CONCEPCIONES DEL DERECHO

SUMARIO: 1. NOCIONES Y PROBLEMAS. – 2. IUSNATURALISMO. – 3. IMPERATIVISMO. – 4.

POSITIVISMO JURÍDICO. – 5. REALISMO JURÍDICO. – 5.1. REALISMO JURÍDICO (EN
SENTIDO ESTRICTO). – 5.2. JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA Y IUSLIBERALISMO. – 5.3.
INSTITUCIONALISMO. – 5.4. TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA. – 6. NORMATIVISMO. – 7.
MARXISMO Y DERECHO

1. Nociones y problemas

El concepto o la concepción de Derecho puede ser considerado como un

instrumento fundamental de la cultura jurídica: es, como se ha visto, el lugar
conceptual donde se pueden encontrar resumidas, reunidas y hechas lo más
coherente posibles las tesis jurídicas fundamentales de una cultura, de una
corriente de pensamiento, o de una persona. Se trata de tesis metafísicas,
epistemológicas, ético-políticas, etc., que a menudo no son explícitamente
formuladas ni siquiera por los filósofos del Derecho y aún menos por los juristas
positivos, pero se encuentran a menudo implícitas en sus discursos, como
fundamentos, como justificación de su elección metodológica. En la voz
dedicada al examen del problema filosófico del concepto de Derecho (ver:
CONCEPTO DE DERECHO) se examinaron los más importantes problemas filosóficos
derivados del concepto de Derecho; en esta voz son, en cambio, examinados
resumidamente los principales conceptos o concepciones del Derecho en la
cultura jurídica contemporánea.

No todas las concepciones del Derecho contemporáneas prestan la

misma atención a los mismos factores: algunas son abiertamente preocupadas,
sobre todo, del aspecto ético y político de la juridicidad, otras, de realizar
también en el campo jurídico una particular teoría metafísica; otras, más
preocupadas de aplicar una específica idea epistemológica o un cierto modelo
de ciencia.

En todo caso, es particularmente importante darse cuenta del nivel en el

que las distintas concepciones del Derecho formulan las propias características
principales y optan por distinguirse u oponerse a las otras: para algunas se
trata de distinciones en el nivel de los problemas filosóficos iniciales o
fundamentales, por ejemplo, de particulares concepciones del conocimiento y
de la ciencia (jurídica), o de la fundamentación de los valores. En otros casos,
el elemento distintivo en la concepción del Derecho se ubica en un nivel
(filosóficamente) menos elevado, en el de las tesis centrales pero no
(directamente) fundamentales: son de este tipo, entre las concepciones
descritas en esta voz, aquellas que identifican un componente último del
Derecho, que dicen que el Derecho es norma, o relación jurídica, o institución o
mandato (Ver en esta voz: Normativismo, Teoría de la relación jurídica,
Institucionalismo, Imperativismo). Naturalmente, las discrepancias sobre estos
puntos casi siempre se derivan de discrepancias más fundamentales, es decir,
del tipo precedente: por ejemplo, un normativista podrá basar su propia tesis

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que el Derecho es norma, sobre la base de una particular concepción del
conocimiento y de la ciencia jurídica, un defensor de la teoría institucional
podrá estar movido por particulares concepciones de los valores que el
Derecho debería, en todo caso, satisfacer. También por esto, la discusión
filosófica de este tipo de concepciones del Derecho corre el riesgo de
permanecer en un terreno algo incierto hasta que sus tesis individuales no sean
identificadas de alguna manera.

En todo caso, no cabe esperar que distintas concepciones del Derecho

se contradigan abiertamente, dando respuestas directamente incompatibles a
los mismos problemas. Por lo tanto, algunas de las distintas concepciones en
esta voz pueden ser, entre ellas, compatibles y complementarias.

2. Iusnaturalismo

Iusnaturalismo es el conjunto de las concepciones del Derecho que se

funda en la existencia de un derecho natural. Son, a menudo, muy distintas
entre sí, tanto como distintos son los sentidos del derecho natural al que hacen
referencia y distintos son los modos propuestos por los muchos iusnaturalistas
para identificarlo.

Sea también dicho que algunas concepciones del Derecho niegan de ser
iusnaturalistas, pero son consideradas como tales por sus críticos: en esta
acepción, el término es usado como una acusación, sea para criticar una
aproximación que se considera ilícitamente valorativa con respecto al Derecho,
por ejemplo, porque intenta subrepticiamente esconder las propias
valoraciones (éticas, políticas) en una descripción aparentemente neutral del
Derecho; sea para criticar que pretende ilegítimamente hacer creer que las
propias ideas valorativas son objetivamente válidas; según algunos, cualquier
pretensión de este género será siempre inválida, porque no existirían valores
objetivamente válidos (ver: JUSTICIA).

Así, en la teoría contemporánea del Derecho de aproximación analítica,

se confunde a veces la acusación de iusnaturalismo por indicarle a los
adversarios posiciones teóricas, metodológicas y epistemológicas que estarían
subrepticiamente orientadas hacia ciertos valores (ver: Ideología, en la voz
JUSTICIA). A menudo una teoría jurídica es criticada porque implicaría una
valoración favorable del Derecho positivo, escondida bajo una descripción
aparentemente neutral de este.

Este género de críticas es naturalmente más eficaz si se dirigen a

concepciones del Derecho que rechazan la calificación de iusnaturalistas, antes
que a los iusnaturalistas declarados, para quienes un “compromiso” hacia los
valores pude ser algo deseable y necesario. Por ejemplo, para algunos
exponentes del realismo jurídico como Olivecrona y Ross, muchas de las tesis
positivistas serían en realidad iusnaturalistas en este sentido negativo,
especialmente las del positivismo jurídico, que es también normativista, porque
no se limita a describir el hecho que algunas normas son efectivas, sino que
pretende poder acceder a un mundo de normas describibles “normativamente”
(ver: JURISPRUDENCIA).

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 En las formas más extremas y más claras del iusnaturalismo (que,
quizás, existen como simplificaciones didácticas o como blanco para
polemizar), el derecho natural es un conjunto de normas siempre y
absolutamente justas, objetivamente existentes como tales,
independientemente del hecho de ser aceptadas por alguien, e
independientemente de su aceptación o recepción por parte de algún derecho
positivo. En este sentido, el derecho natural es obviamente una parte de la
moral, aquí considerada como absoluta y eterna, aquella moral que concierne
al campo de las acciones jurídicas.

Según esta concepción, cuando el derecho positivo no se corresponde

con el derecho natural, surge un conflicto que priva de legitimidad a la
pretensión de obediencia del derecho positivo, que pasa a ser considerado un
no-derecho. Sin embargo, también con referencia a este tipo extremo (o
simplificado) de iusnaturalismo, no es fácil decir qué aproximación deba o
pueda asumir el individuo, el súbdito o el ciudadano, hacia dicho “no-derecho”
injusto: revueltas y revoluciones, resistencia activa individual, resistencia
pasiva, obediencia pasiva, desobediencia civil, crítica, etc.

En esta extrema versión del iusnaturalismo (y en una medida a veces

atenuada en muchas versiones del iusnaturalismo menos extremo) destacan,
entonces, dos elementos distinguibles, aunque no siempre claramente
distintos: 1) una concepción absoluta y/o estática de la moral, y 2) una
tendencia a juzgar la justicia o injusticia de los derechos positivos atribuyendo o
negándoles el título honorífico de Derecho. Sólo la segunda cuestión puede ser
reducida muy fácilmente a una cuestión terminológica de mera conveniencia;
después de todo, no tiene una importancia decisiva que llamemos a algo
“derecho, pero injusto” o bien que lo llamemos “no-derecho, porque es injusto”
(sobre este punto, ver: CONCEPTO DE DERECHO).

La primera cuestión, si existe una moral objetiva, es, en cambio,

extremadamente importante: porque es fundamental saber si existen criterios
objetivos y eternos de juicio moral sobre el derecho positivo, criterios que
pueden ser conocidos, permitiendo, por tanto, declarar verdaderos (o falsos)
los juicios morales.

Es obvio que sobre este punto –el problema de la demostración de los

valores-, los iusnaturalistas tienen el honor de presentar los criterios de prueba
adecuados. De hecho, ellos no manifiestan grandes acuerdos al respecto,
desde el momento que, a menudo, hacen referencia a medios distintos de
demostración o invención del derecho natural, a veces incompatibles entre sí.
Uno de los principales medios de demostración es la autoevidencia de los
principios de derecho natural; otro medio es el recurso a la intuición o sentido
moral de algún sujeto moral; finalmente, algunos sostienen que lo que es
constante en las distintas situaciones y sociedades es natural, por lo que sería
derecho natural las normas que están presentes en todas las sociedades
históricas.

Al empleo de distintos medios (como los ejemplificados) corresponden, a

menudo, distintas escuelas de filosofía del derecho natural.

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 En todo caso, en tiempos modernos, la naturaleza a la que el
iusnaturalismo hace mayor referencia es la naturaleza racional del se humano;
entonces, en este caso, derecho natural quiere decir derecho racional, que ha
demostrado ser justo de modo objetivo a la razón humana. Es obvio que esta
precisión deja todavía mucho espacio a grandes diferencias e incertidumbres.

Una parte de la crítica contemporánea al iusnaturalismo ha sostenido

que los así llamados principios eternos del derecho natural, porque son
autoevidentes a la razón, en realidad son vacíos o formales; por ejemplo, se
ha dicho, el principio “dar a cada uno lo suyo” parece autoevidente y natural,
hasta que uno se percate que no dice nada acerca de los criterios que deciden
qué cosa cada uno debe o puede “naturalmente” considerar “suyo”. También la
prohibición de matar (seres humanos) es aparentemente constante en toda
situación histórica y social, y es sentido como autoevidente por todos, pero en
realidad adquiere sentidos distintos según varíe la definición de “hombre” que
presupone: en algunas culturas no son “hombres” los esclavos y los enemigos
y, por tanto, a ellos podría o debería privárseles de la vida; o bien, según varíen
los factores que en cada cultura permiten, en algunos casos, el homicidio y
puede, incluso, ser un deber (defensa del inocente, legítima defensa, defensa
de ciertos valores, homicidio por piedad, suicidio, etc.). Lo mismo, aunque en
menor medida sucede para los factores que no eliminan la negatividad moral
del homicidio pero lo atenúan, incluso radicalmente, como las excusas y los
atenuantes.

Sobre el plano psicológico y del sentido común se puede decir que el

iusnaturalismo de este tipo tiene de su lado la constante exigencia de certeza y
de segura fundación de la elecciones morales, y por esto viene continuamente
propuesto en formas más o menos nuevas (muchas veces en nuestro siglo se
ha hablado de un “renacimiento” del derecho natural). En contra, el
iusnaturalismo extremo tiene la grandísima variabilidad de las opiniones
morales en la historia, y la experiencia del hecho que cualquier solución moral y
sistema de filosofía moral ha suscitado bien adhesiones bien oposiciones
calificadas y razonadas.

Estas críticas a la existencia de derechos naturales son de gran

importancia para el Derecho, porque ponen en duda una doctrina (el
iusnaturalismo, precisamente) que ha dado origen a ideas políticas y jurídicas
que han forjado la historia moderna, el Estado moderno, y el Derecho moderno:
en primer lugar, la idea de los derechos inalienables del individuo. Estos
derechos subjetivos nacen ciertamente como derechos subjetivos naturales,
históricamente surgidos en polémica con los derechos positivos, considerados
insuficientes e injustos. Aunque estos han estado en amplia medida acogidos
en muchos derechos positivos bajo la forma de garantías constitucionales de
los derechos de los ciudadanos, muchos consideran más prudente seguir
tratando los derechos de los individuos como independientes y prioritarios
respecto al derecho positivo, en un mundo en el que muchos Estados no los
tutelan todos o no los tutelan adecuadamente.

En todo caso, la discusión teórica no puede ser decidida sobre la base

de estos dos hechos (necesidad de certeza, variabilidad de los valores), que

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son precisamente meros hechos: así, la necesidad de certeza puede no llegar
nunca a ser satisfecha; y la variedad de la historia moral puede ser interpretada
como la historia del acercamiento a la verdad objetiva.

Entonces, la crítica más radical y eficaz al objetivismo ético que está en

la base del iusnaturalismo es de tipo metodológico y gnoseológico; toma la
forma del escepticismo acerca de la posibilidad de conocer y describir
objetivamente los valores. Esta forma de crítica es particularmente importante
porque afecta no solo a las formas simples y extremas de iusnaturalismo, sino
a cualquier teoría que busca de fundar objetivamente la ética sobre el
conocimiento del mundo.

Esta concepción cognitiva de la ética es acusada de falacia naturalista,

obviamente en el lenguaje de sus críticos y no en el de sus defensores; estos
últimos sostienen que se pueden derivar conclusiones prescriptivas o
valorativas (normas o valores) de la descripción de ciertos hechos. Algunos de
estos hechos son, de verdad, de un género un poco especial: por ejemplo, del
hecho que ciertas normas morales sean difundidas en una o en todas las
sociedades, se deriva la existencia de una norma moral positiva (Ver:
Divisionismo ético en la voz JUSTICIA).

Mientras que la exigencia de la fundación objetiva de la ética es también

defendida hoy por otras teorías (más recientes, como el utilitarismo y el
contractualismo), una defensa flexible del objetivismo ético del objetivismo ético
ha sido intentada por quien abandona el modelo simple (y quizá simplista) de
iusnaturalismo, llegando a hablar de derecho natural mutable: se sostiene
que existe un modo objetivo de identificar el derecho natural, el conjunto del
derecho justo, pero que esto es precisamente mutable, es decir, de contenido
diverso en los distintos tiempos y lugares.

Entendido así, el derecho natural muestra una cierta tendencia a

identificarse con la moral positiva de un cierto tiempo y lugar, es decir, con la
moral prevaleciente y afirmada en la sociedad, con la idea de justicia difundida
de hecho. Muchos críticos dudan que este método pueda llevar a los resultados
deseados de una fundación objetiva y cierta de la ética jurídica, dada la gran
variabilidad e incertidumbre de las ideas morales y de las ideas de justicia
presentes en las distintas sociedades y también dentro de la misma sociedad.
En especial se duda que en las sociedades complejas, como son las modernas
sociedades pluralistas, sea verdaderamente posible identificar una determinada
moral positiva con confines y rasgos bastante precisos para ser una posible
guía de comportamiento y juicio ético. Cuando esta precisión es obtenida, el
crítico inveterado sospecha que en la moral positiva se haya introducido
inadvertidamente un elemento simplificador y prescriptivo, las elecciones
morales sustanciales del propio filósofo.

3. Imperativismo

El imperativismo es una teoría del derecho que configura la norma

jurídica como imperativo, es decir, como mandato de hacer o de abstenerse
de hacer algo (Ver: Norma jurídica). Más que una concepción del Derecho,

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autosuficiente y autónoma se trata, en realidad, de un componente (del
componente principal) de concepciones jurídicas más amplias. Este ha
caracterizado las versiones del positivismo del siglo XIX (ver: Positivismo
jurídico, en esta voz), y ha tenido su formulación más clásica por parte de John
Austin (1790 – 1859), filósofo y jurista inglés, autor de La determinación del
campo de la teoría del derecho (1832) y Lecciones de teoría del derecho o bien
filosofía del derecho positivo (1861 – 1863), recogida póstumamente y que
comprende también a la primera obra.

Para Austin, el estudio del Derecho es conducido por lo que denomina

método analítico; consiste en el análisis de conceptos principales comunes a
todos los derechos positivos, además de a aquellos que son particulares a
cada uno de ellos. Además, este método analítico se sirve de una concepción
imperativista del Derecho: en efecto, Austin define el Derecho como norma, y la
norma como mandato, es decir, manifestación de voluntad expresa en forma
imperativa y sostenida por la amenaza de un mal (sanción). El Derecho es,
entonces, considerado un conjunto de mandatos emanados de un soberano,
es decir, quien en una sociedad no presta obediencia habitual a nadie y es
habitualmente obedecido por la mayoría de la población, porque sus mandatos
son sancionados, desde el momento en que su violación implica la efectiva
imposición de una sanción coactiva (Ver: Sanción, en la voz NORMA JURÍDICA). De
este modo la teoría imperativista se conecta con la realidad social y con el
poder y el uso de la fuerza; la solución de Austin será retomada y
perfeccionada, en nuestros tiempos, por Hart.

El imperativismo se acompaña fácilmente con una concepción mecánica

y servil de la interpretación (ver: INTERPRETACION), denominada por sus críticos
como formalismo interpretativo. Según esta concepción, de cualquier norma
jurídica existe siempre una interpretación verdadera o correcta, siendo a
menudo suficiente hacer referencia a las intenciones (voluntad) de la persona o
personas que emiten los imperativos: por lo tanto, los juristas y los jueces que
aplican el Derecho tendrían la posibilidad de evitar toda elección discrecional
cuando interpretan, porque, naturalmente, conocen el Derecho con suficiencia.
Entonces, las discrepancias en las interpretaciones se deberían a errores e
incapacidades de los intérpretes.

Hoy, el imperativismo en esta forma originaria es criticado por los

teóricos del Derecho, porque no consigue dar cuenta de muchos fenómenos
que indiscutiblemente caen dentro del área de la juridicidad, pero que no llegan
a ser adecuadamente explicados por el modelo simple del mandato. Por
ejemplo, el modelo imperativista clásico tiende a excluir del ámbito de lo
jurídico el derecho consuetudinario y el derecho internacional: este último,
según Austin, debe ser considerado más como un caso de moral positiva que
como Derecho, al no ser ordenado por alguna autoridad dotada de poder
sancionador sobre los destinatarios de las normas.

Sin embargo, las mayores dificultades para la teoría imperativista se

encuentran en otra dirección, precisamente cuando se intenta describir
fenómenos jurídicos totalmente normales y centrales en los Estados
contemporáneos, como las normas permisivas y las que confieren poderes:

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¿cómo pueden ser éstas consideradas como mandatos dados al titular del
poder o del permiso? En este caso, el carácter sancionatorio (y por tanto
imperativo) de muchas partes del Derecho deviene en problemático. Incluso, en
el marco de la teoría imperativista, podría dudarse del carácter imperativo y, por
tanto, efectivamente jurídico, de importantes normas que imponen deberes mas
no parecen estar dotadas de sanciones coactivas, por ejemplo, muchas normas
dirigidas a los órganos supremos de los Estados.

En suma, la teoría de la interpretación como reconstrucción de una

voluntad aparece poco realista e imposible de aplicar cuando los órganos
productores de normas son cuerpos colectivos (como los parlamentos), o bien
cuando las normas jurídicas claramente sobreviven a los productores (muertos
o que no se encuentran más en el cargo).

Desde su formulación originaria, la teoría imperativista ha intentado

responder a estas objeciones, perdiendo, sin embargo, en el intento algo de su
simplicidad y autoevidencia originales. El problema de fondo es que sólo una
pequeña parte de los fenómenos jurídicos son explicados por el modelo del que
se sirve el imperativismo para explicar los fenómenos jurídicos, el del mandato
sancionado y emitido por un individuo en una determinada ocasión. El
imperativismo puede mantener una genuina capacidad explicativa sólo si no
deviene en una vaga metáfora, es decir, sólo manteniendo una explicación
personal y psicológica de la norma, considerada como el producto de la
efectiva voluntad de alguien. Sin embargo, el propio Austin, ante la obvia
complejidad del Estado contemporáneo, se vio forzado a hablar de un
soberano legislador más que ejecutor (para Austin, el soberano británico es el
parlamento), en relación de delegación con las autoridades del Estado que,
efectivamente, ordenan a los sujetos individuales comportamientos individuales
(es decir, jueces y funcionarios). Es cierto que los conceptos de amenaza y
hábito de obediencia ofrecen a la teoría del mandato una cierta capacidad de
explicar el surgimiento y la persistencia de relaciones sociales, de obediencia y
sumisión, no meramente ocasionales. Sin embargo, la capacidad explicativa
del modelo imperativista disminuye notablemente al faltar no sólo la situación
concreta del mandato, sino también la persona concreta que manda y que es
mandada.

En efecto, el Derecho (no sólo el contemporáneo), es un conjunto de

relaciones sociales, en una gran medida, de naturaleza impersonal, tal que no
depende directamente de las relaciones personales de las personas implicadas
en un determinado momento y lugar, sino de la presión de situaciones
relativamente constantes y de la influencia de relaciones más amplias, a
menudo puramente potenciales, entre personas que no se encuentran
actualmente en contacto entre ellas. Por esto, las nociones de mandato,
mandante y mandatario se aplican, a lo más, metafóricamente: el más
frecuente e importante de esos usos metafóricos entre los juristas es aquél por
el que se habla del legislador como si fuera una persona dotada de una
voluntad y, por tanto, en grado de emitir órdenes que sean expresiones de tal
voluntad. Pero en el Estado contemporáneo es difícil explicar la función
legislativa de este modo: tenemos, en realidad, en el legislador contemporáneo,
una institución compleja y permanente, más allá de las personas que lo

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integran y de su voluntad personal, sujeto él mismo a reglas o normas jurídicas
de tipo impersonal (Ver: NORMA JURÍDICA) y, por ello, tanto mandatario como
mandante. En realidad, el legislador no es siquiera un verdadero y propio
mandante, desde el momento que emite prescripciones impersonales, que
deberán ser interpretadas y aplicadas por terceros.

Se debe especialmente al realismo jurídico escandinavo el haber

destacado los peligros ocultos tras la metáfora, aparentemente inocua y
clarificante, del imperativismo para la descripción del Derecho y, en particular
modo, para la teoría de la interpretación. Así, Olivecrona desarrolló la teoría del
Derecho como conjunto de imperativos independientes, es decir,
impersonales.

Muchos críticos del imperativismo y del positivismo, como el mismo

Olivecrona, tienden a identificar las dos posiciones, considerándolas
lógicamente independientes. Ellos sostienen, entonces, que todo
cuestionamiento del imperativismo es también un cuestionamiento al
positivismo jurídico. Sin embargo, existen influyentes versiones del positivismo
jurídico (todas las versiones recientes) que no son imperativistas y, por tanto,
no pueden ser, sin más, comprendidas en las críticas al imperativismo.

Existen, además, concepciones imperativistas que no son iuspositivistas,

por ejemplo, las versiones del derecho natural cristiano que hace depender la
justicia de la voluntad divina revelada, independientemente de la capacidad de
la razón humana. Sin embargo, la importancia actual del imperativismo está en
su persistente y gran influencia sobre las concepciones no articuladas de los
juristas positivos: mientras que el imperativismo como concepción general del
fenómeno jurídico es hoy poco popular entre los teóricos y filósofos del
Derecho, es probablemente la concepción implícita de la normatividad jurídica
más difundida entre los juristas positivos. En efecto, ellos continúan hablando
de la voluntad del legislador, de las normas como mandatos de alguien (el
Estado, el legislador), y sobre todo, describiendo el proceso interpretativo como
si se tratase de descubrir una voluntad: en este caso, a menudo, la
terminología imperativista no es, para nada, usada en un sentido metafórico.

4. Positivismo jurídico

Positivismo jurídico o iuspositivismo es la concepción del Derecho como

derecho positivo (Ver: Concepto de Derecho). Como a menudo sucede con
las más complejas concepciones del Derecho, se ha tenido que dar aquí una
definición evasiva e incompleta, porque bajo el nombre de positivismo jurídico
se ubican, en realidad, distintas posiciones teóricas y políticas que, a menudo,
son lógicamente independientes e, incluso, incompatibles entre sí.

Podemos considerar, por tanto, la definición dada al inicio de este

parágrafo como una definición mínima, es decir, en grado de indicar las ideas
comunes a todos los iuspositivistas, recordando, sin embargo, que resta aclarar
lo que se entiende por derecho positivo, y que en mucho depende, sobre todo,
del modo en el que el positivista jurídico entiende el describirlo o conocerlo. Es,
en efecto, sobre estos últimos aspectos fundamentales que surgen diferencias

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y discusiones entre los distintos tipos de positivismo jurídico. Además, ayuda
recordar, también en este caso, que una parte considerable del sentido del
positivismo jurídico se hace más clara en contraste con otras concepciones
distintas del Derecho (ver: CONCEPTO DE DERECHO).

Es bueno abandonar en seguida el campo de una primera confusión,

que ha tenido cierta influencia en la teoría del Derecho. El iuspositivismo hace
referencia al derecho positivo en el sentido de un derecho puesto por una
voluntad humana; como tal, no tiene relaciones directas y necesarias con el
positivismo filosófico (un movimiento filosófico, nacido en el siglo XIX, que
buscaba extender al estudio de la sociedad –con la sociología- los métodos de
las ciencias naturales). En efecto, a lo más, el positivismo filosófico ha
sostenido en el ámbito jurídico una aproximación sociológica y no iuspositivista,
dando lugar a las descripciones empíricas del Derecho de la sociología del
Derecho, o bien a la aproximación valorativa de la jurisprudencia
sociológica. Se tiene la segunda cuando el componente político – valorativo
prevalece sobre el descriptivo: es, en efecto, una concepción del Derecho
aparentemente descriptiva pero, en realidad, con fuertes componentes
prescriptivos y valorativos, al encuentro entre el realismo y el iusnaturalismo: la
jurisprudencia sociológica sostiene que el Derecho abarca más allá de los
códigos y las leyes y debe ser más atento a la realidad social y a sus
exigencias o intereses.

No obstante este distinto origen y planteamiento, el iuspositivismo tiene

en común con la sociología del Derecho la pretensión de ser una aproximación
científica y factual al Derecho, de limitarse a estudiar el Derecho como es (el
derecho positivo como es) evitando prescribir como se quisiera que fuese. Esta
última labor es dejada a la política del Derecho, que los iuspositivistas creen
que puede y debe estar sobre el plano conceptual escrupulosamente separada
de la ciencia jurídica.

Por una parte, entonces, está la jurisprudencia descriptiva y científica,

que se ocupa de conocer el Derecho; de otra, la jurisprudencia valorativa, que
se ocupa de la crítica ético-política del Derecho: la aproximación valorativa y la
descriptiva al Derecho son denominadas jurisprudencia censoria y
jurisprudencia expositiva, respectivamente, en la clásica terminología de
Jeremy Bentham (1748 – 1832), cuyas obras principales concernientes a los
problemas jurídicos son: Definiciones de los límites de la jurisprudencia, escrito
en 1782; Tratado de legislación civil y penal, publicado en 1802; Introducción a
los principios de la moral y de la legislación escrito en 1789.

La aspiración y pretensión del positivismo jurídico a la cientificidad es

refutada por muchos críticos con distintos argumentos.

Para los iuspositivistas, además, la misma distinción puede y debe ser

realizada con igual escrúpulo tanto en la interpretación como en la aplicación
del Derecho: de una parte están las operaciones basadas meramente sobre la
obediencia al Derecho en cuanto las prescripciones de este son comprobables
mediante una descripción científica; de otra, está el campo de la
discrecionalidad del jurista y del juez donde ninguna descripción científica

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podría alcanzar a superar la vaguedad o las lagunas del Derecho (Ver:
INTERPRETACIÓN) y, por tanto, donde el intérprete está forzado a realizar
elecciones prácticas dentro del marco provisto por el Derecho cierto y claro.

Bien visto, sin embargo, el iuspositivismo contemporáneo sostiene,

generalmente, que la obediencia al Derecho en fase de aplicación nunca es
una actividad exclusivamente científica y cognoscitiva, exenta de
responsabilidad ético-política: en efecto, ella implica, al menos, la
responsabilidad fundamental consistente en la elección de obedecer al derecho
positivo como es en un cierto tiempo y lugar (según la imagen que de él da el
propio positivismo jurídico). Esta responsabilidad subsiste independientemente
de la presencia o no de la discrecionalidad interpretativa. Es verdad, por tanto,
que la interpretación iuspositivista identifica al Derecho con la fuerza, pero no
es cierto que sostenga el deber moral de obedecer siempre a tal Derecho
identificado con la fuerza: en efecto, el iuspositivista contemporáneo niega
decididamente que exista una obligación moral de obedecer al derecho positivo
en cuanto tal. Desde este punto de vista resulta injusta la denominada reductio
ad Hitlerum del positivismo jurídico, es decir, la acusación al iuspositivista de
haber alentado a los juristas a obedecer también a los regímenes más injustos,
incluso, hasta el régimen nazi porque detentaba el poder y era eficaz.

Estas tesis en su conjunto constituyen la teoría fundamental del

positivismo jurídico: la separación entre el Derecho y la moral, según la cual
el Derecho (positivo) puede ser separado de la moral y debe ser separado de la
moral (Ver: Moral y Derecho, en la voz JUSTICIA). Es evidente que con esta tesis,
el iuspositivismo se opone sobre todo al iusnaturalismo; en efecto, para este
último, la pregunta por qué es Derecho es idéntica a la pregunta sobre la
justicia.

La posibilidad de una ciencia jurídica es fundamental en el

iuspositivismo, porque sin ella el jurista no podría siquiera tener acceso al
derecho positivo existente. Además, no podría aplicarlo, aún queriéndolo, si
entendemos “aplicación” en el sentido en el que es comúnmente entendido, de
aplicación de algo que ya existe (las normas jurídicas) antes de la aplicación
misma. En efecto, ningún jurista estaría en grado de conocer y describir el
Derecho de modo objetivo y, por tanto, estaría, en todo caso, forzado a
recrearlo en todo acto “aplicativo” lo quisiera o no y sea consciente de ello o no.
La idea de que el Derecho sea libremente recreado en cada una de sus
aplicaciones es, en cambio, sostenida de un modo más o menos cierto, por
distintas concepciones del Derecho; por ejemplo, la de la Escuela del Derecho
Libre (Ver en esta voz: Jurisprudencia sociológica y Escuela del Derecho libre).

Sin embargo, esta exigencia esencial de conocimiento y cientificidad es

satisfecha por el iuspostivista mediante una ciencia jurídica muy peculiar, que
se ocupa del Derecho no en cuanto realidad social sino por aquello que
prescribe (Ver: Ciencia jurídica, en la voz JURISPRUDENCIA).

El primer iuspositivismo ha creído poder ocuparse del Derecho

considerado exclusivamente como el producto puesto por una voluntad, en
primer lugar, la voluntad de la autoridad soberana, que es la que efectivamente

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domina en cada comunidad política. Esto explica por qué el primer
iuspositivismo (Ver, en esta voz: Imperativismo), en la descripción del derecho
positivo, le dio una importancia central a la ley como el trámite a través del
cual, mediante mandatos, se manifestaba la voluntad del soberano político. En
un Estado moderno el soberano político puede ser fácilmente identificado con
el órgano legislativo: ello implica una cierta complicación porque, generalmente,
la función legislativa no es ejercida solamente por el parlamento, pues requiere
la colaboración de otros órganos constitucionales (típicamente, la del Jefe del
Estado). Cuando, en la teoría iuspositivista, el legislador puede ser considerado
como el soberano, la persona colectiva cuyo mandato es Derecho, entonces, la
voluntad del soberano se identifica con la voluntad del legislador (un concepto
muy usado, con notable soltura, por los juristas iuspositivistas). El
imperativismo tiende a identificarse con el legalismo, en la versión que
sostiene la reducción de todo el Derecho a la ley (Ver: Legalismo, en la voz
DERECHO Y ESTADO).

La teoría imperativa del Derecho como mandato del soberano político,

puede ser considerada el aspecto central de la forma más simple, directa e
ingenua de iuspositivismo. En ella parece simple y evidente la distinción entre
creación y aplicación del Derecho; la primera es hecha sólo por la persona o
colectividad soberana, la segunda por los súbditos de ésta: los funcionarios y
los jueces. Existe, entonces, algún problema para conciliar este iuspositivismo
con la teoría de la distinción de los poderes del Estado, sobre todo, entre el
poder legislativo, de una parte, y el poder judicial y ejecutivo, de otra (Ver:
Estado de Derecho, en la voz DERECHO Y ESTADO).

En realidad, esta versión imperativista del iuspositivismo está basada

sobre algunas notables simplificaciones teóricas, sobre todo, sobre una noción
personalista del Derecho, reconducido a los conceptos de mandato y voluntad;
estos fenómenos pueden tener sólo roles secundarios o metafóricos en la
existencia de grandes organizaciones sociales, como son las modernas
instituciones regidas por el Derecho. De estas nociones centrales del
iuspositivismo imperativista se derivan otras de sus tesis características y
constantes, todas problemáticas: la teoría de la plenitud del Derecho (Ver:
Lagunas, en la voz INTERPRETACIÓN) y la de la coherencia (Ver: Antonomias, en la
voz LÓGICA JURÍDICA) que, conjuntamente, garantiza, a los ojos del iuspositivista,
la autonomía y autosuficiencia de la reglamentación jurídica respecto a
cualquier consideración externa. Así, típicamente el jurista iuspositivista
sostiene que no son fuentes del Derecho ni la costumbre ni los intereses
sociales difundidos ni las exigencias de justicia sentidas por todos, si no son
recibidas por el derecho positivo a través del procedimiento legislativo.

El positivismo jurídico, en estas formas imperativistas, ha sido tachado

por sus críticos de ideológico, en el sentido de esconder la elección de valores
realizada en la aproximación al Derecho, del que, en realidad, daría una
imagen deformada por las propias preferencias valorativas; en el sentido de
hacer aparecer falsamente como inevitables las propias elecciones acerca del
método de la jurisprudencia: es decir, de hacer aparecer como inevitables y
necesarios a una concepción científica del Derecho, el legalismo, el

11
estatalismo, la teoría de la plenitud, de la coherencia, de la interpretación
mecánica (en síntesis: todo el derecho es ley, y proviene del Estado).

Algunos teóricos iusrealistas han criticado especialmente el formalismo

interpretativo de los iuspositivistas, sosteniendo que se trata de una gran
mistificación ideológica que atribuye a una imaginaria voluntad del legislador
las elecciones interpretativas realizadas, en realidad, por los intérpretes de la
leyes, es decir, por la clase de los juristas (en los tribunales y en los libros del
Derecho); por ello, algunos pensadores y filósofos políticos han visto en todo
esto un importante aspecto de la conservación del orden existente del poder
social.

Además, la Escuela del Derecho Libre y la jurisprudencia sociológica,

antes recordados, han criticado al iuspositivismo, sobre todo, en el terreno ético
– político, como ideología del estatalismo y las grandes codificaciones. Lejos de
representar una visión científica del Derecho, el positivismo jurídico, según
estos críticos, sería un obstáculo para el progreso jurídico pues haría del
Derecho algo incapaz de adaptarse a los continuos cambios sociales. En
cambio, el marxismo dirige al positivismo jurídico una crítica, que es al mismo
tiempo política y científica, acusándolo de esconder la verdadera naturaleza del
Derecho y de ser, por tanto, como el Derecho mismo, un instrumento de la
conservación del poder de la clase dominante (Ver: Marxismo y Derecho, en
esta voz; ver también: CONCEPTO DE DERECHO).

Indudablemente, muchas de estas críticas son justificadas si se dirigen a

particulares versiones del iuspositivismo imperativista, legalista y estatalista.
Sin embargo, los críticos no siempre notan que las ideas fundamentales del
positivismo jurídico no están necesariamente ligadas a todas estas tesis.

En efecto, a muchos de estos críticos ha respondido la versión

normativista (Ver: Normativismo, en esta voz, y CONCEPTO DE DERECHO) del
positivismo jurídico, cuyo máximo exponente es Hans Kelsen (1881 – 1973), de
cuya vastísima producción recordamos aquí al menos la primera edición de la
Teoría pura del Derecho (1934), Teoría general del derecho y del Estado
(1945), la segunda edición de la Teoría pura del Derecho(1960) y la obra
póstuma Teoría general de las normas (1979).

El iuspositivismo normativista kelseniano (denominado por Kelsen teoría

pura del Derecho) presenta al Derecho no como el conjunto de las leyes
queridas por una o más personas (legislador, soberano), sino como un conjunto
de normas impersonales, vinculadas a la una voluntad normativa metafórica,
que en realidad se reduce al significado objetivo atribuido a los actos y
situaciones por las normas jurídicas. Estas son vinculadas entre ellas por otras
normas jurídicas en un ordenamiento jurídico (Ver: ORDENAMIENTO JURÍDICO).

Las leyes estatales resultan ser, por tanto, sólo un tipo de norma jurídica
(Ver: NORMA JURÍDICA); son normas jurídicas también las normas superiores a las
leyes (Constitución) e inferiores (reglamentos, sentencias, contratos); en
ordenamientos “primitivos” pueden ser normas jurídicas también normas de
origen no estatal, en primer lugar, las derivadas de la costumbre. La

12
interpretación es considerada en la teoría pura del Derecho como una actividad
sólo en parte cognoscitiva, de conocimiento y descripción de los significados
que poseen las normas, y en parte también creativa, por lo que concierne a la
elección de aplicar la norma general y abstracta en un modo antes que en otro,
en el área de vaguedad que toda norma general y abstracta deja
inevitablemente a la discrecionalidad del intérprete (Ver: INTERPRETACIÓN).

Para el jurista kelseniano, el Derecho tiene su contenido específico que

consiste sólo en su naturaleza de medio particular de control social: en efecto,
el derecho (positivo) es siempre coactivo porque el Derecho es reglamentación
de la coacción (Ver: Sanción, en la voz NORMA JURÍDICA) y, por tanto, es una
técnica para obtener cualquier fin que, directa o indirectamente, pueda ser
perseguido mediante normas coactivas. Esta tesis, a la luz de la historia del
pensamiento jurídico, es mucho menos banal de lo que parece. Que el Derecho
sea caracterizado por la coactividad y por su naturaleza de medio quiere decir
que no está caracterizado por algún fin específico, y en particular, no está
caracterizado por la necesidad de satisfacer algún valor moral (justicia,
igualdad, democracia, orden, etc.): por tanto, es una tesis en directa polémica
con casi cualquier tipo de iusnaturalismo (Ver: Iusnaturalismo, en esta voz, y
CONCEPTO DE DERECHO).

Además, el normativismo kelseniano se ocupa de describir las normas

jurídicas en su dimensión normativa, de guía de los comportamientos, que
Kelsen denomina su existencia específica, evitando considerar la efectividad
social de cada una de ellas. Pero también para Kelsen un ordenamiento
jurídico en su conjunto sólo puede decirse existente si es efectivo: de otro
modo no sería posible al jurista iuspositivista distinguir el derecho positivo de
un derecho imaginario, o derogado, o ideal. Por lo tanto, la coacción que es
reglamentada y distribuida por las normas jurídicas debe ser, en alguna
medida, efectiva, al menos más efectiva que aquella prevista por otros
ordenamientos rivales (para esto, según Kelsen, el derecho contemporáneo es
eminentemente derecho estatal). El ordenamiento normativo carente de
efectividad deja de existir, como sucede con los derechos del pasado,
estudiados por la historia del Derecho, no por la ciencia del Derecho.

Como se ve, la teoría de la efectividad reemplaza en el positivismo

jurídico kelseniano a las teorías políticas de la legitimación como raíz del
pensamiento jurídico y fundamento del Derecho. Las consecuencias de estas
ideas generales (de esta concepción del Derecho) son profundas, tanto para la
teoría del Derecho como para la ciencia jurídica. En efecto, según Kelsen, todo
el Derecho debe ser reducible a normas que imputen una sanción; toda
descripción del derecho positivo debe poder ser reconducible a descripciones
de normas sancionadoras: ello implica, entre otras cosas, que los derechos
subjetivos y, en general, las modalidades jurídicas, los conceptos mediante los
cuales las normas jurídicas son formuladas (derechos, deberes, facultades,
poderes, permisos, libertades, etc.) deben ser reconducibles a obligaciones
sancionadas (Ver: Lenguaje jurídico, en la voz SEMIÓTICA JURÍDICA, y Derecho
subjetivo en la voz CONCEPTOS JURÍDICOS).

13
 Esta sofisticada y madura versión del iuspositivismo también ha sido
objeto de críticas radicales: se ha observado, en sustancia, que también en el
iuspositivismo maduro se encontrarían siempre asociados dos elementos
incompatibles, uno científico y otro ideológico, este último escondido e
incorrectamente valorativo. Según el primero, el Derecho es considerado como
hecho (normas socialmente efectivas), según el segundo, es considerado
normativamente (normas socialmente efectivas). Por tanto, se ha sostenido que
el iuspositivismo debería dividirse a partir de estos elementos incompatibles:
uno de ellos, la exigencia de hacer una ciencia de los hechos fácticos, debería
ser reconducido a la sociología del derecho; el otro (normativismo) debería
admitir ser una ideología política favorable a las normas efectivas, una
ideología conformista.

Quien ha criticado al iuspositivismo en esta dirección ha sostenido que el

aparente distanciamiento científico del jurista iuspositivista de su objeto (el
derecho positivo) esconde en el fondo una adhesión o aceptación del Derecho
mismo, a pesar de que el iuspositivismo declare no tomar y no requerir ninguna
específica aproximación moral, favorable o desfavorable, hacia el derecho
positivo. Sin embargo, este distanciamiento (así parece poder resumirse los
argumentos de muchos críticos) es neutralizado por el hecho que toda la teoría
iuspositivista sugiere erróneamente que el Derecho tradicionalmente descrito
por los juristas positivos deba ser también efectivo, que el Derecho “formal”, es
decir el escrito en los textos normativos oficiales, es también un factor social
operante. Independientemente del argumento precedente, otros críticos del
iuspositivismo destacan el hecho que este fije la atención de una institución
social importante e influyente –la ciencia jurídica práctica y teórica- sobre
ciertas normas antes que sobre otras (por ejemplo, las normas del derecho
natural son desatendidas); esto significa ponerlas en una situación de ventaja,
como primeras y más serias candidatas a una posible aceptación.

Identificar las tesis fundamentales del iuspositivismo no es fácil. En

primer lugar, como se ha dicho, numerosas ideas del iuspositivismo originario
son, hoy, arrinconadas por la mayor parte de los iuspositivistas. Se trata,
precisamente, de muchas de las ideas más características y distintivas: el
imperativismo, las teorías de la plenitud y la coherencia, el formalismo
interpretativo. En segundo lugar, otras ideas del iuspositivismo ya están
difundidas también entre no iuspostivistas (el normativismo, la teoría del
ordenamiento, el Derecho como instrumento coactivo, la distinción entre el
Derecho y la moral, la teoría de la parcial discrecionalidad interpretativa).

En definitiva, un juicio equilibrado sobre el iuspositivismo requiere que se

distingan las partes de esta concepción general del Derecho que son
lógicamente separables, aún si históricamente se encuentran, a menudo,
unidas en la práctica y en la teoría.

Por ello, hoy podemos hablar con una cierta seguridad de iuspostivismo
cuando están presentes sus dos aspectos más importantes: una aproximación
ideológico-política y una científica. La actitud ideológico-política se funda sobre
una concepción sólo instrumental del Derecho, visto como medio de control
social mediante la coacción, distribuida mediante normas generales y

14
abstractas, para algún fin o valor que la sociedad que se pongan las personas
o clases dominantes. La parte científica es considerada subsidiaria a la parte
valorativa y a la práctica iuspositivista del Derecho. Sin embargo, ello no
significa que sea menos importante; al contrario. En efecto, sólo si es posible
describir de un modo no creativo, al menos en alguna medida, las normas
generales y abstractas, transmitiendo su contenido sin intervenciones
normativas ulteriores por parte de quien describe, sólo en este caso tiene
sentido la aproximación ético-política del iuspositivista.

Así, el iuspositivismo requiere y favorece el desarrollo de una categoría

de profesionales de la técnica normativa (jurídica) considerada en sí misma, y
de un lenguaje normativo especializado (Ver: Lenguaje jurídico, en la voz
SEMIÓTICA JURÍDICA) con características de notable precisión prescriptiva e
impersonalidad, es decir, independencia de las opiniones, sea del órgano
emisor, sea de cada intérprete.

De este modo, el iuspositivismo se revela basado sobre una compleja

idea ético – política, cuya aceptación o cuyo rechazo depende de lo que se
piense sobre la oportunidad y posibilidad de una consciente racionalidad social
operante a través de la coacción distribuida mediante normas, en primer lugar,
normas generales y abstractas.

5. Realismo jurídico

Realismo jurídico o iusrealismo es, entendido en un sentido muy lato y a

falta de una expresión mejor, un grupo de concepciones del Derecho muy
distintas entre sí, que tienen en común el hecho de prestar particular atención a
la efectividad del Derecho, a la existencia del Derecho en la sociedad y en los
comportamientos sociales: en especial modo, a menudo, a la actividad de los
tribunales (Ver: CONCEPTO DE DERECHO).

Esta terminología no es muy clara, aunque ya admitida en el uso, porque

muchas de estas corrientes del pensamiento no se denominan a sí mismas de
este modo; y porque el realismo jurídico (en sentido estricto) es también una
corriente específica y bien caracterizada dentro del realismo jurídico en este
sentido muy amplio.

Si se caracteriza al realismo jurídico de un modo así de genérico, bajo

esta denominación quedan comprendidas concepciones del Derecho muy
distintas entre si: la jurisprudencia sociológica, la Escuela del Derecho Libre, la
jurisprudencia de los intereses, el realismo jurídico en sentido estricto
(presente, a su vez, en diferentes versiones, sobre todo, el realismo jurídico
americano y escandinavo), hasta la teoría de la relación jurídica y la teoría
institucional del Derecho.

Los elementos comunes a las distintas formas de realismo jurídico en

sentido lato se aprecian mejor si son vistos en contraste con el iuspositivismo;
especialmente en oposición al iuspositivismo implícito en la mentalidad de los
juristas positivos y occidentales de nuestro siglo.

15
 Todas las concepciones ahora mencionadas tienen en común, más allá
de su atención por la efectividad, su oposición al formalismo y al legalismo,
presentes, sobre todo, en el positivismo jurídico (Ver: FORMALISMO JURÍDICO).

Todas las concepciones “realistas” proponen una lista más amplia de las
fuentes del Derecho que la aceptada por los juristas positivos contemporáneos:
el derecho positivo debería comprender también a las costumbres sociales, las
reglamentaciones derivadas de los intereses protegidos y similares.

Se podría pensar que esta concepción del Derecho es, sin duda, más
científica que la difundida entre los juristas positivos y la iuspositivista, porque
considera más hechos, porque está mayormente atenta a la sociedad y a las
concretas situaciones sociales. En realidad, para algunos de estos iusrealistas,
se trata más bien de una distinta valoración ético-política en los límites del
Derecho y no de una distinta descripción científico-factual; se considera
oportuno que el Derecho sea definido de tal modo que incluya también ciertas
normas efectivas, que la concepción tradicional y la iuspositivista tienden a
considerar como no jurídicas. Cualquier valoración, positiva o negativa, que se
de en este tipo de realismo jurídico hace que no pueda ser considerado como
ciencia. Algunos denominan jurisprudencia sociológica a esta rama del
realismo jurídico con fuertes componentes ético-políticos, para distinguirlo de la
sociología del derecho, la ciencia empírico-factual del Derecho.

Otros tipos de realismo jurídico buscan, en cambio, perseguir una

descripción más empírica y más sociológica del Derecho, aunque
distinguiéndola de la sociología del Derecho: ellos abandonan los aspectos
más claramente prescriptivos y valorativos de la jurisprudencia sociológica,
concernientes a la política de las fuentes del Derecho. Algunas corrientes del
realismo jurídico favorecen una concepción predictiva de la jurisprudencia,
que debería ocuparse no del Derecho que está (solo) escrito en el papel, sino
también el que vive y actúa, sobre todo, en los tribunales. Según algunos
realistas, es adecuado adiestrar en las predicciones acerca de los
comportamientos de las cortes porque resulta útil al jurista práctico, según
otros, porque funda una ciencia jurídica de tipo sociológico. Por tanto, también
sobre este punto se encuentran en el realismo jurídico bien exigencias de
cientificidad, bien exigencias ético-políticas.

Entonces, en general, entre las corrientes iusrealistas (a menudo,

distanciadas entre sí en el tiempo y en el espacio) pueden distinguirse entre las
que tienen una aproximación empírica y descriptiva y las que, en cambio,
tienen una aproximación prescriptiva y ético – política. Nótese, además, que las
primeras comparten, a menudo, una ética no-cognoscitivista, mientras que las
segundas creen en la posibilidad de satisfacer valores objetivos, aunque
ligados a la realidad social (Ver: moral y derecho, en la voz JUSTICIA).

Así, los iusrealistas tienen opiniones distintas acerca de la influencia

efectiva de las normas jurídicas sobre los comportamientos judiciales; en este
sentido, algunos son normativistas y otros no (Ver: Normativismo, en esta voz).
Los primeros creen que las normas jurídicas generales y abstractas (en primer
lugar, las leyes) tienen una notable influencia sobre el Derecho verdadero y

16
propio, que, para ellos, es aquello que incide directamente sobre los
comportamientos, es decir, sobre todo, las decisiones de los jueces. Los
segundos, en su mayoría, sostienen que las normas pueden ser útilmente
desatendidas a favor de investigaciones sobre hechos más directamente
influyentes, como las tendencias jurisprudenciales.

En todo caso, todos los realistas tienden a una concepción más bien
escéptica de la interpretación jurídica; en efecto, ellos subrayan la ineliminable
indeterminación de las normas generales y abstractas y la naturaleza al menos
parcialmente creativa de su aplicación a los casos concretos. La medida de
este escepticismo tiene importantes conexiones con la posibilidad, para el
iusrealismo, de ser o no normativista.

Las concepciones de extremo escepticismo interpretativo niegan que las

normas jurídicas generales y abstractas tengan alguna influencia sobre la
aplicación jurídica, salvo una de tipo ideológico e ilusorio: en efecto, toda
interpretación es considerada íntegramente creativa. Las concepciones más
moderadas de la interpretación y del significado normativo jurídico admiten un
núcleo de certeza y determinación, incluso en las normas generales y
abstractas y están, por tanto, dispuestos a reconocer una cierta importancia a
algunas normas generales y abstractas en el Derecho (Ver: Interpretación).

En definitiva, el realismo jurídico en el sentido extremadamente lato

asumido aquí, se caracteriza sobre todo por aquello a lo que se opone: al
formalismo (científico e interpretativo) del positivismo jurídico y a la metafísica
del iusnaturalismo; mejor dicho, a ambas cosas conjuntamente porque también
el positivismo es considerado por muchos iusrealistas como una variante
particularmente solapada de iusnaturalismo.

Una valoración equilibrada del conjunto de tesis comprendida bajo el

nombre de iusrealismo requiere, en conclusión, que sus aspectos políticos y
científicos sean analizados por separado. En cuanto al programa político de la
jurisprudencia sociológica y de la escuela del Derecho libre, cabe observar que,
a lo más, no se presenta como un objetivo autónomo sino como un correctivo
de los excesos del positivismo jurídico formalista y legalista. La dificultad
específica de todo tipo de jurisprudencia sociológica o de jurisprudencia de los
intereses y libre acerca del derecho es mostrar que las conclusiones jurídicas
alcanzadas a través del método iusrealista no dependen sólo de arbitrio o la
preferencia ética del intérprete realista.

En cuanto a la exigencia científica y predictiva del realismo jurídico, cabe

advertir que ella es ciertamente legítima en una ciencia del Derecho que
pretenda ser empírica del mismo modo que las ciencias sociales. Sin embargo,
respecto a esta versión científica y metodológica del iusrealismo, que es la más
interesante filosóficamente, pero la menos influyente en la práctica jurídica,
cabe preguntarse si no es demasiado reductiva respecto de la función
prescriptiva del Derecho. En efecto, el Derecho no es primariamente un
instrumento predictivo, establecido para permitir a un científico predecir los
comportamientos jurídicos, por ejemplo, el de los jueces, sino una prescripción
de comportamientos que se quieren controlar de este modo. Es precisamente

17
porque el Derecho prescribe comportamientos que puede, secundariamente,
servir para predecirlos. Por esto, el iusrealista se revela, paradójicamente,
como poco realista hacia el efectivo funcionamiento del Derecho. En
consecuencia, los más coherentes entre los iusrealistas parecen admitir la
naturaleza significante del leguaje jurídico, como un tipo de lenguaje
prescriptivo de comportamientos (Ver: Lenguaje jurídico, en la voz SEMIÓTICA
JURÍDICA).

Para una mayor precisión en las observaciones es necesario distinguir

entre los tipos (entre los muchos disímiles) de realismo jurídico; recordando
que muchas de estas corrientes de pensamiento jurídico no se presentan como
iusrealistas.

5.1. Realismo jurídico (en sentido estricto)

El realismo jurídico americano tiene como objetivo dar una descripción

del Derecho que permita predecir lo más eficazmente posible las concretas
decisiones judiciales. Estos realistas americanos (es decir, estadounidenses)
sostienen que, en el centro del Derecho no están, como parece, las normas
generales y abstractas, sino, más bien, está la suma de cada una de las
decisiones judiciales: se trata, por tanto, de un tipo de decisionismo. Sostienen
que las normas jurídicas, cuando son efectivas en los tribunales, a lo más
sirven como instrumentos de predicción de lo que será el “verdadero derecho”
(las decisiones judiciales). Si no son efectivas en los tribunales, son palabras
vacías.

Es menos clara de lo que puede parecer la razón por la cual, en esta

concepción del Derecho, las decisiones judiciales tienen una posición
privilegiada: probablemente porque, en el nivel de la aplicación judicial, el
Derecho parece ser necesariamente efectivo (aunque también las decisiones
judiciales pueden ser letra muerta); además, los jueces y el Derecho hecho por
los jueces tienen particular relevancia en el sistema del common law como es
el Derecho de los Estados Unidos de América.

Además, el realismo jurídico americano está caracterizado por formas

extremas de escepticismo interpretativo que, sin embargo, no siempre es
mantenido con coherencia: están basadas sobra la idea que las normas
(jurídicas) generales y abstractas, a causa de su indeterminación y vaguedad,
dicen muy poco de la realidad fáctica del Derecho, consistente precisamente en
las decisiones concretas, especialmente judiciales.

Una acabada (y extrema, aunque no del todo coherente) formulación de

las tesis realistas se encuentra en los escritos del juez estadounidense Oliver
W. Holmes (1841 – 1935), especialmente en sus obras El common law (1881) y
La senda del Derecho (1897). Se pueden incluir en el realismo jurídico
americano también las concepciones del juez estadounidense Benjamin N.
Cardozo (1870 – 1938), con El crecimiento del derecho (1924) y del filósofo del
derecho también estadounidense Roscoe Pound (1870 – 1964) cuyas
principales obras son: El espíritu del Common Law(1921) y La justicia según la
ley (1951).

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 Los más típicos exponentes de la corriente norteamericana del realismo
jurídico en este sentido estricto son Jerome Frank (1889 – 1957), autor de El
derecho y la mente moderna (1930) y Karl L. Llewellyn (1893 – 1962), autor de
El arbusto de la zarza (1930) y Un poco de realismo sobre realismo. Respuesta
a Pound (1931). En particular Llewellyn formula claramente las ideas
fundamentales del realismo; niega la capacidad de las normas jurídicas
generales y abstractas para determinar significativamente las acciones
jurídicas, en especial, de decidir los procesos; sostiene que la jurisprudencia
científica debe limitarse a intentar predecir el comportamiento de las cortes y
alimenta ideas extremadamente escépticas sobre la interpretación, que
siempre tendría elementos de creatividad escondidos pero decisivos (Ver:
INTERPRETACIÓN, y SEMIÓTICA JURÍDICA). Finalmente, Llewellyn tiene en común con
los demás realistas el interés por aquello que concierne a la efectividad de las
normas, interés que a menudo lleva a los realistas a ocuparse mucho de
sociología de la actividad judicial, pero en el caso de Llewellyn se extiende
hasta la antropología del Derecho; en efecto, de este autor cuenta, en
colaboración con E.A.Hoebel, la obra Al modo de los cheyenes: conflicto y
case law en la jurisprudencia primitiva (1941).

El realismo jurídico escandinavo es otra corriente del realismo jurídico

en sentido estricto. Tiene como punto de partida la crítica epistemológica del
tradicional discurso de los juristas positivos, y en particular, de la ciencia
jurídica tradicional; crítica que se extiende al modelo iuspositivista y kelseniano
de ciencia jurídica. El realismo jurídico escandinavo tiene en común con la
corriente norteamericana un interés prevaleciente por la efectividad del
Derecho. Sin embargo, a diferencia del realismo jurídico americano no es
siempre anti-normativista sobre el plano teórico, en el sentido que no siempre
niega la importancia de las normas jurídicas generales y abstractas
(especialmente las leyes) para la comprensión y previsión de los fenómenos
jurídicos y, sobre todo, judiciales.

Los iusrealistas escandinavos sostienen que los juristas positivos,

incluso los iuspositivistas, producen una ciencia incompatible con el modelo de
las ciencias empíricas y sociales contemporáneas haciendo, además, uso de
un lenguaje normativo entretejido con presupuestos metafísicos y de términos
carentes de sentido, como: derechos subjetivos, relaciones jurídicas, validez,
etc. (Ver: CONCEPTOS JURÍDICOS). De este modo, la jurisprudencia tradicional y
iuspositivista provee la descripción de las normas jurídicas como deberían ser
aplicadas y no como de hecho lo son; se tendría, así, una operación
irremediablemente ideológica, porque la descripción de los hechos (jurídicos)
se mezclaría irremediablemente con su valoración (como el derecho debería
ser aplicado).

Los iusrealistas escandinavos quieren, en cambio, reconducir la ciencia

jurídica a un discurso empírico predictivo de los comportamientos jurídicos,
adecuándolo al objetivo atribuido también a la sociología del Derecho. Como se
advierte, sobre esta concepción predictiva del conocimiento jurídico están de
acuerdo las dos formas de realismo en sentido estricto: el realismo jurídico
americano y el escandinavo (Ver: Ciencia jurídica, en la voz JURISPRUDENCIA).

19
 En lo que respecta a la crítica al discurso jurídico (Ver: Lenguaje jurídico,
en la voz SEMIÓTICA JURÍDICA), según los iusrealistas, el discurso jurídico debería
ser purgado de lo que consideran verdaderos y propios desechos del
pensamiento mágico e irracional: los términos que no hacen referencia al
mundo de los hechos y, por tanto, que carecen de significado como “derecho
subjetivo”, “poder jurídico”, “efecto jurídico”, “persona jurídica” y “capacidad
jurídica”. Estos términos carentes de referente empírico estarían dotados de
una función exclusivamente ilusoria y persuasiva: la gente cree en la realidad
de las entidades jurídicas en cuestión, y se comporta en consecuencia; cree,
por ejemplo, que el derecho del propietario, o el poder del monarca son una
fuerza real que debe respetarse a sus presuntos detentores.

Para quienes sostienen estas posiciones de forma moderada, los

términos y conceptos no deben necesariamente eliminarse en un discurso
racional, debiendo ser considerados solamente como medios económicos para
formular y resumir complejas y repetitivas fórmulas jurídicas obligatorias. Esta
versión moderada y normativista del realismo jurídico (escandinavo) se
encuentra mucho más cercana a las tesis normativistas y reduccionistas de
Kelsen (Ver: Derecho subjetivo, en la voz CONCEPTOS JURÍDICOS).

Las críticas precedentes guardan una estricta relación (no siempre

precisada del todo) con la crítica al formalismo interpretativo, es decir, la
pretensión de que es imposible encontrar científicamente la interpretación
correcta en todos los casos. Al respecto, los distintos exponentes del realismo
jurídico escandinavo sostienen distintas tesis, más o menos escépticas (sobre
el escepticismo interpretativo, ver: INTERPRETACIÓN). Todos subrayan la extrema
libertad interpretativa concedida por la formulación general y abstracta de las
normas jurídicas a los distintos intérpretes; todos sostienen que una
aproximación científica al Derecho requiere que se le describa como de hecho
se interpreta y que no se prescriba cómo se debería interpretar.

Los exponentes de estas corrientes del realismo jurídico han prestado

gran atención a los problemas de la fundamentación de los valores y, a
menudo, sostienen una teoría relativista o, mejor, no cognoscitivista de los
valores (Ver: Divisionismo ético, en la voz JUSTICIA). En otras palabras, se niega
la posibilidad de un conocimiento y fundamentación objetiva de los valores, de
los juicios éticos y, en particular, de los de la justicia. Los valores son
considerados, por estos iusrealistas empíricos, como hechos sociales como
cualquier otro, cuya influencia sobre el Derecho puede ser ciertamente descrita,
pero no puede ser aprobada o desaprobada. En esto, el iusrealismo
escandinavo se distingue de otras concepciones afines del Derecho que
proponen una aproximación ética objetiva al Derecho, atribuyendo un valor
ético objetivo a la satisfacción de las exigencias sociales, como lo hace la
jurisprudencia sociológica.

A diferencia de lo que sucede en el realismo americano, el fundamento

del realismo jurídico escandinavo es, sobre todo, filosófico y metodológico; en
efecto, se trata de purificar el discurso de los juristas de sus elementos míticos
e ideológicos (Ver: Ideología, en la voz JUSTICIA) y de proceder a una verdadera
ciencia jurídica, que sea empírica y no escondidamente valorativa (Ver: Ciencia

20
jurídica, en la voz JURISPRUDENCIA). La tesis filosófica del empirismo es, por
tanto, un elemento fundamental de esta concepción del Derecho.

Encontramos expresas estas ideas en los mayores exponentes de este

realismo jurídico: Axel Hägerström (1868 – 1939), autor de Estado y Derecho
(1904) y Sobre el problema del concepto de derecho objetivo (1917),
considerado el fundador de la escuela; Vilhelm Lundstedt (1882 – 1955) filósofo
del derecho, también sueco, y el más extremo entre los realistas escandinavos
(véase al respecto: La no cientificidad de la ciencia jurídica, 1932 – 1936); Karl
Olivecrona (1897 – 1980), autor de El derecho como hecho (1939) y La
estructura del ordenamiento jurídico (1971); Alf Ross (1899 – 1979), autor de
Derecho y justicia (1953) y Directivas y normas (1968).

Con Olivecrona y con Ross, pero sobre todo con este último, que fue
también alumno de Kelsen, el realismo jurídico enfrenta algunos de los
problemas fundamentales de la teoría jurídica contemporánea, también
abordados por Kelsen; sobre todo, la separación de la cuestión de la justicia de
la identificación y descripción del Derecho, y la pretensión de autonomía del
pensamiento jurídico de los juristas positivos respecto a elecciones filosóficas
o, en general, extra jurídicas.

El mayor punto de distanciamiento entre este realismo y Kelsen está

precisamente en la concepción de la ciencia del Derecho: en efecto, para los
realistas la jurisprudencia tradicional y iuspositivista es irremediablemente
ideológica, comprometida con una oculta elección política a favor del derecho
descrito; mientras que una verdadera ciencia del derecho avalorativa debe ser
sociológica y predictiva, debe ocuparse de la efectividad del Derecho, de
describir los elementos del Derecho que tienen una existencia real en cuanto
ejercitan una influencia sobre los comportamientos humanos.

Ross rechaza la idea que se dé una específica validez a priori del

Derecho y sostiene, en polémica con Kelsen, que las normas no tienen alguna
realidad específica y no existen a menos que no sean observadas y sentidas
como vinculantes por sus destinatarios. Para Ross, las normas no son siquiera
meros enunciados prescriptivos (Ver: lenguaje prescriptivo, en la voz Semiótica
jurídica). Son ciertamente prescripciones, pero prescripciones que dan
significado a una correspondiente serie de hechos sociales, es decir, son un
esquema calificativo de comportamientos efectivamente existentes: esta tesis
es desarrollada, de un modo particularmente sistemático, en el último libro de
Ross, Directivas y normas. Para Ross, entonces, la validez de una norma,
coincide con su eficacia o efectividad (Ver: validez, en la voz ORDENAMIENTO
JURÍDICO, y efectividad. En la voz JURISPRUDENCIA). Tal es la situación empírico –
factual que se realiza cuando una norma es observada y sentida como
vinculante. Es la existencia de esta situación la que hace sensato el discurso
de las ciencias sociales sobre las normas.

En cuanto al Derecho en particular, Ross acepta la idea kelseniana que

deben ser consideradas normas jurídicas sólo aquellas que se dirigen a los
jueces regulando el uso de la fuerza física (Ver: Sanción, en la voz NORMA
JURÍDICA). Tales normas sólo son válidas si son observadas y sentidas como

21
vinculantes en las cortes. Por lo demás, el análisis de Ross de los
ordenamientos jurídicos normativos tiene mucha influencia de Kelsen. En
efecto, Ross está de acuerdo con Kelsen en el hecho que las normas de
competencia son reducibles a normas de conducta, y que las normas jurídicas
verdaderas y propias son solo aquellas que disciplinan los comportamientos
humanos observables (Ver: NORMA JURÍDICA).

El aspecto iusrealista del pensamiento de Ross emerge netamente

cuando prescribe un modelo empirista para la ciencia jurídica. Mejor dicho, su
modelo de ciencia es una versión extrema del empirismo, conocida como
neopositivismo: la ciencia se compone exclusivamente de aserciones
verificables o reconducibles a estas. En el caso del Derecho se trata, según
Ross, de predicciones concernientes al comportamiento futuro de los
tribunales. Tal ciencia coincidiría sustancialmente con la sociología del
Derecho, y se distinguiría en línea de principio, de la política del Derecho que,
al contrario, consiste en prescripciones, con las que se busca influir en el
comportamiento de los tribunales y, por tanto, en el uso de la fuerza por parte
del aparato coactivo predominante, es decir, del Estado: no sólo modificando
las leyes con la legislación sino también modificando la aplicación del Derecho,
sugiriendo líneas interpretativas.

5.2. Jurisprudencia sociológica y la escuela del derecho libre

La escuela del Derecho libre es un movimiento de pensamiento que

atribuye a los juristas el poder, o incluso el deber, de buscar “libremente” el
Derecho, más allá de las que son consideradas fuentes del Derecho por las
concepciones más restrictivas, como por ejemplo el iuspositivismo. De ello se
consigue que las soluciones jurídicas determinadas por los iusliberalistas
deberían ser más ricas y mejor adaptadas a las exigencias sociales que las
determinadas por los juristas que sigan un método “menos libre”: estos últimos,
en bloque, son polémicamente llamados formalistas por los partidarios del
iusliberalismo (Ver: FORMALISMO JURÍDICO).

El movimiento se ha desarrollado entre finales del siglo XIX e inicios del

siglo XX, sobre todo en Alemania, y reunió a estudiosos, por muchos lados
disímiles: tiene, por tanto, el carácter de una actitud jurídico – cultural
parcialmente común a distintas teorías del Derecho más que de una verdadera
y propia escuela de pensamiento. Con mucha aproximación se puede tratar
conjuntamente, desde este punto de vista, a los exponentes del movimiento del
Derecho libre, de la jurisprudencia de los intereses y de la jurisprudencia
sociológica.

También según la jurisprudencia sociológica, el operador del Derecho

(jurista y juez) no se debe limitar a la búsqueda y aplicación de las leyes
estatales, sino que debe tomar sus propias decisiones sobre una base más
amplia, considerando como fuentes del Derecho también hechos sociales
normativos distintos de la legislación. Como se ve, se trata aquí de una tesis
jurídico – política, más que de un programa exclusivamente descriptivo y
científico.

22
 Y en una dirección decididamente política se mueve la mayor parte de
las corrientes anti – formalistas del pensamiento jurídico contemporáneo;
especialmente la escuela del Derecho libre. Ella sostiene que junto al Derecho
estatal existe un Derecho de igual o mayor importancia, conformado de
costumbres y normas efectivas, aunque no estén formalmente emitidas (Ver:
Efectividad, en la voz ORDENAMIENTO JURÍDICO). Es evidente que esta tesis no debe
ser considerada solamente descriptiva, sino también prescriptiva, con la
exhortación a los juristas y sobre todo a los jueces, de tener en cuenta estas
normas en sus decisiones. Se trata de un movimiento cultural de reacción a las
codificaciones y a su pretensión de plenitud (Ver: Lagunas, en la voz
INTEPRETACIÓN) y a la cultura jurídica que las acompaña (Ver: Dogmática jurídica,
en la voz JURISPRUDENCIA).

Comúnmente se considera como precursor de la jurisprudencia

sociológica a Rudolf Ihering (1818 – 1892), jurista e historiador del derecho
alemán y, en la segunda fase de su pensamiento, como fundador de la
jurisprudencia de los intereses. En las obras El fin en el derecho (1877 –
1883), Bromas y verdades en la ciencia jurídica (1884) Ihering sostiene que la
ciencia del Derecho debe seguir el método teleológico, es decir, debe buscar
los intereses y objetivos que permean objetivamente la sociedad y que
constituyen el principio unificador del Derecho.

El mayor exponente de dicha “jurisprudencia de intereses” que puede

remontarse a las tesis del segundo Ihering es el alemán Philip Heck (1858 –
1943), autor de: El problema de la producción del derecho (1912), La formación
de los conceptos y la jurisprudencia de los intereses (1932). Heck sostiene que
la jurisprudencia y la ciencia del Derecho deben ocuparse no solo de las
normas jurídicas, sino también de los intereses que las normas aspiran a
tutelar. El autor niega la plenitud de los ordenamientos jurídicos (Ver: Lagunas,
en la voz Interpretación); las lagunas sólo pueden ser colmadas por los jueces
a través de la identificación de los intereses.

A este movimiento, en realidad muy variado, pertenece también el

polaco Hermann Kantorowicz (1877 – 1940), considerado como algunos como
el padre del movimiento con la obra La lucha por la ciencia del derecho (1906).
Sostiene que, junto a la ley del Estado y a las normas que pueden ser
deducidas de ellas mediante operaciones lógicas, existe un derecho social,
producido por juristas y de jueces, que precede al derecho estatal y no
depende de él. Además, señala que el derecho legislativo y estatal no es
completo: las lagunas pueden y deben ser colmadas a través de una
interpretación creativa (o libre, precisamente).

Uno de los más significativos exponentes del movimiento iusliberalista es

el francés Francois Gény (1861 – 1959), entre cuyas obras fundamentales se
encuentran Método y fuentes en el derecho privado positivo(1899) y Ciencia y
técnica en el derecho privado positivo (1914 – 1924). Gény critica la
concepción de la interpretación que hace de la ley la única fuente de las
decisiones jurídicas; teoriza el método de la búsqueda libre del derecho, que
supera la consideración de las solas fuentes legales y formales del Derecho,
para identificar la naturaleza de las cosas, las concretas relaciones sociales

23
que, también ellas, son Derecho (Ver: Fuentes del derecho, en la voz
ORDENAMIENTO JURÍDICO).

Como se ve, los aspectos más típicos e importantes del movimiento del
derecho libre son el rechazo de algunas posiciones propias del positivismo
jurídico: en particular, el iusrealista rechaza el estatalismo (la tesis que todo
Derecho es de origen estatal), rechaza también el principio de la supremacía
de la ley (estatal) sobre otras fuentes del Derecho, la tesis que los
ordenamientos legislativos no contienen lagunas (Ver: ORDENAMIENTO JURÍDICO), la
teoría de la interpretación como mera descripción y aplicación de la ley (Ver:
INTERPRETACIÓN).

El derecho libre nace de la obra de los miembros de la sociedad, de las

sentencias de los jueces, de la obra de la ciencia del Derecho y existe junto al
Derecho del Estado; mejor dicho, es el terreno del que nace el propio Derecho
del Estado. En efecto, la ley no puede proveer una indicación exhaustiva y
segura para resolver (todas) las controversias y, por tanto, prepara pero no
produce el Derecho en forma completa.

El Derecho para el iusliberalista es creado, más bien, por las decisiones

judiciales, y es la voluntad, no la razón la que guía a los jueces en la elección,
sea entre las disposiciones legislativas, sea entre los significados que pueden
ser atribuidos a ellas para justificar a posteriori las decisiones.

5.3. Institucionalismo

El institucionalismo es una teoría jurídica que define el Derecho como

organización e institución.

Esta teoría ha sido elaborada sobre todo en Francia por Maurice Hauriou
(1856 – 1929), autor de la obra: Teoría de la institución y de la fundación
(1925); y, en Italia, por el jurista de Derecho público Santi Romano (1875 –
1947), cuya principal obra de teoría general es El ordenamiento jurídico (1917).

El institucionalismo critica la pretensión del normativismo de hacer de la

norma jurídica el elemento primario del Derecho. Para el institucionalismo las
normas son ciertamente elementos del ordenamiento jurídico y del Derecho; sin
embargo, ellas intervienen no en el momento en el que nace el Derecho sino
en un momento posterior. Para el institucionalismo, lo que es prioritario, es el
elemento de la organización social, la que no solo preexiste a las normas, sino
que constituye también el marco que permite interpretarlas y llenar las lagunas.
Además, constituye, de algún modo, el límite de la validez de cada una de las
normas, que pueden ser en algún momento superadas por las normas
derivadas de las dos grandes fuentes del Derecho no escrito: la costumbre y
la necesidad.

Una crítica al institucionalismo viene en seguida a la mente: ¿qué cosa

puede formar una organización si no el conjunto de las normas que la regulan y
que hacen de ella una realidad ulterior respecto de las acciones de los
individuos? Y, en lo que respecta a las pretendidas fuentes del Derecho no

24
escrito, cabe preguntarse ¿qué criterios y qué normas permiten distinguir la
costumbre jurídica y la necesidad jurídica del magma de las costumbres y las
fuerzas sociales, que son todas necesarias, cuándo prevalecen y hasta donde
prevalecen?

En realidad, la concepción institucionalista del Derecho es, aún, bastante

moderada y todavía bastante inclinada a dar una versión relativamente
ortodoxa del Derecho. La formulación de esta doctrina por parte de un jurista
positivo como Romano (estudioso, sobre todo, del derecho público) lleva
aparejada una aproximación predominantemente estatalista: el Derecho es
derecho estatal, pero el sector modelo es el derecho público y no el tradicional
modelo de derecho privado. El derecho publico quiere decir (y quiso decir,
sobre todo, más allá de las constituciones escritas rígidas) derecho
consuetudinario, elástico.

Pero, escondida bajo el institucionalismo moderado, existe una

concepción del Derecho mucho más radical, y mucho más coherente, que
rechaza totalmente el normativismo por ocultar la realidad de las relaciones
jurídico – políticas. Son las personas y las decisiones quienes hacen la
realidad, no las palabras y las normas. El decisionismo extremo es tanto una
aproximación cognoscitiva y un punto de vista ético – político. Sobre el plano
cognoscitivo, niegan que las normas (y las leyes) tengan sentido fuera de la red
de relaciones de poder que la sostiene: la idea del gobierno de leyes antes que
de personas es una consoladora creencia ideológica, fruto de la necesidad de
conservación y seguridad de la burguesía. El poder está siempre desnudo.
Sobre el plano ético – político, la ideología de la certeza y del Estado de
Derecho (Ver: Estado de Derecho, en la voz DERECHO Y ESTADO) debe ser
contrastada porque, en aras de la certeza, sacrifica el ideal de justicia.

Raramente las teorías del derecho desarrollan coherentemente estas

ideas, pues tienden a ser autodestructivas ya que diluyen la dimensión de lo
jurídico en la de las relaciones políticas. La más coherente es la concepción
formulada por el alemán Carl Schmitt (1888 – 1985), quien teoriza acerca de
la concepción “concreta” del ordenamiento llegando, incluso, a apoyar el
antinormativismo del nacionalsocialismo, especialmente en su obra Legalidad y
legitimidad (significativamente publicada en 1932), en la que oponía, a la vacía
“abstracción” del mundo normativo, propia de muchas concepciones del
derecho, la “concreción” de las decisiones tomadas desde el poder.

El decisionismo es, sin duda, una idea filosóficamente profunda y muy

inquietante para todo jurista positivo contemporáneo. Es, por así decirlo, la
sospecha con la cual cada jurista práctico y teórico debe hacer cuentas y
combatir diariamente. Por tanto, el decisionismo está incorporado, de una
forma más o menos aparente, en muchas teorías jurídicas y, en particular, en
muchas formas de realismo jurídico.

5.4. La teoría de la relación jurídica

Relación jurídica es, en el sentido más simple, cualquier relación

regulada por el Derecho. Sin embargo, algunas concepciones del Derecho

25
invierten de algún modo el sentido de esta noción, sosteniendo que ciertas
relaciones sociales son intrínsecamente normativas y jurídicas, y producen su
propia relación jurídica. Por tanto, para estas concepciones, la relación jurídica
es el centro del Derecho, el elemento por el que es necesario comenzar para
explicarlo.

Algunas concepciones del Derecho como relación jurídica son críticas,

sobre todo, hacia el normativismo, ya que niegan que las normas sean el
elemento central para calificar el fenómeno jurídico. Estas teorías dan una gran
importancia, naturalmente, al momento social de la vida jurídica y tienden a ver
el Derecho en cada grupo y en cada relación social estable: mucho más allá del
Derecho estatal.

Como se ve, se trata de una concepción del Derecho, o de un aspecto

de concepciones más amplias, que se aproxima mucho a la jurisprudencia
sociológica y a la teoría institucional del Derecho.

Cabe preguntarse, sin embargo, cómo es posible hablar de relación

jurídica sin que esto dé lugar a normas que atribuyan a la relación misma una
calificación normativa (por ejemplo, la calificación como obligatorio, prohibido o
como el ejercicio de un poder) y sin un criterio prescriptivo (meta norma) que
permita distinguir entre las relaciones normativas jurídicas y otras relaciones
normativas, por ejemplo, las valoraciones normativas que derivan de las
costumbres sociales.

Como todas las formas de jurisprudencia sociológica en sentido lato, la

teoría de la relación jurídica parce caer, de algún modo, en la falacia
naturalista, en la indebida confusión entre juicios de hecho y de valor. En este
caso, el teórico de la relación jurídica parece presuponer el juicio de valor por el
cual está bien que las reglas difundidas en la sociedad obtengan un
reconocimiento jurídico. El concepto de Derecho es adaptado para obtener este
efecto, de asegurarle la sensibilidad a las exigencias sociales.

Más allá de esta objeción filosófica de principio, cabe considerar también

que las reglas y los intereses sociales están casi siempre en conflicto y (cuando
no lo están) son confusos. Por tanto, siempre tendrá lugar una labor de
elección político-jurídica para preferir a unos sobre los demás; una labor que el
iuspositivismo permite realizar al legislador políticamente legitimado. En
cambio, la teoría de la relación jurídica, como todas las jurisprudencias
sociológicas, querrían, mediante la propia definición de Derecho, atribuir la
elección a un poco precisado juego de las relaciones sociales, confiándole al
jurista o al juez que “interpreten” el sentido de las relaciones sociales.

6. Normativismo

Es la concepción del Derecho como norma (jurídica). En esta caso,

cuando se habla de norma se entiende, en primer lugar, una norma general y
abstracta, una formulación lingüística existente (o, en todo caso, susceptible
de ser formulada lingüísticamente) en términos generales y abstractos, es
decir, susceptible de ser aplicada a una clase ilimitada de casos concretos. Así,

26
será necesario encontrar un criterio para distinguir las normas jurídicas de las
demás normas (Ver: CONCEPTO DE DERECHO, y norma y ordenamiento jurídico en
la voz NORMA JURÍDICA).

Por lo demás, el normativismo no es una específica y autónoma

concepción general del Derecho (ver: Concepto de derecho) es, más bien, un
conjunto de tesis comunes a muchas corrientes del pensamiento jurídico
moderno y contemporáneo, y compatible con diferentes concepciones del
Derecho, basadas también en distintas actitudes filosóficas y jurídicas. En
particular, el normativismo es compatible con las principales direcciones de la
filosofía jurídica contemporánea descritos en esta voz: el iuspositivismo, el
realismo jurídico, el iusnaturalismo.

Entonces, el normativismo consiste esencialmente en la convicción de

que el Derecho está hecho (¿sólo?) de normas; que es analizable
(¿íntegramente?) en términos de normas. No siempre es fácil, siquiera, aclarar
qué cosa es una norma; en estas páginas, cuando no decimos otra cosa, se
entiende por norma un significado prescriptivo determinado por el lenguaje
(Ver: NORMA JURÍDICA: Lenguaje prescriptivo y Lenguaje jurídico, en la voz
SEMIÓTICA JURÍDICA).

La concepción del Derecho como norma en este sentido mínimo

constituye un elemento central de la definición del concepto de Derecho
actualmente más difundida en la cultura occidental (Ver: Concepto de
Derecho): en efecto, el Derecho viene definido como norma coactiva o como
ordenamiento de normas sanciondoras.

Las distintas orientaciones filosófico-jurídicas especifican, luego y de

modo distinto, el concepto mínimo de norma. Hay quienes sostienen que los
significados normativos se identifican siempre con los enunciados lingüísticos
que los expresan, por lo que un enunciado correspondería siempre a una
norma y viceversa: esta tesis está en la base de la teoría de la interpretación
conocida como formalismo interpretativo (Ver: INTERPRETACIÓN). Otros sostienen
que las normas, como significados, son obtenidos mediante interpretaciones de
las formulaciones lingüísticas del Derecho que, en sí mismas, son susceptibles
de distintos significados y, sobre todo, de distintas aplicaciones a cada uno de
los casos concretos: estas teorías conducen a concepciones, aún
normativistas, pero más cercanas al iusrealismo (Ver: Realismo jurídico, en
esta voz).

Estas diferencias sobre el modo de entender el concepto de norma se

vinculan, a menudo, a distintas concepciones de la semiótica y de la teoría del
lenguaje: en efecto, las normas pueden ser consideradas como entidades
lingüísticas y/o semióticas, es decir, significados o algo de estricta conexión con
los significados (por ejemplo, los enunciados que tienen aquellos significados).
Según algunos, es posible interpretar un enunciado lingüístico en relativo
aislamiento del ambiente o situación en la que tiene lugar; según otros, la
autonomía del lenguaje, incluso el jurídico, es del todo ilusoria, y comprender el
derecho quiere decir hacer referencia a la sociedad de la que forma parte. De

27
estas diferentes concepciones se derivan distintas teorías de la interpretación
(Ver: SEMIÓTICA JURÍDICA).

Otras discrepancias sobre el concepto de norma conciernen a su

realidad social: ¿tiene sentido decir que las normas (jurídicas) existen
meramente como significados, o deben existir en los comportamientos
sociales? (Ver: NORMA JURÍDICA).

El sentido mínimo de normativismo es distinto de la versión específica de

normativismo contenida en la teoría del Derecho de Kelsen con la que, en
cambio, coincide a menudo. En efecto, para Kelsen, las normas jurídicas
parecen ser entidades realmente existentes (Ver: Validez, en la voz
ORDENAMIENTO JURÍDICO) en una esfera de la realidad distinta de la física y material,
existen en el mundo del deber ser, y son cognoscibles a través de una
adecuada ciencia “normativa”, la ciencia jurídica, que debe ser “pura” de
consideraciones fácticas, así como de consideraciones éticas. Los críticos
olvidan, a veces, que esta tesis kelseniana concerniente al método de la
ciencia jurídica y la descripción jurisprudencial no es necesariamente
consiguiente a la convicción mínima implícita en el normativismo, que el
Derecho está compuesto por normas. Lo demuestra el hecho que muchos
teóricos del derecho normativistas no son kelsenianos: en primer lugar, los
(pocos) realistas normativistas, como Alf Ross.

7. Marxismo y derecho

Dado que el pensamiento de Karl Marx aspira a ser una concepción

global o total de la sociedad y de la historia, podríamos esperar encontrarnos
una concepción del derecho plenamente formulada. La primera dificultad que
siempre surge con Marx es la de distinguir su pensamiento (al que algunos
añaden el de Engels como intérprete autorizado) y el de sus seguidores. En
este sentido, se suele distinguir entre el pensamiento marxiano, de Karl Marx
(1818 – 1883) y de Friederich Engels (1820 – 1895), del pensamiento marxista
(de los seguidores). Es obvio, sin embargo, que la distinción no es para nada
fácil, admitiendo que sea posible.

Marx fue, esencialmente, un filósofo político que dirigió su atención,

sobre todo, a los problemas surgidos por la industrialización de Europa y el
desarrollo del capitalismo burgués en el occidente europeo y en Norteamérica,
a finales del siglo XVIII. Estos intereses políticos de Marx influyen notablemente
en su concepción del Derecho. No considera al Derecho como un factor
histórico autónomo y no hay alguna obra suya dedicada específicamente al
Derecho. En todo caso, entre las obras más relevantes para nuestros temas
están: Crítica a la filosofía hegeliana del derecho público (1843); La sagrada
familia (1845); La ideología alemana (1846); Para la crítica de la economía
política (1859). De Engels debe recordarse, especialmente para nuestros
argumentos El origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado (1884).

Para Marx, es necesario que la filosofía no se limite a interpretar el

mundo, sino que se proponga transformarlo (radicalmente). La historia, que
para Hegel era “materia” (es decir, sólo una parte de la realidad) es para él un

28
movimiento dialéctico, la verdadera realidad, constituida precisamente por el
hombre a partir de los sistemas de relaciones de producción de los bienes, que
son la estructura de la sociedad. Así, la filosofía de Marx se autodenomina
materialismo, no en el sentido filosófico más difundido y, mucho menos, en el
sentido vulgar de la palabra, sino en un sentido hegeliano; quizá sería más
claro hablar de economicismo. Los demás factores sociales no son
determinantes para el materialista (en este sentido); son sólo una parte de la
sobreestructura, realidad derivada y dependiente.

Entonces, el modo de producción (materia) condiciona, según Marx, el

resto del proceso dialéctico de la historia; por ello, la filosofía marxiana, más
allá de ser materialismo (en el sentido de economicismo), es también dialéctica;
es materialismo dialéctico o histórico. Un cierto estadio de las relaciones de
producción produce una correspondiente sobreestructura (moral, política,
filosófica, estética, jurídica): por ejemplo, el método de producción industrial
capitalista genera, según Marx, el derecho burgués europeo del siglo XIX. La
historia (económica) es, para Marx, una historia de antagonismos sociales, de
luchas entre clases sociales. En efecto, las relaciones económicas son y han
sido siempre relaciones de explotación de una clase (la propietaria de los
medios de producción) sobre las otras.

La sobreestructura, de la que también forma parte el Derecho con todos

los demás factores ideales, contribuye al mantenimiento de la estructura
económica pero no pueden cambiar las fundamentales tendencias
estructurales, convirtiéndose en un determinado momento, en un obstáculo a la
afirmación dialéctica de nuevas formas de producción y de nuevas clases
sociales. Sucede, luego, un periodo de crisis y, finalmente, la revolución
social. De este modo, se insinúa en la versión “científica” de Marx un elemento
de valoración, porque para el marxista es difícil resistir a la tentación de juzgar
como “malo” aquello que frena el proceso dialéctico y “bueno” aquello que lo
favorece.

Entonces, en Marx, el Derecho es parte de la sobreestructura y, por

tanto, es imposible intentar juzgarlo o comprenderlo de forma aislada: el
Derecho de cualquier período histórico es la voluntad de la clase dominante y
está dirigido a mantener la explotación de clases. Intentar valorar la justicia de
un cierto Derecho quiere decir permanecer prisionero de la sobreestructura,
juzgando la ideología de los explotadores de turno mediante sí misma. Para
Marx, el juicio científico sólo es el que predice el cambio dialéctico y se
esfuerza en facilitarlo. Incluso, negando la posibilidad de una teoría de la
justicia, que no esté ideológicamente comprometida, Marx aprueba la acción
política que conducirá, por primera vez en la historia y supuestamente en un
momento no muy distante al momento en el que escribe Marx, a la futura
sociedad sin clases, sin explotación, sin Derecho y sin Estado. Especialmente
conducirá a la “extinción” de derechos y estados, cuando desaparezca la
explotación económica y, por tanto, la necesidad de mantener el aparato de
fuerza que lo sostiene: ello sucederá, más o menos silenciosamente, y más o
menos gradualmente, con o sin violencia.

29
 Así, para Marx nacerá después el (¿breve?) intermedio del socialismo, la
sociedad comunista sin explotación, sin clases y sin falsas representaciones,
como la idea de justicia (Ver: Ideología, en la voz JUSTICIA).

La primera dificultad para una teoría marxiana o marxista del Derecho es

el hecho que los pasajes en los que Marx se ocupa del Derecho son muy
escasos y es difícil separar los que contengan afirmaciones teóricas
significativas de aquellos, más numerosos, orientados a una crítica ideológica y
ético-política del derecho en la sociedad capitalista moderna. Ello es todavía
más difícil por la existencia de una interpretación del pensamiento marxiano y
marxista para la que no es lícito distinguir entre afirmaciones de hecho (sobre
la realidad social del Derecho) y afirmaciones ético-políticas (sobre la justicia o
injusticia de un derecho positivo): las dos cosas son consideradas como
indistinguibles en ciertas versiones marxistas. Es evidente que similar posición
epistemológica es incompatible con muchas metodologías “burguesas” de la
ciencia, y colisiona directamente con un fundamento de la metodología, sea del
iuspositivismo o sea de una parte considerable del iusrealismo (Ver:
Positivismo jurídico y Realismo jurídico, en esta voz).

Se entiende, por tanto, que más que una teoría marxista del Derecho
hoy se tiende a hablar de distintas teorías marxistas del Derecho, distintas
entre ellas bajo muchos aspectos importantes. El elemento que parece
vincularlas es la visión del Derecho como producto de una sociedad dividida en
clases sociales antagónicas; ello sería empleado (a menudo, si no siempre) por
la clase dominante como instrumento para consolidar y proteger el propio
dominio sobre las clases sometidas. En este marco, el Derecho no es un
elemento autónomamente decisivo en la lucha de clases; como se ha dicho, es
considerado un elemento de la sobreestructura que está determinada por los
factores fundamentales de la realidad social: los económicos. La
sobreestructura, es decir, el dominio ideológico (político, cultural y jurídico), se
limitaría a reforzar el dominio económico sobre los medios de producción, el
único esencial y definitivo: puede modificar la dinámica social fundamental,
pero no subvertirla. Por tanto, las características del derecho de cualquier
sociedad deberá reflejar su estructura, que siempre es una estructura
económica. Nuestro derecho occidental moderno, según esta concepción, es el
derecho de una sociedad capitalista.

Las tesis antes mencionadas son objeto de muchas variantes. Algunos

ponen el acento sobre la crítica a la ideología burguesa: en este caso, se hará
de la crítica a la ideología jurídica un aspecto particular de aquella. O bien,
como sucede, sobre todo, con entre los teóricos del derecho soviético, se
concentran en los problemas de la legitimación del poder y de la actividad
jurídica en países del “socialismo real”: en este caso se encontraba la gran
dificultad de dar una valoración positiva del Estado y del Derecho “socialistas”,
no obstante que el Derecho y el Estado tienen en las tesis marxistas una
vinculación ineliminable con la sociedad de clases y con la explotación. Para
hacer cuadrar este círculo, intentaron forzar la teoría de la progresiva extinción
del Estado y del derecho en la “verdadera” sociedad comunista, todavía por
venir y donde, según Marx y los marxistas, el Estado y el Derecho deberían

30
finalmente desaparecer porque habría desaparecido la explotación y las clases
sociales a las que el derecho es funcional.

Llegamos así a los juristas y teóricos del derecho soviético (del siglo
XX): Nikolaj Lenin, seudónimo de quien es por todos conocido, Vladimir Il’ic
Ul’janov (1870 – 1924), autor de Estado y revolución (1917); Pëter I. Stucka
(1865 – 1932), autor de La función revolucionaria del Derecho del Estado
(1921); Evgenij B. Pasukanis (1891 – 1937?), desaparecido en una de las
purgas estalinistas, es quizá el teórico de mayor valor en el pensamiento
jurídico soviético y autor de varias obras, entre ellas, Teoría general del
Derecho y marxismo (1924).

Estos pensadores, con mucha profundidad teórica y coherencia,

intentaron resolver los graves problemas internos del pensamiento marxista
sobre el Derecho y el problema no menos difícil de la justificación del punto de
vista marxista de la sobreestructura del Derecho y del Estado en una sociedad
socialista como pretendía ser la soviética (todo ello sucedió en un ambiente
cultural irreparablemente comprometido por brutales intervenciones del poder
político).

Otro límite de la filosofía jurídica marxista proviene del hecho que en los
temas específicos que hoy son comúnmente destacados por una teoría del
derecho (Ver: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO), el pensamiento marxista y marxiano,
no ha aportado contribuciones significativas. Esta relativa falta de compromiso
y resultados puede ser explicada de varios modos, pero seguramente ha sido
determinante la visión marxista y marxiana del Derecho como momento de la
sobreestructura política, como “apéndice” del aspecto fundamental económico
(estructura).

Para el marxista, son los hechos de la estructura económica de la

sociedad los que determinan las características de los derechos y no al revés:
por esto, el pensamiento marxista no ha atribuido autonomía a los problemas
de la teoría jurídica respecto a los de la teoría política y del Estado, ni a estos
últimos respecto al análisis global de la base económica: la mayor parte de los
marxistas ha continuado intentando (aunque con distintos acentos) el poder
explicar todo aquello que es importante en los fenómenos políticos y jurídicos
mediante el análisis económico de las relaciones de producción.

Obviamente, ello se acompaña con una decidida hostilidad hacia toda

aproximación puramente “sobre-estructural” al análisis de los fenómenos
jurídicos, es decir, que procure hablar de Derecho con un discurso interno al
derecho mismo, o bien que se desarrolle sólo al nivel de los hechos culturales;
en cambio, la aproximación marxista se ha caracterizado por su sentido
globalístico: no se ha dedicado al análisis de las peculiaridades individuales del
derecho, sino que se ha avocado, en primer lugar, a identificar las conexiones
entre los fenómenos ideológicos y sobre-estructurales, es decir jurídicos,
políticos y sociales en sentido lato y, en segundo lugar, las relaciones entre la
“estructura” económica y la “sobre-estructura” jurídica.

31
 Así, las aproximaciones marxistas han intentado explicar el Derecho
solamente como un momento de una interpretación más amplia de la sociedad:
se ha creado así una situación algo extraña para algunos. De un lado, sobre el
plano de la teoría del Derecho, es difícil realizar una comparación entre
soluciones y contribuciones marxistas y no marxistas: en efecto, no se tienen
distintas soluciones a problemas comunes, sino una diversidad de problemas
considerados teóricamente relevantes. De otro lado, los juristas positivos
marxistas frecuentemente optan por emplear conceptos que provienen de las
teorías no marxistas del Derecho, sugiriendo la idea que, respecto a esta
discusión, el marxismo nada dice porque no tiene nada que decir.

En cambio, algunas corrientes del marxismo han intentado superar la

noción –algo menos difundida, en realidad- de la ciencia como comprensión
global de la sociedad. El sector de la reflexión del Derecho en el que estas
corrientes han tenido sus más significativas aplicaciones no es, quizá, el de la
teoría del derecho sino el de la sociología del Derecho (Ver: Sociología del
derecho, en la voz JURISPRUDENCIA).

JORI, Mario & PINTORE, Anna

Manuale di Teoria Generale del Diritto.
Seconda edizione. Torino: Giappicheli. 1995, 355 p.

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