LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.

PATTARO (PRIMERA CLASE)

¿Qué es la filosofía del derecho?

El objeto de estudio de este trabajo, versa sobre el Derecho y la ciencia jurídica. El autor trata
de establecer el punto de vista desde el que interpelaremos a nuestro objeto de investigación.
Lo lógico sería que fuera desde el punto de vista filosófico. El autor sugiere examinar qué han
pensado de la filosofía jurídica algunos filósofos del Derecho, al ser ésta la sede oficial en que
nos encontramos para tratar el Derecho y la ciencia jurídica. A tal fin toma en consideración la
opinión de tres estudiosos italianos (Icilio Van, Giorgio del Vecchio y Norberto Bobbio). Todo
ello con el propósito de tratar el problema de si existe o no una forma de considerar al Derecho
específicamente filosófica

I. Icilio Vanni (1855-1903). Positivista crítico.

Intenta en su obrar fundir el positivismo filosófico de Comte con las exigencias gnoseológicas
de Kant. (Gnoseología: doctrina o teoría del conocimiento). Considera que al ser la filosofía del
Derecho una proyección de la actitud filosófica al campo de lo jurídico, no era una disciplina
con problemas propios, sino que se ocupaba de las mismas cuestiones de la filosofía general
aplicadas a un objeto singular (el derecho). Así, la filosofía jurídica tiene tres campos de
investigación, tras haber fijado los tres géneros de problemas de que se ocupa en general.

Problemas de los que se ocupa la Objetos Ámbito de investigación

Filosofía General
Saber Ciencia Jurídica Investigación crítica
Ser Derecho en su evolución Investigación
fenomenológica
Obrar El derecho tal y como debiera ser Investigación deontológica
idealmente

Las tres formas de indagación son distintas, como vimos, pero inseparables. Cada una
presupone la existencia de las otras; complementándose recíprocamente e integrándose todas
en la unidad del sistema.

1. Investigación crítica: dirigida a determinar los conceptos utilizados por la ciencia

jurídica. La indagación crítica se resuelve en una función metodológica. Es una
investigación relativa al saber jurídico. Buscamos el fundamento y las condiciones que
debe cumplir la ciencia jurídica para llegar al convencimiento de la legitimidad y validez
de sus resultados. Razones que justifican el estudio crítico. 1) Por medio de esta
búsqueda, la filosofía del Derecho aplica en el campo del Derecho los datos
suministrados por la gnoseología, aportando a ellos elementos propios. 2) Aquí la
filosofía jurídica se convierte en teoría de las distintas ciencias jurídicas, en cuanto las
clasifica y organiza, reuniendo en un sistema único el saber jurídico que se encuentra
disperso. 3) La función de dirección y control que realiza la filosofía jurídica sobre las
distintas ciencias jurídicas.

2. La indagación fenomenológica resulta ser una investigación de carácter sociológico. El

derecho es un fenómeno que se produce en la sociedad tras un dilatado proceso de formación
histórica. De ahí su existencia actual entre nosotros, y anterior; asumiendo en cada época y
lugar distintas modalidades. Por lo que aún las ciencias que tienen por objeto su estudio, se
 encuentran sometidas a su evolución (es decir, a transformaciones). El conjunto de esas
transformaciones constituye la fenomenología del Derecho y es el objeto de las distintas
ciencias jurídicas en el marco de determinados pueblos y momentos históricos. Pero tan
legítima es la indagación del Derecho en su manifestación singular como su estudio con alcance
general del proceso de formación del Derecho en su origen y evolución. Se la suele denominar
como Filosofía de la historia del Derecho. La fenomenología jurídica tiene que ser una teoría
sociológica del Derecho ya que únicamente a través de una consideración desde este amplio
punto de vista se podrá comprender qué es efectivamente el Derecho.

3. La indagación deontológica o valorativa asumirá una tarea práctica, proponiéndose

determinar cuáles son los fines de la acción humana en la sociedad, con lo que se le atribuye
una significación incluso política (ya que la determinación de los fines de la acción humana en
la sociedad no deja de tener implicaciones políticas). Para Vanni el Derecho es una de las
formaciones históricas que se dirigen a regular la conducta humana (Inv. Fenomenológica). De
lo que se sigue una tercera investigación, esta de carácter práctico. Esta investigación trata de
determinar si aquello que es tiene o no razón de ser, y si lo que es debe ser como es o por el
contrario, debiera ser de otra forma. Las normas de conducta son el resultado de una
formación histórica, esto no supone que sobre las mismas no pueda ejercerse algún tipo de
influencia. A. Comte observó como de todos los fenómenos sociales, precisamente los más
complejos son los más susceptibles de una modificación. La formación social del derecho como
de cualquier otra formación social, no es un producto inconsciente, espontáneo y reflejo de las
cosas, sino el resultado de una actividad psíquica de los hombres.

Así la filosofía jurídica la expresaremos en los siguientes términos “La filosofía del Derecho es la
ciencia que, al mismo tiempo que integra las ciencias jurídicas en la unidad de sus principios
más generales, incluye el Derecho en el orden universal, en relación al cual explica su
formación histórica en la sociedad humana e indaga, desde el punto de vista ético, sus
exigencias racionales.”

II. Giorgio del Veccio (1878-1970) neokantiano.

Distingue dentro de la filosofía jurídica tres formas de investigación: La lógica, la

fenomenológica y la deontológica.

Con la investigación lógica: se debe establecer prioritariamente la posibilidad o no de

determinar el concepto del Derecho. Se pregunta ¿Es posible una determinación
universalmente válida de lo que es Derecho?, y en su caso ¿Cuáles serían las condiciones
metódicas de esa definición (como establecer su definición)? Considera, como vemos, que el
concepto universal del Derecho es anterior lógicamente a los fenómenos jurídicos empíricos,
ser la condición de cognoscibilidad de éstos.

Derecho es “La coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un
principio ético que las determina, excluyendo todo impedimento”. La forma lógica a priori
(trascendental) de la experiencia jurídica. Ninguna ciencia jurídica en sentido estricto puede
explicar qué sea el Derecho en universal, sino únicamente lo que es el Derecho (o una parte)
en un cierto pueblo y en un determinado tiempo. La definición de Derecho en general es una
investigación que trasciende a la competencia de todas las ciencias jurídicas particulares, y
constituye el primer tema de la filosofía del Derecho. La ciencias jurídicas (Kant) no responden
 a la pregunta ¿Qué es lo que se debe extender por Derecho?, sino ¿Qué ha sido establecido
como derecho en un cierto sistema?

La investigación fenomenológica: Esta se configura entre la filosofía de la historia del Derecho

y la sociología jurídica. Con esta investigación se debe determinarse las líneas generales del
desarrollo histórico del Derecho, para demostrar la tendencia innata de los ordenamientos
jurídicos positivos a una adecuación progresiva al ideal de justicia.

La investigación deontológica: Tiene por objeto de estudio la Justicia. Esta constituye la idea
de “Derecho”, el cual se define al margen de toda referencia a la idea de justicia. Aquí la
filosofía del Derecho investiga cabalmente aquello que debe o debiera ser en el Derecho,
frente a aquello que es, contraponiendo una verdad ideal a una realidad empírica (pues
deontología equivale a la ciencia de lo que debe ser).

La filosofía del Derecho comprende; pues, varias investigaciones lógica, fenomenológica y

deontológica) y puede definirse así: “La disciplina que define el Derecho en su universalidad
lógica investiga los orígenes y los caracteres generales de su desarrollo histérico, y lo valora
según el ideal de la justicia trazado por la pura razón.”

III. Norberto Bobbio (1909). Iuspositivista y neoempirista. Kelseniano.

Configura la adopción de los métodos del empirismo lógico y de la filosofía analítica en el

campo jurídico, proponiendo una jurisprudencia (ciencia del Derecho) como análisis del
lenguaje del legislador. Asume que la filosofía del derecho tiene tres campos:

1. El de la teoría General del derecho, el cual tiene como objetivo fundamental la

determinación del concepto de Derecho, y debe ser una teoría del derecho entendido
como ordenamiento jurídico en su totalidad se pueden individualizar las características
del fenómeno jurídico de las que habitualmente nos servimos para distinguir el
Derecho de la moral y las reglas del trato social. La teoría del Derecho será entonces
(siguiendo a Kelsen) una teoría del ordenamiento jurídico. Niega carácter filosófico a la
teoría general del Derecho y le atribuye por el contrario, carácter de ciencia.

2. El de la teoría de la justicia, Rechaza la identificación de la teoría de la justicia con

alguna teoría del Derecho natural, por entender que el campo de acción de la primera será más
propiamente el de una investigación de carácter comparativo acerca de los cambiantes criterios
que se han asumido en las distintas épocas y civilizaciones para juzgar lo justo y lo injusto.
Bobbio habla de una fenomenología de la justicia (conjunto de valores, bienes o intereses para
cuyo incremento o protección recurren los hombres a esa técnica de convivencia que
convencionalmente denominamos Derecho). Para Bobbio la ciencia es una toma de posición
de la realidad y la filosofía es una toma de posición frente a la realidad. La teoría de la justicia
cubre el ámbito deontológico de la filosofía del derecho con tres momentos: el
fenomenológico (que tiene una naturaleza histórico-sociológico-comparativo), el analítico (al
que se cumplimenta con los instrumentos de la filosofía analítica) y el ideológico o
deontológico (consistente en la adopción de una actitud ante la realidad jurídica a cuyo
enjuiciamiento se procede según criterios de valor).
2. El de la teoría de la ciencia jurídica: Estudie los esquemas intelectuales o
procedimientos empleados por los juristas para depurar, interpretar, integrar y conciliar
entre si las reglas de un sistema jurídico. Se trata de realizar un análisis de los tipos de
argumentación de que se sirven los juristas. Como vemos no considera la sociología como
parte de la filosofía jurídica. Agrega posteriormente un 4) que es el metodológico.
Consideraciones acerca de los tres autores analizados.

Del Vecchio es el único de ellos que considera filosóficos a los tres campos de investigación que
atribuye a la filosofía jurídica.

Vanni considera filosóficas la investigación critica (que concierne a la ciencia del Derecho) y la
deontológico (que se refiere al Derecho como debería ser, al Derecho como lo justo) mientras
que niega tal condición a la investigación fenomenológica (que se refiere al Derecho tal y como
es) al que le confiere un carácter sociológico.

Bobbio considera científicas las investigaciones ontológica (que se refiere al ser del Derecho y
está confiada a la teoría general del Derecho), la sociológica (que contempla las relaciones
entre el Derecho y la sociedad), mientras que estima como filosóficas únicamente a la
investigación metodológica (que trata de la ciencia jurídica) y a dos de las tres partes en que
divide a la investigación deontológico (que se ocupa de la justicia). Las tres partes o momentos
de la teoría de la justicia son: el momento fenomenológico (al que no le reputa carácter
filosófico, sino histórico- sociológico), mientras que a los dos restantes (el analítico y el
deontológico en sentido estricto) si les atribuye condición filosófica. El analítico al proceder a
realizar un análisis del status lógico de los juicios de valor. Al deontológico, por su parte, por
tener una función ideológica, al fijar criterios de valoración del Derecho tal y como es en
realidad.

Russell afirmaba que la ciencia es lo que conocemos y la filosofía lo que no conocemos. La

filosofía es un concepto colectivo que se reserva a aquello que no puede ser aún tratado
científicamente, de tal forma que a medida que el hombre progresa en su saber se produce un
desplazamiento de las cuestiones que inicialmente se habían planteado en el ámbito filosófico
al científico. De ello resulta Que problemas que antes eran tenidos como filosóficos, han
dejado de serlo en la actualidad al recibir un tratamiento científico. De aquí que los problemas
residuales, que no han sido objeto de tratamiento científico, son los que conservan la
condición de problemas filosóficos.

En virtud de esta servidumbre que pesa sobre la £ilosofia, se reproduce periódicamente

cuestionamientos a la filosofía, en cuanto a la justificación de su existencia.

Una filosofía que asumiera todas las ramas del saber, como en la antigüedad y que revindicara
su competencia en todos los casos, podría desempeñar una función positiva en las épocas en
las que las ciencias, o no hablan nacido, o eran todavía muy primitivas. Hoy en día semejante
actitud sólo puede ser un obstáculo retardario.

Tanto Vanni como Bobbio, entienden como la filosofía no puede ser globalista, ya que no es
una especie de ciencia de las ciencias, ni concede respuesta definitiva a todas las cuestiones
que se plantea el hombre. Bobbio es consciente que la filosofía está destinada a renunciar a un
número cada vez mayor de temáticas que tradicionalmente estaban asignadas a su
competencia.

Soluciones y problemas que derivan del análisis

La primera enseñanza de lo analizado es la distinción propuesta entre filosofía globalista y la no

globalista. Estando a favor de la última de ellas, es decir por las filosofías que no ce consideran
con títulos que la habiliten para suministrar respuestas que hoy en día competen a la ciencia.
(Van y Bobbio).
 Dentro de la filosofía del derecho permanece entonces:

1. El estudio de la ciencia jurídica, de sus conceptos. La filosofía del Derecho es una

metodologia de la ciencia juridica (investigación critica de Van y metodológica de Bobbio)

2. El estudio lógico analitico de los juicios de valor usados en la concepción de la Justicia,

presentándose la filosofía del derecho también aqui como metodología. (Bobbio la considera
parte de la teoria de la justicia)

3. La toma de postura frente a la realidad juridica, su valoración con arreglo a criterios

axiológicos que indican como debe ser el derecho. Aqui la filosofia del Derecho es deontológico
en sentido estricto, o ideologia (Van y Bobbio)

Son sustraídos de la filosofía del Derecho:

1. Sociología del Derecho (Van y Bobbio)

2. Teoría General del Derecho (Bobbio)

3. Sociología o fenomenología de la justicia (Bobbio)

El autor tiene serias dudas sobre el hecho de que una teoría general del Derecho( Bobbio),
tenga carácter científico.

CIENCIA JURÍDICA. ALBERT CASAMIGLIA (SEGUNDA CLASE)

1. Qué es la ciencia juridica?

Este término ha sido utilizado con distintos significados. Tiene por propiedad que es controvertido,
en el sentido de que no existe acuerdo acerca de cuáles son sus métodos ni sus objetivos. Para
Kelsen (1960) por ejemplo, debería ser un conocimiento objetivo y neutral. Para Dworkin
(1993) el conocimiento debería ofrecer soluciones a los problemas prácticos. Para otros es una
técnica, y para otros es una pseudociencia con funciones ideológicas.

La ciencia jurídica es aquél saber que trata de describir el derecho positivo, pero no es el único
conocimiento que estudia el derecho (la dogmática jurídica, la sociología del derecho, o la
filosofía del derecho). Todas estudian el derecho aunque desde puntos de vistas distintos.

Ciencia jurídica es aquella disciplina que trata de conocer el derecho desde el punto de vista
normativo, es decir, que tiene como objeto la descripción del aspecto normativo del derecho,
el derecho como conjunto de normas (Kelsen). (La teoría general del Derecho de Bobbio).

Los juristas critican el progreso de la C.J y su justificación.

2. ¿Por qué decimos que la ciencia jurídica es problemática?

Es problemática porque su denominación tiene muchos obstáculos para su delimitación:

a. Su expresión es ambigua, porque tiene una variedad muy amplia de significados.

b. Es vaga, imprecisa, ya sea porque las propiedades que connota no estdn bien
determinadas, ya sea a causa de la indeterminación parcial de la extensión del concepto.
c. El término ciencia jurídica, está cargado de fuerza emotiva, al sugerir respeto y
aprobación.
Cuando se habla de ciencia juridica se puede hacer referencia a una concepción unitaria. Muchos
analistas sostienen la pluralidad de las ciencias jurídicas, y la paradoja se diluye si uno es
consciente de que bajo el mismo nombre se trata de objetos y problemas distintos. Esto ocurre
como ya hemos visto, porque el Derecho puede ser estudiado desde distintos puntos de vista,
constituyendo cada una de estas perspectivas una teoria parcial del mismo.

Las diversas escuelas han construido un conjunto de teorías cuyo objeto es el Derecho, pero los
problemas y métodos utilizados son distintos. Si se sostiene el esencialismo conceptual (los
conceptos existen idealmente y son independientes de nuestras convenciones (Del Vecchio en
la investigación lógica, la clase pasada vimos que el concepto de Derecho es anterior a los
fenómenos jurídicos empíricos), los problemas son irresolubles. Pero si tomamos el
convencionalismo, no existe ningún problema en admitir que se construyen aparatos
conceptuales que en función de la necesidad de la investigación, y como las preguntas y
problemas son diferentes, los aparatos conceptuales para ser adecuados serán también
diferentes. (Nino 1994).

Otro obstáculo viene determinado por la critica de la que ha sido objeto la ciencia juridica.
Kirchmann sostuvo que tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas
enteras en basura y que la jurisprudencia no es ciencia porque su objeto cambia. Por su parte
N. Bobbio señaló que la concepción racionalista y positivista de ciencia han negado estatuto
cientifico a la ciencia juridica porque el saber jurídico no se podia incluir en estos modelos de
ciencia. Estas concepciones propusieron nuevos saberes jurídicos, como el derecho natural,
cuyo objeto son las leyes universales e inmutables que rigen la conducta humana, asi como la
sociología y la psicología jurídica, que tienen como objeto hechos. Esos saberes son
considerados ciencia porque tienen la virtud de concordar con los modelos respectivos de
ciencia. Bobbio dijo que desde esta perspectiva, la c.j. que cultivaban los juristas deberia dejar
de ser como es para convertirse en ciencia.

Todo esto representa un obstáculo ya que se ha dedicado mucha más energia a la defensa de la
posición que a profundizar y a desarrollar el propio conocimiento.

3. El modelo de Austin: El estudio del derecho positivo, siempre ha sido objeto de

conocimiento. La ciencia jurídica moderan que nace en el s. XIX ha sentado las bases sobre las
cuales la ciencia jurídica se ha desarrollado hasta la actualidad. Austin es tomado por el autor,
como modelo de la concepción positivista. Austin fundó la escuela analítica, propuso un
modelo de ciencia jurídica paradigmático, por su claridad y simplicidad. La ciencia General del
Derecho se divide en dos partes:

1. La ciencia de la legislación: cuyo objeto es conocer como debe ser el derecho. Es

una disciplina normativa, que busca aquellas normas adecuadas para la regulación
de la conducta social. (disciplina cultivada por los filósofos, y no por los juristas
quienes no la consideran ciencia del derecho).

2. Jurisprudencia: El objeto de esta disciplina, es la descripción del derecho positivo, bien

sea entendida como jurisprudencia particular (que estudia el contenido de las normas de un
ordenamiento normativo, p.ej.: Derecho de familia) o como jurisprudencia general, que
expone los conceptos, grincigios y distinciones comunes a cualquier sistema juridico
(constituye la parte conceptual de la ciencia general del derecho y solo se ocupa de cúmo es el
derecho). La jurisprudencia debe mantenerse separada de la filosofía, de la política y de
cualquiet otra ciencia social, para lograr el ideal de neutralidad, como requisito necesario
para el tratamiento científico de los problemas jurídicos. (juristas y no filósofos)

No se propone un puente entre ambos, entre como debe ser el derecho y como es. 5n erte
modelo la ciencia general del derecho se compone de la parte normativa y de la conceptual,
las cuales son independientes entre si. La única comunicación posible entre ambas va de la
jurisprudencia a la legislación, porque para saber como debe ser el derecho es preciso conocer
como es, pero a la inversa no funciona, porque para saber como es el derecho no es necesario
saber cómo debe ser. La jurisprudencia se ha desarrollado tanto que ha llegado a ser la ciencia
por excelencia.

La falta de comunicación entre la legislación y la jurisprudencia, es una condición necesaria

para la existencia de una ciencia juridica rigurosa y objetiva (Kelsen). La ciencia jurídica ha sido
sierva del poder, es por eso que se exige su neutralidad (abolición de la utilización de la ciencia
para objetivos distintos al cognoscitivo, lo Que se supone eliminado por la exclusión de los
problemas prácticos y políticos del ámbito de la c.j.).

La exigencia de la neutralidad ha sido defendida por autores como Kelsen, Hart, Ross,
Alchourrón y Bulygin. Desde su perspectiva la c.j. tiene como finalidad la descripción de su
objeto, el derecho. Su punto de vista es la del observador que trata de ofrecer mediante un
esquema conceptual cuáles son los elementos fundamentales del derecho. La neutralidad, ha
sido a veces dejada de lado por estos autores cuando ofrecen propuestas de solución a los
problemas de decisión que se plantean los jueces. Kelsen recurrió a la norma que justifica
hipotéticamente una normatividad (norma fundante), Hart acude a la práctica social para
fundamentar la validez de las normas (regla de reconocimiento). Es imposible saber, qué es una
norma válida sin aceptar alguna fórmula basada en una norma clave (norma fundante, regla de
reconocimiento), que convierte a un hecho en valor. Esto significa reconocer que existen
compromisos normativos del propio cientifico en los presupuestos de su disciplina.

La C.j. trata de desarrollar un esquema que responda a la cuestión ¿qué en el derecho?, pero
muchas veces los científicos del derecho tratan de responder, con el mismo esquema
conceptual descriptivista problemas de decisión. Con esto se diluye la neutralidad y la
objetividad.

4) Crítica al presupuesto de neutralidad

La confusión conceptual entre lo descriptivo y prescriptivo en las propias herramientas

utilizadas por la dogmática ha servido para otorgar a la c.j. funciones no solo cognoscitivas sino
también reformuladoras del derecho. Cada uno de estos argumentos puede ser desarrollado
para mostrar el fracaso de la separación absoluta entre la ciencia de la legislación y la
jurisprudencia.

Desde otro punto de vista, el problema de la c.j. no sólo es de orden epistemológico, (es decir
de evidenciar el carácter simbólico del derecho utilizando proposiciones descriptivas) sino que
también el hecho de que el derecho es el lenguaje del poder. La c.j. tendria como función la
construcción de categorias lógicas para la justificación del poder. La diferencia entre derecho y
poder tiene como base una petición de principio que tiene funciones de legitimaci6n. Así, el
proyecto de Austin al intentar construir una jurisprudencia independiente del poder, fracasa. El
positivismo también tiene la tesis de la incompletitud del derecho y la recomendación de
acudir a la discreción judicial como criterio para resolver casos dificiles. Pero el positivista no
puede recomendar nada, la toma de decisión no es su asunto, y ese aparato conceptual no
sirve para eso. Cae en la falacia naturalista.

5) La crisis del positivismo: En los últimos años se ha producido una reacción contra el
positivismo, autores como Dworkin, Nino y Soper han propuesto alternativas al pensamiento
positivista. No, están de acuerdo con la separación entre la ciencia de la legislación y la
jurisprudencia. La debilidad de la dogmática es evidente. Por una parte pretende ser un saber
descriptivo y no valorativo, por otro busca ser .relevante no s6lo desde el punto de vista
descriptivo sino también desde el punto de vista del participante (recomendando soluciones),
reformulando el derecho. Y asi su función ya no es sólo descriptiva sino también prescriptiva (la
cual se hace

en nombre de la ciencia y ello conlleva una función ideológica, en el sentido de que trata de
presentar como resultado de una actividad cognoscitiva lo que es producto de la voluntad).

6) Alternativas al positivismo: La ciencia no puede resolver todos los problemas. El modelo

austiniano puede ser muy útil, si vemos al derecho como producto acabaáo, en donde el
cientifico no interviene, sino que lo describe. Alchorrón y Bulygim asi lo han hecho al
incorporar instrumentos lógicos y analiticos). Éste modelo exige la separación entre el lenguaje
legal y el de los juristas, entre la ciencia de la legislación y la jurisprudencia, entre la
descripción y la prescripcion. Además tiene sus limites. Los postpositivistas no se plantean
cbmo es el derecho, sino que sugieren plantearse cdmo se debe decidir, para lo cual es
necesario una visión racional que ofrezca respuestas a los interrogantes del usuario. ¿tiene el
jurista algún aparato conceptual que permita resolver el problema? Bulygim desconfia en este
planteamiento, ya que se alejan del ideal de ciencia, neutralidad y objetividad) Es escéptico,
desconfia de las posibilidades cognoscitivas de la razón en el ámbito valorativo.

En las doctrinas postpositivistas se dedica mucha atención a la crítica del dogma de la

separación entre la ciencia de la legislación y la jurisprudencia, tal y como Austin lo sugirió.
Una ciencia de la legislación debe ocuparse de investigar cuáles son los valores fundamentales
que informan al derecho. Una teoría de la justicia no puede ser simplemente una cultura de
adorno independiente, sino una parte sustancial de la ciencia de la legislación. Para que tenga
una dimensión práctica la teoría del derecho necesita una teoría de este tipo. La ciencia de la
legislación no sólo debe informar a los legisladores sino también a todos los órganos de
aplicación del derecho. Conviene mostrar que en los casos difíciles (en los cuales las normas no
ofrecen respuestas seguras) se necesita una concepción de la justicia que proponga razones de
peso para tomar una decisión en un sentido determinado. Entonces el puente entre la ciencia
de la legislación y la jurisprudencia se restablece.

FILOSOFÍA Y CIENCIA (TERCERA CLASE)

1) Tradicionalmente se distinguen tres grados del saber:

- Conocimiento vulgar o precientífico: Saber que podemos tener acerca de la presencia o de la

producción de cosas o hechos, se limita a la noticia del asunto, sin ninguna explicación o
fundamentaci6n. Es un saber acrítico.

- Conocimiento cientifico: Conocimiento reflexivo y sistemático de las cosas y en su relación

con las causas o leyes Que la explican. Es reflexivo (ya que al estudiar científicamente una cosa,
la considera detenidamente). Es un saber critico, ya que se busca su comprobación. La ciencia
es un conocimiento de ciertas cosas, por sus causas o leyes, porque quien procura la ciencia no
se queda en la mera constatación de los fenómenos, sino que busca el porqué. La ciencia
entraña la certeza de las verdades que la constituyen. Para alcanzar la ciencia se requiere de la
verdad, más la certeza. Es sistemático, porque la ciencia es un conjunto organizado de
conocimientos.

- Conocimiento filosófico: Dentro de la ciencia, es decir, en el campo del conocimiento

sistemático, reflexivo, demostrativo y cierto, hay un saber que posee una especial eminencia,
que es el filosófico. Este saber conserva los caracteres del anterior, pero además posee otros
dos: 1) La Universalidad de su objeto y 2) la explicación última de las cosas, que este tercer
grado del saber expresa.

2) Distinción entre filosofia y ciencia.

¿Es ciencia la filosofia? De acuerdo a lo recién dicho, tendriamos que decir que no. Hemos
ubicado a la filosofia dentro del género de la ciencia, la cual la definimos como conocimiento
sistemático, reflexivo y explicativo de conocimientos acerca de una realidad determinada, y
rigurosamente fundados. La filosofía tiene por objeto cosas que escapan al método de las
ciencias positivas, como son por ejemplo, el principio explicativo de la existencia del mundo, el
tema del bien, etc. Asimismo la filosofía también investiga cosas Que son materia de estudio de
las ciencias positivas, pero toma en consideración aspectos de tales cosas que no son
abordados por .estas ciencias. (v. gr. el intelecto y la voluntad, estudiados por la psicología pero
también por la filosofía).

3) Cuando se hace distinción entre la filosofía y las ciencias, para que el distingo tenga sentido,
debe entenderse que por el vocablo "ciencia” se está usando restrictivamente, de modo que
abarca no toda las ciencias, sino sólo las “ciencias particulares no filosóficas”. Este segundo
concepto comprende a las disciplinas matemáticas y a las ciencias "positivas" que estudian los
fenómenos de la naturaleza y de la sociedad. Una ciencia positiva natural es la quimica, y’ una
ciencia positiva social es la etnologia. Las ciencias particulares no filosóficas se limitan a un
determinado sector de la realidad, e indagan solamente las relaciones inmediatas entre los
fenómenos de ese ámbito, pero están fuera de su competencia las causas primeras o últimas
de las cosas.

4) Filosofía: Objeto: todas las cosas (aún cuando se refiera a un sector de la realidad, lo hace
en conexión con la totalidad), a través de los principios, causas y razones primeras (causas que
están más allá de la observación zensiole . Método: especulativo, a partir de la experiencia.

CIENCIAS POSITIVAS NATURALES: Objeto: un sector delimitado de la realidad sensible (tiende a

una especialización), a través de leyes que relacionan un fenómeno observable con otro.
Método: hipotético-deductivo, confirmado mediante el experimento. De tal manera queda
deslindada la filosofía de las ciencias positivas. Como dos esferas del conocimiento de la
realidad, que poseen problemas propios y métodos propios.

5) La filosofía se divide tradicionalmente en:

1) Filosofía teórica o especulativa: estudia los seres tales como existen, o sea que investiga una
realidad ya dada, un orden que el hombre no realiza, sino que solamente considera. Tiene por
materia de indagación el ser y los seres, su estructura, propiedades, las causas y principios de
los entes. (La integran: la cosmologia, la antropología filosofica, la metafísica.)
2) Filosofia práctica: es la rama que comprende aquellos saberes que estudian lo que el
hombre debe hacer para lograr su desenvolvimiento personal, y lo que se debe obrar en la
comunidad para que ésta, y por ende sus miembros, alcancen sus fines propios; se trata de un
orden que debe realizarse, sea en el vivir individual, sea en la vida comunitaria. Aqui se
reflexiona sobre la actividad libre del hombre, y se indaga acerca de lo que debe hacer o no
hacer, para conducirse correctamente, en procura del desenvolvimiento de sus
potencialidades, y de acuerdo con principios reguladores del obrar que le señala su
entendimiento. El objeto de la Filosofia práctica es el hombre, y más precisamente la conducta
del hombre y el resultado de ella en las relaciones con el prójimo. La rectitud de la obras
humanas. (la integran: la ética o moral, la filosofia politica y la filosofia del derecho)

6) Filosofia del derecho: “es el conjunto sistemático de conocimientos, en parte comprobados,

y en parte probables, de los principios que rigen el orden debido y exigible en las varias
relaciones entre los hombres, y la indagación de las instituciones politicas y sociales que
resultan de su obra, desde el punto de vista de la justicia.

La filosofía del derecho, es un conocimiento fundamental de la realidad juridica, analiza lo

juridico a la luz de las primeras causas y los primeros orircipios del obrar humano, dado que se
ubica en el campo de la filosofia práctica, los primeros principios en la indagación filosófico-
juridica son los fines del hombre -relativos a los bienes cuya consecución importa el
desenvolvimiento humano-.

7) El objeto de estudio de la filosofia del derecho hemos dicho en clases anteriores que era el
derecho y la ciencia jurídica. Ahora bien, con mayor precisión diremos que el objeto de la
filosofia del derecho según la mayoría de los autores, es la diles.idanión de la justicia en si
misma. v la valoración de las normas e instituciones de derecho positivo mediante criterios de
justicia.

8) Ciencia Juridica: Se atribuye la denominación de ciencia juridica a un estudio referido al

comportamiento humano debido, de acuerdo con ciertas normas o reglas actualmente
vigentes en una sociedad determinada, impuestas o reconocidas como obligatorias por la
autoridad política que las hizo o que las aplica, y destinadas a ordenar la vida de los hombres
en sus mutuas relaciones.

9) Existen distintas concepciones sobre la ciencia juridica:

a) La ciencia jurídica como pura “dogmática”, (Concepción formalista) en donde la ciencia

juridica se ocupa solo de constatar y describir las normas jurídicas positivas (las dictadas por el
legislador y las de la costumbre) y sistematizarlas, o concluir si determinada forma es válida de
acuerdo con las condiciones requeridas por el mismo sistema legal, a explicar el significado de
cada precepto. La ciencia jurídica opera con el método “formalista”, de acuerdo con el cual en
la elaboración de la ciencia jurídica se prescinde completamente de todo análisis acerca de la
justicia del contenido de las normas legales, y el desenvolvimiento de tal ciencia prescinde
asimismo de cualquier elemento que no se encuentre en los preceptos legales, salvo las reglas
de la estricta lógica formal. Es NEUTRA, es decir como disciplina que ha de prescindir de toda
consideración ética o politica. Asi lo entiende la concepción positivista. Admite valoraciones
siempre que hayan sido incorporadas por el legislador en las reglas legales, y s6lo con el
alcance en que han sido receptados en tales reglas.
b) La ciencia juridica como “dogmática” abierta a la axiología estimativa jurídica. Esta sostiene
al igual que la anterior, que la ciencia juridica determina la norma aplicable siempre “de
conformidad con el orden juridico vigente”, pues la ciencia jurídica, debe recibir las normas
positivas de un modo dogmático (dogmas indiscutibles), pero se distingue de la anterior en
cuanto admite introducir, desde fuera del sistema legal, valoraciones para interpretar
adecuadamente los textos legales, para resolver las contradicciones que aparezcan en ellos, y
para colmar sus lagunas. Recaséns Siches (1903-1977) sostenía que ésta debia ejercer el “logos
de lo razonable”, elaborando el derecho de modo que resulte la solución más justa, aunque sin
contrariar nunca los preceptos legales.

c) La ciencia juridica según Hans Kelsen (1881-1973) sustentó una idea de ciencia juridica
similar a la dogmática (al estudiar exclusivamente las normas positivas, y no debe introducir
ningún elemento que no esté en ellas, y el Derecho como tal “puro” es algo separado de lo
moral y lo político. Pero no admitió que ésta pudiese obtener una interpretación única del
derecho, mediante un análisis del ordenamiento legal pero además afirmaba que con la c.j. no
se arriba a una única conclusión posible acerca de la solución juridica aplicable, sino que
dentro del derecho positivo siempre hay varias interpretaciones posibles, porque un texto legal
es siempre un marco abierto con varias posibilidades y la decision entre ellas no pertenece a la
c.j., ya Que la interpretación es siempre una actividad del juez, por lo que consiste en un acto
de voluntad o preferencia meramente subjetiva.

d) La ciencia juridica según Alf Ross (1899) (Concepción del “realismo empirista”) Sustentó una
explicación realista del derecho, o sea una explicación conforme con los principios de una
filosofia empirista. La ciencia juridica seria la que pretende conocer los que efectivamente es,
en los hechos, el derecho vigente, de modo que las proposiciones de la ciencia juridica deben
tener la siguiente forma: “X es derecho válido en Dinamarca”; “Z es derecho válido en ...”. Con
ello toda aserción acerca de la realidad tiene significado y puede ser científico sólo cuando
puede ser “verificada” mediante cierto procedimiento. Decir que la norma N está vigente en
nuestro país, significa que es sentida como válida, obligatoria, exigible, vinculante,
por los jueces. Tal cosa es observable, verificable. Si los jueces la aplican N es derecho válido
en la Argentina. La ciencia juridica se refiere a las normas, leyes, precedentes judiciales u otras
fuentes del derecho pero sólo las normas que influyan en las decisiones de los jueces.

e) La ciencia jurídica entendida como disciplina axiológica o finalista, fundada eu principios de

justicia de valor universal.

Si abrimos cualquier tratado de derecho, siempre vamos a encontrar normas jurdicas. Los
juristas determinan ciertas interpretaciones como correctas o incorrectas, con un discurso
con expresa referencia a valoraciones, preferencias axiológicas, razones. Los términos "justo",
"injusto", "equitativo", "razonable", etc, son muy comunes aqui. De acuerdo a esto no es
posible una ciencia del derecho que sea neutral desde el punto de vista valorativo. No puede
excluirse de la ciencia jurídica la referencia a la justicia, a la utilidad pública, a la paz social, a los
demás valores, a los fines, bajo la falsa idea de Que son elementos "metajuridicos". Por lo que
la ciencia jurídica que realmente elaboran los juristas, no se hace abstracción de los valores y
principios que dan razón de ser al derecho. Ellos sirven de premisas para las conclusiones de la
ciencia jurídica, con mucha frecuencia. Las conclusiones de los juristas muchas veces no fluyen
directamente de los primeros principios del orden práctico, sino de fundamentos más
próximos, y además, pueden ser relativos o contingentes: textos legales, costumbres,
principios, etc. El jurista aunque se propusiera prescindir de toda consideración axiológica, no
podría hacerlo. No sólo la tarea critica de reformar el derecho, sino ya las meras actividades de
integración y de interpretación, exigen con frecuencia indagaciones de tipo axiológico. Para
evitar esto el jurista deberia abstenerse absolutamente de toda pretensión de buscar la
interpretación correcta del derecho en cualquier cuestión y limitarse a presentar el panorama
óe decisiones posibles sin recomendar ninguna, como proponía Kelsen.

f) La ciencia juridica como disciplina argumentativa regida por la doctrina de la "verdad

consensual". Dentro de esta corriente filosófica contemporánea de la verdad consensual, se
admite que la ciencia jurídica no se limita a constatar las disposiciones legislativas y las
decisiones judiciales, sino que además elabora, mediante argumentación, nuevas soluciones
juridicas, por lo cual resulta una disciplina normativa, y para ello recurre necesariamente a
principios y valoraciones, ya sea utilitarias, ya sea axíológicas, De acuerdo con esto, la ciencia
juridica oe vale permanentemente de la argumentación dirigida a obtener la solución más
razonable, y puede evaluar y criticar las decisiones de los aplicadores del derecho.

Pero el criterio para ello no está en un conjunto de principios y de normas naturales de justicia,
como en el caso de la concepción anterior, sino que se guía por el criterio de verdad, propuesto
por la teorla consensual de la verdad. El representante más conocido de esta es Habermas,
quien sostenia Que la condición para la verdad de las proposiciones es el acuerdo potencial de
todos los demás. “Es válida la norma que satisfaga la condición de que todos los afectados
puedan libremente aceptar las consecuencias y los efectos secundarios que del cumplimiento
general se deriven para la satisfacción de los intereses de cada uno. El criterio último es el
consenso que se alcanzaria se dieran todos los presupuestos del procedimiento racional y se
respetaran todas sus reglas.

En el campo de la filosofía del derecho, el autor más conocido es Robert Alexi, quien ensena
que el discurso jurídico (ya sea el de la ciencia jurídica ya sea el de los tribunales) es un caso
especial de discurso práctico. Es discurso práctico porque concluye enunciados normativos que
pueden ser correctos o incorrectos y porque recurre a principios y a valoraciones morales, pues
las valoraciones que se hacen en la argumentación juridica son valoraciones morales, pero
advierte que sin embargo la argumentación juridica no es tan’ libre como la argumentación del
discurso específicamente moral, pues la primera está vinculada a los preceptos legales, a los
precedentes y a la dogmática. En el discurso jurídico la argumentación debe hacerse bajo
condiciones limitadoras, que son la sujeción a la Ley, la obligada consideraci6n de los
precedentes y el encuadramiento en la dogmática juridica. La fundamentación racional se
desarrolla dentro del marco del ordenamiento jurídico vigente, aunque a veces, si hay
suficientes razones de peso, el jurista y el juez pueden válidamente, e incluso deben concluir
una solución contraria a la que resultaría de esas vinculaciones.

Esta concepción coincide con la anterior en:

1) que pueden obtenerse soluciones juridicas susceptibles de estimarse como correctas

mediante la actividad intelectual l de modo que hay interpretaciones correctas e incorrectas)

2) que ese raciocinio no es puramente deductivo, y además se compone tanto de elementos

del derecho positivo como de valoraciones de índole moral.

3) que algunas veces la solución correcta puede oponerse a los preceptos legales.

Pero se diferencia en: Aqui las valoraciones correctas resultan del acuerdo potencial que puede
obtenerse tras cumplir las reglas del discurso y no por principios universales del orden práctico.
Por ello aquí se trata de una filosofía práctica de tipo procedimental, o sea que no se profesan
determinados contenidos como principios, sino que la corrección oe ías conclusiones resulta
del hecho de obtenerse por un procedimiento discursivo de acuerdo con las reglas del discurso.

CONCLUSIONES:

En los items precedentes se ha explicado detenidamente cómo el jurista con frecuencia, en la

tarea de interpretar e integrar el derecho positivo, asi como en la empresa de analizarlo
críticamente y elaborar nuevas leyes y reformas de las existentes, debe recurrir a los principios
de justicia particulares de la rama del derecho de la cual se trate, y dentro de ella, de la
institución y de la situación jurídica en cuestión.

Para conocer de manera fundada estos principios de justicia que pertenecen a cada una de las
ramas del derecho, debe acudir a las indagaciones y respuestas de la filosofía del derecho. Al
menos, ha de consultar los resultados de ésta. ¥ si se detiene a reflexionar sobre tales
principios, entonces el jurista hace él mismo, aunque sea ocasionalmente, filosofia del
derecho.

Si se la entiende como pura “dogmática”, la ciencia juridica no es ciencia en el sentido propio

de la palabra. Para llamarse ciencia, tiene que ser un saber de algo universal, y con
fundamentos suficientes para tal universalidad. Ahora bien, para que posea tal universalidad y
rigor, tiene que ser una ciencia juridica penetrada de filosofía del derecho.

La concepción de la ciencia juridica como pura dogmática rebaja la misión del jurista,
limitándolo al oficio de legista ( jurista: persona que estudia o profesa la ciencia del derecho y
legista: persona versada en leyes civiles). El programa de una pura dogmática es de imposible
cumplimiento. No decimos que la ciencia juridica tenga que ser axiológica, ni que es preferible
gue el jurista en su quehacer se ocupe de valores y principios intrínsecos y también extrínsecos
a los preceptos legales, sino que decimos que es imposible elaborar una ciencia .jurídica que
prescinda realmente de tales valores y principios. Esto hoy se reconoce por casi todos los
filósofos del derecho.

La ciencia juridica no puede gozar de autonomía, como ocurre en el caso de las ciencias de la
naturaleza, las cuales son autónomas (tienen sus propios principios y no dependen para nada
de las principios de la filosofía). En efecto, la fisica, la quimica, la biología, en cuanto ciencias
descriptivas y explicativas de los fenómenos empiricos, son en si mismas suficientes para la
elaboración de su propio sistema de conocimientos. En contraste, la realidad del derecho
positivo es de tal indole que requiere ser interpretada, y para ello, exige a menudo, el recurso a
la noción de lo justo y a principios normativos de justicia, cuyo estudio es competencia de la
filosofía, porque los principios de justicia son primeros principios del obrar, y , como sabemos,
al saber filosófico se asigna la indagación de todas las cosas por sus primeras causas y por sus
primeros principios. Toda ciencia juridica que pretenda desarrollarse acabadamente como tal,
depende de una filosofía del derecho, y por ello mismo, de un sistema general de filosofía.

IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO (CUARTA CLASE) N. BOBBIO (2 TEXTOS LEX).

1) Definición de los términos: Lo encarnizado de la polémica histórica entre ambos puede en

realidad inducir a creer que se trata de dos concepciones opuestas en toda su significación, y
en donde es necesario escoger: o se es iusnaturalista o se es positivista.

Por lo contrario el autor sostiene que:

1) Las expresiones iusnaturalismo y positivismo jurídico han sido adoptadas con significados
tan diversos que las relaciones entre las dos corrientes se colocan en diversos planos según
que se trate de uno u otro significado.

2) Sólo en uno de estos significados constituyen una verdadera y auténtica alternativa.

Precisamente por no tener en cuenta los diversos planos, se crea la curiosa consecuencia de
que a menudo los argumentos de los adversario no se encuentran y que después del duelo a
muerte, ambos están más vivos que al principio.

2) A) Jusnaturalismo: corriente que admite la distinción entre derecho natural (DN) y derecho
positivo (DP) y sostiene la supremacía del primero sobre el segundo. No afirma que exista sólo
el DN sino que existe también el DP, aunque en una posición de inferioridad con respecto al
DN. Bs dualista.

B) Positivismo jurídico: corriente que no admite la distinción entre DN y DP y afirma que no

existe otro derecho que el DP. No admite la superioridad del DP sobre el DN, sino la
exclusividad del DP. Es monista.

3) Ahora bien ni una ni otra concepción agotan, según Bobbio, las concepciones
generales posibles del derecho. Es posible imaginar por lo menos tres más:

C) Existe tento del DN como el DP, pero no en relación de dependencia sino de

independencia o indiferencia. Se contrapone tanto al iusnaturalismo (porque niega la
superioridad del DN sobre el DP), como al positivismo juridico (porque niega la exclusividad del
DP). Aqui se sitúan todos los autores que consideran al DN y al DP no ya como dos Ordenes
dispuestos jerárquicamente, sino como dos especies de un mismo genus (Aristóteles, Paulo,
etc)

D) Existe solo al DN. Es antitética a aquella que hemos considerado como típica del positivismo
juridico. No se encuentran ejemplos en la historia. Ea existencia del DN como único derecho es
característica de aquel estado particular de la humanidad que es el estado de naturaleza
(estado imaginario, una hipótesis científica como en Hobbes, un ideal regulativo como el
Locke).

E) Existe el DN y el DP, pero el DP es superior al DN. Ésta representa la antítesis de la teoria

que hemos considerado como típica del iusnaturalismo, admite la existencia de la distinción
entre DN y DP, pero invierte la relación de dependencia, .sosteniendo la superioridad del
segundo sobre el primero. Estimo que puedo ubicar históricamente en esta corriente todos
aquellos autores que admiten el DN pero no le reconocen otra función que la de integrar el DP,
en caso de lagunas. En este sentido, el DN no queda expulsado del sistema, pero vive, al
margen del mismo, como fuente de reserva para las decisiones del juez, sólo en donde el DP
falta, entra en acción el DN, como fuente suplementaria de creación juridica.

4) Tres formas del iusnaturalismo: éste, como hemos visto, afirma la superioridad del DN
sobre el DP. Esta superioridad ha sido sostenida de tres maneras que distinguen tres formas
tipicas de iusnaturalismo:

A) El escolástico: El DN es el conjunto de primeros principios éticos, muy generales de los

cuales el legislador humano debe inspirarse para la formulación de las reglas de DP. (Santo
Tomás). Así el DN tiene por destinatarios no ya a todos los hombres, sino principalmente a los
legisladores. De ello se sigue, que los súbditos, en algunos casos están obligados a obedecer
incluso las leyes injustas, porqué están legítimamente promulgadas.

B) El racionalista moderno: El DN es el conjunto de dictámenes de la recta razón, que

proporcionan la materia de la reglamentación, mientras que el DP es el conjunto de los medios
práctico-políticos. Sl DN es la parte preceptiva de la norma y el DP la punitiva. (Kant). El DP es
el producto de las relaciones de coexistencia de los individuos fuera del Estado (es decir en
estado de naturaleza) y tiene, por lo tanto, como destinatarios a más del legislador a los
individuos singulares. El DP hace posible la aplicación del DN en el sentido de que asegura su
efectividad.

C) El hobbesiano: El DN es el sostén de todo el orden juridico positivo. A diferencia del anterior

aqui el contenido de la reglamentación está exclusivamente determinado por el legislador
humano (soberano): la función del DN es pura y simplemente la de dar un fundamento de
legitimidad al poder del legislador humano, prescribiendo a los súbditos la obediencia a todo
aquello que ordena el soberano. El DN queda reducido a la norma "hay que cumplir las
promesas" -en la sociedad de iguales- "hay que obedecer las órdenes del superior" -en la
sociedad de desiguales-. El DN sirve para poner en movimiento el sistema, pero una vez puesto
en marcha éste funciona por si mismo. El DN tiene por destinatarios exclusivamente los
súbditos. Aqui el DN hace posible la aplicación del DP en el sentido de que funda su
legitimidad.

5) Tres momentos de la critica positivista: Estos representan las diversas maneras como el DN
ha sido desplazado, cuando no totalmente eliminado, de las posiciones en las que se habia
situado repetidamente.

A) En contra da la escolástica (según el cual el DN es el conjunto de los primeros principios

éticos) el positivismo jurídico se ha valido de la critica historicista, que no admite principios
éticos evidentes por si mismo, con valor absoluto y universal. Si no hay leyes de conducta
universalmente válidas, si las leyes que rigen la vida y la sociedad de los hombres son mutables
en el tiempo, no hay otro criterio del bien y del mal que aquel que establece el legislador
humano (el soberano).

B) En contra de la segunda forma del iusnaturalismo, la critica positivista viene de que no

existen materias juridicas privilegiadas y que, por consiguiente, todo comportamiento
puede llegar a ser contenido de una norma juridica. Lo que hace que una regla de conducta
sea una norma juridica no es que posea este o aquel contenido, sino el modo de su creación o
de su ejecución.

C) La tercera es aquella que, como hemos visto, atribuye al DN la función de atlante del
sistema jurídico positivo, o de norma fundamental del sistema. En contra de esta posición se
encuentra el principio positivista por excelencia de la fundamentación del derecho, no sobre
otro derecho, sino sobre un hecho, es decir, el principio de efectividad. Aquello que hace con
un conjunto de reglas de conducta constituya un orden jurídico en una determinada sociedad,
no es ya la existencia de un deber de obediencia de sus miembros, derivado de una ley
extrapositiva, sino el hecho históricamente verificable, de que el orden es obedecido
habitualmente por la mayor parte de las personas a quienes se dirige.
6) Tres formas del positivismo jurídico: de cada uno de los tres momentos de la crítica
positivista ’surgen las tres formas principales en las que se ha presentado históricamente el
positivismo jurídico y sobre las cuales he llamado ya la atención, individualizando en el vasto y
complejo fenómeno del positivismo jurídico algunas veces una ideología de la justicia, una
teoría general del derecho, o bien un modo de entender la ciencia jurídica.

A) Como ideología, el positivismo jurídico se reduce a la afirmación de que las leyes válidas
deber ser obedecidas incondicionalmente, esto es, con independencia de su contenido.
(formalismo ético: reduce la justicia a la validez). El único remedio contra los juicio ’morales, es
el sometimiento a la razón artificial del soberano (Hobbes), o a la razón histórica que se realiza
cada vez en la voluntad general (Rousseau), o en el estado (Hegel).

B) En el segundo aspecto, en cuanto teoria general del derecho, el positivismo jurídico ha

alimentado una corriente del pensamiento caracterizada por la reducción del derecho a
derecho estatal y de este último a los productos del legislador, de aqui deriva la común
atribución al derecho, de aquellas características que son propias del derecho legislado del
Estado moderno. La teoría formalista del derecho, propia del positivismo jurídico, es bajo
ciertas formas, la respuesta a la pretensión del iusnaturalismo racionalista de establecer
aquello que es jurídico y aquello que no es jurídico antes de que se hayan realizado aquellas
técnicas de organización de la sociedad, en las que consiste el Estado, entendido éste como
aparato para la monopolizacibn la fuerza dentro de cierto grupo social.

C) En su tercer aspecto, el positivismo jurídico es un modo de entender el estudio científico

del derecho y, por consiguiente, la misión del jurista. El fin de la ciencia del derecho es
considerar el derecho tal como es y no como debería ser. El positivismo jurídico considera al
derecho como mero hecho histórico, y por consiguiente, prescinde de toda legitimación ética,
o sea, del problema del fundamento que ha sido siempre la verdadera ocupación de
jusnaturalismo. Se observa aqui la conexión entre este aspecto del positivismo juridico y el
tercer momento critico en la oposición del jusnaturalismo, momento en el cual lo juristas,
esgrimiendo el principio de efectividad, han bloqueado toda investigación del fundamento o de
la legitimación ética, que habria abierto la puerta, una vez más, al iusnaturalismo.

7) Relación ente el jusnaturalismo y el positivismo jurídico como ideologias: Aquí la oposición

es neta, y plantea una alternativa. La máxima fundamental del positivismo jurídico como
ideología puede formularse de esta manera: "se debe obedecer las leyes en cuanto tales", la
del iusnaturalismo, de esta otra manera : "se debe obedecer las leyes solo en tanto son justas.

CONCLUSIONES: Resumiendo las tres formas en las que se han presentado las relaciones entre
iusnaturalismo y el positivismo jurídico, observamos lo siguiente:

En la medida que se presentan como dos diversas ideologías de la justicia, el jusnaturalismo y

el positivismo son incompatibles, y nos conducen a una alternativa que no podemos dejar de
elegir. (enfrentados como ideologías son enemigos)

Cuando se presentan como dos diversas teorías generales del derecho, son también
incompatibles, ya que no se puede sostener la superioridad de DN sobre el DP y la exclusividad
del DP. (Cuando se enfrentan como teorías no son ni hermanos ni enemigos)

Cuando se presentan como dos formas diferentes de aproximarse a la experiencia juridica, el

modo de conocimiento de ambos es compatible ya que operan sobre dos planos diversos, por
un lado el de la valoración de la justicia de las leyes con miras a su reforma, por otro, el de la
interpretación de las leyes con miras a una mejor sistematización teórica y, por consiguiente,
una mejor aplicación práctica. Cuando se enfrentan como modos diversos de acercarse a la
experiencia juridica, son hermanos y no enemigos).

Para Bobbio ante el enfrentamiento de las ideologías, donde no es posible ninguna

tergiversación, es jusnaturalista, en lo que se refiere a la teoría del derecho, no es ni lo uno ni
lo otro, con respecto al método es positivista.

KELSEN. DERECHO Y CIENCIA. NORMA Y ENUNCIADOS (QUINTA CLASE)

CLASIFICACIÓN DE LAS CIENCIAS.

“Derecho y ciencia” Hans Kelsen. Pag. 83 a 90.

1) Las normas jurídicas como objeto de la ciencia del derecho: El objeto de la ciencia del
derecho es el derecho, las normas juridicas y también la conducta humana (cuando ésta es
contenido de las normas juridicas). Las relaciones entre los hombres sólo interesan, como
objeto de la ciencia del derecho, en cuanto constituyen el objeto de un conocimiento jurídico.
La ciencia del derecho intenta concebir “juridicamente” su objeto (el derecho, la norma
juridica y la conducta humana determinada por una norma de derecho).

2) Teorias estáticas y dinámicas del derecho: Depende de cómo se acentúe uno u otro
elemento en esta alternativa: las normas que regulan la conducta humana, o la conducta
humana regulada a través de las normas, que el conocimiento se oriente hacia las normas
juridicas producidas, aplicadas o acatadas mediante actos de conducta humana, o bien a
determinados actos de producción, aplicación o acatamiento, determinados por normas. Las
teorías estáticas tienen como objeto el derecho como un sistema de normas con validez, el
derecho en su estado de equilibrio. Las teorías dinámicas tiene por objeto el proceso (que
también se encuentra regulado por el derecho) jurídico en el que el derecho se produce y
aplica, el derecho en su movimiento. A normas que regulan la producción y aplicación del
derecho.

3) Norma juridica y enunciado jurídico: En tanto que la ciencia jurídica sólo concibe a la
conducta humana como contenido de normas jurídicas, es decir, describe las normas jurídicas
producidas por actos de conducta humana, asi como las normas que mediante esos actos son
aplicadas y acatadas, y al hacerlo describe las relaciones constituidas mediante esas normas
jurídicas entre los hechos por ellas determinados. Las oraciones en que la ciencia juridica
describe esas relaciones, deben distinguirse, en cuanto: Enunciados jurídicos. Proposiciones
condicionales que expresan que, conforme a un orden jurídico nacional o internacional dado al
conocimiento jurídico, deben producirse ciertas consecuencias determinadas por ese orden,
bajo determinadas condiciones que el orden juridico determina. No son simple repeticiones de
las normas juridicas producidas por la autoridad jurídica. (ejemplo un comentario jurídico
científico de esa ley).

Normas jurídicas: constituyen proposiciones, es decir, enunciados declarativos sobre un objeto

dado al conocimiento. Son mandamientos, permisiones y autorizaciones. El derecho ordena,
permite, faculta, pero no informa. Se expresan mediante un lenguaje, con palabras y oraciones,
como enunciados declarativos de ciertos hechos.(la norma que castiga el hurto, es formulada
por el legislador “ el hurto será castigado con prisión. :.”). No interesa la forma lingüistica
adoptada sino el sentido del acto que instaura la norma, que es distinto del sentido del
enunciado descriptivo del derecho.

4) En la diferenciación entre enunciado jurídico y norma juridica se expresa la distinción entre

la función del conocimiento jurídico, y la funcion de la autoridad juridica. La ciencia del
derecho tiene que conocer al derecho desde afuera, y fundándose en ese conocimiento
describirlo. Los órganos jurídicos, como autoridad juridica, tiene que producir el derecho, para
que pueda luego ser conocido y descrito por la ciencia juridica. Tiene que conocer desde
adentro el derecho que tienen que producir. La ciencia del derecho sólo puede describir el
derecho, no puede, a diferencia del derecho producido, en normas generales e individuales por
la autoridad jurídica, prescribir algo. Los enunciados deónticos formulados por la ciencia del
derecho, que describen el derecho y que no obligan ni facultan a nadie, pueden ser verdaderos
o falsos. Mientras que las normas producidas por autoridad jurídica, que obligan y facultan a
los sujetos del derecho, no son ni verdaderas ni falsas, sino válidas o inválidas.

5) Ciencia causal y ciencia normativa: En cuanto se determina al derecho como un sistema de

normas, y se limita a la ciencia del derecho al conocimiento y descripción de normas juridicas y
de las relaciones que ellas constituyen entre los hechos por ellas determinados, se acota el
derecho frente a la naturaleza, y a la ciencia del derocho, como ciencia normativa, frente a
todas las demás ciencias que aspirar a un conocimiento por leyes causales de los
acontecimientos fácticos. Asi se logra por fin un criterio seguro, para separar unívocamente la
sociedad de la naturaleza y la ciencia social de la ciencia natural.

La naturaleza es, un sistema de elementos enlazados entre si como causa y efecto (ligados por
el principio de causalidad Ej. si se calienta un metal de dilata)

Si existe una ciencia social distinta a la ciencia natural, necesita describir su objeto según un
principio que se diferencie del de causalidad. En tal sentido, la sociedad es un orden normativo
del comportamiento humano, en donde no existe razón suficiente alguna para no concebir
también el comportamiento humano como un elemento de la naturaleza. En la medida que
una ciencia describe y explica la conducta humana de esa manera y, en cuanto su objeto está
constituido por la interacción humana, puede ser considerada como ciencia social, pero no
puede ser tenida como esencialmente diferente de las ciencias naturales.

Pero podemos advertir que la sociedad es un orden distinto al de la naturaleza, ya que se

enlazan conductas humanas entre sí y con otros hechos, pero no sólo según el principio de
causalidad, sino que hay otro principio totalmente distinto. Si podemos comprobar Que tal
principio se encuentra en nuestro pensamiento, podremos justificar que la sociedad es un
orden distinto al de la naturaleza. Sólo cuando la sociedad es entendida como un orden
normativo de la interacción humana, como un objeto concebido en forma distinta del orden
causal de la naturaleza, puede contraponerse la ciencia de la sociedad a la ciencia de la
naturaleza. Sólo en la medida en que el derecho en un orden normativo del comportamiento
reciproco de los seres humanos, puede diferenciarse, como fenómeno social, de la naturaleza,
y puede diferenciarse la ciencia del derecho, como una ciencia social, de la ciencia natural.

LA CIENCIA DEL DERECHO SEGÚN NORBERTO BOBBIO (SEXTA CLASE)

La ciencia del derecho según Norberto Bobbio. Pattaro, pág 71 a 92.

1) En esta obra se pretende poner de relieve algunos puntos de vista acerca del problema la
la cientificidad de la llamada ciencia del Derecho. La primera clasificación de las ciencias que
ha llegado hasta nosotros ha sido la propuesta por Aristóteles al distinguir entre ciencias
poéticas, ciencias prácticas y ciencias teóricas en contraste con las tesis platónicas de la unidad
de saber, y del conocimiento como un sistema único de verdades. Es así como llega a Bobbio,
luego de un interminable proceso histórico de clasificación de las ciencias. Este hace un amplio
examen histórico-critico, analiza las propuestas de clasificación entonces aceptadas, estimando
que ninguno de estos criterios sirve para individualizar una categoria de ciencia (distinta de las
ciencias naturales) y que en ninguna de ellas pueda ser colocada con suficiente título de
cientificidad la ciencia del derecho.

2) Bobbio luego de desechar las clasificaciones de ciencia existentes, afronta la tarea de

atribuir carácter científico a la llamada ciencia juridica, sirviéndose para ello tan sólo de los
elementos que le permite la filosofia neoempirista, y que se reducen a las siguientes:

A) la diferenciación entre ciencias empiricas (o reales, que se proponen indagar, describir,

explicar y predecir acontecimientos, pudiendo confrontar sus aserciones con los hechos de la
experiencia.) y ciencias formales (o no empíricas, como la logica y la matemática, y cuyas
proposiciones se demuestran sin una referencia esencial a los datos empíricos)

B) la estimación del método axiomático.

3) Ciencias formales: la lógica y la matemáticas, que se caracterizan por estar constituidas tan
sblo por proposiciones analíticas, con lo que están desprovistas de objeto, dependiendo su
verdad o falsedad únicamente de la’ forma en que se usan las palabras que contiene. por lo
que si queremos contrastarlas resulta irrelevante cual sea el resultado de la proposición. Estas
no nos proporciona conocimientos concretos, ni tienen una función directamente cognoscitiva.
Pese a ello, las ciencias formales realizan una no despreciable función auxiliar o instrumental
con respecto a las ciencias empiricas, suministrándole instrumentos de inferencia y
proporcionándoles sistemas de cálculo. La lógica, aporta instrumentos de inferencia cualitativa
y la matemática instrumentos de inferencia cuantitativa, instrumentos ambos de deducción.

Ciencias empíricas: constan de proposiciones sintéticas, versan sobre hechos, y son

empíricamente verificables. Por ejemplo, la fisica, la biología, la sociologia etc. Establecen las
proposiciones sintéticas, que puedan ser indistintamente o bien proposiciones singulares que
describen hechos observados, o bien proposiciones generales a las que someter a prueba en
función de hipótesis. De las proposiciones ya establecidas los cientificos intentan derivar otras
proposiciones sintéticas, con el propósito (por ejemplo) de prever el futuro. Las proposiciones
analíticas (de las ciencias formales) sirven como instrumento para la realización de estas
operaciones de inferencia.

4) Bobbio reconoce el carácter instrumental de las ciencias formales y observa que el hecho
de su existencia junto a las ciencias empiricas no supone un obstáculo para la empiricidad de
la ciencia, desde el momento en que las ciencias formales aun cuando no tengan un objeto
propio si constituyen al menos un sistema de proposiciones útiles. Demuestra el autor que la
ciencia del derecho no es una ciencia formal. Bobbio configura la ciencia juridica como ciencia
empírica y una especial valoración del método axiomático. Luego sostiene que la ciencia del
Derecho no es una ciencia empírica, pero que forma parte de la gran familia de las ciencias
empíricas.
Esta contradicción del autor se resume en dos argumentos:

1) que el jurista se ocupa del lenguaje (reglas de comportamiento) y no de hechos.

2) el lenguaje del que se ocupa es un lenguaje prescriptivo no verificable y no descriptivo (lo

que problematiza aún más el tema), argumentos típicos de un neoempirista.

5) Critica: El hecho de Que el jurista estudie enunciados lingüisticos y no comportamientos, no

es suficiente para excluir del marco de las investigaciones empíricas a las Que el jurista como
tal realiza. El, hecho de que el jurista no proceda como un cientifico empírico, no depende del
objeto de estudio (enunciados linguisticos) sino de la peculiar manera (del método) con que lo
estudia. No se puede imputar a la ciencia lo que sólo es imputable a los hábitos de los
cientificos.

6) Bobbio pese a lo dicho propone la inclusión de la ciencia del derecho el el conjunto de las
ciencias empíricas, ya que cree que pese a que el jurista estudie reglas de comportamientos
(proposiciones normativas) y, por tanto, entidades lingüísticas, su actividad presupone la
referencia a los comportamientos reales (que son siempre entidades extralingüisticas)
extraídas de las proposición. El jurista no puede comprender el significado de una prescripción
sin remitirse de algún modo a la realidad social de la que la misma prescripción ha extraído
tanto su razón de ser como las nociones de que está compuesta. El intérprete si quiere
comprender el significado de una norma que prescribe un comportamiento determinado,
observa el comportamiento real y de este conocimiento extrae los elementos indispensables
para desarrollar su función interpretativa. Por lo demás, en nuestros días, puede decirse que
esta necesidad goza de un reconocimiento común entre los propios juristas, en donde para la
comprensión de los comportamientos presuntos que las normas jurídicas han hipotetizado
resulta obligada la observación de los comportamientos reales, y de ese modo actúa como un
científico empírico. “Los enunciados interpretativos son los enunciados de una ciencia
empírica”.

7) Critica: interpretar no es describir -el intérprete no describe hechos ni enunciados-, sino

propone, prescribe (en base a determinados argumentos y a la vista de determinados fines),
que a ciertos enunciados les sean reconocidos determinados significados, o incluso que se
acojan nuevos enunciados en la clase de enunciados de los que se determina (prescribe) el
significado.

8) Bobbio afirma que tanto el Derecho (las prescripciones del legislador) como la ciencia del
Derecho (a interpretación -sistematización que de esos preceptos realizan los juristas) están
inmersos (por así decirlo) en la sociedad y en la historia. Esto es indudable, pero no es
suficiente para convertir en empíricos (es decir, en empiricamente controlables ni a los
enunciados del legislador, ni a los del jurista intérprete (según señala Pattaro). Utilizando el
método axiomático o deductivo, con definiciones, axiomas (principios o supuestos evidente e
irreductibles, porque a ellos se reducen todas las demás proposiciones a las que se sirven de
apoyo), teoremas (proposiciones que puede demostrarse .y no son evidentes) y postulados
(proposiciones indemostrables y que no gozan de evidencia). Este método lo formuló por
primera vez Euclides de Alejandría, es el método típico de las ciencias formales (lógica y
matemática), aun cuando encuentre también aplicación en las ciencias empíricas, respecto de
las cuales desempeñará una función meramente instrumental o auxiliar (que es el que de
ordinario tienen las ciencias formales respecto de las ciencias empíricas) al permitir y facilitar el
que realicen una seria de inferencias y cálculos rigurosos.

9) Colofón: Bobbio sostiene que la ciencia del Derecho no es ni una ciencia formal (como la
ldgica y la matemática) ni una ciencia empírica (ciencias naturales -fisica, quimica, biología. Y
ciencias sociales - sociología, la ciencia politica, la economia, la antropología, etc.), mantiene
sin embargo que participa de las características de las formales y de las empíricas, ya que todo
análisis que pretenda el titulo de ciencia no s6lo contiene una parte constitutiva de la
investigación Que la erige en ciencia empírica (en el supuesto de que su análisis tenga por
objeto hechos de la experiencia) o en ciencia formal (si, su análisis se dirige al elemento formal
del universo objeto de investigación), sino que debe contar también con una parte
eminentemente critica (que es el análisis del lenguaje) que consiste en realidad en la
construcción de un lenguaje riguroso, de modo tal que sólo por su intermedio adquiere la
investigación emprendida el valor de investigación científica. La ciencia del derecho al tener
como objeto el lenguaje del legislador, constaria tan sólo de la parte critica (es decir, del
análisis lingüistico de la construcción de un lenguaje riguroso con la finalidad de alcanzar la
plena comunicabilidad de las experiencias que, el legislador, ha fijado de antemano.

10) La ciencia del derecho seré entonces análisis del lenguaje que construye de modo
riguroso el discurso del legislador. El jurista (cientifico del derecho) realiza esta tarea a través
de lo que tradicionalmente se denomina interpretación de la ley. Bobbio observa que el
lenguaje del legislador no es uno que se haya observado necesariamente el rigor por él
propuesto, ya que ni han sido establecidas perfectamente las reglas de su formación. Bobbio
entiende que corresponde al jurista la transformación de este lenguaje del legislador en un
lenguaje riguroso, determinando los términos que aparecen en las prescripciones jurídicas. El
significado de un término se determina fijando au regla de uso. El conjunto de reglas que
establecen el modo de usar una palabra constituye el concepto correspondiente a esta palabra.
Los conceptos de propiedad, de mandato de mutuo y de términos similares, nos los
proporcionan el conjunto de las reglas que establecen la forma de usar las palabras
correspondientes: mandato, propiedad, mutuo, etc.

11) Tres objeciones puede oponérsele al modelo de Bobbio:

a- La primera de ellas corresponde a la base empírica de la ciencia juridica por él propuesta.

Aun cuando supiéramos que la ciencia juridica fuera susceptible de ser transformada en un
sistema axiomático, únicamente seria ciencia en la medida en que, o constituyera una
axiomatización de la ciencia formal {posibilidad que Bobbio descarta), o fuera una
axiomatización de una ciencia empírica, respecto a la cual el empleo del método axiomático
tendria una función auxiliar. Sin embargo, esta última función en si misma no constituye
ciencia, desDe el momento Que le falta la parte empirica “constitutiva”, que es la que
fundamenta la ciencia empírica como tal.

b- La segunda objeción se refiere a la función que asigna a la interpretación., ya Que según

Bobbio debiera asegurar un carácter empírico a la ciencia del derecho y al mismo tiempo
garantizar su rigor. En efecto, a través de la interpretación el jurista realiza al menos dos tareas:

1) mantiene el contacto con la sociedad y con la historia

 2) define rigurosamente el significado de las palabras que aparecen en las
disposiciones normativas. El problema surge a la hora de determinar la
compatibilidad o no de estas dos funciones.

c- La tercera se refiere al hecho de que el lenguaje que se reduciria a un sistema riguroso

seria el lenguaje del legislador y no el del jurista.

LA CIENCIA DEL DERECHO SEGÚN ALF ROSS (SÉPTIMA CLASE)

TEMA 6. PÁG. 47 A 70

1) Como hemos visto en clases anteriores, el modelo de ciencia juridica que propone
Kelsen es muy sencillo. La ciencia juridica, para ser tal, debe estar purificada, tanto de
elementos extranormativos (sociologicos, económicos, etc.) como de íaotores
va]orativos o ideológicos. La ciencia juridica, en el modelo de Kelsen, es una ciencia
normativa, pero no porque formule normas, sino porque su función es exclusivamente
describir normas; es decir que su objeto de estudio son las normas jurídicas válidas en
un cierto ámbito. Los enunciados que la ciencia juridica formula describiendo cada
proposición da cuenta de una cierta norma juridica. En realidad, las proposiciones
jurídicas kelsenianas son un calco, en cuanto a su contenido y estructura lógica de las
normas jurídicas que describen: por ejemplo, un enunciado que dice “si alguien mata
debe ser castigado con 10 años de prisión”, tanto podria ser una norma juridica como
una proposición juridica. Lo que distingue, sin embargo, a uno y otro tipo de
enunciados es la función lingüística que cumplen: las normas jurídicas son
prescriptivas, mientras que las proposiciones jurídicas constituyen proposiciones
descriptivas.

2) Alf Ross, hace un planteo diferente al de Kelsen. En primer término, critica la

estructura lógica que Kelsen asigna a las proposiciones juridicas. Resulta que, a pesar
de asignar una función descriptiva a los enunciados de la ciencia juridica, Kelsen
sostiene que son enunciados del “deber ser”, como las normas jurídicas, y no del “ser”,
como son los enunciados, también descriptivos, de las ciencias naturales. Ross
senala correctamente la incoherencia de este esquema, ya que si las proposiciones
jurídicas constituyen juicios descriptivos, necesariamente tienen que ser enunciados
que prediquen que algo es, por más que los descripto constituya, por su lado, una
norma, o sea un juicio del deber ser. Aclarado este punto, Ross afirma que las
proposiciones de una genuina ciencia del derecho deben ser aserciones acerca de cuál’
es el derecho vigente- Como, según la tesis del profesor danés, el derecho vigente es el
conjunto de directivas que probablemente’ los tribunales tomarán en cuenta en sus
decisiones judiciales, las proposiciones de la ciencia del derecho constituyen en última
instancia predicciones acerca de qué directivas serán aplicadas por los jueces. Para
formular tales predicciones, los juristas pueden valerse de los aportes de otras ciencias,
como la sociología o la psicología, las cuales pueden suministrar datos acerca del
contexto social, económico, etc., que rodea a los jueces, permitiendo mayor certeza en
los juicios de probabilidad relativos a sus futuras decisiones.

3) Ross procede a confrontar las categorias asentadas con las oraciones que se
encuentran en las normas y de la ciencia juridica. Mientras que le resulta evidente
 que las primeras tienen la condición de directivas, las segundas le parecen ser más
bien descriptivas (al igual que las proposiciones lingüisticas deben ser descriptivas de
las lenguas y no normativas de ellas). Pese a que ocasionalmente las oraciones
utilizadas por los tratadistas de Derecho presentan una apariencia de ser directivas, su
diferencia con respecto a las creaciones de las normas jurídicas se encuentra en el
significado logico de las mismas oraciones en los dos contextos. No puede caber duda
de que las proposiciones de un libro de texto de Derecho, por lo menos en cierta
medida, se proponen describir, no prescribir. En la medida en que la literatura juridica
pretende ser conocimiento de lo que efectivamente es el Derecho vigente, tiene que
consistir en aserciones, no en directivas. Las proposición de un libro de texto que prima
facie presenta el carácter de una directiva D, para ser comprendida como una
proposición no del Derecho, sino acerca del Derecho, tiene que ser reformulada de la
siguiente forma:

D es Derecho válido. La radical diferencia existente entre las normas jurídicas y las
proposiciones de los libros de texto por el otro es claramente establecida aqui. Las primeras
son directivas (logicas), las segundas son aserciones (logicas)Que expresan que ciertas
directivas son “Derecho válido”.

4) De esta forma, a juicio de Ross, la ciencia jurídica consta de aserciones que conciernen a
las normas jurídicas. La relación entre las normas del Derecho (directivas) y las proposiciones
doctrinarias acerca de éstas (aserciones), la establece nuestro autor del siguiente modo: si
denominamos A (aserción) a un enunciado de las ciencias del Derecho, y D (Directiva) a la regla
a que hace referencia dicho enunciado, podemos expresar la manera con que el enunciado de
la ciencia juridica trata de la regla de Derecho en la fórmula “A=D es la norma válida”. O lo que
es lo mismo, los enunciados de la ciencia del Derecho aseguran que una determinada regla
juridica es válida.

5) En el análisis que hace Ross ‹La las proposiciones doctrinales de la ciencia juridica, se og
recuerda cómo tiene la condición de principio de la ciencia empírica moderna el que toda
aserción acerca de la realidad (todo enunciado descriptivo) tiene un significado en la medida
en que si se cumplimentar los procedimientos establecidos bajo ciertas condiciones se
alcanzarán determinados resultados empíricos (ciertas experiencias directas). (ejemplo: La A
”esto es una tiza” implica una serie de hechos que se comprueban del modo siguiente: si se
coloca el objeto bajo un microscopio aparecerán ciertas cualidades estructurales, al verterle
ácido se producen una serle de reacciones quimicas determinadas, si se frota con la tiza en una
pizarra dejará trazada una linea, etc. A este conjunto de procedimientos propuestos lo
conocemos como contenido real de la aserción. Ross, como ya adelantamos entiende que los
enunciados ’de la ciencia juridica son aserciones (del tipo D es una ley válida) y que,
consiguientemente (al igual que se hace con las aserciones de las ciencias empiricas), deber ser
entendidos y considerados con arregla al principio de verificación, llamado también criterio
empírico del sentido, y en virtud del cual una proposición sólo tiene sentido cuando puede ser
verificada. No se olvide que Ross aspira poder atribuir al Derecho la condición de ciencia social
empírica.

6) La validez de una directiva jurídica, según Ross. está en función de que sea o no sentida
como exigible (vinculante) por los jueces, y consiguientemente aplicada. En gran medida esta
configuración de la validez del Derecho responde al propósito de reconducir la ciencia del
Derecho a la categoria de ciencia empíricas. Una directiva juridica es válida sí es sentida como
vinculante por los jueces y aplicada, los enunciados de la ciencia juridica afirman que
determinada directiva del Derecho es válida. Esta afirmación encuentra su verificación en el
comportamiento de los tribunales que aplican o no la directiva de la que se postula su validez.

7) Ross intenta anclar la denominada ciencia del Derecho al principio de la verificabilidad de

los enunciados. Es decir, aplicar este principio al campo de la ciencia juridica. El principio de
verificación se caracteriza por la reducción que efectúa de todas las proposiciones a las que se
aplica a la condición de previsiones. Este principio reconduce el significado de una proposición
descriptiva de un determinado hecho a la exhibición de la prueba experimental del mismo. Asi
por ejemplo la proposición "ayer ha llovido” se refiere al futuro, ya que su verificación
consistirá en consultar el parte meteorológico, esto es, decir "ayer ha llovido" equivale a decir
“si consultamos el parte meteorológico éste nos informaria de que "ayer ha llovido”. En este
sentido se puede aducir que la aserción es una previsión. Asi podemos distinguir las siguientes
proposiciones descriptivas en relación con el criterio de verificación y delinear sus distintos
significados posibles de esta forma:

a. Proposiciones que no contienen implicación alguna que pueda ser verificada.

b. Proposiciones de las que existen las condiciones de verificación pero que por razones
técnicas no pueden traducirse en experiencias directas. Sa significado puede ser reputado
como verdadero o falso, pero todavia no ha podido comprobarse.

c. Proposiciones cuyas condiciones de verificación pueden traducirse en experiencias directas,

lo cual una vez hecho permite establecer el carácter verdadero o falso de la proposición.

a) Si una aserción es inverificable no tiene “significado lógico”, por tanto, no es correcto

pronunciarse con pretensiones de cientificidad acerca de su objeto, ni para afirmarlo, ni para
negarlo.

b) Si, por el contrario, una aserción es verificable pero no ha sido objeto de verificación ( es
decir, si una aserción puede ser verificada en principio pero aún no lo ha sido por. las
circunstancias que fueren)

c) Si se verifica una proposición, ésta resultará verdadera o falsa, con lo que su objeto estará en
conformidad o disconformidad con la misma, pero la correspondencia existente entre la verdad
o falsedad de la aserción y la existencia o inexistencia del objeto sobre el que recae sblo podrá
considerarse subsistente hasta el momento de la verificación,

8) En conclusión: el juicio de cientificidad acerca de las proposiciones asertivas que se

formula en baso al principio de verificación no puede valer igualmente como juicio de
existencia acerca del objeto de la proposición. Por decirlo con otros términos: si bien es lícito
limitar el significado de la verdad de una proposición a su prueba o a su probabilidad, e incluso
resulta licito admitir el que se acepte ( a los efectos práctico de garantizar la certeza) en el
dominio de la ciencia tan s6lo a los enunciados susceptibles de verificación (una vez que nos
hemos puesto de acuerdo sobre el criterio de verificación), no resulta lícito por el contrario, ya
que representaria un injustificado salto del orden del conocimiento al del ser, el pretender que
la realidad de un objeto corresponda siempre a su cientificidad o a la atendibilidad de la
proposición que le concierne, igualmente resulta muy dificil de admitir que la realidad de un
objeto pueda ser relativa como lo puede ser la posibilidad de conocerlo (esto es, mientras que
el conocimiento de un objeto bien puede tener como tal conocimiento un carácter relativo,
porque puede estar dotado según los diferentes casos de un mayor o menor grado de certeza,
no asi el objeto del conocimiento del que resultaría inadmisible predicar una existencia
relativa).

9) Ross emprende la exposición del contraste entre realismo psicológico y conductista parte
del punto de acuerdo de las escuelas realistas de que “interpretar la validez del Derecho en
términos de efectividad social de las normas jurídicas”, para pasar luego a contrastar los puntos
de discrepancia y terminar sugiriendo una via hacia el psicológico, ya que éste encuentra la
realidad del Derecho en hechos psicológicos, por lo que se entiende que una norma es válida si
es aceptada por la conciencia juridica popular y es aplicada por los tribunales en consecuencia.
Mientras que el conductista estima que la realidad del Derecho se encuentra en las actividades
de los tribunales de justicia, por lo que una norma será válida si contamos con suficientes
argumentos para “suponer que será aceptada como tal por los tribunales como base para sus
decisiones”.

10) Alchourrón y Bulygin proponen un modelo de ciencia juridica

considerablemente más sofisticado que el que presenta Ross, estos autores distinguen
lúcidamente dos tipos de tareas u operaciones que la ciencia juridica desarrolla. En primer
lugar, la tarea empirica de determinar qué enunciados constituyen la base de un orden jurídico
(esta es, en definitiva, la misma tarea que Ross considera como la actividad central de la ciencia
jurídica). En segundo lugar, las operaciones lógicas de sistematización del derecho. Estos
autores muestran que la sistematización del derecho consta de dos pasos.

En el primero de ellos se derivan las consecuencias lógicas de los enunciados que constituyen
la base del sistema, empleando ciertas reglas de inferencia; esto permite mostrar los
defectos lógicos (lagunas, contradicciones, y redundancias) que el sistema pueda tener.

En una segunda etapa de la sistematización se trata de reemplazar la base original por un

conjunto más reducido de principio que sean lo más generales que sea posible, siempre que
tengan las mismas consecuencias lógicas que las normas que reemplazan (por ejemplo, si hay
dos normas que dicen “los ciudadanos del sexo masculino pueden votar a partir de los 21
años” y “las mujeres que sean ciudadanas pueden votar a partir de 3os 21 años”, ellas pueden ,
obviamente, ser reemplazadas por la norma “todos los ciudadanos pueden votar a partir de los
21 años”, pero no puede ser reemplazada, sin modificar el sistema, por la norma “todos los
habitantes del pais pueden votar a partir de los 21 años”).

DERECHO Y CIENCIA. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN (OCTAVA CLASE)

LEY NATURAL Y LEY JURÍDICA. HANS KELSEN.

TEMA 7. PÁG. 90 A 96

1. Rige un principio ordenador diferente al de causalidad (propio de las leyes naturales) que es
el principio de imputación o atribución. En los enunciados juridicos (oraciones mediante las
cuales la ciencia del derecho describe el derecho) se utiliza un principio análogo que cumple
con los enunciados jurídicos, una función semejante al del principio de causalidad en las leyes
de la naturaleza, con las cuales la ciencia natural describe su objeto) al de causalidad.

Ej. Un enunciado jurídico es la oración: “si un hombre comete un delito, debe sancionársele
con una pena”.

“si alguien no paga sus deudas, debe procederse a ejecutar coativamente sus bienes
patrimoniales.

“si un hombre padece de una enfermedad contagiosa debe se internado”

En términos generales, el enunciado jurídico dice que bajo determinadas condiciones (esto es
condiciones determinadas por el orden jurídico) debe producirse determinado acto de
coacción, (a saber: el ’determinado por el orden jurídico). De igual modo que una ley natural, el
enunciado jurídico enlaza también dos elementos. Pero la relación que recibe expresión en el
enunciado jurídico tiene un significado enteramente diferente del Que refiere la ley natural (el
causal). Parece evidente que el delito no está enlazado con la pena, el ilícito con la ejecuci6n
forzosa de bienes, la enfermedad contagiosa, con la internación del enfermo como una causa
con su efecto.

2) El enunciado jurídico no dice, como la ley natural, que si se produce el hecho A, entonces
aparece el hecho B, sino que si se produce el hecho A, el hecho B es debido, aunque quizás B
no se produzca en la realidad. Que el significado de la relación de los elementos en el
enunciado jurídico sea diferente del enlace de los elementos en la ley natural, remite a que el
enlace que se expresa en el enunciado jurídico ha sido establecido por la autoridad juridica, es
decir, por una norma instaurada mediante un acto de voluntad, mientras que la conexión entre
la. causa y el efecto que se enuncia en la ley natural, es independiente de toda intervención
semejante. Esta distinción se pierde en el marco de una concepción del mundo religioso-
metafísica (Derecho Natural), en donde la conexión causa efecto es producida por la voluntad
del creador divino.

3) En el marco de una concepción científica del mundo dentro de la cual sólo puede darse una
doctrina positivista del derecho, es necesario mantener con todo rigor la diferencia entre ley
natural y enunciado jurídico. Si el enunciado jurídico declara gue bajo determinadas
condiciones debe producirse una determinado consecuencia, es decir cuando la conexión
establecida por una norma juridica entre los hechos determinados como condición y
consecuencia es expresada en el enunciado jurídico mediante el verbo “deber”, en derecho,
esto es, el término copulativo que, en el enunciado jurídico, enlaza condición con consecuencia
abarca los tres significados posibles: es decir el estar ordenada. el ser facultativa y el estar
permitida la consecuencia normativa, con lo que el término deber se designan las tres
funciones normativas que expresa el enunciado jurídico.

4) La conexión entre el acto ilícito y la consecuencia del mismo se expresa mediante el verbo
“deber”. El enunciado jurídico se expresa como una oración que afirma que conforme a un
determinado orden jurídico positivo, bajo determinadas condiciones, debe producirse
determinada consecuencia. La ciencia del derecho no puede afirmar que, conforme a
determinado orden jurídico, bajo condición de que se produzca una ilicitud, de hecho se
produce la consecuencia de lo ilícito. Tal afirmación caería en contradicción con la realidad, en
la cual, muy frecuentemente se comete un acto ilícito, sin que se produzca consecuencias
normativas. Esa realidad no es el objeto que la ciencia juridica describe.

5) Los enunciados jurídicos que ha de formular la ciencia del derecho sólo pueden ser
oraciones deónticas. Pero al recurrir al uso del verbo D6BER, el enunciado jurídico que ha de
formular la ciencia juridica no adopta el significado autoritario que posee la norma juridica por
ella descripta, el verbo deber tiene en el enunciado jurídico un carácter meramente
descriptivo. Pero de que el enunciado describa algo no se sigue que lo descrito sea un hecho
empírico, dado que pueden describirse hechos como normas. El e. j. no es un imperativo sino
una proposición, permanece como una descripción objetiva, no se convierte en prescripción.
Sólo afirma, como la ley natural, gue la conexión entre las circunstancias de hecho, es una
relación funcional.

6) Quien desde el punto de vista de la c.j. afirma en su descripción de un orden jurídico

positivo, que en ese orden jurídico bajo determinadas condiciones, debe llevarse a cabo cierto
acto coactivo determinado por aquél oraen, efectúa esa afirmación aun cuando la atribución
del acto coactivo a su condición le parezca injusta y por tanto la desapruebe sin valoración
alguna, prescindiendo de si quien formula la declaración considera esa conducta moralmente
buena o mala, la aprueba o la desaprueba)

7) Asi como la ley natural es un enunciado que describe la naturaleza y no ella misma el objeto
descrito, de igual suerte la ley jurídica es el enunciado que describe el derecho, en cuanto
enunciado juridico formulado por la ciencia jurídica, pero no ella mismo el objeto descrito, el
derecho, la norma jurídica.

EL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN EN EL PENSAMIENTO DE LOS PRIMITIVOS. HANS KELSEN

(NOVENA CLASE)

TEMA 8. PÁG. 96 A 103.

RL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN RN EL PNNSAMI*NTO DR LOS PRIMITIVOS.

1). La clase anterior dijimos que existe un principio ordenador diferente al de causalidad, que
es el principio de imputación. El e. j. no dice, como la ley natural, que si se produce el hecho A,
entonces aparece el hecho B, sino que si se produce el hecho A, el hecho B es debido, aunque
quizás B no se produzca en la realidad. Que en el marco de una concepción científica del
mundo sólo puede darse una doctrina positivista del derecho y es necesario mantener con
todo rigor la diferencia entre ley natural y e. j. Que la conexión entre el acto ilicito y la
consecuencia del mismo se expresa mediante el verbo “deber”. Al recurrir al uso del verbo
DEBER, el e. j. que ha de formular la ciencia juridica no adopta el significado autoritario
(prescriptivo) que posee la norma juridica por ella descripta, sino descriptivo.
Tanto los e.j. o las leyes naturales, que describen el derecho o. la naturaleza, los hacen de
manera axiológicamente adiáfora a su objeto. El e. j. como la ley natural tienen un caracter
general, esto es describe las normas generales del orden jurldico y laš relaciones que a traves
de ella se constituyen. Imputacion: es el enlace que (entre condicion y consecuencia) es
expresado en el e.j. La conducta es ligada a una consecuencia punitiva calificandosela como
ilicita cuando el sujeto es imputable, pero no cuando es inimputable. La imputacion es la
conexion entre el acto illcito y su consecuencia. De ahi que pueda decirse que la consecuencia
de lo illcito es imputada (atribuida) a lo ilicito, pero no que sea efecto de lo ilicito, como su
causa. La ciencia juridica no aspira a una explicacion causal de los fenčmenos juridicos. Los e. j.
con los que se describen esos fenomenos, lo hacen utilizando el principio de imputacion.

2) Las investigaciones de la mentalidad del pensamiento del hombre primitivo, muestran que
el principio de imputación se encuentra en la base de la interpretación de la naturaleza que
efectuar los hombres primitivos. Éste no recorría al principio de causalidad (este es un logro
de una civilización relativamente adelantada) para explicar los fenómenos naturales. EI
primitivo interpreta los hechos que percibe con sus sentidos y las relaciones con sus projimos
conforme a normas sociales.

3) En los hombres en comunidad, brota en su la representación de que determinado

comportamiento es justo o bueno y otro injusto o malo. En la conciencia de los hombres, que
viven en sociedad se constituye la representación de las normas que regulan las interacciones
recíprocas, de las normas que obligan a todos y juzgan sus acciones conformes a esas normas
que surgen de la costumbre, aun cuando sean interpretadas como órdenes de una autoridad
suprahumana. Los delitos más antiguos son el incesto y el homicidio y las sanciones
socialmente organizadas más antiguas son el exilio y la venganza de la sangre. Ellas reposar en
una regla que domina toda la vida social de los primitivos: LA RETRIBUCIÓN, que abarca las
penas como loa entonces castigo›. En esta regla fundamental, la condición y la consecuencia
no está enlazada según el principio de causalidad, sino según el de IMPUTACIÓN. Cuando un
acontecimiento es percibido como malo, es interpretado como un castigo por un mal
comportamiento, por una ilicitud, cuando es percibido como beneficioso, es interpretado como
recompensa por una buena conducta. (ej: una mala cosecha, la muerte, la enfermedad, etc.,
son imputados como castigos al comportamiento contrario a las normas por la comunidad, una
buena cosecha, la salud, etc, son atribuidas como premios al comportamiento conforme a las
normas del grupo).

4) El primitivo frente a un hecho, no se pregunta por la causa del mismo, sino que se
preguntará acerca de quién es el responsable del hecho. Se trata de una interpretación
normativa de la naturaleza, no de una causal. Puesto que la norma de retribución intenta
ofrecer esa interpretación, siendo un principio específicamente social, regulador del
comportamiento recíproco de los hombres, cabe denominar a este tipo de interpretación de la
naturaleza, con interpretación SOCIONORMATIVA DE LA NATURALEZA. El animismo
(concepción que no sólo el hombre tiene alma, sino todas las cosas, con lo que todas las cosas
son entes semejantes al hombre) de los primitivos descansa en la creencia de que las cosas
actúan con respecto de los hombres de igual manera que los hombres interactúan entre sí, es
decir, conforme al principio de la retribución, que es el fundamento de los castigos y
premios. Los primitivos creen que entes sobrehumanos poderosos, dirigen la naturaleza
conforme al principio de retribución {premio o castigo buen o mal comportamiento del grupo).
La esencia del asimismo reside en una interpretación socionormativa de la naturaleza, es decir,
una interpretación personalizada que se cumple conforme al principio de imputación y no del
causal.

5J En la conciencia de los primitivos no encootramos la naturaleza (ordenación de elementos

relacionados entre si por el principio de causalidad). Lo que para la ciencia moderna es
naturaleza, para el primitivo es una parte de la sociedad, en cuanto orden normativo cuyos
elementos están entrelazados entre si según el principio de imputación. El dualismo entre
naturaleza y sociedad, orden causal y normativo, entre métodos distintos, es ajeno a la
conciencia primitiva. La ciencia moderna de la naturaleza es el resultado de una emancipación
de la interpretación social de la naturaleza, es decir del asimismo. En la evolución del hombre,
durante el periodo animista sólo habla sociedad, como orden normativo. Mientras que la
naturaleza como orden causal, sólo pudo ser creada por la ciencia una vez que ésta consiguió
liberarse del animismo, el instrumento de esa emancipación es el principio de causalidad.

6) Es más probable que la ley de la causalidad provenga de la norma de retribución. Es el

resultado de una transformación del principio de imputación. Una de las primeras
formulaciones de la ley de causalidad es de Heráclito “Si el sol no se mantiene en su camino
prescrito, las Erinias, auxiliares de la justicia, lo corregirán“. Aqui todavía aparece la ley natural
como ley juridica, si el sol se aparta los 6rganos del derecho intervendrán contra él. El paso de
una interpretación normativa (imputación) a una causal de la naturaleza, reside cuando se
acaba el animismo y ve que el comportamiento de las cosas no está autorizado por autoridad
alguna.

7) Una vez reconocido el principio de causalidad, cabe aplicarlo a la conducta humana. La

psicología, la historia, la sociología son ciencias cuyo objeto es el comportamiento humano en
tanto está causalmente determinado; es decir en cuanto se desarrolla en el dominio de la
naturaleza o de la realidad natural. Las ciencias sociales que apuntan a la interacción recíprocas
de los hombres y trata de explicar causalmente la conducta humana, no es argumento
suficiente para diferenciarla de la fisica, biología, etc. La diferencia entre las cs. Sociales y las cs.
Naturales es sólo de grado y no de principio. La diferencia esencial sólo se da entre las ciencias
naturales y aquellas ciencias sociales que interpretan la interacción humana, no causalmente,
sino conforme al principio d,e la imputación, ciencias que no describen el comportamiento
humano determinado por leyes naturales en el dominio de la realidad natural, sino como debe
producirse dicho comportamiento, determinado por nomas positivas (dominio de valores y no
dominio de la realidad natural). Se trata de una realidad distinta a la natural, es la realidad
social. Ciencias de este tipo son la ética y la jurisprudencia.

8) Cuando se afirma que una determinada sociedad está constituida por un orden normativo
regulador del comportamiento recíproco de una multitud de seres Rumanos, es necesario
tener presente que ordenamiento y sociedad no son dos cosas entre si distintas, sino una y la
misma cosa; y que cuando se designa a la sociedad como una comunidad, lo común a esos
hombres es esencialmente el orden regulador de la acción recíproca de los mismos. Sólo se
considera válido aquel orden normativo que, a grandes rasgos y en general, es eficaz; y que
cuando un orden normativo y en especial, un orden jurídico, es eficaz (es decir cuando la
conducta humana regulada por el orden en grandes líneas corresponde al mismo), puede
afirmarse que, cuando las condiciones que estatuyen las normas del orden social
efectivamente se producen, es altamente probable que la consecuencia Que esas normas
enlazar a aquellas condiciones, también se producirán. Una norma es válida cuando es acatada
y aplicada.

9) Si se descubriera un hecho que está en contradicción con una ley natural la misma tendrá
que ser abandonada como falsa por la ciencia, sustituyéndola por otra que correspondiera al
hecho. El comportamiento contrario a una norma jurídica, cuando lo supera en su frecuencia
cierta medida, no es motivo para que la ciencia jurídica considere como carente de validez a
esa norma, ni para reemplazar por otro el e. j. que describe ese derecho. La LN deben regirse
por los hechos. Los hechos del hombre, en cambio, deben regirse por las normas jurídicas
descritas por la c.j.

10) La predicción sobre futura sentencia judicial (jurisprudencia realista norteamericana)

puede ser asunto propio de un abogado que ejerce su profesión y asesora a sus clientes, pero
no debe confundirse el conocimiento jurídico con el asesoramiento jurídico. En la medida en
que los tribunales en sus sentencias crean derecho, la predicción es tan poco posible como
una predicción de las normas generales que producirá el órgano legislativo.

DIFERENCIA ENTRE EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD Y EL DE IMPUTACIÓN (DÉCIMA CLASE)

PÁG. 103-105. NORMAS CATEGÓRICAS (PÁG. 115 A 117). HANS KELSEN

1) Diferencia entre ambos principios: La forma lingüística en que se formulan es la de una

proposición condicional en la cual una determinada condición es conectada con determinada
consecuencia. Esa relación conectiva es diferente en ambos casos. El principio de causalidad,
como ya hemos visto, sostiene que si el hecho A se produce, entonces también se ha de dar el
hecho B (o se producirá), el de imputación afirma que, cuando se da A, B debe ser. El ejemplo
de aplicación del principio de causalidad en una LN será la que describe el “calentamiento de
los metales”. Ejemplo de aplicación del principio. de imputación en el dominio de las ciencias
sociales son por ejemplo: “Si alguien sacrifica su vida por la patria, su memoria debe ser
honrada" (Enunciados morales). Los e. j. en las que se formulan normas jurídicas positivas
instauradas por un legislador o la costumbre son “si alguien deja de pagar sus deudas, deberá
ejecutarse civilmente su patrimonio”.

2) La primer diferencia reside en que la relación entre la condición como causa y la

consecuencia como efecto, que se expresa en la LN, no es establecida como la relación entre
condición y consecuencia formulada en una ley moral o jurídica, mediante una norma puesta
por un hombre, sino que es enteramente independiente de semejante intervención humana,
ya que el acto que establece la relación entre condición y consecuencia en una ley moral o la
juridica (e.m o e.j.) es la forma. De allí que se hable de relación normativa para
diferenciarla de la relación causal. "Imputación" es el término que designa
una relación normativa.” Esta relación se emplea mediante el verbo deber.

3) La segunda diferencia es que toda causa tiene que ser vista como efecto de otra causa, y
cada efecto concreto, como causa de otro efecto, de suerte que el encadenamiento de causas y
efectos es infinito. En el caso de la imputación, la condición a la que se imputa (es una ley
moral o juridica) la consecuencia, como al ejemplo día la muerte por la patria, las honras a su
memoria y al delito a la sanción, son todas condiciones que no constituyen necesaria y
simultáneamente consecuencias que deben ser imputados a otras condiciones y las
consecuencias tampoco tienen que ser condiciones a las que corresponda imputar nuevas
consecuencias. El número de miembros en una serie de imputaciones no es ilimitado, como el
causal, sino limitado.

4) La causalidad y la imputación distinguen el mundo del ser y el mundo del deber ser. En el
mundo del ser, las relaciones son de causa a efecto. Esta relación de causalidad es necesaria, es
decir, que a la causa le sigue necesariamente el efecto, independientemente de la voluntad del
hombre (p.ej. por el principio de causalidad el metal sometido al fuego se dilata, mientras que
la madera sometida al fuego se consume). El derecho, en cambio, corresponde a la esfera del
deber ser, donde la relación no es de causa o efecto sino dispuesta por el hombre, que obra
con libertad. En el derecho, la relación entre el hecho ilícito y la sanción está puesta por el
legislador, que ante un hecho que considera ilícito imputa una sanción determinada. La
relación, por lo tanto, no es de causalidad sino de imputación.

5) Normas categóricas. Existen normas categóricas y normas condicionales o hipotéticas. Las

primeras son normas sociales que prescriben determinada conducta humana en forma
incondicionada, o lo que es lo mismo bajo cualquier condición. Existen normas que prescriben
omisiones, como “no debes matar, o no debes robar, etc.” Si estas normas fueran categóricas,
no seria posible interpretar normativamente la situación social creada mediante esas normas,
mediante un enunciado en el que se enlazaran dos elementos, como condición y consecuencia,
no podria aplicarse el principio de atribución imputativa. Pero tampoco las normas que
prescriben una mera omisión pueden ser normas categóricas. Es cosa evidente que no puede
prescribirse incondicionalmente una acción positiva, puesto que semejante acción s6lo es
posible bajo determinadas condiciones. Y tampoco las omisiones pueden ser normadas
incondicionalmente, de no ser asi, las normas en cuestión podrian ser acatadas o violadas
incondicionalmente. Pero un hombre no puede matar o robar en todas las circunstancias, sino
solo bajo determinadas circunstancias. La suma ‹b• las circunstancias bajo las cuales la acción
es posible. En una sociedad empírica no puede darse ninguna prescripción de comisión que no
admita alguna excepción. Los sistemas sociales positivos deben siempre establecer las
coodicio,nes baje las cuales no está prohibido matar, robar,

6) Según Kelsen sólo las individuales pueden ser categóricas, en el sentido de que prescriben,
autorizan o permiten positivamente una determinada conducta, de determinado individuo, sin
enlazarla a una determinada condición, como, por ejemplo, cuando un tribunal resuelve que
determinado órgano tenga que cumplir determinada ejecución coactiva sobre determinado
patrimonio, o ’Que determinado órgano deba guardar en prisión a determinado procesado por
tal tiempo. Pero las normas individuales también pueden ser condicionales o hipotéticas, es
decir, pueden establecer como debida determinada conducta, en forma condicionada. Ej. La
ejecución condicional de una pena, en donde solo se hará efectiva a condición de que cometa
nuevo delito.
7) Las normas se pueden clasificar según vimos en: condicionales y categóricas. Una norma
es condicional cuando la obligación, prohibición o permisión que establece está sujeta a
prescripta por la norma no está sujeta a ninguna condición, como por ejemplo, la norma que
dice “si A, entonces debe ser B”. Si la obligación (prohibición, permisión) prescripta por la
norma no está sujeta a ninguna condición o permisión, la norma es categórica.

La gran mayoría de las normas son condicionales, ciertamente todas las normas generales lo
son. Sólo entre las normas jurídicas individuales (sentencias judiciales) cabe encontrar normas
categóricas.