Filosofía Del Derecho

Filosofía del Derecho – Cátedra “A” – Dra.
Margarita Julia Llabrés
Filosofía del Derecho – Cátedra “A” – Dra. Margarita Julia Llabrés

Unidad 1 – La Filosofía del Derecho
1.1 OBJETIVOS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO. Planteamiento del problema: Icilio Vanni.
La Filosofía del Derecho se ocupa de pensar sobre el derecho, buscar sus fundamentos,
causas, modos, etc.
Icilio Vanni (fines de siglo XIX) busca conocer el derecho en 3 campos de investigación:
1. Derecho como SABER: Ciencia del derecho (Investigación crítica)
OM
2. Derecho como SER: Lo que el derecho es en su evolución (hechos) (Investigación
fenomenológica)
3. Derecho como OBRAR: El derecho tal y como debería ser (deber ser)
(Investigación deontológica)
.C
1.1.1 Respuesta de Giorgio Del Vecchio: campos de investigación.
Giorgio del Vecchio (siglo XX) plantea la filosofía del derecho en tres campos de
investigación:
DD
1. Lógica
2. Fenomenológica
3. Deontológica
En un principio la ciencia está dentro de la filosofía, luego en la Modernidad (entre Edad media
LA
y Edad contemporánea) comienzan a separarse, dando como resultado una gran diferencia: La
ciencia va a partir de conocimientos básicos, mientras que la filosofía va a cuestionarse hasta
lo más básico del conocimiento.
1. Lógica:
FI
Del Vecchio parte de la investigación lógica para determinar a priori (KANT) el

concepto de derecho que tenga aplicación universal.
Lo hace para poder determinar cuándo un fenómeno está dentro del campo del
derecho. Esta determinación del concepto es la forma primera de cognosibilidad

para entender lo que entra en el campo jurídico.
Esta investigación lógica de debe establecer la posibilidad a priori del concepto de

derecho universalmente válido porque es la condición de cognoscibilidad de
fenómenos jurídicos.
El concepto de derecho será la forma lógica a priori (anterior a la experiencia)

trascendental (es el conocimiento que capta al concepto y lo vuelve jurídico)
Define el concepto de DERECHO: “El derecho es la coordinación objetiva de las

acciones posibles entre varios sujetos según un principio ético (iusnaturalismo)
que las determina excluyendo todo impedimento (este principio se encuentra dentro de
un marco de libertad).”
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Características principales que diferencian al derecho de las otras ramas de las

ciencias sociales:
 Coercibilidad: Posibilidad de constreñir al cumplimiento del derecho

(ligado a la coactividad).
 Sujetos de derecho: Quienes forman parte de una de una sociedad,
relacionados unos con otros, coordinada por el derecho.
 Relaciones que se establecen a través del derecho.
Esto es estudiado por la TEORIA GENERAL DEL DERECHO.
2. Fenomenológica (estudio del fenómeno):
OM
Se vale de la HISTORIA y de la SOCIOLOGÍA (jurídicas) para buscar líneas de
pensamiento.
Hay una tendencia innata de los ordenamientos jurídicos positivos a una

adecuación progresiva al ideal de justicia (iusnaturalismo) -a diferencia del
iuspositivismo en el que lo justo está en el hecho concreto, no en la ética natural- Porque
.C
emergería de las prerrogativas de las personas al campo jurídico y serían llevadas a
efecto.
Es decir, que para lograr el conocimiento del fenómeno jurídico integro es

DD
necesario conocer que es el derecho. Esta investigación demuestra la circunstancia
de que no hay existencia humana sin un cierto sistema de derecho (no siempre está
sistematizado).
3. Deontológico (Estudio del DEBER SER del derecho. El obrar):

LA
Tiene por objeto el estudio de la justicia como idea reguladora del derecho
(iusnaturalista). Porque cada individuo siente dentro de sí la necesidad de lograr la
justicia (no comprobable empíricamente).
El individuo tiene la facultad de juzgar, de valorar el derecho existente porque cada

FI
uno tiene el sentimiento de justicia. Existe la necesidad humana de una

investigación que valore el sentimiento y que ponga en el principal objetivo del
derecho alcanzar el ideal de justicia (el derecho tal como DEBIERA SER) –Estudiar como
debiera ser el derecho para alcanzar el ideal de justicia-.
Este campo deontológico comprende la racionalidad (conocido a través de la razón) y

legitimidad (aprobación) del derecho vigente.
Definición de la filosofía del derecho: Comprende estas tres investigaciones y se define como
la disciplina que conceptúa el derecho en su universalidad lógica (lógica), investiga los
origines y los caracteres generales de su desarrollo histórico (fenomenológico) y los valora
según el ideal de justicia trazado por la pura razón (deontológico).

1.1.2 Respuesta de Norberto Bobbio: campos de estudio de la Filosofía del Derecho.
Desarrolló su postura en Italia a principios del siglo XX. Es iuspositivista y neo-empirista.
Es iuspositivista porque busca la verdad como correspondencia, es decir, que coincida lo

que se piensa con lo que está.
Es neo-empirista porque busca el conocimiento a través de verificación y comparación con

la experiencia). Para los neo-empiristas las ciencias racionales (matemática y lógica) son
ciencias auxiliares para las ciencias naturales (que son verificables empíricamente).
Campos de investigación de la filosofía del derecho:
OM
1- Teoría General del Derecho
2- Teoría de la Justicia
3- Teoría de la Ciencia Jurídica
1. Teoría General del Derecho:
.C
Investiga para buscar el derecho en cualquier rama (busca las características
generales, busca el concepto).
DD
Busca el concepto de derecho en los ordenamientos jurídicos positivos a través de
las características que presentan para diferenciarlo de por ejemplo la moral.
Estas características son:
1- Composición del ordenamiento jurídico: Normas: Teoría de la norma
jurídica (concepto, tipos de norma, clasificación, etc.)
2- Formación del ordenamiento jurídico: Teoría de las fuentes del
LA
derecho (depende de cada etapa).

3- Unidad del ordenamiento jurídico: Validez del derecho y teoría de la
Norma Fundante.
4- Plenitud del ordenamiento jurídico: Condición del sistema (que
FI
incluya todos los casos).

5- Cohesión y coherencia del ordenamiento jurídico: exclusión de
situaciones que no pertenezcan al sistema (relacionado a la plenitud).
6- Relaciones entre ordenamientos jurídicos diferentes: Ya sean
relaciones espaciales (nación, provincia, municipio), temporales (con la

aplicación de la norma mas reciente generalmente) y materiales (con

el principio de que ley especial prima sobre ley general).
Criterios de eliminación de situaciones que no pertenezcan al sistema (lo que no está en el
sistema debe ser solucionado por el mismo sistema):
 Criterio cronológico (prevalece la ley mas reciente)

 Criterio Jerárquico (prevalece la ley de mayor jerarquía)
 Criterio de la especialidad (ley especial prevalece sobre ley general)
Bobbio dice que la Teoría General del Derecho es parte científica y parte
formal. Científica porque hace una investigación ontológica (ente, entidad del
derecho en la realidad empírica). Formal porque no se ocupa del contenido del
derecho (de eso se ocupa cada rama), sino que se centra en la estructura de
los ordenamientos jurídicos positivos.

2. Teoría de la Justicia: (deriva de la voluntad de la autoridad)
Enfrenta su teoría con la Teoría de la Justicia del iusnaturalismo, en la que de las

leyes del ser se obtienen normas del deber ser. Según Bobbio esto es una FALACIA
(razonamiento que parece verdadero pero es erróneo) ya que del ser no se
obtiene el deber ser. Hay un problema lógico.
El campo de acción es una investigación de carácter COMPARATIVO, según tiempo,

espacio y circunstancias para diferenciar lo justo de lo injusto en el caso concreto
(empírico). Por lo tanto nos encontramos frente a una Fenomenología de la Justicia
(estudio del hecho concreto).
OM
De este análisis Bobbio deriva que “la Justicia es el conjunto de valores, bienes o
intereses para cuya protección recurren los hombres a esa técnica de convivencia
que se denomina Derecho.”
También la considera de forma analítica, a través de la filosofía analítica que es la

forma de fundamentar a través del lenguaje las proposiciones (afirmaciones, jucios) a
.C
través de las cuales se expresa la justicia. Esta Teoría de la Justicia es la comprensión
analítica de los juicios de valor.
Para Bobbio, la distinción entre Ciencia y Filosofia es la misma que la que existe entre
DD
Ciencia Juridica y Filosofia del Derecho:
 La ciencia es una toma de POSESION de la realidad.

 La filosofía es la toma de POSICION de la realidad (es ideológico).
LA
La TEORIA DE LA JUSTICIA es el estudio deontológico (deber ser) de la filosofía del

derecho, que se articula en tres momentos:
-Ser: Fenomenológico. Estudio histórico, sociológico y comparativo.

FI
-Saber (Lenguaje): Estudio analítico aportado por la filosofía analítica.
-Deber ser ideológico o deontológico.
3. Teoría de la Justicia: (deriva de la voluntad de la autoridad)

Es el estudio de los esquemas intelectuales o procedimientos empleados por los

juristas para depurar, interpretar, integrar y conciliar entre sí las normas de un
sistema jurídico, usando para ello el análisis de la lógica moderna o simbólica, la
nueva retórica, la teoría de la argumentación, etc. Es decir, una investigación
metodológica.
Bobbio no es iuspositivista a ultranza ya que tiene esta parte metodológica referida

al lenguaje, a la lógica, a la retórica, etc.

1.1.3 Consideraciones acerca de la relación Filosofía y Ciencia del Derecho. (Enrico Pattaro)
–neo empirista-
 Dice que Vanni y Del Vecchio están muy influenciados por el iusnaturalismo vigente a
comienzos del siglo XIX (iusnaturalismo racionalista) a pesar de que Del Vecchio toma
al principio una posición Kantiana. Porque todavía están influidos por la filosofía
globalista (todo el conocimiento se encuentra dentro de la filosofía, luego las ciencias
van a apartarse).
 Bobbio es coherente en algunos aspectos pero deja en la filosofía algunas partes que
corresponden a la ciencia.
OM
Pattaro, al ser neo empirista, utiliza la filosofía analítica. Esta debe analizar el lenguaje
de la ciencia, ya que esta se fue desprendiendo. La filosofía es residual. La filosofía es
la aclaración lógica del pensamiento. Toda filosofía es crítica del lenguaje.
Dentro de cualquier campo teórico el objeto de estudio es:

 Problemas Objetivos: el estudio de las propiedades, las características y las
.C
relaciones entre distintos objetos (reales o ficticios)
 Problemas Lógicos: que se refieren a los objetos lógicos (términos,
proposiciones, teorías, etc) y son objeto de estudio de la filosofía. Y dentro de
DD
este estudio diferencia:
o Entidades Lingüísticas: Son las unidades de lenguaje (palabra, frases,
oraciones, párrafos, etc.).
o Entidades Extralingüísticas: Lo que no está constituido por signos
lingüísticos (cosas, hechos, personas, comportamientos, etc.)
LA
Los discursos que versan sobre entidades extralingüísticas son de primer grado:
constituyen el lenguaje.
Los discursos que versan sobre entidades lingüísticas son de segundo grado:
constituyen metalenguaje (se estudia un lenguaje a través de otro lenguaje).
FI
1.1.4 Ius Naturalismo y Positivismo Jurídico.
Iusnaturalismo (derecho natural)
Considera que el fundamento es el que se extrae en la naturaleza. Se desarrolla principalmente

en Grecia. Gira en torno a un derecho superior a toda ley escrita.

Debe coincidir esta idea de derecho superior con la realidad, ya que tiene su fundamento en la
conciencia del hombre.
Es una forma de vida social y un punto de vista de la justicia cumplida por los súbditos (en ese
momento) y aplicada por los jueces. Por lo tanto es el derecho vigente (≠ derecho positivo).
El fundamento del conocimiento es la razón.
Para el iusnaturalista existen dos formas de derecho:
 Derecho natural superior.

 Derecho positivo basado en el derecho superior (debe reflejar los valores del derecho
natural para buscar el ideal de justicia).

Para el iusnaturalismo los valores son absolutos, por eso el derecho positivo debe tender a
estos. Es una positividad distinta a la del iuspositivismo.
Para el iusnaturalismo la expresión “derecho” no significa necesariamente derecho positivo.
 Kelsen critica: dice que el derecho superior es meramente ideológico.

Discute el carácter jurídico de este y le otorga carácter ético.
 Del Vecchio: La positividad NO es un elemento esencial en el concepto de
derecho.
El carácter jurídico no depende de la positividad sino que para el iusnaturalismo el derecho es

siempre un punto de vista sobre la justicia. Informa sobre el comportamiento del individuo
OM
dentro de la sociedad como forma efectiva que existe como proyecto de realización del
derecho natural en derecho positivo.
Santo Tomás de Aquino: diferencia el derecho natural del derecho positivo. Dice que hay
normas del derecho positivo que nada tienen que ver con el derecho natural. Lo teológico lo
toma como razón de fe, mientras que lo jurídico lo toma como razón común, no subordina uno
.C
a otro. Ej: Normas de tránsito, que nada tienen que ver con el derecho natural.
El derecho natural será la regla establecida por la razón natural que dice entre lo que
se da y lo que se recibe debe existir una proporción que se da en la realidad positiva.
DD
El iusnaturalismo es el derecho natural que se positiva en el derecho vigente.
Iusnaturalismo (derecho natural)

LA
Para esta postura el derecho natural representa el elemento metafísico del saber jurídico
frente al fenómeno del derecho, el dato de la experiencia que es lo único que para el
positivismo es objeto de conocimiento.
Otro argumento lógico positivo es que no se puede conocer como igualmente válidos dos
sistemas contradictorios (en referencia el natural y al positivo).
FI
Lo que es derecho es el derecho dado, ya sea escrito, como costumbre o de boca en boca,
pero no fundado en un derecho superior.
El realismo jurídico dice que el derecho natural no es un estudio científico porque este estudio

responde a una exigencia intelectual de nuestro tiempo.
Bobbio dice que en un contraste de concepciones iusnaturalistas y iuspositivistas el juez va a

encontrarse en una contradicción. No va a poder desprenderse de sus valores que muchas
veces serán distintos a sus conocimientos jurídicos.
La moral rige la costumbre del hombre determinando lo bueno y lo malo (la definición de bueno y malo dependerá
de la posición filosófica).
La ética es el estudio de la moral.
Etimológicamente ambas se refieren a costumbres: moral, mos (romanos) y ética, ethos (griegos).

Unidad 2 – Derecho y Ciencia del Derecho

2.1. La duplicidad del saber jurídico, el objeto y el método. La jurisprudencia en las
concepciones racionalista y positivista (racionalista) de Ciencia.
De acuerdo a la postura que se tome en la unidad 1, va a variar la concepción del Derecho

como Ciencia.
¿La Jurisprudencia constituye o no una ciencia? Va a depender del método.
“El problema de le teoría de la ciencia se refiere a la falta de valor de la jurisprudencia como

tal, por lo tanto propio de la experiencia jurídica, es la duplicación del saber jurídico. Lo que
OM
pasa es que se consideraba ciencia con el ideal de la misma desde la modernidad, el cual
contrastaba con la experiencia jurídica.”
Esto da origen a 2 corrientes:
 Racionalismo
 Empirismo
Racionalismo
.C
DD
La jurisprudencia en la concepción racionalista del siglo XVII (Iusnaturalismo). Postulados
básicos:
1. Concibe el mundo como un sistema ordenado racionalmente, es decir, regido por

leyes universales y necesarias. (Racionalismo objetivo o metafísico)
2. El hombre es un ser racional dotado de una facultad que le permite comprender las
LA
leyes. (Racionalismo subjetivo o metodológico)

3. La ciencia es la adecuación de la razón subjetiva del hombre a la razón objetiva de la
naturaleza. Consiste en el descubrimiento y formulación de las leyes que están en la
naturaleza; son inmutables y necesarias. Su verdad tiene el carácter de definitiva y
absoluta.
FI
4. Científico: Tiene como objeto de estudio esas leyes universales y necesarias. El mundo
de la experiencia jurídica en que se mueve el jurista es mutable, provisorio limitado en
el espacio y tiempo, convencional, contingente. La jurisprudencia es práctica, queda
fuera de la ciencia.

Empirismo
En el siglo XIX tiene mayor vigencia la otra corriente epistemológica. Jurisprudencia en la

concepción empirista, de la cual surge el positivismo. Se afirma solo lo que se puede
experimentar (por lo cual según esta corriente, la matemática y la lógica son auxiliares).
1. El mundo es un conjunto de acontecimientos, de hechos, que al entrar al sistema de

las ciencias, deben ser convalidados experimental u observacionalmente. (La
experiencia puede ser provocada y es repetible, la observación no)
2. El científico es un ser registrador de hechos, explora una porción del mundo y
compone relaciones constantes o leyes generales destinadas a ser revocadas por la
experiencia de nuevos hechos (verdad hasta que se demuestre lo contrario)

3. La ciencia llega mediante sucesivas aproximaciones a la VERDAD (ya que no hay

verdades absolutas, se aproxima). Por ejemplo: Las leyes de la naturaleza. Por dos vías
filosóficas distintas se llega al mismo resultado.
4. El hecho constituye el presupuesto de análisis para el empirista. El mismo debe ser
verificado o verificable para entrar en el campo de la ciencia, única forma posible de
conocimiento. Si no es verificable no es conocimiento. La jurisprudencia realiza su
trabajo no sobre hechos verificables, sino sobre proposiciones dadas sobre normas
jurídicas. No es verdadera ciencia (la jurisprudencia es un metalenguaje).
5. El hecho jurídico es un hecho empírico producido por la voluntad e inteligencia como
hecho social que regula el conjunto de las relaciones humanas y por lo tanto una
verdadera ciencia del derecho.
OM
2.2. El Derecho como sistema normativo.
El derecho está dentro del ordenamiento jurídico positivo (iuspositivismo)
Kelsen (principio sXX) estudia el auge de la codificación (todos los casos se encontraban
.C
abarcados por los códigos). Quiere diferenciar el derecho de la moral y de la religión.
“Teoría Pura del Derecho” – Universidad Nacional Autónoma de México. (Excluir del derecho
todo lo que no es estrictamente jurídico).
DD
El objeto de estudio es el DERECHO. ¿Qué es el derecho?
Elementos característicos del derecho:
 Coercibilidad (Posibilidad de exigir su cumplimiento)


LA
Coactividad (Exigencia efectiva del cumplimiento)

 Distinción del ser (por el principio causalidad) del deber ser (por principio de
imputación)
o De esta diferenciación surge la distinción entre norma primaria y norma
secundaria:
FI
Iusnaturalismo Iuspositivismo
Norma Primaria No matar. “El que matare a…”
Norma secundaria “El que matare a…” No matar para no ser sancionado.
(deducción lógica)
 Se debe diferenciar norma y ley natural (una responde al principio de imputación y

otra al principio de causalidad).
Según Kelsen (basándose en Kant y Hume) la NORMA JURÍDICA es un juicio del deber
ser que se funda en el principio de imputación, es decir, en la atribución de una
consecuencia a una condición. La consecuencia es la sanción, la condición es el hecho
que se vuelve ilícito.
2.2.1. Kelsen: El derecho, Derecho y naturaleza, la norma jurídica, el orden jurídico. La

ciencia del derecho: Teoría estática y teoría dinámica. Norma y enunciado jurídico.
Ciencia causal y Ciencia normativa.

La ciencia del derecho estudia el ordenamiento jurídico positivo.
La norma primaria y secundaria (≠ del naturalismo)
La norma primaria es aquella que va a aplicar una sanción a un hecho que se vuelve ilícito
por la norma. El hecho se vuelve ilícito por estar sancionado por la norma
(antecedente>consecuente)
No estamos hablando del deber ser el comportamiento (el comportamiento a llevar a cabo
para no ser sancionado), sino el deber ser de la norma: “el que mata DEBE ser reprimido”
(es una estructura lógica).
OM
La sanción vuelve jurídica a la norma, porque está institucionalizado. El Estado tiene el
monopolio de aplicar sanciones (generalmente).
La concepción de norma primaria y secundaria de Kelsen es inversa a la del iusnaturalismo.
.C
Kelsen habla de la FALACIA DEL IUSNATURALISMO
De una norma/ley del ser (natural) no se puede extraer una norma del deber ser. Dice
que hay un abismo lógico. Se está duplicando el derecho. Muchas veces el derecho
DD
positivo no se basa en el derecho natural (ej.: normativa de tránsito)
 Kelsen se refiere a una norma fundamental que va a dar validez a todo el sistema.
Pero… ¿qué le da fundamento a esa norma? (gran crítica a su postura)
Para ello recurre a Kant:
Es un esquema lógico trascendental. Es una norma supuesta. Basa la fundamentación
LA
de la primera norma en su EFICACIA (CN 1853 en este caso):
La norma fundamental es una norma presupuesta: es una constitución, en sentido

lógico jurídico, productora de Derecho. Los individuos que presuponen esta
Constitución son considerados “Autoridad productora de derecho”. A esta norma
FI
fundamental se la llama “presupuesto lógico trascendental” de la validez objetiva de

las normas. Afecta al principio de efectividad. La norma fundamental se refiere a una
constitución que en base a ella se haya establecido y sea efectiva y eficaz, es decir, que
haya sido aplicada y observada. – Lo dice para zafar -


OM
.C
DD
LA
FI


Conceptos fundamentales de Kelsen
Según Kelsen no todas las normas tienen sanción, pero hay que ver el plano del
ordenamiento jurídico general (Por ejemplo, los requisitos de un contrato).
El “deber ser” de la norma es una “estructura lógica”: es una proposición condicionada (la
norma); Si pasa Y entonces Z.
 Debido en sentido subjetivo: es todo acto de voluntad de un hombre orientado

intencionalmente al comportamiento de otro.
OM
 Debido en sentido objetivo del acto: es una norma. Se expresa que la conducta hacia
la cual el acto se orienta intencionalmente, es considerada como debida no solo por el
individuo que cumple el acto, sino por un tercero que no participa.
Existe una regulación negativa y una regulación positiva (por acción y omisión). Haciendo
referencia a lo permitido, lo prohibido, lo obligatorio, etc.
.C
El Derecho estatuye sanciones que motivan al hombre (una de las funciones del derecho).
Puede ser una motivación indirecta y no necesaria (ya que hay quienes no la cumplen).
Todo sistema social eficaz produce una motivación psíquica. Pero el derecho se distingue
DD
ya que es COACTIVO.
Hegel: El orden jurídico trae como consecuencia la seguridad colectiva.
Se habla de seguridad colectiva cuando el orden jurídico determina las condiciones bajo la
cual la coacción como fuerza física debe ser ejercida (solo por la autoridad competente y
LA
bajo las condiciones establecidas por el ordenamiento jurídico). Cuando esa protección se
alcanza, se habla de seguridad colectiva, en cuanto es garantizada por el ordenamiento
jurídico como orden social.
Aspira a la paz, puesto que la paz es la ausencia del uso físico de la fuerza.
FI
Derecho y ciencia
Las normas jurídicas son el objeto de las ciencias jurídicas (Kelsen), pero también es la

conducta contenida en las normas. De ahí surgen:
 Teoría estática: tiene por objeto el derecho como sistema de normas. El derecho en su
estado de equilibrio.
 Teoría dinámica: tiene por objeto el proceso jurídico en el que el derecho se produce y
se aplica. El derecho es un momento, el cual está también regulado por el derecho
(procedimiento para producir normas legales). Los actos de producción y aplicación del
derecho que constituyen el proceso jurídico están en el contenido de las normas. (Ej.:
procedimiento legislativo en la CN)
La norma jurídica es una prescripción (ordena conducta), el enunciado jurídico (lo que se dice
de la norma) es una proposición (expresión de juicio, afirmación).

2.3. Bobbio: El derecho positivo, Ciencias formales y ciencias empíricas. El método

axiomático.
Bobbio se encuentra del neopositivismo y del neoempirismo (en el sistema codificado), su

gran aporte fue la introducción del método axiomático. No es positivista a ultranza (ya
que esa postura se fue superando con el auge de la codificación).
Diferencia las distintas ciencias (según el criterio de Carnap):
 Ciencias no empíricas o formales.

 Ciencias empíricas o reales.
OM
Realiza esta diferenciación para saber si las ciencias jurídicas son ciencias empíricas.
Las ciencias FORMALES están constituidas por proposiciones analíticas, en las que del sujeto
se extrae el predicado (ej.: el triangulo tiene tres ángulos). Están desprovistas de objeto, su
verdad o falsedad dependen de la forma en que se unen las palabras, es decir, no agregan
conocimiento.
.C
Estas proposiciones se basan en convenciones de naturaleza lingüística, conceptual, deductiva.
No tienen una función cognitiva en sí mismo.
DD
Las ciencias formales cumplen una función auxiliar de acuerdo a su calidad (lógica) y cantidad
(matemática). Son instrumentos para las ciencias empíricas.
LA
Las ciencias REALES están constituidas por proposiciones sintéticas, que son la síntesis de dos
conceptos distintos. Su verdad o falsedad dependen de la comprobación empírica. De ellas
deducen proposiciones individuales o generales.
Toman una proposición como “hipótesis de trabajo” que va a ser confirmada por la
observación y experimentación. Dato: La observación no se repite, se debe prever. El experimento puede ser
FI
provocado.
Desde el punto de vista del lenguaje total, la ciencia tiene como instrumento la lógica y la
matemática para el análisis de las proposiciones. En este sentido, la ciencia jurídica no es una
ciencia formal. Por lo que, para demostrar que es una ciencia real va a tomar un camino

distinto a Alf Ross (empirista en sistema common law) y con la utilización del método
axiomático.
Bobbio estudia la actividad operativa del jurista, es decir, como trabajo. La ciencia del derecho
forma parte de “la gran familia de las ciencias empíricas”.
∑ Actividad operativa del jurista: El jurista realiza un trabajo normativo, interpretativo y argumentativo.

“La actividad del jurista es estudiar reglas del comportamiento, entidades lingüísticas. Pero
estas actividades presuponen la referencia a comportamientos reales, de los cuales las
entidades lingüísticas han sido extraídas (ej.: el lenguaje del legislador, sobre el que trabaja el
jurista, también hace referencia a hechos reales para establecer los comportamientos
posibles).
Por lo tanto, solo se comprende el significado de una prescripción dirigiéndose a la realidad

social. Aquí se encuentra la función interpretativa del jurista. El resultado de esta actividad es
el enunciado que forma parte de la ciencia empírica.
Las proposiciones jurídicas hablan de las normas jurídicas que al mismo tiempo son derivadas
OM
de la experiencia, por lo tanto es una ciencia empírica, porque esta forjada en base a
comportamientos reales. Es normativa, interpretativa y argumentativa.”
(No importa que la ciencia jurídica estudie lenguaje, ya que este lenguaje refleja las relaciones
sociales, los comportamientos de los individuos, los valores, etc.)
No es solamente empírica, ya que debe ser coherente cualitativa y cuantitativamente, es
.C
decir, la verdad como coherencia en la aplicación del método axiomático.
¿Qué significa la verdad como coherencia?
Con el método axiomático se entiende la verdad en relación al rigor idiomático (del lenguaje).
DD
“La cientificidad de un discurso no consiste en la verdad (correspondencia de sus enunciados
con la verdad objetiva), sino en el rigor de su lenguaje (coherencia de un enunciado con los
restantes que forman el sistema).”
“Una investigación es científica cuando se presenta como un sistema coherente de

LA
enunciados, que se obtiene cuando se observan las reglas de formación de las proposiciones
iniciales como las de su transformación en proposiciones derivadas.”
∑ La ciencia, para ser ciencia, debe ser un sistema coherente.
Condiciones para que sea un sistema coherente y, por lo tanto, ciencia.

FI
1- Cuando se define la totalidad de los términos que aparecen en las proposiciones

primitivas del sistema.
2- Cuando se establecen las reglas en base a las cuales se pueden recabar de las
proposiciones primitivas, las derivadas.

Bobbio: “Cuando concurren estas dos condiciones estamos en presencia de una ciencia
entendida como un sistema coherente y cerrado de proposiciones definidas.”
“Sería paradójico que se considerada a la ciencia como un lenguaje riguroso. Por más riguroso
que sea el lenguaje, para que sea ciencia, tiene que tener una parte empírica y una parte de
lenguaje. Por eso dice que la Ciencia del Derecho no es puramente formal ni puramente
empírica.
Corresponde al jurista clarificar los términos primitivos y establecer las normas de formación y
transformación de los términos primitivos en términos derivados.”

Unidad 3 – Derecho y Ciencia del Derecho (Continuación)

3.1. El Derecho y la decisión de los jueces.
3.1.1. Alf Ross: El derecho, la ciencia del derecho: la verificabilidad de los enunciados, el
probabilismo y la relatividad de las ciencias, conocimiento y realidad.
Si bien Alf Ross y Bobbio son ambos neoempiristas, se diferencian en que el primero desarrolla
su postura en el sistema del common law (se va del caso a la norma), mientras que Bobbio se
desarrolla en el auge de la codificación (se va de la norma al caso).
El gran aporte que realiza Alf Ross es la verificabilidad de los enunciados. Por lo que comienza
analizando el lenguaje mediante la filosofía analítica.
OM
Plantea que existen 3 tipos de expresiones:
1. Expresiones descriptivas (aserciones): Son proposiciones, son verdaderas o falsas.

2. Expresiones valorativas (exclamaciones): No son ni verdaderas ni falsas.
3. Expresiones prescriptivas (directivas): Son el derecho válido.
.C
*Lo que dice la norma es prescriptivo, lo que se dice de la norma es descriptivo.
Se debe constatar con el principio de verificabilidad de los enunciados, que consiste en

constatar si la realidad coincide o no con lo que se verifica.
DD
“La condición de principio de la ciencia moderna es que toda aserción acerca de la realidad
(enunciado descriptivo) tiene significado en la medida que: Si se cumplimentan los
procedimientos establecidos bajo ciertas condiciones se alcanzarán determinados resultados
empíricos.”
∑ Si se dice que una silla es una silla, se deben verificar los requisitos mínimos para que sea una silla y no
LA
una mesa, ya sea su función, forma, material, etc. Pero como no hay verdad absoluta en la verificabilidad,
podría aparecer otra cosa con las mismas características pero que no sea una silla. Entonces existirá una
mayor o menos probabilidad, según la cantidad de casos en que se haya presentado.
Esta aserción implica una serie de hechos que comprueban que tienen todas las propiedades
FI
verificando la aserción. Estos procedimientos se llaman “contenido real de aserción”
“Los enunciados de la ciencia jurídica son aserciones y debe aplicarse a ellos el principio de
verificabilidad en virtud del cual una proposición solo tiene sentido cuando puede ser
verificada. Si esto es así, puede ubicar a la ciencia jurídica como una ciencia social empírica.

La validez de una norma jurídica está en función de que sea o no SENTIDA como vinculante
para los jueces y en consecuencia aplicada.”
∑Esta es una crítica que se le realiza a Ross, ya que ubica a la ciencia jurídica como ciencia empírica, pero
“sentir como vinculante” no es empírico. Por lo que después cambia de postura.
Por lo que cambia y postula: la norma va a ser válida por la APLICACIÓN por parte de los
tribunales (lo cual es perfectamente verificable).
Esta afirmación encuentra su verificación en el comportamiento de los tribunales que aplican o

no la directiva de la cual se postula su validez.
Este principio se caracteriza por la reducción de proposiciones a su previsión: conduce el

significado de una proposición descriptiva a la prueba experimental de un hecho.

∑Si en X juzgado se sabe que tiene determinada postura, se va a presentar o no determinado escrito para
vernos favorecidos. Se realiza un cálculo de probabilidad.
Probabilismo y Relatividad de las Ciencias – Existen 3 tipos de proposiciones.
1. Proposiciones que no contienen implicación alguna que pueda ser verificada. No

pueden establecerse condiciones para su verificación, por lo tanto, son desechadas por
la ciencia y colocadas en la metafísica ya que no tienen un sentido cognoscitivo. Ej.:
“Dios existe”, “El alma es inmortal”.
2. Proposiciones de las que existen las condiciones de verificabilidad pero por razones
técnicas no pueden traducirse en experiencia directa. Tienen un significado, pero su
verdad o falsedad no ha podido comprobarse aún. Funcionan como hipótesis. Una vez
OM
que se constatan pasan a ser conocimiento empírico.
3. Proposiciones cuyas condiciones de verificabilidad pueden traducirse en experiencia
directa, lo cual permite establecer su verdad o falsedad. Esta proposición verificable
tiene un resultado concreto que puede ser positivo o negativo (verdadero o falso).
Conocimiento y Realidad
.C
Transcurrido el momento de la verificación, la realidad como existencia y la verdad como
cientificidad recuperan sus respectivas autonomías. Esto significa que el juicio de cientificidad
acerca de las proposiciones descriptivas que se basa en el principio de verificación NO puede
valer como juicio de existencia.
DD
∑El objeto existe independientemente si se conozca o no. Cuando se conozca quizá podrán conocerse
sus características, pero no comienza a existir desde que lo conocemos.
¿Cómo se aplica esto a las ciencias jurídicas?
Las proposiciones de la ciencia jurídica, en la medida que son descripciones (aserciones)

LA
deben ser consideradas en base al principio de verificabilidad. Por ejemplo, por esta
descripción se afirma que una norma de derecho que es válida correspondiendo la validez
del derecho a la verdad entre regla jurídica y la realidad social, es decir, verdad como
correspondencia.
FI
El procedimiento de verificación de las proposiciones de la ciencia jurídica estará

constituido por el comportamiento de los tribunales que deciden las controversias
jurídicas. ∑Este pensamiento es luego de su cambio de postura de Sentimiento a Aplicabilidad de la norma.
Cuando la ciencia jurídica afirma que determinada norma jurídica es válida y que va a ser

aplicada, solo se verificará como verdad en el supuesto que sea aplicado. De allí surge el
Realismo Jurídico Escandinavo. ∑Entre más casos con un determinado sentido, habrá más previsión y
probabilidad.

3.2. El derecho es poder.

3.2.1. Propuesta metodológica de la Escuela crítica: roles y limites del discurso en las
ciencias sociales. El discurso jurídico como discurso de poder. Casos judiciales.
Esta postura no es ni iusnaturalismo ni iuspositivismo. Se basa en la escuela crítica (dentro de

la filosofía analítica), ya que es una análisis del lenguaje de las ciencias sociales.
Se desarrolla luego de la Segunda Guerra Mundial. Se plantea cuál es el discurso de las ciencias
sociales y del derecho.
Se entiende por discurso a reflexión, palabras, frases mediante las cuales un individuo o grupo
OM
social expresa lo que piensa, siente o quiere.
El derecho es más que un grupo de palabras, es un discurso que involucra a toda la sociedad.
Incluye comportamientos, conocimientos, símbolos, mitos, deseos e intereses. .
∑Cada sociedad va a sentir y pensar distinto. Esto hace a las ciencias sociales.
El derecho es aquello que la ley ordena y manda, que los jueces interpretan y resuelven, que
.C
los abogados argumentan, quienes intervienen en los juicios declaran, que los juristas dicen,
que los legisladores dictan, la población entiende y representa en su mente, etc.
El derecho es una práctica social porque en una comunidad se entienden cuestiones, como
DD
por ejemplo “empresa económica rentable”, “tendencia del mercado”, “impacto de la
globalización”, etc. Por lo tanto, la teoría crítica considera al estudio del derecho y al derecho
mismo como un “discurso del poder y para el poder” porque es un orden coactivo. Define
quién tiene el poder y cómo y en qué condiciones se ejerce. Para ello, brinda las herramientas
necesarias para ejercerlo. Lo justifica y legitima por medio de normas y facilita la obediencia al
LA
poder.
La teoría crítica afirma que el ordenamiento jurídico es una herramienta de control social
porque los integrantes de una sociedad internalizan las normas para lograr la “cohesión
social”; condición para que el poder se imponga sin cuestionamiento y así lograr el orden y la
paz social.
FI
Para mantener el poder se suele recurrir a los símbolos que operan sobre la sensibilidad
(emociones, voluntad, deseos). Cada persona tiene un lugar para expresarse y participar
asumiendo conductas porque el espacio de poder es dinámico.

El discurso jurídico es un discurso de poder en sentido institucional. Desde las instituciones

hacia los individuos de la sociedad y desde la cúspide de las instituciones hacia el interior de las
organizaciones del poder en el Estado. Es necesario que toda acción social sea posible por su
significación compartida por las cuales se establecen normas y valores que permiten “la
convivencia social”. Estos se llaman “imaginarios sociales”, compuestos por mitos, religiones
e ideologías.
¿Cuál es la propuesta metodológica de esta escuela? ¿Qué trata de hacer esta escuela?
Trata de establecer una nueva epistemología de las ciencias sociales (especialmente la

jurídica) para enunciar proposiciones teóricas sobre la organización de los discursos
(especialmente el jurídico) y así:

a) Identificar los rasgos generales del discurso jurídico emergente, su inscripción en el

contexto del discurso de las ciencias sociales y su marco teórico.
b) Puntualizar algunas características específicas de la formación del discurso jurídico y su
vinculación con el ejercicio del poder social; tratando de mostrar la tesis de que “el
carácter de ser discurso del poder incide en su constitución como ‘discurso científico’”
(por los silencios y afirmaciones, producto de prohibiciones y exigencias del propio
discurso – oculta lo que no puede o no se debe decir).
c) Ordenar los posibles fundamentos para la construcción de una epistemología de la
ciencia jurídica (epistemología: estudio científico).
El discurso jurídico y científico. Limites y roles del discurso en las ciencias sociales (y en el
OM
derecho).
Con el aporte del psicoanálisis de Freud se produce un quiebre, nos encontramos ante una
nueva forma de analizar la comunicación. Ya no se realiza de manera lineal (emisor-mensaje-
receptor).
Se tiene presente la ruptura teórica generada en relación a la operatividad del discurso desde
.C
la teoría freudiana por el alcance y desarrollo del método psicoanalítico. El lenguaje deja de
ser comunicación en términos tradicionales, porque lo que hablamos tiene otra dimensión. Se
pone de manifiesto la función del símbolo, ocultando un conflicto existente en otro lugar del
discurso. ‘Lo dicho habla de lo oculto.’
DD
Los discursos de las ciencias sociales (y jurídicas) operan sobre la base del lenguaje natural. Se
distingue la lingüística de la teoría del discurso. La lingüística se ocupa de un sistema
constituido por el conjunto de estructuras fonológicas, morfológicas y sintácticas del discurso,
mientras que la teoría del discurso se ocupa de los procesos discursivos que se dan sobre la
LA
base común de una lengua. Incluye los procesos ideológicos y su acción sobre los procesos
científicos.
Uno de los datos de la ruptura provocada por el psicoanálisis consiste en la verificación del
hecho que lo simbólico ocupa un lugar para disimular o esconder el verdadero conflicto que no
está allí.
FI
Michel Foucault (Moi Piere Riviere) – Teoría crítica en Francia
Continúa con la postura de la escuela crítica de que el derecho es poder y la ruptura

epistemológica provocada por la perspectiva de Freud de que existe algo oculto cuando se

resuelven los casos.
Foucault estudia el caso Moi Piere Riviere, ocurrido en la comuna de Aunay, desde esta nueva
perspectiva. Plantea que en un caso no hay comunicación lineal, sino que existe una lucha de
poder (discursos) en la que cual estos buscan prevalecer y se pregunta por qué se condena a
un demente a pesar de que se dan todas las pruebas para determinar que es inimputable.
La realidad es más compleja que las diversas formas de la teoría jurídica. La correlación
derecho-realidad no es igual, sino que la realidad excede el conocimiento del derecho ya que
la primera es dinámica. Sospecha que hay un desajuste entre la realidad y el conocimiento del
derecho, porque se oculta lo que no puede o debe decirse.

“La sospecha se refiere al desajuste entre el proceso de producción real y el objeto jurídico
como último eslabón de una cadena que comienza en una experiencia jurídica, una conducta
socialmente controlada y regulada pasa por la norma jurídica y desemboca en una
multiplicidad de prácticas profesionales y en la ciencia jurídica”.
“Entre el proceso de producción, formación y constitución del discurso jurídico y este discurso
como producto final, existe una ruptura, una discontinuidad, un desplazamiento”.
Como se desconoce esta ruptura, la teoría jurídica habla de un objeto jurídico, un campo
semántico uniforme, una homogeneidad que obra explicando la aplicación de la norma.
Significa que existe una ruptura, por eso se la denomina “Mito de uniformidad semántica”, en
OM
el que la norma se va a aplicar de forma uniforme a todos los casos ya que, en teoría, tiene el
mismo significado semántico. Es un plano ideal (se comprueba el concepto, se aplica la pena y
listo). La teoría hasta Freud desconoce esta discontinuidad y este mito.
Ante la presencia de otros discursos (ya que entran otros discursos que no son
específicamente jurídicos), el discurso final los excluye. Por lo que se pregunta:
.C
1. ¿Qué categorías conceptuales se utilizan en el campo de la semántica del derecho ante
la presencia de otros discursos que no obstante ser distintos en su origen, forma y
función lo determinan y fijan la posibilidad de su producción?
DD
2. ¿Cuál es el principio de control de la producción del discurso jurídico que hace que
esos otros discursos desaparezcan del producto final?
3. ¿Cuál es la regla de formación del discurso jurídico en el cual entran otros discursos,
los incorpora y expulsa, los aplica y debilita, los integra en su campo semántico y luego
los desconoce?
LA
Foucault plantea: En esa época, el parricidio se consideraba equivalente al regicidio en el

imaginario social, por lo que había que condenarlo. Por esto, a pesar de estar comprobado que
era demente e inimputable, el juez lo condena.
FI
La ruptura no es epistemológica, sino que es un modo de funcionamiento de los mecanismos

sociales. No es meramente semántica, sino que este funcionamiento se constituye en la
práctica social (praxis social), que es variable. Por ello la indeterminación del discurso jurídico.
Se propone el análisis de la formación del discurso jurídico como un juego de saber distinto del
jurídico (por ejemplo el saber de la medicina, de la psiquiatría, etc.) detectando la lucha en la

relación de poder (lucha entre conocimiento y poder) para comprender la distancia entre el
inicio del discurso jurídico, el proceso de producción y el producto jurídico final.
3.2.2. Habermas. La Teoría Crítica (Teoría de la Acción Comunicativa). Procesos de

juridización, problemas de legitimación en el capitalismo avanzado.
Contexto Histórico Filosófico
Estudia la escuela crítica también teniendo como base el derecho es poder, el consenso para la
legitimación de la sociedad democrática y la ruptura a partir desde el psicoanálisis. Conecta
también la filosofía y la ciencia.

Estudia principalmente la modernidad y las patologías de esta. Se había pensado que la

modernidad iba a llevar a un progreso desmedido, un avance permanente de la vida y la
racionalización del hombre.
Desde principio del mundo moderno se veía un ilimitado avance de la ciencia y la tecnología
que traería como consecuencia una mejora social, moral, política, económica.
Este racionalismo, subjetivismo e individualismo, ha tenido consecuencias negativas en la vida

del hombre, la va colonizando: -Análisis de Karl Marx-
MARX: No le permite desarrollarse a sí mismo como hombre, ya que lo que lo caracteriza

como hombre es el Homo Faber (el hombre que hace). El hacer significa desarrollar su forma
OM
de pensar, desarrollándose a sí mismo a través del trabajo. Aunque cuando surge la plusvalía
(venta de su esfuerzo personal para que se capitalice otro) no se está realizando ni el
trabajador ni el capitalista ya que obtiene frutos del esfuerzo de otro. Aquí surge el problema
de la alienación (encontrar en otro lo que no encontramos en uno mismo)
De aquí se forma la sociedad capitalista formada por el proletario y el burgués. Hay una
anulación de la esencia del hombre, surgiendo así las clases sociales.
.C
El NIHILISMO (significa la nada) representa la última conclusión lógica de nuestros grandes
DD
valores e ideas, esto es expresión del pesimismo que surge en la conciencia contemporánea
fundada en la erradicación del dogmatismo, la fragmentación y perdida de sentido que ha
tenido como consecuencia la burocratización y la colonización de la vida del hombre.
La filosofía crítica toma distancia de la tradición del progreso técnico. La racionalización de la
administración ha significado el final de la libertad y de la autodeterminación.
LA
Es necesario una razonada crítica del racionalismo occidental.
-No es escepticismo. El nihilismo es más profundo, no hay primera materia.-

FI
Mc CARTHY: “La razón solamente puede ser defendida por la vía de una crítica de la razón”.
Es Habermas quién ha logrado integrar la crítica de la racionalización en una reconstrucción

del proyecto de la modernidad.

La obra de Habermas puede considerarse como un sostenido esfuerzo por repensar la idea de
razón y la teoría de una sociedad democrática basada en ella. (La única forma de zafar del sistema es a
través de una sociedad democrática)
Condición Filosófica (Propósitos en relación a la construcción de su obra)
Teoría de la Acción Comunicativa
Trata de una reconstrucción práctica de la teoría social con tres propósitos:
1. Desarrollar un concepto de racionalidad no atado a las premisas subjetivistas e

individualistas de la filosofía y la teoría social moderna.

2. Construir un concepto de sociedad en dos niveles, que integre sistema y mundo de

vida.
3. Llegar a una teoría critica de la modernidad que analice sus patologías y contribuya a
una rectificación del proyecto de la ilustración para una adecuada teoría de la sociedad
que integre métodos y problemáticas que se habían asignado a la filosofía o a la teoría
social empírica.
Esta Teoría de la Acción Comunicativa busca construir un concepto de sociedad que integre los
sistemas (parte teórica) con mundo de vida (práctica) sin dejar de lado los progresos de la
ilustración, sino construir sobre ello dejando de lado las patologías. (A diferencia del Nihilismo
que busca un reconstrucción desde 0)
OM
Contexto Histórico: En el siglo XIX se pone en cuestión la versión del Cartesianismo (individualismo y
subjetivismo). Hegel demostraba el carácter histórico y social de la conciencia. Marx dice que la
naturaleza es la base del espíritu, la conciencia humana es esencialmente práctica (Homo Faber), que
desenvuelve su esencia a través del trabajo. Darwin al sostener la continuidad de la especie humana con
el resto de la naturaleza, inteligencia y auto conservación del hombre, prepara el camino para la
concepción FUNCIONALISTA de la razón. Y así se va produciendo el ocaso de la subjetividad y del
.C
individualismo occidental. (Sumado a otros autores)
Habermas, ante la decadencia del paradigma de la conciencia da un giro explícito hacia el

paradigma del lenguaje (no como sistema sintáctico-semántico), sino el lenguaje como uso o
DD
habla: giro social del lenguaje.
Base de la Teoría Social de Habermas (dentro de la Teoría de la Acción Comunicativa):
“Si partimos de que la especie humana –Darwin- se mantiene a si misma a través de las
actividades socialmente coordinadas de sus miembros –Aristóteles (ser social)- y que esa coordinación
LA
ha de establecerse mediante comunicación –Teoría de la acción comunicativa- (y en ciertas esferas de la

vida mediante comunicación enderezada a un consenso) entonces la reproducción de la especie
requiere también el cumplimiento de las condiciones de una racionalidad inmanente –dentro- a la
acción comunicativa”.
“Según Habermas todas las relaciones sociales están guiadas por el consenso para llegar a una
FI
forma de vida democrática.”
Bases:
Subraya que las acciones de los individuos por las que tratan de obtener sus propósitos están

socialmente condicionadas, es decir, en un “contexto social” –ya que el individuo es un ser social y no
puede zafar de eso-. Son acciones sociales con arreglo a fines de los individuos hacia estructuras de
“interacción social” –a través de la acción comunicativa-.Por eso va a la “dimensión
comunicativa.” Esto es lo básico en su teoría de la acción comunicativa.
Otra base es la “teoría de la competencia comunicativa”. Nuestra capacidad para

comunicarnos tiene un “núcleo universal”. Estructuras básicas y reglas fundamentales que
todo sujeto domina al hablar o desarrollar un lenguaje.
La competencia comunicativa no es solo generar oraciones correctas. Al hablar nos ponemos

en comunicación, en relación con el mundo físico, con los demás sujetos, con nuestras
intenciones, sentimientos, deseos, etc. En cada una de estas dimensiones tenemos
pretensiones relativas a la validez de lo que decimos, por ejemplo:

1. Relativas a la verdad relacionadas con el “mundo objetivo”.

2. Relativas a la rectitud (adecuación a los valores y normas de nuestro mundo social de
la vida).
3. Relativas a la sinceridad de nuestras intenciones y sentimientos (mundo subjetivo).
-Distintas dimensiones que se buscan obtener a través de la acción comunicativa en el mundo social, pero no siempre se logra,
surgiendo así los litigios-
Pueden darse litigios o conflictos, pero hay una serie de formas para resolverlos, por ejemplo:
la autoridad, la tradición o dar razones a favor o en contra. Esta última es fundamental en la
idea de racionalidad. La experiencia de llegar a un “entendimiento mutuo” en una
comunicación “libre de coacciones”.
OM
En base a ella Habermas trata de desarrollar su idea de racionalidad.
La clave de la noción de Habermas de obtención de un acuerdo (entendimiento mutuo) es la

posibilidad de hacer uso de razones para llegar a un “reconocimiento intersubjetivo” de
pretensiones de validez susceptibles de críticas no solo en las tres dimensiones mencionadas,
sino también en la pretensión de que una acción es correcta o adecuada en relación a un
.C
“contexto normativo” o que el mismo es legítimo (puede discutirse del mismo modo). En todas
estas dimensiones es posible llegar a un acuerdo por vía de argumentación e intelección sin
necesidad de recurrir a otra fuerza que la de las razones o argumentos dándose así un “medio
reflexivo”.
DD
-las críticas se deben zanjar mediante argumentos racionales y la intelección (leer dentro), mostrando la racionalidad (parte
formal) y razonabilidad (parte sustancial) de estos argumentos-
La racionalidad inmanente a la “práctica comunicativa cotidiana” remite a la argumentación

como instancia que hace posible la comunicación cuando hay un desacuerdo y como las
pretensiones de validez son susceptibles de críticas, queda abierta la posibilidad de corregir
LA
errores. –También en la práctica cotidiana la argumentación es la forma de corregir errores-
En un plano reflexivo surgen formas de argumentación que pueden desarrollarse en la

tradición cultural, por ejemplo, en la empresa científica, el sistema jurídico, instituciones para
la producción, difusión y crítica del arte, etc. Todas son posibilidades abiertas a examinar el
FI
concepto de “acción comunicativa” que se torna utilizable en la teoría social.
Este giro hacia la matriz sociocultural enfrenta a Habermas con la variabilidad histórica-cultural
de las estructuras del “mundo de vida”. Las visiones y formas de la vida implican una pluralidad
de patrones de razonabilidad. El concepto de “racionalidad comunicativa” no puede pretender

un significado universal y una teoría de la sociedad construida en base a un patrón se verá

limitada a una perspectiva particular.
Procesos de juridización, problemas de legitimación en el capitalismo avanzado. (Teoría

Política)
¿Cómo debe entenderse esta racionalización de todos los aspectos de la vida del hombre
propia de la modernidad (IMPORTA LA LEGALIDAD Y NO LA LEGITIMIDAD) que se da en la
formación de la teoría social moderna?
Esta teoría se la considera burguesa, está formada por la racionalidad instrumental. Toda
sociología tiene que estudiar la problemática de la sociedad constituida, por ejemplo, por el
estudio del científico social, su objeto de investigación, las acciones sociales, las tradiciones,
productos culturales, la organización de las instituciones, sistemas, estructuras, etc.

La realidad social se modifica por perspectivas (fuerzas) internalistas y externalistas que hacen
al mundo de vida y los sistemas.
El lado INTERNALISTA tiene una lógica evolutiva y procesos de aprendizaje que producen los
cambios dentro de la estructura social, por ejemplo, la evolución social significa avances en los
distintos tipos de conocimiento y los procesos de aprendizaje son mecanismos empíricos que
también se producen por cambios. Esta combinación él la integra como “la filosofía como
teoría social de la racionalidad” que sirve como modelo de análisis conceptual y empírico
(filosófico y científico).
-Las estructuras sociales se van modificando por estas fuerzas, que son por un lado el proceso evolutivo y por el otro, proces os de
aprendizajes (producidos por los evolutivos), lo que hacen que la estructura social se vaya modificando. Esto se estudia desde la
OM
filosofía y desde la ciencia-
La fe de la ilustración en el progreso se basa en la idea de razón modelada en la física de

Newton (naturales), con su método seguro que funciona como el paradigma o el modelo del
conocimiento en general. El avance de las ciencias traería aparejado un progreso en todos los
ámbitos (política, economía, derecho, etc.). Marx Webber es quien cuestiona estos dogmas de
la ilustración: La racionalidad instrumental cuyo fin es la dominación del mundo con arreglo a
.C
intereses del hombre.
La esfera de opinión publica pasa a ser de decisión y poder y no de razón. Legitimidad NO

significa justificación racional, sino aceptación práctica de un orden de dominación. El derecho
DD
es el producto de la positivación llevada a efecto por las autoridades constituidas de acuerdo a
los procedimientos establecidos. Hasta fines del siglo XIX predomina la acción racional en base
a la técnica y el cálculo de la organización y de la administración. Esto no trae consigo un reino
de libertad sino el dominio de las fuerzas económicas y de la administración burocrática.
Dominación generalizada a todas las esferas de la vida.
LA
El resultado, contrario a lo que afirmaba Marx del capitalismo (liberación del proletariado),
tenía esto el irónico efecto de inmovilizar esas fuerzas (fuerzas del proletariado) y “la auto-
conservación del individuo” presupone su ajuste a las exigencias de la conservación del
sistema. –El individuo debe adaptarse al sistema para lograr conservarse-
FI
Habermas: “La contradicción básica del orden capitalista sigue siendo la apropiación privada
de la riqueza pública”. Desde el modelo de la razón práctica “la consideración de intereses
generalizables mediante su tratamiento como intereses particulares – las decisiones políticas
en las que se refleja el principio de organización social vigente dejan de ser susceptibles de un
consenso racional. La estabilidad de la formación de la sociedad capitalista depende de la

eficacia de legitimaciones que no puede resistir un examen discursivo”.
El problema es cómo distribuir de forma injusta, y sin embargo legítima, la riqueza socialmente
producida. La contradicción básica del capitalismo contemporáneo da lugar a las crisis. Las
mismas ya no quedan situadas en la esfera económica (como decía Marx), sino en la esfera
sociocultural. No afecta directamente a la producción de las condiciones materiales de la vida,
sino a la reproducción de estructuras y a distintos tipos de crisis de capitalismo avanzado que
tienen sus raíces en el funcionamiento de la economía y de la administración, y en las
necesidades de legitimación y motivación.
En su libro (Problemas de legitimación…) aparece un análisis de la sociedad contemporánea.

Da el concepto de “crisis”, que es el punto de inflexión de un proceso fatal (no se puede evitar)

que, pese a su objetividad implica a las personas. Él da su teoría de la evolución social y su

teoría de sistemas.
 Los problemas de integración sistémica conducen a crisis cuando representan una

amenaza para la “integración social” porque van contra los fundamentos consensuales
de la “interacción social”, desintegran las “instituciones sociales”. La identidad de las
personas atrapadas en el proceso fatal queda amenazada porque estos problemas
tienen su consecuencia poniendo en peligro la “integración social”.
La respuesta de Marx a estos problemas en el capitalismo liberal pone en tela de juicio la

relación trabajo asalariado-capital basada en el derecho burgués. En el mecanismo de mercado
OM
e intercambio económico es el medio de control dominante. La integración sistémica se deja
liberada al funcionamiento de los mercados de trabajo, bienes y capital. Es el conflicto del
antagonismo de clases que se basa en la esfera económica, crisis dentro del capitalismo liberal.
Según Habermas, la crítica al capitalismo liberal no puede aplicarse al capitalismo avanzado

por el cambio de relación entre el Estado y la economía. Por medio de una planificación global
el Estado regula el ciclo económico y las condiciones para utilizar el excedente de capital
.C
acumulado (ej.: coparticipación, créditos gubernamentales, precios garantizados,
subvenciones, prestamos, redistribución de ingresos, política laboral, etc.) por los cuales se
hacen ajustes entre intereses antagónicos (ej.: crecimiento sostenido, estabilidad de la
moneda, pleno empleo, equilibrio del comercio exterior, mejora de infraestructura
DD
(transporte, salud, comunicaciones, etc.), mejora de la productividad del trabajo y costos
sociales.
1- El mecanismo de mercado ha sido sustituido por un compromiso cuasi político entre

empresas y sindicatos, por ejemplo, la determinación de los costos de la fuerza del
trabajo.
LA
2- La relación de producción se ha re-politizado.

3- El salario también depende de relaciones políticas.
4- En la redistribución del producto social el Estado asume funciones de
complementación y sustitución del mercado.
FI
No hay funciones puramente económicas. Para contrarrestar las debilidades funcionales del
mercado, el Estado se enfrenta a dos tareas:
 Recaudar la necesaria masa de impuestos y disponerla de forma racional para evitar

problemas de crecimiento económico que puedan dar lugar a las crisis. -La forma racional

tiene que evitar que al que el menos tiene le afecte más que a quien más tiene, como pasa con el IVA o IIGG-
 La recaudación selectiva de impuestos, los parámetros de su empleo y el rendimiento
de la administración para satisfacer las necesidades de legitimación.
-Hay que solucionar estos problemas en cualquier Estado para no caer en las consecuencias del libre mercado. Dice que hay
que superar este Estado liberal-
Si el Estado fracasa en la primera tarea se produce un déficit de racionalidad

administrativa, mientras que si fracasa en la segunda se produce un déficit de
legitimación.
Déficit de racionalidad administrativa: El déficit de administración se produce cuando el

Estado no cumple los imperativos del sistema económico, tampoco con la planificación
administrativa y el ejercicio de poder político que complementa esta actividad. La crisis es
inevitable. A través de la planificación se busca evitar esa crisis de la incompatibilidad de la

planificación y los intereses privados. Otro de los problemas son la inflación, la burocracia
administrativa, etc. Todos estos problemas son suficientes para demostrar la
inevitabilidad de una crisis de racionalidad administrativa, porque no es posible
establecer los límites de tolerancia en la desorganización o en la negociación y
compromiso administrativo con los grupos de presión y sectores de la sociedad. –Dificultar de
compaginar la organización política con los grupos de presión (públicos y privados)-
Déficit de legitimación: La capacidad del sistema político para cumplir las funciones de
planificación tiene la necesidad de procurar la legitimación de la actividad gubernamental.
Esta crisis puede producirse, por ejemplo, cuando el aparato estatal no puede controlar o
regular el sistema económico. La crisis de legitimación no es una crisis sistémica (del
OM
sistema) sino que es una crisis de identidad que representa una amenaza para la
integración social. Con la repolitización de las relaciones de producción, la ideología de
intercambio justo basado en la redistribución de las riquezas, en la protección de los más
necesitados, en educación, salud y asistencia social, ha perdido su fuerza la contradicción
básica en el capitalismo avanzado.
.C
DD
LA
FI


Unidad 4 – Elaboración, interpretación, justificación y aplicación del

derecho.
4.1. Fases de la Ciencia Jurídica: purificación, integración y ordenación del lenguaje jurídico.
La ciencia jurídica tiene la función de estudiar el derecho. Para esta unidad se toma a
Norberto Bobbio, que nos dice que las funciones de la ciencia jurídica con respecto al
lenguaje son:
1) Purificación: El lenguaje del legislador no es necesariamente riguroso. La tarea del jurista

es hacerlo riguroso. No significa que el lenguaje del legislador sea incorrecto, ambiguo o
OM
vago, sino que el lenguaje está elaborado y construido por los juristas en las legislaciones
modernas. Es un lenguaje técnico, más o menos riguroso. Es un apoyo que se presta al
legislador y que comienza con la determinación del significado de las palabras que forman
parte del lenguaje de la norma, identificar las reglas para uso que constituyen el
significado de la misma (ej: definición de contrato, mandato, mutuo, etc.). Se ponen de
acuerdo para determinar cuáles son las propiedades de la palabra y las condiciones de su
.C
uso. En las reglas de formación y transformación este lenguaje tiene carácter científico
cuando están definidas las palabras y el alcance de las mismas (interpretación jurídica
hecha por juristas).
DD
2) Integración: El lenguaje del legislador no es necesariamente completo. La tarea del jurista
es completarlo. Por un lado, puede tener falta de plenitud o puede ser completado cuando
se utiliza (ejemplo: de una proposición se extrae otra). El desarrollo del discurso se realiza
usando las reglas de transformación predeterminadas (ejemplo: la CN usa lenguaje abierto
para ampliación a casos no previstos). Estando en la base del ordenamiento (nadie está
LA
obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe) se cierra el
ordenamiento.
3) Ordenación: El lenguaje del legislador no está necesariamente ordenado. La tarea del

jurista es reducirlo a sistema. Se refiere a la parte sistémica. Porque las normas que
FI
forman parte del ordenamiento jurídico son el resultado de distintas etapas, épocas y a
veces se encuentran juntas sin un plan que las haya ordenado. Durante siglos se ha
desarrollado y aplicado el derecho romano no como un derecho histórico, sino como un
derecho perfecto. Lo importante es innegable, sin embargo, la jurisprudencia moderna se

ha desarrollado cuando se ha liberado de las categorías y definiciones romanistas y ha

establecido nuevas formas de construir la ciencia del derecho. Ha reelaborado su objeto y
contenido y ha desarrollado un lenguaje propio.
-La tarea del jurista está íntimamente relacionada con el legislador-
4.2. La teoría de la interpretación legal.
Vocablo “INTERPRETACION” DENOTA:
1- La actividad interpretativa.
2- El resultado o producto de esa actividad

Objeto de la interpretación:
1- Un acto o comportamiento humano: elaborar suposiciones en torno a las razones o

intenciones del sujeto-agente.
2- Un acontecimiento histórico o social: significa conjeturar relación causa-efecto entre el
hecho histórico (causa) y otro hecho (efecto) y un acontecimiento social (antecedente-
consecuente)
3- Un texto: atribuir sentido o significado a un fragmento de lenguaje (la interpretación
jurídica pertenece al género de la interpretación textual en su variedad: leyes,
decretos, reglamentos, sentencias, contratos, etc.
OM
Interpretar significa clarificar contenidos o campos de aplicación de una norma.
Conceptos de interpretación:
A) Concepto Restringido: Sentido estricto de interpretar: es la atribución de significado a

una formulación normativa (texto de la norma) cuando hay dudas respecto a su campo
de aplicación, cuando su significado es oscuro o discutible, si es aplicable o no al
supuesto de hecho (no se puede aplicar interpretación al texto claro que no da lugar a
.C
dudas ni controversias).
Hay que distinguir dos tipos de formulación normativa:

DD
I. Formulación normativa cuyo significado es claro y no controvertido: en este
caso, la decisión sobre el significado de la formulación normativa no requiere
justificación.
II. Formulación normativa cuyo significado es equivoco y confuso: Requiere
interpretación. En este caso la decisión exige ser argumentada y sostenida por
LA
razones. La interpretación se da con argumentos.
Deben distinguirse también dos tipos de supuestos de hechos:
I. Se dan supuestos de hechos a los cuales una determinada norma se aplica de

forma pacífica porque caen en su ámbito de aplicación (casos claros o fáciles).
FI
II. Se dan supuestos de hechos en los cuales la aplicación de una norma es

dudosa, controvertida o discutible (casos dudosos o difíciles).
B) Concepto Amplio: se refiere a cualquier atribución de significado a una formulación

normativa independientemente de dudas o controversias. Cualquier texto requiere

interpretación.
4.2.1. Tipos de interpretación legal: autentica, de competencia especial, operativa,

doctrinal, de otras fuentes.
Auténtica- De competencia especial – Operativa – Doctrinal - De otras fuentes
a) Auténtica: El legislador interpreta el texto promulgado (o a promulgar) de

conformidad con lo que comúnmente se acepta. Es quién tiene competencia.

b) De competencia especial: Existe un órgano específico de Estado que tiene una

competencia interpretativa especial y esta presenta una interpretación de validez
general (ej: policía caminera)
c) Operativa: El órgano que aplica el derecho interpreta las reglas utilizadas en el
proceso de aplicación al caso concreto (ej: interpretación de la ley por los jueces)
d) Doctrinal: Interpretación del derecho que se realiza en la ciencia jurídica en
general y en la dogmática jurídica en particular (sistematización del derecho
vigente, interpretación de las reglas jurisprudenciales, comentarios, doctrina, etc.)
Sobre la interpretación efectuada por los órganos estatales (en especial la
operativa).
e) De otras fuentes: Partes, representantes en el proceso (para estimular la
OM
operativa), opinión publica (donde se valora el derecho y su aplicación que
permite identificar la conciencia jurídica de grupos particulares de una sociedad).
En la cultura jurídica contemporánea se cuenta con que la decisión sea justificable (tanto en el
sistema codificado como en el common low). Puede justificarse identificando los argumentos
que la sustentan (RACIONAL: justificación interna: lógica formal, v/f), justificado estos
.C
argumentos con buenas razones y los razonamientos justificativos apropiados (RAZONABLE:
justificación externa: lógica no formal, retorica, argumentación, tópica, etc.).
Estas argumentaciones son parte de un discurso jurídico practico, su calificación se hace en

DD
términos de buenas razones y persuasividad (razonabilidad). La otra justificación (formal) se
basa en la verdad o falsedad del razonamiento.
Interpretación Estática y Dinámica
Si una decisión legal esta internamente justificada decimos que es internamente racional
porque desarrolla el razonamiento para esta decisión. (Justificación interna)
LA
Si una decisión esta externamente justificada, es una decisión externamente razonable porque
se basa en buenas razones, es decir, razones aceptadas por la crítica. (Justificación externa)
La justificación depende de características de cada cultura jurídica, que apela a la racionalidad

FI
o razonamiento justificativo y su control. Gran importancia tiene la justificación de la decisión

interpretativa formada por tribunales cuando aplican el derecho porque debe exponerse no
como un acto arbitrario, sino como el resultado de un razonamiento que puede ser
razonablemente presentado y racionalmente controlado.

4.2.2. Decisión Interpretativa. La justificación de la decisión interpretativa. La creatividad

en la interpretación y la tesis de la única interpretación correcta.
¿Cuál es el poder que tiene el juez para crear (o no crear) derecho?
¿Cómo se procede en casos oscuros, difíciles o poco claros?
Especial relevancia tiene la justificación de la decisión interpretativa formulada en las

decisiones de los tribunales cuando aplican el derecho. En las mismas emplean un conjunto de
argumentos. La decisión debe exponerse no como un acto arbitrario, sino como el resultado
de un razonamiento que es racionalmente presentado y controlado. (Lo antes dicho)
De aquí surgen dos “Teorías de la ideología interpretativa”:

1) Interpretación legal ESTATICA:

Es considerada como un descubrimiento. Es la expresión de la voluntad del legislador.
La norma se expresa en un lenguaje legal, tiene un determinado significado que debe
descubrirse. Se da en un contexto histórico que determina al legislador histórico (por
ejemplo, los trabajos preparatorios sirven para decodificar o entender las intenciones
del legislador).
Esta ideología responde a 3 valores básicos:
 Certeza: Las normas tienen un significado inmutable, significa que el derecho
es cierto en la medida que este no se cambie (por el poder legislativo).
 Estabilidad: La ausencia de cambio. Esto se relaciona con el significado de la
norma, que se atribuye al acto legislativo, es decir, “la voluntad del legislador
OM
histórico”. De ahí deriva la teoría del significado. En consecuencia, la
“interpretación apropiada” es aquella en la que el significado debe ser
descubierto. Al ser considerada la interpretación legal como un
descubrimiento, no hay adaptabilidad ni creatividad en la interpretación
apropiada.
 Predictibilidad: Por lo antes dicho, se puede predecir cuál es su interpretación
.C
y su aplicación al caso concreto. La interpretación no debería cambiar porque
iría contra estos tres valores.
DD
2) Interpretación legal DINÁMICA:
Considera a la interpretación como una actividad que adapta el derecho a las
necesidades presentes y futuras de la vida social. La vida social corresponde al
“contexto funcional” –valores, conflictos, intereses, etc.- que tiene en cuenta también al
contexto sistémico –derecho, Ord. Jurídico- y lingüístico –lenguaje natural, vago y ambiguo-.
LA
Satisfacer necesidades y aspiraciones, expectativas de la sociedad en su conjunto en

las dimensiones económica, política, ética, cultural (contexto funcional). Se tiene en
cuenta que los cambios de la vida social son más dinámicos que los cambios en la letra
de la ley. Se adapta el derecho a la vida social para hacerlo más adecuado. Esta
adecuación es el valor máximo de la ideología dinámica. El significado de las normas
FI
cambia en la medida que cambian los contextos sociales. Cada cambio legal significa
modificar el contexto sistémico. El contexto lingüístico sigue a estos dos. La
interpretación legal es adaptar el derecho a esos cambios, atribuyendo un significado
adecuado a las normas. Este significado es cambiante, responde a las necesidades

actuales o futuras de la vida social.

a) La ideología dinámica se expresa dentro del contexto funcional, fuente de
valoración interpretativa. El fin de la interpretación es la mejor adaptación del
derecho a las necesidades de la vida social.
b) La interpretación lingüística, dentro de esta ideología, tiene en cuenta la
pragmática del lenguaje legal, la dependencia del significado de los términos
dentro del contexto actual.
c) La interpretación sistémica tiene en cuenta los continuos cambios del sistema
jurídico y sus características actuales en el momento de interpretación. La
interpretación legal según esta ideología es una actividad creativa, crea el derecho
de una manera específica. El derecho aplicado es aquel cuyas reglas se determinan
en la interpretación.

La creatividad en la interpretación y la tesis de la única interpretación correcta
El derecho no ofrece respuestas a todos los casos que se plantean ante los tribunales. Se dicen
que son casos rutinarios (fáciles) porque quien toma la decisión conoce los detalles de la
norma a aplicar y conoce el hecho ocurrido. La decisión es la aplicación de la ley general al caso
concreto.
Un caso es difícil cuando más de una norma puede aplicarse al mismo hecho o la misma norma
permite más de una interpretación. En estos casos el juez también debe tomar una decisión,
que se llama “discrecional”, porque tiene que tomar decisiones jurídicamente correctas.
Atienza diferencia 4 motivos por los que un caso es difícil:
OM
1) Problemas de relevancia: No existe o no está claro que exista una norma válida que se
aplique al caso.
2) Problema de interpretación: La norma existe, pero su interpretación en relación al
caso es dudosa.
3) Problemas probatorios: No está claro que se hayan producido los hechos que
configurarían el supuesto previsto en la norma.
.C
4) Problemas de calificación: Los hechos se han producido, pero su calificación resulta
controvertida.
Carlos Nino: Hay que tener en cuenta que las normas están escritas en lenguaje natural, y
DD
ofrecen problemas de significado. Los juristas, estudiosos y jueces viven discutiendo que
significa y como se debe interpretar una norma.
1) Las teorías formalistas –positivismo extremo- tratan de demostrar que la norma es la

aplicación automática para interpretar el derecho, considera que se produce un silogismo
en el razonamiento jurídico. En este silogismo la premisa mayor es la norma, que consta de
LA
un antecedente y de un consecuente. Para llegar a la conclusión de que debe aplicarse o

no el consecuente.
Es un silogismo hipotético en el cual se parte de un antecedente y debe producirse un

consecuente. Afirmo el antecedente y confirmo el consecuente. Este sistema de
FI
justificación por parte del poder jurídico está basado en la ideología estática, que se basa
en 3 valores (certeza, estabilidad y predictibilidad). Se aplica la teoría del significado, como
un hecho que debe ser descubierto, porque el lenguaje es expresión de la voluntad del
legislador. Por lo tanto, no existen casos difíciles según esta posición.

Alchourrón y Bulygin (positivismo jurídico moderado): superada la posición extrema, ya

en el siglo XX, se plantea que no es que los jueces no realicen una deducción lógica y
apliquen un silogismo a sus decisiones, pero esta aplicación no es automática, sino que
para elegir las premisas y las reglas de inferencias de razonamiento exigen también una
labor creativa para salvar las imperfecciones del lenguaje jurídico. También el
conocimiento de los hechos se obtiene por complicados sistemas de pruebas,
presunciones e indicios en los que los jueces tienen margen para realizar una apreciación
personal. Influyen no solo el conocimiento de los hechos, sino todas las circunstancias
socio-políticas que rodean al hecho.

Al juez se le presentan dos situaciones:
La conciencia jurídica formal de los jueces compite con su conciencia jurídica material por
el deseo de llegar a una solución valorativa acertada.
2) Realismo Jurídico: Deja de lado la sujeción de la ley, se parte del caso a la ley. Algunos
jueces manejan la ley a su antojo “son juguetes vistosos para adornar”, lo importante es el
common law. No se dan casos difíciles, porque el juez decide según su parecer (con ciertos
criterios) en todos los casos.
3) Positivismo de la discreción judicial (Hart – Bobbio): Es un positivismo moderado. Existen

casos difíciles, el juez tiene discrecionalidad en sentido fuerte del término, porque el
OM
derecho ofrece una variedad de soluciones posibles y es el juez quien debe decidir.
4) Ronald Dworkin (constructivismo jurídico): Plantea que hay una sola solución correcta
para cada caso. No hay casos difíciles. El juez siempre encuentra una respuesta correcta.
Esto es así porque el derecho contiene normas y principios que se dividen en directrices y
.C
principios que van a permitir dar solución a los casos considerados difíciles.
 Las directrices son las directivas generales que se encuentran en el ordenamiento
jurídico (por ejemplo, cómo llenar lagunas del derecho).
DD
 Los principios son valores que deben ser tenidos en cuenta (moral, ética, etc.)
Es un constructivismo (se construye desde el sistema la solución a casos difíciles)
Hart critica el formalismo jurídico que afirma que no hay diferencia entre casos fáciles y
LA
difíciles porque los jueces deciden automáticamente. Él plantea que sí hay casos difíciles.
Plantea también que el realismo toma una posición escéptica frente a las normas, es decir, que
cumplen un papel sin importancia. Plantea que en los casos difíciles las normas deben limitar
la decisión del juez.
FI
Toma una posición intermedia, acepta el formalismo para los casos fáciles, es decir, aplicación
silogística del derecho. El derecho cumple la función de seguridad y certeza. Mientras que para
los casos difíciles acepta el realismo jurídico, ya que el juez no cuenta con normas precisas y
debe elegir entre alternativas razonables. El derecho cumple una función de equidad en el

caso concreto. El juez crea la solución definiendo “ex post facto” de los derechos y
obligaciones para el caso concreto, pero tiene límites:
1) Primero, las alternativas entre las cuales elige deben circunscribirse a las leyes y
precedentes.
2) Consiste en las virtudes judiciales (imparcialidad, neutralidad, intereses de los
afectados, etc.) Aparece la ponderación y el balance dentro del esfuerzo por hacer
justicia en medio de intereses en conflicto.
Dworkin La teoría de Hart es insatisfactoria: desde el punto de vista descriptivo, la idea de la
discrecionalidad supone que cuando los jueces afirman en sus sentencias que la interpretación
defendida es la correcta de acuerdo al derecho vigente es una figura retórica (no es sincero).

Primero, Hart desdobla el proceso en dos, primero consulta la ley y luego inventa una solución
por su cuenta. Plantea Dworkin que la interpretación es un proceso unitario, desde su
planteamiento hasta su solución
Lo segundo que le critica es el justificativo: la teoría de la discrecionalidad no se puede

justificar en un estado democrático donde rige el principio de soberanía popular (leyes
dictadas por el poder legislativo) y el principio de legalidad.
Aarnio plantea (realizando una conclusión de todas estas posturas): En relación a esta
justificación de un punto de vista interpretativo que lleva a la única respuesta correcta significa
OM
que este principio es posible en la mayoría de los casos, pero él basa la solución en la teoría
justificativa del derecho que permite llegar a una decisión de la mejor manera posible. Esta
decisión puede ser construida por el juez y los juristas, que lo tomaran como modelo.
Afirma que la toma de decisión por una de las alternativas en los casos difíciles debe estar
justificada racionalmente para llegar a través del razonamiento practico a un sistema de
derecho, valores e intereses compartidos en una comunidad. Emplea la dialógica (el dialogo)
.C
en la justificación de los puntos de vista interpretativos con una base de razonabilidad para
lograr un consenso y una mayor relevancia social. Es la teoría de la aceptabilidad racional.
DD
LA
FI


Unidad 5 – Estructuras Lógicas del Razonamiento Jurídico.

Argumentación Jurídica.
5.1. Lógica proposicional: formulas proposicionales, los enunciados y las funciones

prescriptivas, conectivas. Tablas de verdad.
Partiendo de verdades, según la lógica formal y razonando correctamente, llegaremos a

verdades. Si no se realiza correctamente, puede llegarse a premisas NO verdaderas. Esto tiene
gran importancia en la tarea del juez en el proceso judicial. Deben cumplirse.
OM
 Principio de identidad (el ser es y el no ser no es) con el cual se establece el objeto de
análisis.
 Principio de no contradicción: No se puede afirmar o negar o afirmar lo mismo, al
mismo tiempo y en el mismo sentido.
 Principio de tercero excluido: Es verdadero o falso, no hay un tercero.
.C
5.2. Lógica Deóntica, representación lógica de los enunciados normativos, operadores
modales, operadores deónticos. Problemas de la oposición deóntica.
DD
Está dirigida a los hechos, son condiciones de la lógica del deber ser (Obligatorio, Prohibido o
Permitido).
5.3. Condiciones extrasistemáticas de la lógica Deóntica: el principio de prohibición y de las

LA
leyes de Hume.
Sabemos que la lógica deóntica es un sistema deductivo formal en el que dado ciertos
axiomas se infieren otros enunciados. Este sistema debe ser coherente, completo, etc.
Estas son sus condiciones intrasistematicas¸ pero este sistema debe insertarse en el
mundo exterior, ya que tiene una utilidad práctica. La lógica deóntica tiene sus
FI
operadores Obligatorio (O), Prohibido (Ph) y Permitido (P) que son tomados del
lenguaje vulgar y son incluidos en el lenguaje normativo.
Las condiciones extrasistemáticas son presupuestos de la utilidad práctica del sistema,

ellos son las leyes de hume y el principio de prohibición.
Hay hechos o situaciones que las podemos conocer racionalmente, son relaciones que
crea la razón. Pero hay otras relaciones que no las produce la razón: son aquellos
principios negativos, refiriéndonos a que es imposible deducir una proposición
normativa (deber ser) de una proposición descriptiva (ser), por lo tanto, estas leyes de
Hume, son leyes negativas (ciertas deducciones no se pueden hacer válidamente).
Constituyen un límite, una condición extrasistematica que se impone a la lógica
deóntica. La Teoría General del Derecho (iusnaturalismo), admite que algunas
circunstancias (naturaleza, hombre, cosas, realidad empírica, relaciones a priori)
permiten inferir el contenido de ciertas normas. –Abismo lógico, principio de
imputación y causalidad-

El principio de prohibición (19CN): “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no

manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. Algunos autores (Kelsen) plantean que
cuando el orden no establece para un individuo la obligación de adoptar determinada
conducta, permite la conducta contraria, por lo tanto, rechaza las lagunas del derecho
porque necesariamente lo no prohibido está permitido.
Alchourrón y Bulygin plantean que hay una permisión débil y una permisión fuerte.
Permisión fuerte es aquella que resulta de una norma expresa (accionar de un policía o
de un juez, comparable a una facultad). Permisión en sentido débil refiere a lo
permitido por no estar prohibido.
OM
Otros autores plantean que esto establece un punto de clausura del ordenamiento
jurídico.
5.4 Teorías de la argumentación jurídica.
.C
DD
LA
FI


Unidad 6 – Derecho y Moral.

6.1. Concepción tradicional de Justicia.
Aristóteles diferencia la justicia distributiva (regula la relación entre el Estado y los

ciudadanos) y conmutativa (justicia entre iguales, entre ciudadanos –contratos, obligaciones,
etc.-).
Habla de una progresión geométrica de la justicia conmutativa (= = =), mientras que en la

distributiva no hay relación entre iguales, el poder está en manos del Estado.
El Estado debe realizar una distribución equitativa de las riquezas (sin afectar en mayor medida
OM
a quien menos tiene). Mientras que debe ser inversamente proporcional (quien más tiene
menos le afecta y quien menos tiene más le afecta)
6.2. El positivismo jurídico y la moral, Kelsen.
La moral es el objeto de estudio de la ética (que también es ciencia). Existe una gran relación
entre normas morales (valores) y jurídicas, pero ninguna está subordinada a la otra.

.C
Iusnaturalismo: valores absolutos regidos por leyes universales.
Iuspositivismo: valores relativos. (No los desconoce, están condicionados a

DD
determinado tiempo y lugar) – Kelsen
Los valores no pueden ser comprobados empíricamente.
Acto Moral: Relacionado a lo bueno (bueno-malo). Lo bueno y lo malo va a depender del

contexto en el que nos encontremos.
LA
Tanto como iusnaturalismo como iuspositivismo habla de una escala de valores.
La distinción entre moral y derecho no puede referirse a la conducta a que obligan las normas
porque ambos ordenes pueden referirse a la misma conducta. No es correcto decir que la
conducta externa corresponde al derecho y la interna a la moral porque ambas están
valorizadas en la norma jurídica y en la norma moral.
FI
No significa esto que no se tenga en cuenta la intención (conducta interna). El orden social
para ser eficaz –dice Kelsen- debe inclinar a sus miembros a actuar en forma contraria a sus
intereses egoístas. Una conducta puede tener valor moral cuando no solo su motivo sino
también la conducta misma corresponda a una norma moral. No puede separarse el motivo de

la conducta motivada. -motivo interno, conducta externa-
No pueden distinguirse la norma moral de la norma jurídica en relación a la producción porque

tanto las morales como las jurídicas son producidas por costumbres, usos y su instauración
consciente, pero el orden moral no tiene órganos centrales de producción y aplicación,
tampoco el orden jurídico en sus etapas primitivas
No se puede tener en cuenta que ambos ordenes ordenan o prohíben, sino que deben tenerse
en cuenta COMO lo ordenan o prohíben. El derecho puede ser distinguido esencialmente de
la moral por la Coactividad.

¿Cuál es la relación entre derecho y moral?
Por su naturaleza, algunos opinan que el derecho debe ser moral, lo que correspondería a una
posición iusnaturalista.
Si no se presupone ningún valor moral dado a priori, es decir absoluto, no hay posibilidad de
determinar aquello que en alguna circunstancia debe ser considerado bueno o malo, justo o
injusto. Entonces, al decir que el derecho es moral no significa que este determinado por un
contenido absoluto, sino que la norma establece como debida una conducta de acuerdo a los
valores sociales y culturales de cada sociedad.
Si se presupone un valor moral relativo (Kelsen) lo justo o injusto de un derecho positivo
OM
corresponde a un determinado sistema de valores morales también relativos.
6.3. Una teoría procedimental de la Justicia: John Rawls.
6.4. La construcción del argumento moral. Ronald Dworkin.
.C
DD
LA
FI


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Filosofía del Derecho – Cátedra “A” – Dra.

Margarita Julia Llabrés

Filosofía del Derecho – Cátedra “A” – Dra. Margarita Julia Llabrés

1. Derecho como SABER: Ciencia del derecho (Investigación crítica)

Del Vecchio parte de la investigación lógica para determinar a priori (KANT) el

para entender lo que entra en el campo jurídico.

Esta investigación lógica de debe establecer la posibilidad a priori del concepto de

El concepto de derecho será la forma lógica a priori (anterior a la experiencia)

Define el concepto de DERECHO: “El derecho es la coordinación objetiva de las

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Características principales que diferencian al derecho de las otras ramas de las

 Coercibilidad: Posibilidad de constreñir al cumplimiento del derecho

Esto es estudiado por la TEORIA GENERAL DEL DERECHO.

2. Fenomenológica (estudio del fenómeno):

Hay una tendencia innata de los ordenamientos jurídicos positivos a una

Es decir, que para lograr el conocimiento del fenómeno jurídico integro es

3. Deontológico (Estudio del DEBER SER del derecho. El obrar):

El individuo tiene la facultad de juzgar, de valorar el derecho existente porque cada

uno tiene el sentimiento de justicia. Existe la necesidad humana de una

Este campo deontológico comprende la racionalidad (conocido a través de la razón) y

legitimidad (aprobación) del derecho vigente.

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1.1.2 Respuesta de Norberto Bobbio: campos de estudio de la Filosofía del Derecho.

Desarrolló su postura en Italia a principios del siglo XX. Es iuspositivista y neo-empirista.

Es iuspositivista porque busca la verdad como correspondencia, es decir, que coincida lo

Es neo-empirista porque busca el conocimiento a través de verificación y comparación con

Campos de investigación de la filosofía del derecho:

1. Teoría General del Derecho:

derecho (depende de cada etapa).

incluya todos los casos).

aplicación de la norma mas reciente generalmente) y materiales (con

 Criterio cronológico (prevalece la ley mas reciente)

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2. Teoría de la Justicia: (deriva de la voluntad de la autoridad)

Enfrenta su teoría con la Teoría de la Justicia del iusnaturalismo, en la que de las

El campo de acción es una investigación de carácter COMPARATIVO, según tiempo,

También la considera de forma analítica, a través de la filosofía analítica que es la

 La ciencia es una toma de POSESION de la realidad.

La TEORIA DE LA JUSTICIA es el estudio deontológico (deber ser) de la filosofía del

-Ser: Fenomenológico. Estudio histórico, sociológico y comparativo.

-Saber (Lenguaje): Estudio analítico aportado por la filosofía analítica.

-Deber ser ideológico o deontológico.

3. Teoría de la Justicia: (deriva de la voluntad de la autoridad)

Es el estudio de los esquemas intelectuales o procedimientos empleados por los

Bobbio no es iuspositivista a ultranza ya que tiene esta parte metodológica referida

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Dentro de cualquier campo teórico el objeto de estudio es:

1.1.4 Ius Naturalismo y Positivismo Jurídico.

Iusnaturalismo (derecho natural)

Considera que el fundamento es el que se extrae en la naturaleza. Se desarrolla principalmente

El fundamento del conocimiento es la razón.

Para el iusnaturalista existen dos formas de derecho:

 Derecho natural superior.

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Para el iusnaturalismo la expresión “derecho” no significa necesariamente derecho positivo.

 Kelsen critica: dice que el derecho superior es meramente ideológico.

El carácter jurídico no depende de la positividad sino que para el iusnaturalismo el derecho es

Iusnaturalismo (derecho natural)

responde a una exigencia intelectual de nuestro tiempo.