Domicilio y Nacionalidad

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DOMICILIO Y NACIONALIDAD

EL DOMICILIO
Es el vínculo de una persona con su entorno en el que vive.
Es una residencia habitual en la que queremos permanecer.

El domicilio se caracteriza por tener dos elementos:

a) Corpus: tenencia física.


b) Animus manendi: intención de permanecer.

La intención de permanencia diferencia el domicilio (Art. 45 Código Civil) de la residencia


habitual o residencia “a secas” y del paradero (situación física en X momento).
Para que haya auténtico domicilio es necesario que haya la residencia habitual y la
intención de permanecer.
La residencia puede ser algo temporal, a diferencia de la residencia habitual.
La residencia es una idea que expresa una conexión de personas a las que hay que darles un
estatuto jurídico: refugiados y apátridas.

LA NACIONALIDAD

Es la conexión de la persona con el estado (territorio + pueblo + organizaciones).

La nacionalidad es un vínculo jurídico de una persona con un estado con derecho y deberes
jurídico-públicos recíprocos.
No es necesario que todos los miembros de la familia tengan la misma nacionalidad, aunque
se tiende a ello.

La nacionalidad es la encargada de determinar la condición jurídica de las personas, la


misma que entonces dependerá exclusivamente de la nacionalidad que tenga cada individuo.
Al respecto, cada estado mantiene dentro de su derecho interno una normativa con respecto
a este tema, que trata principalmente la distinción entre los nacionales de su Estado y los
extranjeros, ya que no se puede otorgar las mismas garantías y los mismos derechos a los
nacionales que a los extranjeros que habitan en un Estado o que simplemente se hallan de
paso por el mismo. Esta teoría nace de la doctrina clásica, misma que afirma que la situación
de los extranjeros es asunto exclusivo del derecho interno de cada nación, y; que cada
Estado en razón de su soberanía establece los derechos de los que gozan los extranjeros que
se encuentren dentro de su territorio.

La nacionalidad, entendiéndola como el vinculo jurídico - político que mantiene una


persona con el Estado, puede ser establecida desde diferentes puntos de vista, a saber:

La nacionalidad puede ser de origen, cuando es atribuida a las personas desde su


nacimiento; pero existen dos factores, que han sido reconocidos de manera universal y que
son el jus soli y el jus sanguinis; entendiéndolos como el derecho que proviene del
nacimiento de la persona y el derecho que viene de la sangre, es decir de la nacionalidad de
sus ascendientes (padres). Esta teoría resulta sumamente acertada, ya que se ocasionarían
muchos problemas si se admitiera solo uno de estos factores, sobre todo el jus sanguinis, ya
que si nace una persona en un determinado Estado y sus padres son de distinta nacionalidad
entre ellos, el principio no se podría aplicar.

Analizando cada uno de estos derechos que dan lugar a la nacionalidad de origen, podríamos
decir que:

 El jus soli, es el derecho que le atribuye la nacionalidad a las personas por el lugar de
su nacimiento, sin considerar ninguna otra circunstancia, ni siquiera la nacionalidad
de sus padres; cuestión que por su naturaleza resulta sencilla y no presenta ninguna
dificultad.

Existen excepciones, necesarias de resaltar, como las relativas a los hijos de los extranjeros
que están al servicio del gobierno de su país y que nacen en un país extraño al de su
nacionalidad; o los hijos de los transeúntes que no tienen visa de residentes en un
determinado Estado, o los que nacen en aviones de una aerolínea perteneciente a otro
Estado, entre otros.

 El jus sanguinis es el derecho que le atribuye al hijo la nacionalidad de la que gozan


sus padres, sin importar cual sea el lugar en que se haya producido el nacimiento del
pequeño, dicho en otras palabras, la nacionalidad se le otorga por el derecho que
acarrea la sangre.

Este sistema podría causar un sinnúmero de dificultades se si presentara en hijos de padres


de nacionalidad distinta, o en el caso que uno de ello necesite por algún motivo o por
voluntad propia realizar el cambio de nacionalidad, y éste cambio se efectúe antes del
nacimiento del hijo, o si hay caso de doble nacionalidad, entre otros.

Nacionalidad Adquirida:

A este tipo de nacionalidad se la conoce también como electiva o nacionalidad jurídica, se


entiende por esta expresión, a la nacionalidad que las personas pueden obtener en sustitución
a su nacionalidad de origen. Ahora bien, ¿cómo podemos acceder a este tipo de
nacionalidad?, pues depende de las formas como lo han establecido las legislaciones de los
diferentes Estados que conforman el mundo.

Cada Estado ha incorporado dentro de su derecho interno los requisitos necesarios para
permitir la naturalización de una persona, los mismos que resultan bastante coincidentes
dentro de las leyes de los diversos países y son: dentro de la naturalización individual:
capacidad legal de la persona, la residencia más o menos prolongada en el país del que se
trate de obtener la nacionalidad y la renuncia de la nacionalidad anterior.

Dentro del Ecuador se define a la naturalización como un acto soberano y discrecional del
Estado, función que se le atribuye al Ejecutivo y que requiere el cumplimiento de los
siguientes requisitos que se encuentran en la Ley de Naturalización:

Articulo 4:

1. El solicitante debe ser capaz, conforme a las leyes ecuatorianas;

2. Debe poseer un patrimonio, industria, profesión u oficio lícitos que le


permitan vivir independientemente;
3. Debe haber residido interrumpidamente en el país durante tres años, por lo
menos, a partir de la fecha en que se haya concedido la cédula de identidad en
el Ecuador. Este requisito no se le exige a las mujeres casadas con
ecuatorianos, ni a las viudas de ciudadanos ecuatorianos. Para los
extranjeros casados con ecuatorianas, o que tengan uno o más hijos nacidos
en el territorio nacional, el plazo de residencia se reduce a dos años;
4. Haber observado durante el tiempo que haya residido en el Ecuador muy
buena conducta;
5. Hablar y escribir el idioma castellano; y,

6. Tener conocimientos generales de Historia y Geografía del Ecuador, así como


de la Constitución vigente a la fecha de presentación de la respectiva solicitud
de naturalización.

El artículo 5 de la misma Ley, establece entre otras cosas, que también es necesario dentro
de los requisitos la renuncia de la nacionalidad de origen o de la nacionalidad que a la fecha
ostente el solicitante, la misma que debe hacerse mediante un acto juramentado y
autorizado por un notario público, con el fin de evitar una posible doble nacionalidad.

Es importante señalar también que así como la nacionalidad puede ser adquirida por medio
de una carta de naturalización, esta también puede ser revocada, es decir, la carta de
naturalización puede cancelarse, y para ello la Ley de Naturalización en su artículo 6 nos
informa cuales son las causas por la que esta cancelación puede darse; veamos:

Articulo 6.- Causales para la cancelación de la Carta de Naturalización

1. Las enunciadas en la Constitución Política de la República para los casos de


pérdida de la nacionalidad ecuatoriana;
2. La obtención de la Carta de Naturalización con fraude a la ley o de los
reglamentos;
3. El hecho de que el naturalizado se convierta a juicio del Ministerio de
Gobierno en elemento de inquietud moral, social o política; y,
4. Si el naturalizado se ausenta del país por más de tres años ininterrumpidos,
salvo que, a juicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, la ausencia fuere
justificada.
En este punto es necesario que nos detengamos a analizar un poco el texto del artículo que
antecede, ya que el primer numeral habla de “las causas enunciadas en la Constitución
Política de la República”; entonces aquí nos preguntamos; ¿De cuáles causas estamos
hablando? La Constitución no nos habla en ninguno de sus preceptos de causas para perder
la nacionalidad; podemos manifestar que esto se encontraba expuesto en Constituciones
anteriores, las mismas que establecían como causas para perder la nacionalidad el que una
persona se naturalice en otro Estado, salvo con los Estados con los que existe convenio -
anotemos que en la actualidad el único convenio que existe para que sea admitida la doble
nacionalidad es con España-; y por traición a la Patria.

La actual Constitución simplemente habla en su artículo 12 de la pérdida de la ciudadanía;


y al respecto dice: “La ciudadanía ecuatoriana se perderá por cancelación de la carta de
naturalización y se recuperará conforme a la ley.”

Nacionalidad Automática

Esta teoría fue presentada por un jurista argentino el doctor Estanislao Zeballos, el cual
sostiene que debe suprimirse las formalidades relativas a las cartas de naturalización o
documentos similares, proponiendo que se debería exigir como únicos requisitos la
residencia del extranjero por más de tres años consecutivos dentro del país del que se trate
y la inscripción de esta persona en los registros electorales.

Según Zeballos al cumplir con estos dos -mínimos- requisitos se estuviera renunciando
automáticamente a su nacionalidad de origen y se produciría un acuerdo de voluntades
entre el Estado (al conceder esta forma de naturalización) y la de la persona (al inscribirse
en los registros electorales) luego de cumplido el plazo.

Pero las consecuencias negativas que tuviera la aplicación de esta teoría saltan a la vista de
todos, pues primero debería crearse la ley dentro de los Estados que pensaran en adoptar
este método de naturalización, y segundo, -y sumamente importante- sería el hecho de que
resultaría muy fácil que el extranjero cometa fraude a la ley y se naturalice como ciudadano
de un país diferente cada tres años, y no surja solamente la figura de la doble nacionalidad,
sino sabe quien cuantas más.

Pérdida y Recuperación de la Nacionalidad

Si bien la nacionalidad ha sido considerada desde hace mucho tiempo como un vínculo
permanente que debía acompañar a la persona durante el transcurso de toda su vida,
actualmente esa teoría ha evolucionado y se ha visto desplazada, ya que con la idea
cosmopolita del hombre, ya no puede hablarse de que una persona se vea vinculada con el
suelo en el que nació durante toda su vida, si no más bien, ahora cualquier individuo puede
cambiar fácilmente de nacionalidad solamente con su voluntad y el cumplimiento de
ciertos requisitos como los que vimos anteriormente.

Pero, así como el Estado puede otorgarle a una persona la carta de naturalización para que
sea considerado como ciudadano de su Estado, así mismo goza del derecho correlativo de
privar de la nacionalidad a sus ciudadanos en ciertos casos, los mismos que pueden resultar
tan variados como varias son las formas de actuar de los seres humanos, pero como bien lo
establece el Doctor Hernán Coello en su libro “Derecho Internacional Privado” estas causas
pueden encasillarse en dos grandes grupos: las que pertenecen a la voluntad de las mismas
personas u otras que importan una sanción a quienes han infringido las normas vigentes
sobre la materia.

Entre las causas más frecuentes para que se produzca la pérdida de la nacionalidad
podemos citar a las siguientes:
 La naturalización en otro Estado;

 El ejercicio de funciones públicas en otro Estado sin la autorización previa


del Estado de origen;
 La ausencia prolongada del país; y,

 Por traición a la Patria.

Ahora bien, en caso de que la nacionalidad haya sido cancelada por motivos que no se
consideren con un alto grado de importancia, es decir, que no sean relevantes por
considerarse que no contienen un hecho de mayor gravedad como por ejemplo con la
ausencia prolongada del país, la nacionalidad puede ser recuperada, siendo necesario para
ello seguir un trámite similar al necesario para lograr adquirir la carta de naturalización.

Como ya dejamos enunciado en su momento, la nacionalidad puede atribuirse a dos tipos


de personas, háblese de personas naturales y personas jurídicas. Para las primeras existen
unos principios fundamentales, los mismos que han sido aceptados doctrinariamente y que
tienen una importancia relevante dentro de nuestra tesis, estos son:

La Nacionalidad de Personas Naturales

a. Toda persona debe tener una nacionalidad: Esto resulta sin duda importante y
se fundamenta en que actualmente, como todos sabemos, el mundo se
encuentra dividido en Estados, cada uno de ello cuenta con un Derecho
Interno propio, el mismo que le brinda a sus ciudadanos ciertas prerrogativas,
ciertos derechos y garantías fundamentales para cada uno de ellos, por lo
tanto cada individuo cuenta con la protección del Estado del que forma parte.
En conclusión podemos afirmar -como lo establece nuestro Código Civil- que
la nacionalidad es un atributo de la personalidad.

b. Ninguna persona puede tener más de una nacionalidad: En este punto es


importante que señalemos que nuestra Constitución actual en su artículo 11
establece en su inciso segundo que: “los ecuatorianos por nacimiento que se
naturalicen o se hayan naturalizado en otro país, podrán mantener la
ciudadanía ecuatoriana (…)” Entonces aquí surge el problema de que según
nuestra Carta Magna sería permitido mantener una doble nacionalidad, pero
este sería otro de los múltiples errores en los que incurre nuestra ley; para
hablar con propiedad deberíamos decir, que solamente se permite mantener
una doble nacionalidad con los Estados con los que se tenga un convenio
previo para eso, como sería en nuestro país el caso de España. Cualquier otro
caso de doble nacionalidad que se mantuviera con otro país podría
considerarse como ilegal.

c. Toda persona puede cambiar de nacionalidad: Ningún Estado por mas


soberanía que ejerza puede obligar a ninguno de sus ciudadanos a mantener
de por vida su nacionalidad de origen y menos aún si eso se da en contra de
su voluntad; así como tampoco podrá en nombre de su soberanía negar a los
extranjeros que residan dentro de su territorio optar por adquirir la
nacionalidad de su Estado, si es que cumplen previamente con los requisitos
que están establecidos dentro de su derecho interno para éstos casos.

d. La renuncia pura y simple de la nacionalidad no basta para perderla: para que


la renuncia de la nacionalidad pueda ser aceptada como válida, esta debe ir
acompañada por la adquisición de una nueva, ya que como hemos visto la
nacionalidad es un atributo de la personalidad y por tanto, no resultaría
posible que una persona se vuelva apátrida, ya que esto acarrearía múltiples
dificultades y serios problemas.

e. La nacionalidad puede ser revocada: como ya lo señalamos en su momento,


cuando tratamos el tema de la pérdida de la nacionalidad, esta puede ser
revocada por varios motivos, ya sea por voluntad de la misma persona que la
adquirió, o porque halla incurrido en faltas que merezcan, a juicio del Estado,
ser sancionadas.

f. Toda persona puede recuperar su nacionalidad perdida: Este punto también


ya lo hemos analizado en párrafos anteriores, y como hemos dicho si las
causas por las que la nacionalidad se ha perdido, no revisten una gravedad
considerable, no existiría motivos para que ésta no pueda se r recuperada por
la persona que le interese mantenerla, y menos aún si es que el individuo
cumple con los requisitos establecidos para el caso.3

La Nacionalidad de Personas Jurídicas

Es importante que empecemos estableciendo un concepto de Persona Jurídica; Guillermo


Cabanellas en su “Diccionario Jurídico Elemental” nos da la siguiente definición: “Ente
que, no siendo el hombre o persona natural es susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones. A esa noción más bien negativa, o meramente diferenciadora de la otra
especie de sujetos del Derecho, de los individuos humanos, cabe agregar la nota activa de
integrar siempre las personas jurídicas un grupo social con cierta coherencia y finalidad,
con estatuto jurídico peculiar”. Ahora nos preguntamos, ¿si las personas jurídicas son entes
ficticios cabe o no la posibilidad de que estos entes gocen de una nacionalidad? Algunos
autores sostienen que es imposible que las personas jurídicas cuenten con una nacionalidad;
que, de lo que debería hablarse más bien es de que las personas jurídicas cuentan con un
domicilio.

Actualmente se considera el criterio que si bien la nacionalidad de las personas jurídicas


jamás podría equipararse con la que mantienen las personas naturales, por obvias razones,
si se puede hablar de que estos entes ficticios -como se refiere nuestra ley, específicamente
el Código Civil- pueden acceder a una nacionalidad, entonces, se consideran como
personas jurídicas nacionales a aquellas que se hallan vinculadas con el Estado donde se
encuentran ubicadas con intereses económicos, sociales o políticos y que carecen de
conexiones con un Estado extranjero.

Es importante advertir que cuando hablamos nacionalidad de las personas jurídicas, nos
estamos refiriendo exclusivamente a las personas jurídicas de derecho privado, que a su vez
pueden ser de varias clases a saber:

 Fundaciones: cuando no persiguen fines de lucro; se trata de entes ficticios


formados para cumplir con determinados fines generalmente sociales en
forma lícita, y para lo cual se afectan sus bienes;
 Corporaciones: entendiéndose por tales, a asociaciones de varios individuos
que pretenden alcanzar un fin no lucrativo manejado en forma lícita; y,
 Sociedades: éstas pueden ser civiles o mercantiles, en las cuales existe una
diferencia: las primeras no persiguen fines de lucro, mientras que las
segundan si lo hacen. Las sociedades civiles están reguladas por el Código
Civil, las mercantiles en cambio, se sujetan al Código de Comercio y demás
leyes mercantiles.

Para resolver el problema de las personas jurídicas de derecho privado se ha


establecido que pueden agruparse dentro de alguno de los siguientes supuestos:

1. La nacionalidad de estas personas jurídicas dependen del lugar en que se


constituyan;
2. La nacionalidad depende de la nacionalidad de las asociados o de los
fundadores;
3. La nacionalidad depende del lugar donde se encuentre ubicada su sede
social; o,
4. La nacionalidad depende del lugar en que obtenga la autorización para su
funcionamiento.
EL DOMICILIO

Existen un sin número de tendencias en cuanto a la doctrina del Derecho Internacional se


refiere con respecto a este tema, ya que se considera que el domicilio es un importante
elemento de conexión, que serviría para resolver algún problema que pueda darse dentro
del Derecho Internacional Privado.

Este tema del domicilio como factor de conexión se ha venido tratando a lo largo de la
evolución del derecho, tanto así que en Roma -considerada como la cuna del Derecho-, el
sistema romano ya los consideraba como elementos de conexión tanto a la nacionalidad
como al domicilio, refiriéndose como origen y domicilio, y aunque el primero fue el que
revistió más importancia ya se dejó sentado un precedente con respecto a este asunto, para
que luego fueran los estatutarios los que le dieran un mayor grado de importancia, hasta el
punto de que cuando se cursaba el siglo XVIII el estado y la capacidad de las personas se
regía por el domicilio; entendiendo por éste al domicilio de origen, aunque luego las
personas se trasladaren a otros lugares, ya que su estado y su capacidad se regían por las
costumbres del lugar de su domicilio de origen.

Su principal exponente fue Federico Carlos Savigny a través de su concepción jurídica de


los Estados. Estudia los conflictos de leyes en el espacio y llega a la conclusión de que
éstas tienen imperio dentro de los límites locales. El lazo de unión de una persona con
determinado derecho puede ser un territorio o su lugar de origen. El punto de partida es la
relación jurídica, que trascendiendo los límites locales tiene supervivencia en lugares donde
no impera la ley jurídica y la solución al conflicto tiene como fuente el derecho positivo
(interno y externo), la proyección internacional y su dogma universal que manda aplicar a
cada relación jurídica el derecho más acorde con su esencia.

Nuestra ley dentro del Código Civil, en su artículo 45 nos da la definición de domicilio;
dicho cuerpo legal establece lo siguiente: “El domicilio consiste en la residencia,
acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Divídase en político
y civil”

Es importante conocer a que se refiere nuestra ley cuando habla de domicilio politico:

Articulo 46 (Código Civil).-


“El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o
adquiere, es o se hace miembro de la sociedad ecuatoriana, aunque conserve la
calidad de extranjero. La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al
Derecho Internacional”

Con esta definición podemos advertir que el domicilio político, que es el que para
efectos de nuestra materia nos interesa, es un factor de conexión, que nos sirve para
dar solución a conflictos que puedan suscitarse con una persona que se halle
domiciliada en un determinado país y requieran la aplicación de este elemento.

Para el domicilio civil en cambio, le corresponde el ámbito del derecho interno, en el


que, cada rama del derecho se ha encargado de darle al domicilio un carácter
particular, tanto así que se habla de las más variadas clases de domicilio como por
ejemplo el domicilio procesal, comercial, fiscal, electoral, entre otros.

El domicilio político dentro de nuestro sistema de derecho mantiene una importancia


relevante, si bien el elemento más importante es la nacionalidad, el domicilio es el
que regula la cuestión relativa a la sucesión por causa de muerte, además de que
muchas de las diferencias en la legislación ecuatoriana entre nacionales y extranjeros
se deciden precisamente por el domicilio, como por ejemplo la situación legal que
establece que para el reconocimiento de los extranjeros es necesario que se
encuentren domiciliados en el país.

Existen diversos tipos de domicilio; el domicilio de origen es el que se le atribuye a


las personas según el lugar de su nacimiento; el legal, en cambio, es aquel que
depende de la relación que tenga un individuo con otros. También podemos hablar
de una tercera clase de domicilio que es el domicilio electivo, que depende de la
voluntad de las personas y que por lo mismo les permite a las mismas cambiarse de
domicilio con facilidad.

También existe diferencias en cuanto al domicilio de las personas naturales y de las


personas jurídicas; ya que para las personas naturales el domicilio se decide, por dos
elementos fundamentales: el ánimo y la residencia física; o, por otros motivos que
den lugar al domicilio legal o contractual. En el caso de las personas jurídicas se
hace una doble clasificación; las personas jurídicas de derecho público, las cuales no
nos interesan para motivo de esta investigación y las personas jurídicas de derecho
privado, que tienen la posibilidad de tener su domicilio en varias ciudades del país.

Con respecto a este tema la doctrina mexicana, que también es parte de la misma
corriente romanista a la que pertenecen Ecuador y Argentina, que son las
legislaciones que estamos analizando, da las siguiente definición de domicilio, que
para motivo de estudio me parece importante señalar:

El domicilio de las personas en México tiene dos elementos para perfeccionarse: el


Corpus y el Animus.

El corpus es el lugar de residencia; y el animus es una situación psicológica que


consiste en el deseo de la persona de arraigar en un lugar determinado para establecer
su hogar, negocio, ocupación, etc.

El artículo 29 del Código Civil del Distrito Federal (CCDF) establece que el
domicilio de una persona física es el lugar donde reside una persona con el ánimo de
establecerse en él.

En caso de inexistencia del domicilio, se contemplara por éste, al principal asiento en


que se ubiquen los negocios de la persona. Y en caso de no lograrse ésta presunción,
al lugar donde la misma se haya.

En el caso de las personas morales (para nosotros personas jurídicas), se tendrá por
domicilio el lugar donde se encuentre su administración.
De acuerdo al domicilio de las personas morales, éste se puede dividir en tres
aspectos:

a) El Domicilio Corporativo.- Es el lugar donde se haya la administración y que se


puede coincidir con el domicilio social;
b) El Domicilio Social o Legal.- Es el lugar donde regularmente la entidad realiza actos
relativos con su objeto; y
c) El Domicilio Voluntario o Convencional.- Es el lugar que señala para el
cumplimiento de determinadas situaciones jurídicas.
En México el domicilio es determinante para fijar la nacionalidad de las personas
jurídico colectivas (morales), la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM)
previene que para considerar a una sociedad como mexicana debe conformarse de
acuerdo a las leyes mexicanas y establecer su domicilio en el territorio nacional.
En México el domicilio de los extranjeros debe registrarse en el Registro de los
Extranjeros aunque se internen en calidad de migrantes.

Las controversias internacionales que surgen en razón al domicilio, se basan en el


hecho de que es posible poder atribuir varios domicilios a una misma persona, o en
su defecto que una persona carezca de domicilio; y que, por consiguiente haya que
atribuirle uno. Todos estos conflictos con respecto al domicilio pueden ser tanto
positivos como negativos; se los considera positivos cuando dos o más legislaciones
atribuyen un domicilio a una persona y será negativo cuando existan legislaciones
que le nieguen el domicilio al sujeto.

Para resolver todos estos problemas que pueden presentarse y, considerando al


domicilio como factor de conexión se han dado varios sistemas de solución, para
facilitar su aplicación y que los enumeramos a continuación:

1. Teoría de la Autonomía de la Voluntad: Esta fundamentada en el ánimo como


elemento básico del domicilio, ya sea éste real o presunto de permanecer en el lugar
de la residencia. Entonces, según esta teoría bastaría la simple intención de la
persona para determinar su domicilio, pero no cualquier domicilio, ya que el de
origen por ejemplo no puede cambiarse por más ánimo de que se trate.

2. Teoría de la Ley Nacional: Se fundamenta en que el domicilio de la persona debe


estar determinado por su ley nacional, asegura que el domicilio es un atributo de la
personalidad y que por lo tanto debe estar sometido necesariamente a su ley personal;
teoría a todas luces errada, ya que el domicilio no es un atributo de la personalidad,
sino un hecho del cual pueden surgir consecuencias jurídicas.
3. Teoría de la Lex Fori (Ley del Tribunal): Esta doctrina se basa en que sea la ley
del tribunal la única competente para determinar si una persona tiene su domicilio en
un lugar determinado o no.

4. Teoría de la Lex Loci (Ley del Lugar): Esta teoría sostiene que la lex fori
solamente debe aplicarse para establecer si una persona está o no domiciliada en el
país al que pertenece el tribunal que esta conociendo del caso, pero para establecer si
un sujeto se ha domiciliado o no en un Estado, esto no cabría.

• LA FORMULA LOCUS REGIT ACTUM

Podemos decir que la fórmula Loscus Regit Actum es una locución latina, que
significa que “los actos jurídicos son regidos por la ley del lugar de su celebración”4
En conclusión, cualquiera que fuere la nacionalidad que tengan las partes que estén
celebrado el contrato y el lugar en que ha de realizarse el negocio, es la ley local la
que debe determinar las formalidades extrínsecas de los actos jurídicos.

Podemos decir entonces, que esta fórmula no rige solamente dentro de los límites de
un Estado determinado sino que son aplicables a otros Estados, por lo que forma
parte del gran estudio que abarca el Derecho Internacional Privado. Estas teorías
surgen, en un primer término en Europa entre los siglos XIII y XIV, principalmente
en Italia y España.

En Italia la fórmula locus regit actum surge principalmente para dar valor a los
testamentos, lo cual resulta obvio, ya que si un ciudadano italiano estaba residiendo
en otro Estado y tenía bienes en ese Estado, si el testamento era hecho según las
formalidades italianas, este no tendría validez y lo mismo ocurriría si se diera en
viceversa. Luego esta teoría toma fuerza en Francia, ya que los franceses
consideraron que todos los actos privados debían estar sujetos a la ley del lugar de su
celebración; y así de este modo esta teoría fue siendo aceptada por el resto de países
de occidente.
Actualmente resulta obvio advertir, que este concepto se ha visto generalizado dentro
del marco del derecho Internacional Privado, ya que resulta fácil y práctico el hecho
de que sea ley que este vigente en el lugar donde ha de llevarse a cabo la celebración
de los actos, la que regule la forma a la que deben someterse para que adquieran
plena validez jurídica. Para la aceptación de esta teoría, los doctrinarios se han
fundamentado en la siguiente afirmación: resulta que en muchas ocasiones la ley del
domicilio de las personas que otorgan los actos o contratos no coincide con la ley del
lugar en que han de celebrarse los mismos; y, de no permitirse la aplicación de este
principio, no se podría efectuar la celebración de ningún acto o contrato y por ende
se estuviera afectando los derechos de los individuos.
Nuestra legislación reconoce este principio, así lo demuestra el artículo 16 del
Código Civil que dice lo siguiente:
Artículo16:

La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del lugar en la que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el
Código de Procedimiento Civil.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber
sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de manera que en tales
instrumentos se exprese.

• LA FORMULA LEX REI SITAE

Esta locución latina se refiere a la “ley del lugar de la cosa”, es decir, la ley de
situación de los bienes y en general, de los derechos reales. Debemos considerar por
derechos reales aquellos que tiene una persona sobre una o más cosas, objetos de
derecho, respecto de los cuales surjan problemas relativos a un ordenamiento jurídico
que debe decidir, por ejemplo la calidad que tiene una cosa, si es un mueble o un
inmueble.

Según la doctrina, de la cual su máximo expositor es Savigny, es importante que se


declare como competente para resolver cual es la naturaleza de las cosas corporales
el llamado “derecho de la cosa sita”, por lo que podemos afirmar, que le corresponde
a la ley de la situación del bien, resolver las controversias que puedan darse.
Ahora bien, la aplicación de este principio también puede dar lugar a que surjan
ciertos inconvenientes, como por ejemplo en el caso de bienes muebles, los mismos
que pueden ser transportados de un lugar a otro, y hasta ser traspasados a otro
territorio; entonces a raíz de esto aparece otra teoría la Lex loci futuro, la cual ya se
ha convertido en una ley positiva para Argentina (legislación que estudiamos en el
desarrollo de este trabajo) mediante el Tratado de Montevideo, que al respecto
manifiesta lo siguiente:

Tratado de Montevideo de 1940

Articulo 32: Los bienes, cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por
la ley del lugar en donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su
enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real
de que son susceptibles.

Artículo 33: Los derechos sobre créditos se reputan situados en el lugar donde la
obligación de su referencia debe cumplirse. Si este lugar no pudiera determinarse al
tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarán situados en el domicilio que en
aquel momento tenía constituido el deudor.
Los títulos representativos de dichos derechos y trasmisibles por simple tradición, se
reputan situados en el lugar en donde se encuentran.

Artículo 34: El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos
adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existían al tiempo de su
adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de
fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la
adquisición y conservación de tales derechos.
El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción
de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y
judicial que originariamente fueron aplicables.
Artículo 35: Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de
conformidad con la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado
y antes de llenarse los requisitos referidos privan sobre los del primer adquirente.

Como podemos ver al haber aceptado la legislación argentina este tratado se


resuelven muchas situaciones que podrían ocasionar un sin número de problemas,
pero debemos señalar que el Ecuador no ha ratificado este tratado y por lo tanto esta
situación no se encuentra regulada dentro de nuestra legislación de manera amplia y
esto origina que esta situación se torne compleja, al respecto podemos citar los
siguientes principios dentro del derecho positivo ecuatoriano:
Código Civil Ecuatoriano

Artículo 15: Los bienes situados en el ecuador están sujetos a las leyes ecuatorianas,
aunque sus dueños sean extranjeros y residan en otra nación.
Esta disposición no limita la facultad que tiene el dueño de tales bienes para celebrar,
acerca de ellos, contratos válidos en nación extranjera.
Pero los efectos de estos contratos, cuando hayan de cumplirse en el Ecuador, se
arreglaran a las leyes ecuatorianas.

Código Sánchez de Bustamante

Artículo 105: Los bienes, sea cual fuere su clase, están sometidos a la ley de la
situación.

Artículo 106: Para los efectos del artículo anterior se tendrá en cuenta, respecto de
los bienes muebles corporales y para los títulos representativos de créditos de
cualquier clase, el lugar de su situación ordinaria o normal.

Artículo 107: La situación de los créditos se determina por el lugar en que deben
hacerse efectivos, y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor.

Artículo112: Se aplicará siempre la ley territorial para distinguir entre los bienes
muebles o inmuebles, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros.
Artículo113: A la propia ley territorial se sujetan las demás clasificaciones jurídicas
de los bienes.

Con todos estos antecedentes de derecho positivo podemos darnos cuenta que tanto
Ecuador como Argentina manejan el principio Lex rei sitae, para resolver los
conflictos que se presenten dentro de esta materia.

• EL LUGAR DE LA COMISIÓN DEL DELITO O CUASIDELITO

En primer lugar debemos establecer qué es lo que entendemos por delito; el delito es
considerado como la expresión de un hecho antijurídico y doloso o culposo, el
mismo que esta castigado con una pena. Según nuestra legislación, el Código Penal
en su artículo 10 sostiene lo siguiente: “son infracciones los actos imputables
sancionados por las leyes penales, y se dividen en delitos y contravenciones, según la
naturaleza de la pena peculiar”, y continua el artículo 14 del mismo texto legal: “la
infracción es dolosa o culposa. La infracción dolosa, es aquélla en que hay el
designio de cuasar daño (…). La infracción es culposa cuando el acontecimiento,
pudiendo ser previsto pero no querido por el agente, se verifica por causa de
negligencia, imprudencia, impericia, o inobservancia de la ley, reglamentos u
órdenes”

Por otra parte por cuasidelito entendemos a la acción con que se causa mal a otro por
descuido, imprudencia o impericia, sin intención de dañar, como podemos observar
esta definición es lo que se equipara con lo que nuestra ley penal considera como
infracción culposa.

El principio que trata sobre el lugar de la comisión del delito o cuasidelito, se basa
fundamentalmente, en permitir que la víctima del delito o cuasidelito, o en su defecto
sus sucesores, tengan acceso a la reparación del daño en forma económica por parte
de la ley del lugar donde el ilícito ha sido cometido, ya que si el delincuente es
juzgado por la ley de su nacionalidad a lo mejor este resarcimiento no podría darse.
Además existe un principio de política criminal que establece que el delito se
sancione en el lugar de la comisión, con la ley positiva que rige dentro de ese
territorio.
Es importante que señalemos que esta ley no es absoluta, ya que quedan exentos de
este principio los agentes consulares o diplomáticos.

• LA RESIDENCIA

Por residencia entendemos al domicilio, morada o habitación de una persona,


también se la define como la permanencia o estancia en un lugar o país, aunque este
tema ya se trato cuando hablamos del domicilio, por estar relacionado íntimamente
con el mismo, igual resulta importante anotar que la residencia dentro del Derecho
Internacional Privado es considerada como un punto de conexión subsidiario
condicional. En defecto de un domicilio se aplica la ley de residencia. Sin embargo
la legislación argentina no lo acepta; los tratados de Montevideo la desconocen. No
se justifica aplicar inmediatamente en alguna controversia la ley residencial, a no ser
que intervenga el orden público.

• LA RELIGIÓN

Aunque este elemento de conexión a simple vista no reviste una gran importancia, es
necesario analizarlo aunque sea de manera breve. Actualmente en el mundo existen
varios tipos de religiones, las mismas que son practicadas por miles de personas;
algunas de ellas mantienen un aspecto fundamental dentro de la vida no solo social,
sino política de las naciones como ocurre por ejemplo con las religiones de oriente.

Si bien es cierto, que en nuestros días la religión para todos los países que están
dentro del sistema romanista ha perdido importancia, no deja de ser cierto también,
que el Ecuador todavía admite pruebas de derecho canónico para fundamentar ciertos
hechos, como actas bautismales o de matrimonio eclesiástico, para ordenar la
inscripción de estados civiles que no han sido efectuados a tiempo.
• LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

La teoría de la autonomía de la voluntad es importante reconocerla, ya que cualquier


persona por su propia voluntad puede someterse a diferentes ordenamientos jurídicos
si así lo decide, esto puede darse precisamente en virtud de la posibilidad que tienen
todas las personas a renunciar sus derechos. Sobre este tema nuestro derecho
positivo en el Código Civil habla al respecto y sostiene lo siguiente:

Artículo 8: A nadie puede impedirse la acción que no esté prohibida por la ley.

Artículo 11: Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

Por su parte el derecho positivo argentino en el artículo 19 del Código Civil presenta
una regla bastante similar a la ecuatoriana:

Artículo 19: La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán
renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés
individual y no esté prohibida su renuncia.

3.1 EL DOMICILIO COMO FACTOR DE CONEXIÓN EN EL DERECHO


ARGENTINO

La definición del domicilio esta regida por la ley Argentina conforme al principio
general según el cual la calificación de los puntos de conexión de las normas de
conflicto se rige por lex fori. Aunque el Tratado de Derecho Civil Internacional de
1940 califica el domicilio de una persona física como el lugar de residencia habitual,
es importante señalar que el Tratado de 1889 lo hacia simplemente por el derecho del
lugar de residencia en ese momento determinado. Si la persona sale del país sin
previo aviso se le regirá por el domicilio de origen; si tuviera la persona una
situación ambulante, se le consideraría como domicilio al lugar de la residencia, si
tiene ánimo de constituir un nuevo domicilio, prevalece el último domicilio, pues no
se pierde el domicilio hasta que no constituya uno nuevo.

El domicilio de origen se aplica únicamente en última instancia si no se pueden


aplicar los demás. Si el último domicilio no es conocido se aplica la residencia; y, si
ésta no se encuentra, se aplica el domicilio de origen, entendiéndolo como aquel
domicilio legal del hijo el día de su nacimiento. Según la ley positiva el último
domicilio conocido prevalece ante el nuevo domicilio desconocido, sin embargo en
el tratado de 1940, el cambio de domicilio no contiene como recurso al domicilio de
origen; y sobre el tema sólo establece lo siguiente:

Artículo 11: En caso de cambio de domicilio, el ánimo resultará, salvo prueba en


contrario, de la declaración que el residente haga ante la autoridad local del lugar
donde llega; y, en su defecto, de las circunstancias del cambio.

Hay una orientación material hacia el derecho más favorable a la capacidad. Si la ley
Argentina considera mayor de edad a la persona cuando siempre ha residido en el
país, la considera capaz entonces, de radicar su domicilio real por actos propios
desestimando la incapacidad del derecho que otorga el domicilio anterior. Se trata de
aplicar el derecho más favorable. Y en el artículo 139 del Código Civil, un mayor o
menor emancipado según el derecho de su domicilio anterior, sigue siéndolo aunque
las leyes argentinas no lo juzguen así, pues no deja de serlo al transitar o residir en la
república; ocurre lo mismo en cuanto al cambio de domicilio.
El derecho domiciliar rige la personalidad en general. Ese derecho determina el
momento exacto en que comienza la personalidad y la situación del concebido en el
vientre. También rige el nombre de la persona, aunque la lex fori argentina puede
poner ciertas normas de control.

EL DOMICILIO EN LO REFERENTE A:

CAPACIDAD, ESTADO CIVIL Y DERECHOS DE FAMILIA

La capacidad jurídica o de derecho no va siempre acompañada por la capacidad de


hecho, que consiste en la capacidad que tiene una persona de ejercer sus derechos y
de cumplir sus obligaciones por actos propios. No hay dudas en torno al derecho
aplicable a la capacidad e incapacidad de hecho: es el derecho del domicilio de la
persona como lo demuestra el Código Civil en sus artículos 6, 7 y 948.

Artículo 6: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio


de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este
Código, aún cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país
extranjero.

Artículo 7: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del


territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun
cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República.

Tanto la capacidad como la incapacidad de hecho están regidas por la ley


domiciliaria, como lo demuestra el artículo 949, que dice: “La capacidad o
incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda
contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código”; esta
norma de aplicación exclusiva está fundada en la protección del orden público
internacional.
Para el derecho argentino la capacidad civil de derecho es el grado de aptitud de cada
clase de personas para adquirir derechos, o ejercer actos por sí o por otros, que no le
sean prohibidos. Las personas a quienes se les prohíbe la adquisición de ciertos
derechos, o el ejercicio de ciertos actos, son a los que la ley considera como
incapaces de derecho. Dentro de la legislación argentina no se habla de capacidad
civil según se trate de personas nacionales o extranjeras, ya que no existe diferencia
entre nacionales o extranjeros para el goce y ejercicio de los derechos civiles; este
artículo se refiere a aquellas personas que estén declaradas incapaces de ejercer actos
jurídicos, sometidas a la lex fori argentina exclusivamente.

Artículo 948: La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las
disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los
agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio

Presunción de fallecimiento: la ausencia esta vinculada a la personalidad y se la


juzgará por el derecho del último domicilio del causante. El juez del último domicilio
argentino del presunto fallecido tiene jurisdicción internacional exclusiva para
declarar la presunción de fallecimiento. Si el ausente posee bienes en Argentina., los
tratados nacionales también tienen jurisdicción internacional concurrente. En cuanto
a los efectos de ausencia, se carece de norma dentro del Código Civil, pero en el
Tratado de Montevideo de 1940, que puede usarse por analogía, el artículo 12
establece que los efectos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del
ausente son determinados por la ley del lugar de la situación de los bienes
(calificación de bienes como propiedad). El artículo 12 dice también que las
relaciones personales resultan afectadas por la muerte presunta según el derecho de
cada relación. Así por ejemplo, los efectos de la muerte sobre un contrato quedan
determinados por la lex contratus, sobre sociedades se aplica la lex societatis, sobre
el matrimonio, la ley que rige disolución del vinculo matrimonial; sobre la herencia,
la ley que rige la sucesión.
Personas Jurídicas:

La legislación argentina, dentro del Código Civil define a las personas jurídicas de la
siguiente manera:
Artículo 33: Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado.
Tienen carácter público:
1° El Estado nacional, las provincias y los municipios.
2° Las entidades autárquicas.
3° La iglesia Católica.
Tienen carácter privado:
1° Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común,
posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para
funcionar.
2° Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran
autorización expresa del Estado para funcionar.

Artículo 34: Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus
provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones, o asociaciones
existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que
los del artículo anterior.

Artículo 46: Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas,
serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su
instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de
autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad
certificada por escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de
la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de
ésta. Supletoriamente regirán a las asociaciones a que este artículo se refiere las
normas de la sociedad civil.
Es importante que señalemos, que luego de haber analizado el texto de la ley que se
refiere al tema de las personas jurídicas, podemos darnos cuenta que existe una
laguna legal en cuanto al Derecho Internacional Privado de fuente interna respecto de
la elección del derecho aplicable a la existencia y capacidad de las personas jurídicas
en general; por lo que resulta necesario recurrir a una posible aplicación análoga
fundamentándonos en el texto que respecto de este tema nos dice el artículo 16 del
Código Civil:. “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por
el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la
cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo
en consideración las circunstancias del caso”. En este caso podemos decir entonces
que la existencia y capacidad de personas jurídicas debe estar regida por el domicilio.
Artículo 44: Las personas jurídicas nacionales o extranjeras, tienen su domicilio en el
lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones
principales, no siendo el caso de competencia especial.

Se ha de entender por domicilio al lugar en donde se gobierna la persona jurídica (no


el domicilio donde se emitió el estatuto). Entonces el reconocimiento
extraterritorialidad de las personas jurídicas es concedido sobre la base de su
domicilio.

El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 somete la existencia y


capacidad de personas jurídicas a la ley del país en el cual ha sido constituida y
reconocida como tal. Pero el Tratado de 1940 elige el derecho del domicilio
definido como asiento principal de los negocios, sería entonces, el lugar en el cual se
dirige y decide dichos negocios de la persona jurídica (no ejecución y celebración del
negocio, pues se dispersaría el derecho). El gobierno de los negocios esta en su sede
o administración centrales.

Esta ley personal rige la existencia y capacidad como los aspectos atenientes a sus
funciones, las relaciones entre las personas jurídicas y sus miembros y la disciplina
interna; también rige la extinción.
No obstante lo dicho, si bien es verdad que según los preceptos anteriores podría
encontrarse un vacío en la ley, se debe advertir que la República Argentina cuando
ratificó la Convención y el Código Sánchez de Bustamante hizo presente que respeta
la vigencia de los Tratados de Montevideo; que no acepta ninguno de los principios
que modifiquen la ley del domicilio y que, en consecuencia debe aplicar para el
régimen de las personas jurídicas la regulación que consta en los artículos 31, 32, 33,
34 y 35 del Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante.

Artículo 31: Cada Estado contratante, en su carácter de persona jurídica, tiene


capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual
clase en el territorio de los demás, sin otras restricciones que las establecidas
expresamente por el derecho local.
Artículo 32: El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la
ley territorial.

Artículo 33: Salvo las restricciones establecidas en los dos artículos anteriores, la
capacidad civil de las corporaciones se rige por la ley que las hubiere creado o
reconocido; la de las fundaciones, por las reglas de su institución aprobadas por la
autoridad correspondiente, si lo exigiere su derecho nacional, y la de las asociaciones
por sus estatutos, en iguales condiciones.

Artículo 34: Con iguales restricciones, la capacidad civil de las sociedades civiles,
mercantiles o industriales, se rige por las disposiciones relativas al contrato de
sociedad.
Artículo 35: La ley local se aplica para atribuir los bienes de las personas jurídicas
que dejan de existir, si el caso no está previsto de otro modo en sus estatutos,
cláusulas fundacionales, o en el derecho vigente respecto de las sociedades.

En cuanto al Estado Civil de las personas es importante que tratemos el tema del
matrimonio, ya que es la principal institución en cuanto al tema que nos ocupa.

Dentro del sistema de Derecho Internacional Privado argentino, el tema del


matrimonio aparece materialmente orientado y esta orientación material esta dada
por el derecho civil argentino.
Artículo 159: Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se
rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen
dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.

Sin embargo, no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si


mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del artículo 166

Artículo 166: Son impedimentos para contraer el matrimonio:

1. La consaguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación;

2. La consaguinidad entre hermanos o medios hermanos;

3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y

4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y


descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante. Los
impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea
anulada o revocada;
4. La afinidad en línea recta en todos los grados;

5. Tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho años;

6. El matrimonio anterior, mientras subsista;

7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges;
8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere;

9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en


forma inequívoca por escrito o de otra manera

En referencia a estas causales rige la ley Argentina y el matrimonio es inválido en


jurisdicción argentina aunque sea válido según ley del lugar de celebración. En los
tratados de Montevideo también aparece la interrelación entre la elección del derecho
aplicable y la consideración material del derecho elegido. También las leyes de
policía impiden la lex loci celebrationis. En lo concerniente al divorcio, las leyes
sobre esta materia se relacionan con el elemento moral del matrimonio y de allí
tienen el carácter de leyes obligatorias. Así el juez llamado a pronunciarse sobre un
divorcio con domicilio conyugal o del esposo en Argentina no puede sino seguir las
leyes de su país. Pues la disolución del matrimonio afecta fundamentalmente las
concepciones sobre moralidad, religión y orden público.
Existe la Convención de la Haya de 1978 sobre la celebración y el reconocimiento de
la validez de los matrimonios. Allí rige el principio general de la lex loci
celebrationis, sumándose el rechazo al reconocimiento del matrimonio por las causas
que se encuentran en el antedicho artículo 166 (causas materiales de
desconocimiento).

La Convención de la Haya de 1970 trata sobre el reconocimiento de los divorcios y


las separación de cuerpos. Aquí el reconocimiento queda sujeto a las condiciones de
residencia habitual específica del Estado que decretó el divorcio o la separación. Lo
que se persigue con esta teoría es que el país que decrete el divorcio o la separación
sea el que más estrechamente se ha relacionado con la vida real de los esposos.

Veamos otros preceptos legales que tienen relación con el Estado Civil de las
personas en lo que se refiere al domicilio como factor de conexión en la legislación
argentina, que es el tema que estamos tratando en el desarrollo de este capítulo.

Artículo 164: La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la


ley del último domicilio de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
161.

Artículo 161: La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el


derecho del lugar de celebración.

El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido


legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones
establecidas en el artículo 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la
ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello cualquiera de los cónyuges
deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente
legalizada.

Artículo 216: El divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia


firme de separación personal, en los plazos y formas establecidos en el artículo 238.

En cuanto a la Separación personal y disolución del matrimonio (divorcio) podemos


decir que antes de la nueva ley de matrimonio no había una norma de conflicto
interna que indicara el derecho aplicable a la disolución.
La ley sólo contenía una norma unilateral de aplicación exclusiva, en virtud de la
cual un matrimonio que pudiere disolverse según la lex loci celebrationis no se
disolverá en la República sino por muerte. La nueva ley 23515 admite el divorcio
vincular (art. 164 CC reformado), rigiéndose la ley personal y la disolución del
matrimonio por la ley del último domicilio de los cónyuges.

El artículo 161 dispone que el matrimonio celebrado en la República cuya separación


personal haya sido decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las
condiciones del artículo 216. Se trata de una norma especial a favor del divorcio del
matrimonio celebrado en la Argentina. Uno de los cónyuges tiene que estar
domiciliado en el país al pedir el divorcio.

Además el artículo 227 del Código Civil dice: Las acciones de separación personal,
divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del
matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o
ante el del domicilio del cónyuge demandado.

El último domicilio conyugal es la conexión decisiva. Se trata del lugar de la última e


indiscutida convivencia conyugal y esta convivencia ha de ser efectiva. Existe un
paralelismo entre derecho aplicable y jurisdicción internacional.

El artículo 162 del Código Civil, en su inciso primero, somete las relaciones
personales de los cónyuges al derecho del domicilio afectivo, o sea el lugar donde
ellos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de este se aplicara la ley
de última residencia. El primer punto de conexión es el domicilio conyugal efectivo.

En lo que tiene que ver con las relaciones patrimoniales de los cónyuges; las
convenciones sobre matrimonio de las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no
altera la ley aplicable.

Artículo163: Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con


respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo
que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de
ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir
las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o
después del cambio

Si bien la ley argentina trata dentro de su Código Civil el tema de la filiación; este
cuerpo legal no contiene normas de Derecho Internacional Privado con respecto de la
filiación; simplemente nos da la definición; la misma que se encuentra contemplada
dentro del artículo 240 que dice: La filiación puede tener lugar por naturaleza o por
adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los
mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.

Para las calificaciones cabe recurrir por analogía a las normas que se encuentran
contempladas dentro de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil, que
manifiesta que la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio
quedan regidas según los tratados por la ley aplicable a la celebración del
matrimonio. Habrá que determinar el derecho aplicable a la validez del matrimonio.

En primer término hay que elegir el derecho más favorable a la filiación. Las
cuestiones sobre legitimación de filiación que no solo dependen de la validez del
matrimonio sino que se rigen por el derecho del domicilio conyugal en el momento
del nacimiento del hijo; si en ese momento no hubo domicilio efectivo, se aplicará el
derecho del último domicilio conyugal o del cónyuge que favorezca la filiación.

Los derechos y obligaciones de la filiación ilegitima se rigen por el derecho del


Estado en el que se harán efectivos (tratados Montevideo). El punto de conexión para
estos casos de filiación será el domicilio o residencia habitual del hijo o de uno de los
progenitores; también puede serlo el lugar de reconocimiento voluntario o el lugar
donde se esta llevando a cabo el proceso de reconocimiento, que coincidirá con el
domicilio del padre demandado. Todos esos derechos rigen en forma alternativa,
pero siempre se aplicará el derecho que resulte más favorable para el reconocimiento
del hijo.

El derecho aplicable a la adopción conferida en el extranjero resulta del domicilio


del adoptado. En Argentina la acción debe ser interpuesta ante el juez del domicilio
del adoptante. Es una norma de competencia territorial interna.
Empero la jurisdicción del domicilio del adoptante en el exterior debe ser admitida
también concurrentemente por la legislación argentina, siempre que la adopción se
ajuste al derecho del domicilio del adoptado. El juez puede tener en cuenta las
normas de conflicto del país en que el adoptado se domicilió.; pero, la ley somete la
adopción conferida en el exterior al derecho del domicilio del adoptado, sin embargo,
en jurisdicción Argentina el domicilio del adoptante o el lugar de otorgamiento de la
guarda son decisivos para habilitar la jurisdicción para el derecho aplicable argentino
y en cambio, el domicilio del adoptado será decisivo para regir la adopción otorgada
en el extranjero.

El Tratado de Montevideo de 1889 también hace referencia a la Patria Potestad y


establece que los jueces del domicilio de los padres tienen jurisdicción para atender
las acciones que procedan del ejercicio de la patria potestad. Y la patria potestad en
lo referente a derechos y deberes personales se rige por la ley del lugar en que se
ejerce. La jurisdicción depende del derecho aplicable, pues estos lugares pueden
concurrir (lugar de cumplimiento de la patria potestad es el lugar de desempeño de
las funciones y el lugar del domicilio de los padres).

El tratado de 1940 dice que la patria potestad, en sus aspectos personales, se rige por
el derecho del domicilio de quien la ejerce; y se lo considera domiciliado en el lugar
de representación. En caso de existir circunstancias que requieran la toma de
medidas urgente, éstas se las efectúan ante el juez de domicilio de los padres.

En el Derecho Internacional Privado argentino se aplican las normas análogas que


están dentro de los tratados, en vista que no hay fuentes internas sobre la patria
potestad. Se aplica igualmente el derecho más favorable a la protección del hijo, sea
éste el domicilio de residencia habitual del hijo o el domicilio del título de Patria
Potestad.

Artículo 264: La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que


corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección
y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad
y no se hayan emancipado. Su ejercicio corresponde:
1ro. En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en
tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá
que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo
en los supuestos contemplados en el art. 264, quater, o cuando mediare expresa
oposición:

2do. En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o


nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin
perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de
supervisar su educación.

3ro. En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de


fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, al otro;
4to. En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los
padres, a aquel que lo hubiere reconocido;

5to. En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a


ambos, si convivieren y en caso contrario, a aquel que tenga la guarda otorgada en
forma convencional, o judicial, o reconocida mediante información sumaria;
6to. A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese
sido voluntariamente reconocido.

Ahora trataremos otro tema del cual se ocupa la legislación argentina y es lo que se
refiere a la Tutela. La obligación de ser tutor o curador se rige por el derecho del
domicilio de la persona llamada a la representación. Según el Tratado de Montevideo
de 1940, el derecho del domicilio de los incapaces rige los derechos y obligaciones
de los tutores y curadores y sus facultades respecto de los bienes de los incapaces.
Los jueces del domicilio de los incapaces son competentes para conocer el juicio de
rendición de cuentas.

El domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales y el de éstos su lugar


de representación. El juez de la residencia del incapaz rige la representación.

Artículo 400: El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los
padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento.
Artículo 401: Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día
de su fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela, el juez
competente para el discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el juez del
lugar de la última residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo
caso, el del lugar de su residencia actual.

Artículo 403: En cuanto a los expósitos o menores abandonados, el juez competente


para discernir la tutela será el del lugar en que ellos se encontraren.

Artículo 405: La mudanza de domicilio o residencia del menor o de sus padres, en


nada influirá en la competencia del juez que hubiese discernido la tutela, y al cual
sólo corresponde la dirección de ella hasta que venga a cesar por parte del pupilo.

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