la
base de una prueba obtenida irregularmente, la vulneración de alguno de los derechos
reconocidos en el art. 6 y 8 del CEDH.
XXXIII
688
nuevas directrices contenidas en el mismo), se proyectan al ámbito de la cooperación
policial y judicial penal, materia específica de la que se ocupa separadamente la
Directiva (UE) 2016/680, que también deberá ser transpuesta por el derecho interno de
los distintos Estados miembros. De esta manera se extiende al dato nacional el régimen
de protección previsto para el dato intercambiado (tanto en el marco de la Unión
Europea como entre los Estados miembros y terceros Estados), unificándose el sistema
aplicable para ambos contextos y eliminando así las divergencias existentes fruto de las
disfunciones que presentaba la normativa anterior y, más en concreto, la Directiva
95/46/CE y la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo.
689
XXXIV
XXXV
690
La coerción jurídica, consistente en la obligatoriedad de la inscripción de
determinados identificadores genéticos (ex art. 3.1 a) y b) párrafo segundo de la L.O.
10/2007, de 8 de octubre) y la realización de cotejos y comparaciones automatizadas a
través de la base de datos, no presenta solamente una notoria significación para la
investigación penal inicial, sino también posteriormente, ya que los resultados obtenidos
de esta forma pueden constituir prueba de cargo suficiente en el caso de que el imputado
se niegue a facilitar una muestra de ADN.
Con todo, consideramos que siempre será más ágil la coerción jurídica y, en
defecto de modelo de comparación, se debería acudir a la práctica de la diligencia de
toma de muestras biológicas indubitadas de la persona investigada, acudiendo a la
coerción física de ser preciso (ex art. 520.6 c, párrafo segundo de la LECrim), siempre
que se cumplan los presupuestos derivados del principio de proporcionalidad.
XXXVI
691
concreto, los aspectos que, por tal motivo además de por la necesidad de adecuar esta
norma a las nuevas previsiones de la Directiva 2016/680, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27 de abril, debería ser reformados, son principalmente los siguientes:
692
nuevamente y sustituido en la base de datos, para adecuarse al régimen previsto
para el sistema de personas adultas.
693
personal en la base de datos, en el momento en que estas así lo soliciten y sus
muestras biológicas deberían ser destruidas una vez se haya extraído el ADN de
las mismas.
XXXVII
694
Además, tal dualidad de inscripciones no hace sino dificultar la tutela y
protección del derecho a la autodeterminación informativa de los sujetos afectados por
las inscripciones, particularmente, habida cuenta de los problemas de comunicación
existentes entre las autoridades judiciales, el Ministerio de Justicia y el Ministerio del
Interior a la hora de proceder a la comunicación y subsiguiente cancelación de perfiles
genéticos inscritos, que es de esperar empeoren al tener que manejar ahora dos bases de
datos.
XXXVIII
695
discriminatorios según el tipo de método que se emplee a la hora de seleccionar a las
personas cuyos perfiles genéticos deban integrar esos ficheros.
XXXIX
696
procedido a realizar estas medidas en dos ocasiones relativamente recientes y, más en
concreto, en los casos del asesinato de Eva Blanco y del Alcalde de Fago, así como hace
ya varios años, antes de la reforma operada en los arts. 326.3 y 363.2 de la LECrim por
la L.O. 1/2003, de 25 de noviembre, en el caso del asesinato de Inmaculada Arteaga,
donde la medida resultó más que polémica, ante la anomia legal existente en materia de
pruebas de ADN en aquel entonces.
XL
Este tipo de bases de datos se han articulado ya en algunos países con una
población de poca entidad y de carácter homogéneo, como es el caso de Islandia (Ley
139/1998, sobre Bases de datos en el sector de la salud) y Estonia (Ley de 13 de
diciembre de 200, sobre investigación con genes humanos). No obstante, la información
contenida en los mismos, dada su sensibilidad, debe ser tratada a través de un sistema o
soporte informático que garantice un alto nivel de seguridad. Entendemos que de la
misma no ha de poder derivarse la identificación de una concreta persona. Además este
tipo de información tiene que ser manejada con estricto rigor y profesionalidad por parte
de los/as expertos que tengan acceso a la misma, sin que en ningún caso se pueda
desviar la utilización de la misma para otros fines, pues ello atentaría contra los
derechos a la intimidad –genética– y a la autodeterminación informativa.
XLI
697
enfermedades, mientras que la población en general no pueda disponer de tal opción al
abrigo del sistema de salud pública, si no existe financiación específica destinada a tal
fin). Igualmente, podrían originarse estigmatizaciones y discriminaciones en atención a
la pertenencia a un determinado grupo de población o grupo étnico que sea considerado
―genéticamente desfavorecido‖.
698
MENCIÓN INTERNACIONAL (INTERNATIONAL PhD)
I. ABSTRACT
The present work aims to offer a critical analysis of the DNA test, its legal-
procedural potentiality, starting from the study of Spanish legislation and jurisprudence,
from its earliest antecedents up to the present, and at the same time necessarily taking
into consideration its character and scientific principle, on the grounds that Science and
Law are two disciplines which go hand in hand with regard to this matter.
In this order of composition, we must clarify that we have started from the
analysis of the legal regime to obtain biological material that can be considered, on the
one hand, as a means of proof within the process and, on the other hand, as a requisite
for the prediction, prevention, diagnosis and treatment of diseases. Obviously, the point
of connection between these two pillars is substantiated on the need to carry out a
bodily intervention in order to obtain a biological sample undoubtedly for the purpose
of carrying out the subsequent genetic analysis of DNA, actions that imply a clear
limitation in the sphere of fundamental rights of the person affected by these practices.
Consequently, such measures must be adopted in accordance with the requirements
deriving from the principles of legality and proportionality.
Undoubtedly, the significance of the DNA tests does not end with its mere
realization and the obtaining of its results, but it is projected in two other aspects, on the
one hand, in the treatment that must be given to the information collected from using
databases that operate as a mechanism of legal coercion and on the other hand in the
regime of conservation and destruction of biological samples which have previously
been extracted.
However, within these aspects there are certain risks and problems, particularly
concerning the preservation of the right to genetic privacy and moreover the right to
informative self-determination which may even lead to constraint in the framework of
the criminal process, the right of defense and the right to presumption of innocence.
699
Thus, in order to avoid unjustified or disproportionate interference with the fundamental
rights of persons undergoing DNA testing and whose genetic identifiers or profiles are
recorded in databases, there is a need for the criteria of insertion, maintenance and
elimination of such profiles, together with the conservation and destruction of biological
samples which is hereby in accordance with the requirements of the principle of
proportionality, doctrine of the European Court of Human Rights emanating from the
judgment in S. and Marper v. United Kingdom.
Within this context, it is important to mention that regarding the Spanish legal
system, the reference standard is L.O. 10/2007, of 8 October, which regulates the police
database on identifiers obtained from DNA, whose exhaustive examination will lead us
to conclude that it must be modified and supplemented, particularly with regard to the
registration and elimination regime of genetic identifiers, in conjunction with the
conservation and destruction of biological samples.
Nonetheless, apart from the aforementioned, the practice of DNA testing and
databases is undoubtedly a tool of considerable practicality in the field of international
police and judicial cooperation and, in this regard, it has proved inescapable to examine
the genetic material and the transmission of genetic identifiers on a transnational basis
in the context of criminal investigations, taking particular account of the existing
European legislation and placing strong emphasis on the latest instruments adopted by
the European legislator, both in the field of international cooperation1486, and also what
concerns the protection of personal data1487.
With regard to biological tests in the field of paternity / maternity research and
filiation processes, it is essential to examine the existing regulations, doctrine and
jurisprudence in our legal system, where the content of art. 767.4 of the LEC, from
which it can be concluded that submission to this class of measures can only be
considered herein as a procedural burden, and therefore cannot be enforced coercive,
unlike what happens in criminal proceedings and, more specifically, with respect to the
figure of the person investigated or prosecuted, especially, in view of the tenor of arts.
1486
In particular, the Directive 2014/41/EC of the European Parliament and of the Council of 3 April
2014 on the European enforcement order in criminal matters is still pending transposition by the Spanish
legal order, despite having already expired the period stipulated for that purpose.
1487
Here we have focused our attention on Directive 2016/680 of the European Parliament and of the
Council of 27 April 2016 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data
by the competent authorities for the purposes of prevention, investigation, detection or prosecution of
criminal offenses or the execution of criminal penalties, and to the free movement of such data and
repealing Council Framework Decision 2008/977/JHA, which has been set for May 6, 2018.
700
363 and 520.6 (c), second paragraph, of the LECrim1488. In a similar manner, it is of
interest to address, among other eventualities that may occur in practice, the problems
involved, on an extra or pre-processional level, biological paternity tests in relation to
under-aged people, particularly in private laboratories, when the consent of both parents
is not provided to that effect.
In addition to the aforementioned, it must be pointed out that there are aspects
which are particularly relevant from a procedural point of view, highlighting with
peculiarity the configuration of the DNA test as scientific expert evidence. It is
necessary, therefore, to clarify the terms in which it has to display efficacy and
1488
And from art. 129 bis of the Criminal Code in respect of persons convicted of serious crimes.
1489
It is to be amended or replaced by a new one which meets the requirements laid down in Regulation
(EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of
individuals physical data concerning the processing of personal data and the free movement of such data
and repealing Directive 95/46 / EC (General Data Protection Regulation).
701
probative value, starting from the premise that its results will always have to be
interpreted in terms indicative and probabilistic, using the so-called Bayes Theorem,
and taking into account all the evidence and concomitant evidence in the case.
Furthermore, in order to guarantee the authenticity of the biological samples analyzed
and, therefore, the reliability and validity of the results obtained and recorded in the
relevant expert reports, emphasis must be placed on the inexcusable need to strictly
observe the chain of custody, avoiding the production of eventual ruptures of same,
aspects which in practice raise problems, as there are few references which focus on this
component in our regulation.
The subject of our work also calls for the study of the nullity and unlawful
assumptions which can be produced, the existing differences between the two figures,
their consequences and also the stage of the process in which it should be alleged.
Succinctly, the proper management of all the elements referred to herein is essential in
order to increase the reliability of DNA tests and, hence, they can be used in both the
forensic and the judicial field.
702
II. INTRODUCTION
At present DNA tests, from their degree of precision and reliability, provided
they are carried out following the requisites and the necessary protocol, constitute an
elementary tool both in the matter pertaining to the study of Forensic Genetics, and
being fundamentally linked to the field of research in paternity / maternity and child
prosecution processes and criminal investigation, the fight against crime and criminal
prosecution, as well as the study of Clinical Genetics, since genetic analysis allows the
detection of congenital diseases and hereditary pathologies, which is undoubtedly of
great interest for the prediction, prevention, diagnosis and treatment of these diseases,
an aspect which, regardless of the individual rights of each patient, directly affects the
right to public health.
In this order of things, we must point out that for reasons of the system, it
seemed appropriate to structure this work into five chapters. Thus, in the first of these,
based on the analysis of the genetic tests as scientific evidence in the framework of the
process, we will incidentally mention, in an enlightening manner, some the peculiarities
that the discipline of Forensic Genetics and Criminalistics has, explaining how the
discovery of DNA took place and what its antecedents were, moreover we will make a
brief approximation of the concept of DNA and other meanings connected to the field of
genetics.
Likewise we will delve into the nature which reviews the DNA test and the light
body interventions used in order to carry out the previous extraction of the biological
samples under analysis, the pertinent distinction with other figures. Thus, we can affirm
that the DNA analysis is a scientific expert test, which is of special interest for the
investigation of the biological origin of the people, so as to become a key element in the
determination of the filiation. In addition, their use, coupled with the use of
comprehensive databases of genetic identifiers, plays an essential role in criminal
investigation and criminal proceedings, both nationally and transnationally, with a
notable relevance in the clarification of crimes against sexual freedom. DNA analysis
are also providential in order to secure the release or freedom of innocent people who, at
one time, were convicted of a judicial error, a circumstance that is unfortunately not
uncommon, particularly in certain systems, such as those in the United States. In
addition, they play an important role in enabling the identification of missing persons as
well as bodies belonging to victims of disasters (read the 9/11 attacks).
On the other hand, we will specify that the DNA test, from the criminal
procedural point of view, has certain peculiarities depending on the type of biological
samples to be analyzed. If samples are dubious, they will be collected and analyzed by
703
means of pre-constituted tests, whereas if an undisclosed sample is obtained and
analyzed, even though this is done during the instructional phase (of the criminal
investigation), we will not be faced with a pre-constituted test; rather, such actions will
simply correspond to the performance of an expert's test because, as we shall see, the
performance of the expertise is composed of different phases or stages that occur at
process.
In the second chapter, we will develop the study of the general constitutional and
normative framework of DNA testing as a means of investigating the paternity /
maternity, as a mechanism for criminal investigation and as a method for the prediction,
prevention and diagnosis of certain diseases. To this end, we will focus on the
requirements which derive from the principle of legality and proportionality, since the
practice of these measures implies the limitation of certain fundamental rights, including
the right to physical and moral integrity, the right to privacy, the right not to testify
against oneself and the presumption of innocence, as well as other rights of new
configuration, such as the right to genetic privacy and the right to protection of personal
data, also called a right to informative self-determination. We will look more closely at
the latter, as their peculiarities are specifically linked to the problems that can be
generated by means of conducting DNA tests and, especially, using the databases that
are part of genetic identifiers.
Without any doubt, fundamental rights are not absolute and may sometimes be
limited, but this is justified for the sake of the protection of assets or supreme values of
the order, such as life, sexual freedom or public health. The reason why the
aforementioned principles must be observed is only to find "an adequate balance
between both interests, so that the restriction of fundamental rights responds to higher
interests and values, recognized constitutionally, such as the realization of justice or
freedom, without the dignity of the person suffering in any way, as this is an
insurmountable limit for every democratic State‖1490.
In the third chapter we will examine the subjective presuppositions and other
peculiarities, that have to concur so as to validly and lawfully carry out a DNA test.
Thus, we will determine who the competent authority is to order the practice of this
type of measures, on what people it can be done, under what conditions and who the
qualified personnel is to carry it out.
As far as criminal proceedings are concerned, as will be seen, the most frequent
thing is that the person in relation for whom a DNA test is ordered, is investigated or
1490
IGLESIAS CANLE, I. C., Criminal investigation on the human body and scientific test, Colex,
Madrid, 2003, p. 11.
704
prosecuted for a crime, but the fact is that the cast of possible affected persons is
broader, given that, on occasions, such measures may also fall on third persons who do
not meet this condition, including the victim himself, although in such cases the
guarantees should be extended1491.
In order to ensure that the person investigated or lodged can consent to the
practice of a DNA test, it is essential that s/he receives counseling and legal assistance,
not only to perform the sampling procedure but also to the terms of their analysis to
obtain the genetic identifiers and the regime in which they will be entered into the
police database. This information has also been granted to third parties who may be
subject to a DNA test, as well as the victims about whom we have to observe within the
Law 4/2015, of April 27, of the Statute of the victim of the crime.
Along the lines of the aforementioned, we will discuss the feasible alternatives
in case the persons required to practice a DNA test refuse to submit to its execution.
Thus, within the framework of the criminal process and, particularly, with respect to the
person under investigation or prosecuted, it is understood that there is a procedural
obligation in that regard, and even the use of indispensable minimum coercive measures
may be resorted to, a possibility which has been expressly contemplated in our legal
order after the last implemented reforms with regard to this matter in 2015 and, more
specifically, those related to art. 129 bis of the Criminal Code and art. 520.6 c, second
paragraph, of the LECrim, endeavouring to solve the problem that in practice has been
generated - and as we will have the occasion to conclude, still persists in relation to
certain aspects-, the existing regulatory scarcity of this material.
This obligation cannot be predicated on the victim, who will only lend himself to
the performance of DNA tests voluntarily, usually through the previous practice of
examinations and corporal examinations, which are necessary in order to find traces
belonging to the aggressor, particularly when the crimes that have been perpetrated and
are under investigation violate liberty and sexual indeterminacy. For this purpose, the
guarantees provided for in Law 4/2015, of April 27, of the Statute of the victim of crime
that brings together the guidelines firstly marked by European regulations must be
strictly applied by.
As for third parties (e. i. witnesses, relatives, or subjects selected for a mass
DNA test), as we will see, there are conflicting opinions regarding the regime that must
1491
Although, as we will analyze, in order to adopt this type of measures on third parties it will be
necessary to exercise caution when justifying interference in the personal sphere of these subjects,
interference that in any case must be proportional.
705
be applied, and in these cases it is debatable whether recourse to measures of physical
coercion would be applicable or not.
On the other hand, we will see that in the scope of the civil process we are facing
a procedural burden, so that the biological test of paternity or maternity cannot be
imposed in a coercive way, albeit the unjustified refusal to submit to it will allow the
court to declare the claimed filiation whenever there is any other evidence ex art. 767.4
of the LEC. However, the main problem in relation to the aforementioned legal solution
lies in a question of interpretation and assessment of the evidence by the judicial body,
particularly when there is not sufficient evidence available -which is not uncommon in
practice- to be able to determine the existence of a specific relationship of filiation,
being able to diverge the criteria of the different jurisdictional bodies at the time of
concluding whether such indications are sufficient or not1492.
706
from the technical-scientific complexity that it entails, and related above all, with its
effectiveness and assessment in the process. Here, it seems necessary to understand that
the results issued by DNA analysis should be interpreted, by all means, in probabilistic
and circumstantial terms, making use and application of the guidelines set up by the
Bayes Theorem, as we will analyze later, without committing the mistake that the DNA
test is the ultimate test or the panacea of the process, but quite to the contrary, it is one
more proof that will have to be taken into consideration by the judicial body together
with the rest of the elements that are integrated within the existing evidence in the
specific case.
In the fifth and last of the chapters we will dedicate ourselves to the study of the
existing European legislation on international police and judicial cooperation and, more
particularly, that applicable to the transnational acquisition, registration and
transmission of genetic identifiers, a field in which quite a few problems of a practical
nature are caused, motivated, among other reasons, by the lack of harmonization from
the different national regulations that coexist in terms of both DNA testing, the database
system and the criteria used for the incorporation, maintenance and elimination of
genetic profiles in them.
707
the National Commission for the forensic use of DNA. In a similar manner, we will now
delve into the analysis of Royal Decree 1110/2015, of December 11, which regulates
the Central Registry of Sex Offenders, where, for the reasons that we will adduce
opportunely, we cannot consider adjusted or provided that information relative to
genetic profiles is included.
Furthermore, we will expose the risks and dangers that arise from the potential
use of certain practices, consisting mainly of the performance of massive DNA tests or
mass screenings, as well as the start-up and use of databases of groups of people, and
even at a general population level, taking into account that in the future the registration
and identification system could involve the substitution of the fingerprint by the genetic
fingerprint, with the problems that this would entail, both from the perspective of the
right to genetic privacy and the right to the informative self-determination that would
suffer a disproportionate interference, as from an angle of state control of citizenship
that would reach exacerbated limits. These techniques and theories are, for obvious
reasons, the object of harsh criticism for most of the doctrine. Thus, we will only defend
that in particular situations, in a subsidiary way, and under the strict compliance of
certain requirements (such as voluntariness), the use of DNA tests performed on a
determined number of people in the scope of criminal investigations will be opportunely
examined.
In conclusion, these and other issues will be addressed throughout our work, in
order to conduct a detailed critical study of the legal and constitutional framework of the
DNA test in relation to the three axes around which it revolves.
Nevertheless, we cannot ignore the fact that the use of genetic tests and DNA
technology follows a line of in crescendo, since they are increasingly applicable in more
areas, highlighting particularly, apart from the investigation and the criminal
process1494, the field of Personalized Medicine and Epigenetics as a basis for the
prediction, prevention, prognosis, diagnosis and treatment of certain diseases. In this
context, one hopes to obtain future and profitable advances that contribute to combat
certain pathologies, among which are as serious and pressing for our society as Cancer.
Leaving open a new line of research, which exceeds the limits of the present
work and, therefore, has not been addressed within, one can appreciate that studies are
1494
The Scope in relation to which has even been possible to point out by certain sectors and authors the
possibility that, in the future, one will be able to scientifically demonstrate the existence of a gene that
enhances the criminality of people, and where appropriate, use such phenomenon as a circumstance that
attenuates responsibility. For the time being, as we shall see, this route must remain closed, since the
results of the scientific studies carried out for this purpose have not been clear or clear cut. However, we
do not know what the future holds in store for us in this area.
708
already being developed -still incipient- which point to the possibility that DNA is used
as an alternative storage system (as a hard disk, but much more sophisticated, secure
and more prolonged)1495.
In view of the foregoing and in order to conclude this point, it can be affirmed
that the study of this subject is justified, bearing in mind the legal and social interest that
it suggests, not only in the present but also in line with the future. Thus, it is clear that
the law must be prepared to give a response to the new questions which will come about
concerning the use of technology linked to DNA, in order to avoid the occurrence and
consent of discriminatory, deviant and / or abusive actions, particularly linked to the use
and transmission of genetic information.
1495
Information on this is available at https://hipertextual.com/2017/07/crispr-adn-eadweard-muybridge
(Last question: 07/17/2017) and http://www.rtve.es/noticias/20130127/adn-as-system-storage-massive-
cien-cien-fiable/605029.shtml (Last query: 07/17/2017).
709
III. CONCLUSIONS
The double nature of the DNA evidence is peculiar. Regarding the collection of
biological samples that are doubted and biological samples that are ―abandoned‖ or
―attributed‖ (as determined from the Non-Jurisdictional Plenary Agreement of the
Supreme Court of 31 January 2006, it is configured as a pre-built trial. However, the
obtaining of undoubted biological samples through the practice of a measure of minor
corporal intervention for the purpose of genetic identification (basically an oral swab or
an extraction of hair) it is an action that although it is carried out in the preliminary
investigation, such phenomenon does not respond to a need to pre-built proof but to the
own objectives that are persecuted in this procedural phase and, specifically, to the
configuration and characteristics of the expert evidence, as well as to the stages in
which it is divided.
II
Likewise, genetic testing has been a milestone, especially since the beginning of
the Innocence Project, as a tool for the release of innocent people who, at that time,
were convicted of judicial errors committed essentially in the moment of appreciate the
existing evidence in the case in particular.
710
III
Indeed, fundamental rights are not absolute, but may be limited by other
fundamental rights or by other assets or interests of the legal system, such as the public
interest in the prosecution of crimes, the exercise of ius puniendi or the realization of
Justice, as long as the requirements derived from the principles of legality and
proportionality are observed. This idea has been expressed in repeated resolutions of the
Spanish Constitutional Court.
Thus, to order the practice of a DNA testing and the subsequent registration of
the genetic identifiers in the database, the principle of proportionality understood in a
broad sense must be respected, so that there must be sufficient rational signs/ indications
of criminality about the person under investigation and in addition to the criminal
severity parameter, this measure must always be appropriate, necessary and
proportionate in strict sense. Otherwise, the results obtained after carrying out the
genetic analysis and / or the opportune matching of identifiers made through the
database will constitute a null test, so that they can‘t display evidentiary effects in the
criminal proceedings.
IV
In reality, a strict distinction between coding DNA and non-coding DNA can‘t
be established. These are not ―watertight compartments‖ and, in addition, the name of
the latter is not synonymous with neutrality or absence of information, given that there
is no correlation of terms between coding and non-coding and informative and not
informative.
Definitely, the key to preserving the right to genetic privacy consist in limiting
DNA analysis to the extraction of the identifying profiles of the person being
711
investigated and their sex and not providing any other information of an intimate or
sensitive nature, such as linked to health. These data will be the only ones that will be
able to access the databases.
VI
In any case, the information extracted through the analysis of the coding part of
the DNA must only be used for the purpose of progressing in the criminal investigation
without it becoming part of the police database of identifiers obtained from DNA,
because this, in addition to violating the applicable European regulations on the matter,
would not be in accordance with the requirements that derive from the principle of
proportionality, particularly those related to the other principles of necessity and,
consequently, a violation of the right to genetic privacy and the right to informative self-
determination of the person who finally was identified.
712
VII
Every person has the right to be informed of their genetic and other personal
data obtained in the field of biomedical research, as well as the terms in which the
biological samples donated for that purpose will be used. However, in contrast to this
and as another manifestation of respect for the free autonomy of the person, the right not
to know is guaranteed, that is, the right of the person to decide not to be informed of the
data obtained, including unexpected findings or discoveries that may produce.
Nevertheless, this right has a relative character, given that it can be restricted in certain
cases and, more specifically, in order to avoid serious damage to your health or that of
your biological relatives. The latter precision taking into consideration that genetic
information is not the exclusive property of the individual, but can be shared by their
biological relatives.
VIII
In any case, health personnel who access this information are subject to the duty
of secrecy and confidentiality. All this is based on the content of the current regulations
of application.
IX
Besides, the collection of doubted biological samples has legal coverage since
the reform carried out on art. 326. 2 of the LECrim in the year 2003, which also came to
713
introduce the possibility of taking measurements of biological samples undoubted for
the subsequent realization a DNA test by modifying the tenor of art. 363.2 of the
LECrim, so that there is no impediment for the competent judicial authority to order its
practice, now even foreseeing the possibility of using "indispensable minimum coercive
measures", in accordance with the provisions of art. 520.6 c), second paragraph, of the
LECrim.
In the absence of the consent of the person under investigation, which must be
timely informed and acts as a source of legitimacy, the DNA tests must be ordered by
means of a motivated judicial resolution.
Regarding the sphere of the paternity / maternity investigation, the Judge of First
Instance will be the only competent judicial authority to order, the practice of a DNA
testing, either when the parties or the Public Prosecutor's Office propose as an evidence
the genetic analysis and designate a judicial expert to this purpose (arts. 752.1.2º and
339. 2 of the LEC), either when the judicial authority itself acts ex officio, as provided
art. 339.5 of the LEC.
For the realization of any action in the field of health, including, therefore, the
practice of genetic testing, it is required the provision of informed consent, as a
manifestation of the free autonomy of the person (art. 8 of Law 41/2002 and, more
specifically, in art. 4 of Law 14/2007 of Biomedical Research). However, the figure of
the civil judge would also takes part if, in the future, it is contemplated the possibility of
ordering by judicial authorization, in the absence of consent on the part of the interested
/ affected person, the practice of a genetic test with purpose of prediction and prevention
of diseases, when certain reasons of public health concur. Unless a conventional
jurisdiction is agreed, it should be taken into account -with the appropriate regulatory
remission- what is established in art. 50 of the LEC, which corresponds to the general
jurisdiction of the defendant's domicile, thus attributing territorial jurisdiction to the
courts located in the place where the patient in question has his domicile or residence,
which will usually coincide with the place where it is located the health center where he
has to do the genetic test.
714
XI
However, when the offender is incapable or has a lower age than indicated, it
will be necessary to examine whether the person in question has sufficient personal
maturity to give their consent. In the event that they do not have it, they will be their
legal representatives, in accordance with the civil regulations of application, who will
have to give their consent so that biological samples can be taken and, if applicable, the
genetic identifiers obtained from DNA analysis can be included in the database.
Notwithstanding the above, the minor must be heard after the age of twelve (art. 9 of the
LO 1/1996, of legal protection of the minor, modification of the Civil Code and of the
Law of Civil Procedure).
Such an approach is equally applicable when the minor is the victim and not the
alleged offender. However, we consider that the most convenient in the cases in which
we are faced with an incapable person or with an age less than fourteen years, although
this person has sufficiently mature, should require the consent of both (the concrete
person and his parents / legal representatives), and this, in view of the importance
implied by the realization of DNA testing in a criminal proceeding, regarding both, the
alleged offender and the victim. In the case of the minor victims, because of the critical
emotional situation in which logically they will find themselves after having suffered an
aggression, we consider that this double consent would have to be required at least until
the age of 16, the moment in which emancipation can take place.
XII
In regards to the investigation of paternity, DNA tests should not be carried out
in private laboratories on a pre-process or extra-process field to minors without the
consent of their two parents, provided that both parents have granted the parental
authority.
In case one of the two parents shows their disagreement or there is a discrepancy
of criteria, either of the two can go to the competent judicial authority so that it is the
latter who decides if the minor child should or should not submit to the practice of
biological testing (art. 156 of the C.C. and through the channel provided for in art. 86 of
Law 15/2015 of the Voluntary Jurisdiction).
715
However, the ideal would be that in a future reform of Law 14/2007 of
Biomedical Research, it was expressly contemplated the possibility that the Public
Prosecutor, the father, the mother or who holds the guardianship or the custody of a
minor affected or possibly affected in the future by a disease of this caliber, or even the
pediatrician or other doctor, can go to the competent judicial authority requesting that
this value the concrete case, make the necessary weighting between the different rights
and interests taking into account the principle of proportionality and, order, when it is
appropriate, the practice of genetic testing in the case of the refusal of one of the two
parents or, even, both.
On the other hand, in the field of the investigation of paternity / maternity and
processes of filiation it may happen that there is a conflict of interest in relation to the
two parents, in which case, the realization of the DNA testing must be consented by the
judicial defender, appointed specifically for this purpose. The opposite interests refer to
the father / mother who are legally determined do not wish to be ascertained or establish
the reality of the paternity or maternity of their minor child and, for this reason, they do
not consent to this being submitted to the practice of biological testing.
XIII
In processes of filiation, the lawyer of the party required to submit to the practice
of biological test (which will usually be in practice the alleged father), must inform him
of the consequences of his refusal ex art. 767.4 of the LEC, although such aspects
appear in the judicial resolution that is dictated for that purpose.
716
In effect, the knowledge by of the lawyers of the regulation and the virtuality of
the DNA evidence is essential when designing an adequate procedural strategy, since
the use of coercive measures can‘t be allowed in this field, so it may be useful to advise
your client to refuse the collection of an undoubted biological sample that makes it
possible to carry out the genetic analysis, especially when he has no interest in his
paternity is declared. This is so because the tenor of art. 767.4 of the LEC can only
permit the court to declare the existence of a relationship of filiation if there are other
signs, clues, circumstances or evidence from which the same can be inferred, what
sometimes do not exist or can‘t be accredited.
XIV
In practice, the usual thing is that, in the context of investigations and criminal
proceedings, DNA extractions, practiced mainly by means of oral swabs, is carried out
either directly in police units by specialized officials of the Scientific Police, when the
affected person gives his express consent to that end, or through the services of the
Legal Medicine Institutes that collaborate with the Administration of Justice, when the
measure has been ordered in virtue of a judicial motivated authorization because of the
negative of the person affected by it. In the latter cases, the measure is usually done by
the forensic doctor and his support staff.
However, the best option would be that in a future legal reform is expressly
reflected who are, in each case, the specific experts or professionals who must do the
taking of the undoubted biological samples, in what place it should be practiced, and
what experts will be entrusted with the task of applying the "minimum compulsory
coercive measures", if it is necessary. These experts, we believe, should be formed by
the members of the State Security Forces and Corps.
On the other hand and according to the provisions contained in Law 14/2007, of
July 3, of Biomedical Research and, more specifically, in its art. 56, it should be
717
qualified personnel who carry out the whole process of genetic counseling and practice
of genetic analysis for sanitary purposes. All this must be done in accredited centers
(public or private) that have the quality requirements necessary for this purpose.
XV
This seems to be one of the concerns of the European legislator, given that
Directive (EU) 2016/680 in its Considering n.º 38 to 49 emphasize the need to
guarantee the right to information of natural persons whose personal data are subject to
treatment and transfer through files or databases, as well as the effective exercise of the
rights of access, rectification and cancellation that assist them in relation to their
personal data.
In our opinion, the models of informed consent used by the Police and the Civil
Guard are of sparse or scanty content, especially if we take into account that the
tendency of these personnel in practice is not oriented to provide information in a
detailed and exhaustive way, but as a mere bureaucratic process or a formalism.
All these aspects are indispensable to be able to deduce that people in question
has given his consent in a conscious and free way. In case there are doubts, they should
be clarified by the defense lawyer/attorney, given that the consent must be provided
under legal counsel. This is one of the reasons why the training of legal operators
concerning the specificities of DNA evidence is essential.
XVI
Prior to the reform was implemented by the L.O. 13/2015, of 5 October, in the
cases in which the person under investigation refused to submit to the practice of a
DNA testing, the doctrine and jurisprudence have been used as a solution, in the
718
absence of a express legal foresight that allow the recourse to physical coercion, the
attribution of an incriminating clue or circumstance. Likewise, the imputation of a crime
of disobedience came to be applied in some cases, but this solution was lesser used and
discarded given the disadvantages it posed.
Given that the solutions referred to were not satisfactory from the perspective of
the public interest in the prosecution of crimes, in order to try to obtain an undoubted
biological sample, the possibility of collecting samples or remains abandoned by the
investigated person was recognized, without the need for judicial authorization,
according to the Agreement of the Non-Jurisdictional Plenary of the Supreme Court, of
31 January 2006.
Such tactics must be understood now discarded in addition to overcome with the
reform implemented on the wording of art. 520.6 c), second paragraph, of the LECrim,
which seems provide a solution to the traditional and persistent problem as a result of
the scarce existing regulation on DNA testing. However, this precept should have been
located elsewhere in the LECrim, particularly in the content of art. 363.2, mentioning
the person investigated in general and not specifically the person under arrest. In
addition, the legislator should have taken into account the difficulties that, in practice,
the coercive realization of an indubitable biological sample takes, not limiting itself to
referring only to the oral swab.
719
judicial resolution that order the practice of this measure must contain the following
aspects:
4. The designation of the concrete police authority, who must accompany the
person under investigation to the place where the diligence is practice and execute the
physical coercion measures in case he refuses to provide his collaboration for the
practice of the diligence.
XVII
Art. 129 bis of the Penal Code is located erroneously from a point of view of
normative systematicity. It should have been included in the L.O. 10/2007, of October
8, for being the regulatory norm of the database of identifiers obtained from DNA in
Spain, making instead of a new enumeration of criminal offenses, a reference to the list
of crimes contained in the art. 3.1 a) of the mentioned law.
In effect, we consider that art. 129 bis of the Criminal Code would have had a
relevant functionality in the event that the reform of art. 520.6 c), second paragraph of
the LECrim didn‘t have prospered. However, we believe that once this last provision is
in force, art. 129 bis has been seen in practice emptying content. This is so, since it will
usually be -or should be- that the diligence of taking biological undoubted samples, the
realization of the analysis for obtaining the genetic identifiers and the subsequent
registration of these in the police database take effect at a time prior to the issuance of
the sentencing resolution, that is, during the instruction phase as an investigation
diligence, the most usual option, which may acquire probationary efficacy in the oral
trial phase, if the commented and necessary requirements are fulfilled- or, even, in a
later procedural moment as an evidence.
720
XVIII
In our opinion, third parties, although they may be passive subjects of DNA
evidences, must be voluntarily, that is, when they give their consent to do so, after
receiving the required information, regarding the practice of the diligence in order to
taking the undoubted biological samples, the subsequent DNA analysis, the virtuality
and use of it, as well as the possibility of proceeding with the registration of the genetic
identifiers that have been obtained if the concrete person consents also this. Likewise, as
a guarantee and following ETXEBERRÍA GURIDI, we understand that in a future legal
reform should include a similar rule to the existing exemption in art. 416.1 of the
LECrim, concerning the duty to testify as witnesses in favor of certain relatives. Despite
the line advocated by the aforementioned previous legislative texts of the years 2011
and 2013, in the hypothesis that such persons were opposed to submitting to such a
measure, we believe that it would not be lawful to apply the use of coercive measures,
since they do not have direct involvement with the facts and, therefore, such an option
would not be sufficiently justified from the perspective of the principle of
proportionality, taking into account the impact of rights that would produce with it.
XIX
Regarding the victim and in order to protect their rights and avoid a "secondary
victimization", it is not possible here to configure the submission to DNA evidences as a
personal obligation, nor, therefore, to resort to the use of physical coercion. This is
clear, in the light of the Community regulations applicable to that effect, specifically,
Directive 2012/29/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October
2012, which establishes minimum standards on rights, support and protection of victims
of crime, and which replaces the Framework Decision 2001/220/JHA of the Council, as
well as in accordance with the provisions contained in Law 4/2015, of 27 April, of the
Statute of the victim of the crime.
721
Additionally, we consider that genetic identifiers relating to third parties or
victims should not be incorporated into the police database, unless expressly authorized
and differentiated (from the DNA testing) granted by the interested persons, previously
receiving the necessary information from the particularities and rights that assist them in
regards to the treatment of the registered information. Besides, peculiarly with respect to
the victims, it is unavoidable to extend certain additional guarantees, mainly the
following ones: that the treatment of their DNA identifiers be separated, without their
generalized comparison with the other identifiers inserted in the database; that said
identifiers can‘t be used as an evidence against the victim in future and possible
criminal cases -otherwise it must be considered a null test- and that the identifier are
immediately canceled at the moment when the victim request it and, in any case, as
soon as it is not necessary to maintain them. This is in accordance with the postulates of
Directive (EU) 2016/680, of the Parliament and of the Council, of 27 April and, more
specifically, with its Considering nº. 31 and its art. 4.
XX
Taking into account the diverse nature of the civil and the criminal proceedings,
submission to the biological tests of paternity / maternity should be configured as a
procedural burden –and not as an obligation– despite the existence of certain models of
comparative law that point to another line.
Thus, the refusal to do a DNA testing in this field will be given the value of a
clue / circumstance that allows, in conjunction with other indications or concomitant
circumstances, determine the existence of a specific relationship of filiation, according
to art. 767.4 of the LEC. However, the problem suggested by this precept is related to
the cases in which there are no circumstances / signs or solid enough evidences to lead
the judge to convince of the existence of the specific relationship of filiation. In these
assumptions, the judge must dismiss the claim. Precisely, in the absence of other
evidences is when the realization of the biological test is more determinant and the
refusal of the alleged father (in practice who usually shows, in practice, his reluctant
attitude more frequently), determines to some extent the defenselessness of the potential
child, which leads us to ask ourselves whether that reluctant attitude alone is enough to
estimate the claim.
722
although based on the rules of sound criticism, the judicial body performs the different
elements, signs or evidentiary arguments that converge in the case.
XXI
XXII
In fact, there are diseases that have a clear genetic component and that affect
more than a considerable number of people. For that reason they become a problem of
social interest, which could be classified as a public health issue, paying particular
attention to its severity and rate of mortality, the reduction of quality of life in the
citizens and the cost that the treatment of these kind of pathologies implies for the
public treasury. In this context, it is particularly important to carry out DNA testing for
prediction, prevention, diagnosis and early and effective treatment of diseases.
Taking into account the autonomy of the will of the patient and his right to
refuse treatment, understanding this in a broad sense, and in view of what is prescribed
in art. 2 of Law 41/2002, of 14 November, and art. 28 of the Law 14/1986 of 25 April, it
does not seem that it can be concluded that nowadays it is clear the possibility of
resorting to coercive measures, on the application of the criterion of proportionality, as
it is established in the field of the criminal proceedings, for the practice of DNA testing
or treatment of genetic data collected from them for public health purposes.
723
knowledge of their genetic situation, could order with better criteria and more success
the practice of tests that allow the diagnosis of this pathology, being able to apply
preventive medicine early as well as start and design a more effective treatment against
the disease and with greater promptness. Even biological relatives of that person could
be treated preventatively.
On the other hand, the existence of endogamic factors must be taken into
account in certain geographical areas where there is a specific disease that affects a high
percentage of the population. In this context, it is especially useful to carry out genetic
―screening‖ (art. 54 of the Biomedical Research Law) or, even, ―genetic-population
analysis‖ (art. 3. b) Law of Biomedical Research), delimiting the persons who can
potentially have a predisposition to suffer the pathology in question, in order to carry
out a genetic study to predict the pathology, but also find out the reasons why a
particular pathology is specific of a particular sector of the population in order to
ascertain the most appropriate methods to prevent and combat it. Or it could even be of
interest from a perspective of scientific advance and preventive medicine, to know the
reasons why a certain population shows a lower predisposition to certain diseases.
Although the arts. 2 and 5 of the Oviedo Convention seem to prohibit the
practice of this type of tests without the consent of the person affected by them, if we
take into account the wording of his art. 26 or the sixth principle of Recommendation 3
(1992), and if we refer to certain provisions contained in Regulation (EU) 2016/679 of
the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 (essentially Considering
n.º 46, 52, 54, 73 and art. 9), it seems that the possibility of treating certain personal
data should be taken into account, if the precise national regulations were developed for
this purpose, and in particular, the genetic data, that is, those obtained after the practice
of DNA tests when there are justified reasons of public health, which in no case should
be interpreted extensively but restrictively, preventing exceptions to the provision of
consent from becoming the general rule or from originating discriminations or abusive
uses of genetic data on the part of collectives as insurers.
Although the arts. 2 and 5 of the Oviedo Convention seem to prohibit the
practice of this type of tests without the consent of the person affected by them, if we
look the wording of his art. 26 or the sixth principle of Recommendation 3 (1992), as
well as certain indications contained in Regulation (EU) 2016/679 of the European
Parliament and of the Council of 27 April 2016 (essentially Considering n.º 46, 52, 54,
73 and article 9), it could conclude that the possibility of treating certain personal data
should be taken into account, if the precise national regulations were developed for this
purpose, and in particular, the genetic data, that is, those obtained after the practice of
DNA testing -when there are justified reasons of public health, which in any case should
be interpreted extensively but restrictively, preventing exceptions to the need of giving
consent from becoming the general rule or from originating discriminations or abusive
uses of genetic data on the part of collectives as insurers.
724
Therefore, we consider that, under a reform implemented for this purpose in our
legal system regarding Law 14/2007, of 3 July, based on the criteria recommended in
the L.O. 3/1986, of 14 April, which would have to be modified in this sense, could be
justified the practice of DNA analysis and / or the treatment of the data obtained
through them coercively. These actions would have to order by means of judicial
authorization in the absence of consent of the patient and previous the mandatory report
of the Committee of Ethics of the corresponding Investigation. In order to determine
such a measure, it should be taken as parameters the following: the severity of the
disease, the number of people it may affect, particularly taking into consideration
biological relatives, the effective possibilities of preventing and treating the disease
more effectively, etc. Besides, the option of guaranteeing the right not to know should
be foreseen here, except in the cases in which other interests of greater importance such
as health or even life, particularly if, through the performance of a genetic test, it is
ascertained that the person in question has a genetic predisposition but he already
suffers from a disease that if not noticed to begin, in his case, the pertinent treatment
could lead to his death.
XXIII
Purely, the expert evidence is a means of personal evidence that reflects certain
results that are contained in the called expert report. Thus, for the DNA testing acquire
complete evidentiary effects, it must be ratified in the oral trial phase by the experts who
prepared it, in order to they be able to expose to the parties and the judge, in an
understandable way, the results that have shown the DNA analysis, as well as explain
the technique and the procedure according to which they have been practiced. All this,
responds to the objective of ensuring that the expert evidence is practiced properly and
with all the guarantees (particularly, with the guarantee of contradiction), and that it is
correctly interpreted and valued.
In addition, the content of the legally required expert report should be increased,
to detail all the points that have been taken into account for its preparation and not
merely the conclusions. Thus, the way in which the biological samples were collected,
stored and transported would have to be included, that is, how the chain of custody was
725
secured, the method followed for the analysis, its reliability, the appropriate
explanations about the existence of other different theories or studies and the
conclusions or results.
XXIV
DNA testing, because of its character of expert evidence, must be carried out
with great meticulousness, in accordance with the rules of the lex artis and strictly
observing all the steps that make up the chain of custody. In order for DNA testing to be
valid and, consequently, to acquire probationary efficacy, it is necessary that the
requirements referred fundamentally to the proportionality of the measure are met in an
unavoidable manner, both in its authorization and in its execution. Otherwise, we would
be facing a prohibited evidence (art. 11 LOPJ), for having obtained it violating
fundamental rights.
In order to get that a comparison of genetic profiles made through the database is
valid and can obtain probationary effectiveness, access to it must be lawful. Likewise,
the profiles that are found in the database must be correctly registered, without having
elapsed more time from the permit to proceed to its elimination.
Although the Jurisprudence has been requiring that the validity of the results of
this type of contrasts must be contested by the affected part and during the preliminary
investigation phase, we consider that in the referred cases, given that it would be
violating the right to informative self-determination and the evidence would have to be
considered null, it would not be justified to impose a preclusive period of contested,
especially, in view of the different channels that our legislation contemplates in order to
adduce nullity and probatory illegality. Thus, we consider that such circumstances
should be able to be made denounced until and even in the moment of presentation of
the oral reports and that they could even be appreciated ex officio before a resolution
terminating the proceedings had been filed (ex art. 240.2 of the LOPJ). After this, the
way of the resources and, exceptionally, the incident of nullity of actions still remained.
XXV
726
criminal records. Even, in addition, it could be stipulated that in the own judicial
resolution (acquittal, free dismissal or prescription) is included the order to proceed to
the elimination of the undoubted genetic profile and the personal data linked to it,
incorporated to the database on the occasion of that specific cause.
Also in an eventual legal reform could entrust the task of ex officio verification
of the cancellations of genetic identifiers registered in the database to the Public
Prosecutor, in its capacity as defender of legality, of the public interest protected by law.
For the purpose of checking and carrying out procedures for the cancellation of
genetic profiles at the request of the interested part (an option that should be considered
complementary and subsidiary to the ―ex officio‖ cancellation), we opine that the active
intervention of lawyers is essential in the context of a comprehensive legal assistance.
XXVI
There is no clear and detailed regulation in our legal system regarding the chain
of custody, neither with a general character, nor with particularity in relation to the
practice of DNA testing.
In the case of the Spanish legal system, the general references regarding the
chain of custody should be included in a new text of the Criminal Procedure Code and
the specificities related to the DNA testing matter should be included in the L.O.
10/2007, of October 8 or in a regulation of development of this norm.
727
sample has been extracted). It would be interesting to include also the different models
of documents that are used in order to leave the due certainty of all the people who had
access to the biological samples and the places through which they passed (minutes /
certificate of collection, sending and receiving biological samples, for example).
It is also vitally important to avoid the use of private courier services for the
remission to the laboratory of biological samples -particularly those of an undoubted
nature-. In this sense, it is essential that both legal and budgetary measures be
articulated in order to implement an official and safe means of transport.
XXVII
DNA testing, despite its high degree of reliability, provided it has been done
correctly, show a relative value and this is because it is actually another proof, that it
should not be overvalued.
The result of the DNA evidences will represent in any case an indication that the
only thing that will prove will be the presence of the concrete person in the place of the
events / crimes, or in his case, that this person has had sexual relations with the victim.
Consequently, to distort the presumption of innocence, it will be necessary that the
judge makes such an indication / circumstance in relation to the rest of the
circumstances (which in order to sustain the culpability of the subject must be plural, in
the same sense and be accredited) and existing evidence in the process, assessing /
apprising all of this as a whole to arrive at the final conclusion.
XXVIII
The key to the success of a defense in the scope of a criminal proceedings, when
we are in an issue in which DNA tests have been done, yielding a result of coincidence
between the doubted genetic profiles and the undoubted genetic profiles, should be
728
reside, not in the mere denial of the facts adduced by the accusation, but in the design a
procedural strategy based on proving a circumstance that is credible and convincing
when it comes to justifying why the genetic profiles of the person in question (accused)
were in the crime scene or in the body of the victim, thus offering the judge an
alternative and feasible hypothesis to the one alleged by the accusation.
In addition, the defense must examine in detail the data and results contained in
the genetic expert report. Likewise, in the act of deposition of the experts in the oral
proceedings, the defense must formulate all the questions and request the pertinent
clarifications with a view to reinforcing the argumentation of his strategic line. If it is
possible to prove that the collection of the biological samples and / or the analysis in
question were carried out without due rigor or if cause the founded doubt that
contamination or a patent laboratory error had produced, the results obtained from the
test of DNA can be distorted, as occurred at the time in relation to the case of Amanda
Knox.
XXIX
729
This would be the first step or phase called "Step I", which is articulated on the
basis of responses called "HIT / NO HIT". In the event that a "HIT" is produced, that is,
a coincidence of profiles, such result must be validated by the laboratory that has the
analytical information and that same laboratory, in the event that it is of interest, should
be promote the procedures of the second phase, the "Step II", the relative to the
exchange of personal data associated with the genetic profile in question that is carried
out in accordance with the provisions of art. 5 of Decision 2008/615/JAI. Once all the
data is available, the competent judicial authority will be informed of the results
obtained after carrying out the exchange.
XXX
For the transfer or exchange of genetic identifiers with third countries not
members of the European Union, the use of the INTERPOL Database, called
"PASARELA", which is a database link where all the States parties send their available
genetic profiles.
There is also the Schengen Information System (SIS), which consists of a shared
database, that enables the transmission, between the competent authorities of the States
that signed the Schengen Agreement, through an automated consultation procedure in
the context of the realization of checks and police controls, of border, of customs, of
certain updated information and relative to people who could have participated in a
serious crime. This information refers to descriptions of people and objects and, has
been extended, when the SIS II was launched in May 2013, allowing the incorporation
and transmission of other data, among which are DNA profiles, biometric data of the
controlled people and even photographs. This has been done with the aim of providing
the system with greater functionality and operability from the perspective of
transnational criminal investigation.
In any case, the exchange of information linked to DNA profiles must strictly
observe the requirements derived from the principle of proportionality, in order to be
respectful with the preservation of the right to –genetic– privacy and the protection of
personal data, as well as, by extension, the right to the presumption of innocence.
730
XXXI
XXXII
The EIO Directive is positive from the point of view of obtaining transnational
evidence in an admissible, lawful and valid manner, in view of the wording of its art.
9.2, whose interpretation should lead us to understand the application of the principle of
the forum regit actum in a flexible and non-strict or sharp manner, since this the precept
seems to guarantee the admissibility of the evidence obtained cross-borderly by
731
combining the respect with the legislations fori and loci, even if they contain
dissimilarities. Such a solution is appropriate from the perspective of proportionality,
the safeguarding of the right to the presumption of innocence and the preservation of the
right of defense, thus preventing the occurrence of cases of evidentiary nullity in the
requesting State.
Notwithstanding, the problem lies in the difficulties that in praxis entails the
possibility of verifying that in the main process the necessary guarantees have been
respected at the time of doing the transnational testing and comparisons, for which it is
necessary to know how the DNA evidence was executed in the foreign State and what is
the applicable regulation in it. As an added handicap highlights the fact that this burden
is usually attributed to the defense.
XXXIII
The new existing regulation from the European level in regards to data
protection should be valued in a positive way. This inasmuch as the general principles
on data protection contained in Regulation (EU) 2016/679 (norm that obliges the
Member States to modify their internal legislation, in order to adapt it to the new
guidelines contained therein), they are projected in the scope of Police Cooperation and
Criminal Justice, a specific matter dealt with separately by Directive (EU) 2016/680,
which must also be transposed by the internal law of the different Member States. In
732
this way, the protection regime established for the data exchanged (both within the
framework of the European Union and between the Member States and third States) is
extended to the national data, unifying the applicable system for both contexts and thus
eliminating the existing divergences due to the dysfunctions presented by the previous
regulations and, more specifically, Directive 95/46/EU and Framework Decision
2008/977/JHA of the Council.
In addition, unlike the latter instrument, Directive (EU) 2016/680 includes in its
regulation both the direct transfer of personal data to third countries or international
organizations and the subsequent transmission to another third country or international
organization of data that has already been previously transmitted by another member
state (art. 35). It also considers the Commission as the authority in charge of assessing
the adequacy of the level of protection and establishes the parameters or elements that
must be taken into account for this purpose (art. 36).
However, the data transfer system provided for in the Directive, in the absence
of an adaptation decision and particularly the exceptions for specific situations, as well
as the extraordinary restrictions that said instrument contemplates in relation to the right
to be informed and the right to rectification, cancellation and deletion of data, must be
interpreted -and reflected in national legislation– in a strict and cautious manner, in
order to avoid, on the one hand, repeating part of the problems posed by the already
repealed Decision 2008/977/ JAI of the Council and, on the other hand, to prevent that,
under a regime of exceptions that implicitly becomes the general rule, it ends up making
prevail the agile, automated and massive exchange of information, even prospectively,
to the detriment of the guarantees and rights that correspond to the interested parties and
that must be respected.
XXXIV
733
criminal matters, in order to obtain cross-border DNA evidences. However, to achieve
that these testing / comparisons are valid is necessary to have the highest degree of
reliability possible and to that end, it is essential to set standards for accreditation of
laboratories responsible for doing DNA testing, as well as the search for uniformity in
the use of the markers to be examined and in the method of analysis. The existing
regulations in this matter have paid attention to these extremes from the beginning.
Nevertheless, it is necessary that the protocols of action to carry out the DNA
testing and, in particular, the type of markers and the methods or forensic analysis
techniques (which are regulated in the Council Resolution of 30 November 2009,
relative to the exchange of DNA analysis results), as well as the guidelines for
guaranteeing the chain of custody (which are especially relevant), are regulated at
European level by means of a mandatory regulation for all the Member States -as
existing for the accreditation of the laboratories through the Framework Decision
2009/905/JAI of the Council, of 30 November- which would imply, at the same time,
the approval or modification of the opportune internal regulations within the framework
of the Spanish legal system. Only in this way we will able to obtain cross-border testing
lawful and reliable.
XXXV
We consider that legal coercion will always be more agile and, in the absence of
a comparison model, one should resort to the practice of taking undoubted biological
samples from the person under investigation, resorting to physical coercion if necessary
(art. 520.6 c, second paragraph of the LECrim), provided that the requirements derived
from the principle of proportionality are fulfilled. However, it must always be
guaranteed, as the jurisprudence and the Agreement of the Non-Jurisdictional Plenary of
the Second Chamber of the Supreme Court of 24 September 2014 uphold, the
possibility that the person under investigation may challenge, at least during the
734
preliminary investigation phase, the results of the contrast between doubted genetic
profiles doubted and the undoubted genetic profiles inserted in the DNA database,
which are included in the database due to a previous cause.
XXXVI
1. Despite not being the line followed in comparative law and although
Directive 2016/680 of the European Parliament and the Council, of 27 April
does not advocate this solution either, although it allows that States can offer
a higher level of guarantees, the registration of genetic profiles
corresponding to persons suspected or investigated from the DNA database
should be eliminated, given that these persons have not yet been charged
with the formal commission of a punishable act. The time to proceed to the
inclusion of these profiles must be that in which the person in question
acquires the status of ―defendant‖, and in any case this registration must be
subject to the appropriate cancellation periods. This is so because affecting
the right to informative self-determination of these subjects before that time
is not in accordance with the principle of proportionality.
735
3. It is necessary to establish a differentiated regime of insertion and
elimination of genetic identifiers belonging to infringing persons who are
minors. Without the need for a differentiated database to integrate the
profiles of these subjects, it should be eliminated once the corresponding
prescription period has expired (art. 15.1 of Organic Law 5/2000, of 12
January, regulating the criminal responsibility of minors) and, in any case,
when such persons reach the age of majority. Unless there are justified
reasons to determine a feasible recidivism when the minor has been
convicted of a particularly serious crime (for instance, against life or sexual
freedom and indemnity), in which the judicial authority, prior the mandatory
and rigorous psychological report, must order the maintenance of
registration, during an extraordinary period that is not disproportionate.
However, in the event that once the age of majority is reached, the person in
question has committed a crime again, his / her DNA profile must be taken
again and replaced in the database, in order to adapt to the applicable regime
for the adult people.
5. Given that the way in which the profiles and data are interconnected is not
detailed, this method should be explicitly established following the
guidelines of the Portuguese model, which guarantees that the genetic
profiles are stored in separate files, separate logical and physically, and are
handled by different technicians, through restricted, coded and identifying
accesses. Implementing a rule in this sense would be in accordance with that
recommended in the Considering n.º 57 of the Directive (EU) 2016/680 of
the Parliament and of the Council, of April 27.
736
well as for the destruction of their biological samples, which could be once
the DNA has been extracted from them.
XXXVII
The Central Registry of Sex Offenders should have been created without
including the registration of genetic identifiers. This supposes a duplicity that is not
737
justified from the point of view of the principle of proportionality and, more
particularly, of the subprinciple of necessity, since said identifiers already appear in the
DNA police database.
In addition, such a duality of registration does nothing but hinder the protection
of the right to informative self-determination of the subjects affected by the inscriptions,
particularly, given the communication problems existing between the judicial
authorities, the Ministry of Justice and the Ministry of the Interior at the time of
proceeding to the communication and subsequent cancellation of registered genetic
profiles, which is expected to worsen because of having to handle now two databases.
Certainly, this Registry would perfectly fulfill its objectives without including
the genetic profiles of the person convicted of a sexual offense, as is the case, for
example, in the Portuguese homologous model. In fact, in the event that it was
necessary to consult the same, this could be done in accordance with art. 7 of the L.O.
10/2007, of October 8.
XXVIII
The DNA databases of a general population level for the purpose of criminal
identification are not in accordance with the requirements arising from the principle of
proportionality. Its implementation would particularly jeopardize the rights to genetic
privacy and informative self-determination of citizens, which would be forced without a
specific reason to be part of this type of files. The information stored in them would be,
with a prospective or prospective objective, available and under the absolute control of
the State, potentially being used illegally or abusively. The automated comparisons
would be made arbitrarily and indiscriminately.
Although we started from the idea that the main advantages of this kind of
database lie, on the one hand, in the fact that the more profiles are registered, the easier
it will be to obtain a coincidence and, therefore, determine the authorship of the
punishable acts and, on the other hand, that could be configured as a tool of criminal
deterrence, the truth is that they could also lead to errors that blame (not only legal, but
also socially and media) to a specific person, violating the right to the presumption of
innocence, the right of defense and the guarantees that should be present in any process.
Following the same line of argument, DNA databases at the level of groups of
people, that is, those formed by a more or less extensive group of individuals belonging
to a certain group, also generate an infringement of the principle of proportionality,
being able to also give rise to discriminatory treatment according to the type of method
used when selecting people whose genetic profiles may integrate those files.
738
XXXIX
In this sense, in the Spanish legal system, a future legal reform should
incorporate a rule, in the line followed in the German model, in order to enable the
practice of this type of DNA testing whenever certain conditions concur: when thus be
required by the needs of the criminal investigation, if the committed offense is
especially serious in view of the injured legal right (life, physical integrity, freedom,
sexual indemnity ...) These measures should be used, in any case, as a last resort, that is,
once other means of investigation have been exhausted. Its practice should not refer to
an indeterminate plurality of people, but rather to a group of people different than the
person under investigation, selected by taking as parameters certain characteristics or
traits (age range, sex, residence in a specific territory, racial origin...), that all of them
must have and that correspond to the characteristics or traits that -after the inquiries
already made- presents the alleged author of the punishable facts.
Submission to this type of DNA testing must in any case be voluntary (prior
informed consent and including as an additional guarantee the legal advice and
assistance), without using the physical coercion in case of refusal on the part of the
selected persons or deriving, in line of principle, as a consequence of that reluctant
attitude the attribution of an incriminating circumstance.
The identifiers obtained from these DNA evidences should not be registered in
the police database, unless an expressly and differently agreed concurs to that effect,
from the affected person, who will have to be previously informed in detail of all the
particularities involved in carrying out the tests. This type of evidence, including the
warning of the right not to do these tests if they believe that they can be prejudicial for
some family member, and even the possibility of using legal assistance to make their
decision.
739
XLX
This type of database has already been articulated in some countries with a small
and homogeneous population, such as Iceland (Law 139/1998, on Databases in the
health sector) and Estonia (Law of December 13, 200, on research with human genes).
XLI
Advances in the sphere of Biomedical Research and Clinical Genetics may lead
to situations of discrimination linked to economic inequality in the near future (for
example, that certain groups with high purchasing power have access in the field from
private centers to the realization of interventions of genetic improvement, or certain
treatments that allow to fight diseases, while the population in general could not have
such option under the protection of the public health system, if there is no specific
funding for that purpose). Likewise, stigmatization and discrimination may occur in
regards to belonging to a certain population or ethnic group that may be considered
"genetically disadvantaged".
Given that Science is advancing inexorably, the Law can‘t be left behind,
making progress through the implementation of regulatory measures to these potential
problems and strictly observing the principle of non-discrimination and the free / gratis
character that genetic testing must have, for which it is inevitable to have public
financing.
740
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766
ANEXOS
767
ANEXO I
768
769
770
ANEXO II
771
772
ANEXO III
773
774
ANEXO IV
775
776
ANEXO V
a)
777
778
779
b)
780
781
782
ANEXO VI
783
784
785
786
787
788
789
790
ANEXO VII
791
792
793
ANEXO VIII
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Documento TOL6.256.471
Jurisprudencia
Cabecera: AGRESIONES SEXUALES
Jurisdicción: Penal
Ponente: Carlos Javier Álvarez Fernández
Origen: Audiencia Provincial de León
Fecha: 23/06/2017
Tipo resolución: Auto
Sección: Tercera
Número Sentencia: 749/2017
Número Recurso: 1723/2016
Numroj: AAP LE 759/2017
Ecli: ES:APLE:2017:759A
ENCABEZAMIENTO:
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00749/2017
Teléfono: 987230006
Equipo/usuario: MAA
Modelo: 662000
794
Recurrente: Avelino
Abogado/a: D/Dª
Procurador/a: D/Dª ,
A U T O Nº 749/17
ILMOS. SRES.
La Sección tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Señores del margen,
siendo Ponente
Aláez Gutiérrez y asistido del Letrado Don Francisco Javier San Martín Rodríguez, y
apelado el MINISTERIO
FISCAL.
ANTECEDENTES DE HECHO:
795
correspondientes a restos de semen en hisopos, gasa y tanga, acordándose asimismo que
la toma de muestras o fluidos autorizada deberá llevarse a cabo de la forma menos
invasiva y posible por personal médico y forense especializado y cualificado, asistido
por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los cuales harán uso
de la fuerza mínima imprescindible para lograr la efectividad de la toma de muestras o
fluidos autorizada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación el auto dictado, con fecha 11
de Octubre de 2.016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de LEON , en el que se
acuerda practicar examen del ADN de DON Avelino , previa la extracción por parte del
Sr. Médico Forense de una muestra indubitada de sangre líquida (con EDTA como
anticoagulante y refrigerado) o sangre seca, o toma de células mucosas de la cavidad
bucal, o pelos arrancados con bulbo, debiendo remitirse la citada muestra para el cotejo
de su ADN con el perfil genético existente en las muestras de referencia TA-1, H-1 y
GA-1 correspondientes a restos de semen en hisopos, gasa y tanga, acordándose
asimismo que la toma de muestras o fluidos autorizada deberá llevarse a cabo de la
forma menos invasiva y posible por personal médico y forense especializado y
cualificado, asistido por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
los cuales harán uso de la fuerza mínima imprescindible para lograr la efectividad de la
toma de muestras o fluidos autorizada.
Interpone el recurso de apelación que nos ocupa la representación del investigado, cuya
intervención corporal se autoriza judicialmente en el auto recurrido, la cual considera
que la ausencia de consentimiento por su parte a someterse a tal intervención no puede
eludirse, compeliéndole físicamente a ello mediante el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del estado, puesto que tal negativa es un derecho del investigado al
amparo de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución , y, caso de que se hiciera
en tales condiciones de fuerza, fuere cual fuere el resultado, dicha prueba debería ser
declarada nula, por haberse obtenido vulnerando dicho precepto constitucional, e
infringiendo los derechos a la presunción de inocencia, a no confesarse culpable y a no
declarar contra sí mismo, sin que ello vaya contra el interés público, pues tal negativa
podrá ser valorada, en su caso, en su momento, ya sea por el Juzgado de Instrucción o
por el órgano juzgador que pudiera conocer de la fase del juicio oral. Por otra parte, la
parte apelante señala que no parece razonable la decisión judicial impugnada, ni
obedece al criterio de proporcionalidad que recoge el artículo 363 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , cuando el propio Instituto Nacional de Toxicología señala
que no es posible garantizar la obtención de resultados de identificación genética, es
decir que ha sido acordada la medida sin garantía alguna de que pueda servir a los fines
para los que se ha acordado.
796
Sin embargo, no puede compartirse ninguno de los referidos alegatos que contiene el
recurso, puesto que el auto recurrido explica de una forma clara que, en el marco
constitucional y legal, se ha adoptado la decisión de autorizar la obtención de muestras
indicadas del investigado, con la finalidad de obtener su perfil de ADN y a los solos
efectos de su plena identificación para la investigación de los hechos objeto de la
presente instrucción, que no son otros que el presunto delito de abuso sexual del artículo
181.2 y 4 del Código Penal . En tal sentido, aunque en el auto ahora recurrido se habla
de "agresión sexual", no parece que de la investigación que se está llevando a cabo haya
elementos que nos permitan, por ahora, hablar de esta segunda figura delictiva, sin
perjuicio de la definitiva calificación que pueda hacerse al concluir dicha investigación.
En todo caso, los hechos objeto del procedimiento, en principio el ataque a la libertad
sexual de la víctima que no recuerda las circunstancias en que el mismo pudo producirse
dada su situación de privación prácticamente de sentido, por la ingestión de bebidas
alcohólicas u otras sustancias, son de la suficiente gravedad para que esté justificada la
práctica de la diligencia de investigación impugnada, consistente en la obtención de
material genético del investigado, respecto del que existen indicios de su presunta
participación en los hechos, para compararlo con el perfil de ADN presente en los restos
de semen hallados en la ropa y cuerpo de la víctima. Caso de resultar positiva tal
comparación serviría para la identificación del investigado como el hombre que
mantuvo relaciones sexuales con la víctima. Al respecto, debe tenerse en cuenta que,
aunque el investigado niega tales relaciones, ni siquiera como consentidas, aunque sí
reconoce haber visto a la mujer al menos dos veces en la noche de autos, habiendo
incluso recogido el bolso y pertenencias de la misma que guardó en su vehículo (donde
fueron hallados por la Policía), tal resultado positivo en cuanto a la comparación del
material genético entre el indubitado del investigado y el dubitado hallado en el cuerpo
y ropas de la víctima, unido a tal versión de los hechos proporcionado en su declaración,
constituiría un elenco indiciario suficiente para imputar al investigado su participación
en el indicado hecho delictivo.
797
intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso
autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal ", debiendo tenerse en cuenta que los delitos a que se refiere
dicho precepto son los delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la
libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio
siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las
personas, así como en los de delincuencia organizada.
Con mayor razón, cabe acudir en el caso que nos ocupa a las medidas coactivas
mínimas que describe el auto recurrido, si tenemos en cuenta que el investigado no se
haya detenido, si bien hay sospecha firme de su posible participación en los hechos, y
nos encontramos ante la investigación de un hecho grave, cuyo esclarecimiento (la
identificación del presunto autor del ataque a la libertad sexual de la víctima) exige la
práctica de tal diligencia que comporta una intervención corporal respecto del
investigado que puede calificarse de levísima (bastaría con un frotis bucal), por lo que la
imposición coactiva de dicha intervención corporal con el fin superior de preservar el
interés público en el descubrimiento y persecución de un delito especialmente grave
guarda la debida proporcionalidad con los derechos del investigado mínimamente
afectados.
FALLO:
798
Forense de una muestra indubitada de sangre líquida (con EDTA como anticoagulante y
refrigerado) o sangre seca, o toma de células mucosas de la cavidad bucal, o pelos
arrancados con bulbo, debiendo remitirse la citada muestra para el cotejo de su ADN
con el perfil genético existente en las muestras de referencia TA-1, H-1 y GA-1
correspondientes a restos de semen en hisopos, gasa y tanga de la víctima, acordándose
asimismo que la toma de muestras o fluidos autorizada deberá llevarse a cabo de la
forma menos invasiva y posible por personal médico y forense especializado y
cualificado, asistido por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
los cuales harán uso de la fuerza mínima imprescindible para lograr la efectividad de la
toma de muestras o fluidos autorizada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS
dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen
superior.
799
800
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