Domicilio y Nacionalidad
Domicilio y Nacionalidad
Domicilio y Nacionalidad
EL DOMICILIO
Es el vínculo de una persona con su entorno en el que vive.
Es una residencia habitual en la que queremos permanecer.
LA NACIONALIDAD
La nacionalidad es un vínculo jurídico de una persona con un estado con derecho y deberes
jurídico-públicos recíprocos.
No es necesario que todos los miembros de la familia tengan la misma nacionalidad, aunque
se tiende a ello.
Analizando cada uno de estos derechos que dan lugar a la nacionalidad de origen, podríamos
decir que:
El jus soli, es el derecho que le atribuye la nacionalidad a las personas por el lugar de
su nacimiento, sin considerar ninguna otra circunstancia, ni siquiera la nacionalidad
de sus padres; cuestión que por su naturaleza resulta sencilla y no presenta ninguna
dificultad.
Existen excepciones, necesarias de resaltar, como las relativas a los hijos de los extranjeros
que están al servicio del gobierno de su país y que nacen en un país extraño al de su
nacionalidad; o los hijos de los transeúntes que no tienen visa de residentes en un
determinado Estado, o los que nacen en aviones de una aerolínea perteneciente a otro
Estado, entre otros.
Nacionalidad Adquirida:
Cada Estado ha incorporado dentro de su derecho interno los requisitos necesarios para
permitir la naturalización de una persona, los mismos que resultan bastante coincidentes
dentro de las leyes de los diversos países y son: dentro de la naturalización individual:
capacidad legal de la persona, la residencia más o menos prolongada en el país del que se
trate de obtener la nacionalidad y la renuncia de la nacionalidad anterior.
Dentro del Ecuador se define a la naturalización como un acto soberano y discrecional del
Estado, función que se le atribuye al Ejecutivo y que requiere el cumplimiento de los
siguientes requisitos que se encuentran en la Ley de Naturalización:
Articulo 4:
El artículo 5 de la misma Ley, establece entre otras cosas, que también es necesario dentro
de los requisitos la renuncia de la nacionalidad de origen o de la nacionalidad que a la fecha
ostente el solicitante, la misma que debe hacerse mediante un acto juramentado y
autorizado por un notario público, con el fin de evitar una posible doble nacionalidad.
Es importante señalar también que así como la nacionalidad puede ser adquirida por medio
de una carta de naturalización, esta también puede ser revocada, es decir, la carta de
naturalización puede cancelarse, y para ello la Ley de Naturalización en su artículo 6 nos
informa cuales son las causas por la que esta cancelación puede darse; veamos:
Nacionalidad Automática
Esta teoría fue presentada por un jurista argentino el doctor Estanislao Zeballos, el cual
sostiene que debe suprimirse las formalidades relativas a las cartas de naturalización o
documentos similares, proponiendo que se debería exigir como únicos requisitos la
residencia del extranjero por más de tres años consecutivos dentro del país del que se trate
y la inscripción de esta persona en los registros electorales.
Según Zeballos al cumplir con estos dos -mínimos- requisitos se estuviera renunciando
automáticamente a su nacionalidad de origen y se produciría un acuerdo de voluntades
entre el Estado (al conceder esta forma de naturalización) y la de la persona (al inscribirse
en los registros electorales) luego de cumplido el plazo.
Pero las consecuencias negativas que tuviera la aplicación de esta teoría saltan a la vista de
todos, pues primero debería crearse la ley dentro de los Estados que pensaran en adoptar
este método de naturalización, y segundo, -y sumamente importante- sería el hecho de que
resultaría muy fácil que el extranjero cometa fraude a la ley y se naturalice como ciudadano
de un país diferente cada tres años, y no surja solamente la figura de la doble nacionalidad,
sino sabe quien cuantas más.
Si bien la nacionalidad ha sido considerada desde hace mucho tiempo como un vínculo
permanente que debía acompañar a la persona durante el transcurso de toda su vida,
actualmente esa teoría ha evolucionado y se ha visto desplazada, ya que con la idea
cosmopolita del hombre, ya no puede hablarse de que una persona se vea vinculada con el
suelo en el que nació durante toda su vida, si no más bien, ahora cualquier individuo puede
cambiar fácilmente de nacionalidad solamente con su voluntad y el cumplimiento de
ciertos requisitos como los que vimos anteriormente.
Pero, así como el Estado puede otorgarle a una persona la carta de naturalización para que
sea considerado como ciudadano de su Estado, así mismo goza del derecho correlativo de
privar de la nacionalidad a sus ciudadanos en ciertos casos, los mismos que pueden resultar
tan variados como varias son las formas de actuar de los seres humanos, pero como bien lo
establece el Doctor Hernán Coello en su libro “Derecho Internacional Privado” estas causas
pueden encasillarse en dos grandes grupos: las que pertenecen a la voluntad de las mismas
personas u otras que importan una sanción a quienes han infringido las normas vigentes
sobre la materia.
Entre las causas más frecuentes para que se produzca la pérdida de la nacionalidad
podemos citar a las siguientes:
La naturalización en otro Estado;
Ahora bien, en caso de que la nacionalidad haya sido cancelada por motivos que no se
consideren con un alto grado de importancia, es decir, que no sean relevantes por
considerarse que no contienen un hecho de mayor gravedad como por ejemplo con la
ausencia prolongada del país, la nacionalidad puede ser recuperada, siendo necesario para
ello seguir un trámite similar al necesario para lograr adquirir la carta de naturalización.
a. Toda persona debe tener una nacionalidad: Esto resulta sin duda importante y
se fundamenta en que actualmente, como todos sabemos, el mundo se
encuentra dividido en Estados, cada uno de ello cuenta con un Derecho
Interno propio, el mismo que le brinda a sus ciudadanos ciertas prerrogativas,
ciertos derechos y garantías fundamentales para cada uno de ellos, por lo
tanto cada individuo cuenta con la protección del Estado del que forma parte.
En conclusión podemos afirmar -como lo establece nuestro Código Civil- que
la nacionalidad es un atributo de la personalidad.
Es importante advertir que cuando hablamos nacionalidad de las personas jurídicas, nos
estamos refiriendo exclusivamente a las personas jurídicas de derecho privado, que a su vez
pueden ser de varias clases a saber:
Este tema del domicilio como factor de conexión se ha venido tratando a lo largo de la
evolución del derecho, tanto así que en Roma -considerada como la cuna del Derecho-, el
sistema romano ya los consideraba como elementos de conexión tanto a la nacionalidad
como al domicilio, refiriéndose como origen y domicilio, y aunque el primero fue el que
revistió más importancia ya se dejó sentado un precedente con respecto a este asunto, para
que luego fueran los estatutarios los que le dieran un mayor grado de importancia, hasta el
punto de que cuando se cursaba el siglo XVIII el estado y la capacidad de las personas se
regía por el domicilio; entendiendo por éste al domicilio de origen, aunque luego las
personas se trasladaren a otros lugares, ya que su estado y su capacidad se regían por las
costumbres del lugar de su domicilio de origen.
Nuestra ley dentro del Código Civil, en su artículo 45 nos da la definición de domicilio;
dicho cuerpo legal establece lo siguiente: “El domicilio consiste en la residencia,
acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Divídase en político
y civil”
Es importante conocer a que se refiere nuestra ley cuando habla de domicilio politico:
Con esta definición podemos advertir que el domicilio político, que es el que para
efectos de nuestra materia nos interesa, es un factor de conexión, que nos sirve para
dar solución a conflictos que puedan suscitarse con una persona que se halle
domiciliada en un determinado país y requieran la aplicación de este elemento.
Con respecto a este tema la doctrina mexicana, que también es parte de la misma
corriente romanista a la que pertenecen Ecuador y Argentina, que son las
legislaciones que estamos analizando, da las siguiente definición de domicilio, que
para motivo de estudio me parece importante señalar:
El artículo 29 del Código Civil del Distrito Federal (CCDF) establece que el
domicilio de una persona física es el lugar donde reside una persona con el ánimo de
establecerse en él.
En el caso de las personas morales (para nosotros personas jurídicas), se tendrá por
domicilio el lugar donde se encuentre su administración.
De acuerdo al domicilio de las personas morales, éste se puede dividir en tres
aspectos:
4. Teoría de la Lex Loci (Ley del Lugar): Esta teoría sostiene que la lex fori
solamente debe aplicarse para establecer si una persona está o no domiciliada en el
país al que pertenece el tribunal que esta conociendo del caso, pero para establecer si
un sujeto se ha domiciliado o no en un Estado, esto no cabría.
Podemos decir que la fórmula Loscus Regit Actum es una locución latina, que
significa que “los actos jurídicos son regidos por la ley del lugar de su celebración”4
En conclusión, cualquiera que fuere la nacionalidad que tengan las partes que estén
celebrado el contrato y el lugar en que ha de realizarse el negocio, es la ley local la
que debe determinar las formalidades extrínsecas de los actos jurídicos.
Podemos decir entonces, que esta fórmula no rige solamente dentro de los límites de
un Estado determinado sino que son aplicables a otros Estados, por lo que forma
parte del gran estudio que abarca el Derecho Internacional Privado. Estas teorías
surgen, en un primer término en Europa entre los siglos XIII y XIV, principalmente
en Italia y España.
En Italia la fórmula locus regit actum surge principalmente para dar valor a los
testamentos, lo cual resulta obvio, ya que si un ciudadano italiano estaba residiendo
en otro Estado y tenía bienes en ese Estado, si el testamento era hecho según las
formalidades italianas, este no tendría validez y lo mismo ocurriría si se diera en
viceversa. Luego esta teoría toma fuerza en Francia, ya que los franceses
consideraron que todos los actos privados debían estar sujetos a la ley del lugar de su
celebración; y así de este modo esta teoría fue siendo aceptada por el resto de países
de occidente.
Actualmente resulta obvio advertir, que este concepto se ha visto generalizado dentro
del marco del derecho Internacional Privado, ya que resulta fácil y práctico el hecho
de que sea ley que este vigente en el lugar donde ha de llevarse a cabo la celebración
de los actos, la que regule la forma a la que deben someterse para que adquieran
plena validez jurídica. Para la aceptación de esta teoría, los doctrinarios se han
fundamentado en la siguiente afirmación: resulta que en muchas ocasiones la ley del
domicilio de las personas que otorgan los actos o contratos no coincide con la ley del
lugar en que han de celebrarse los mismos; y, de no permitirse la aplicación de este
principio, no se podría efectuar la celebración de ningún acto o contrato y por ende
se estuviera afectando los derechos de los individuos.
Nuestra legislación reconoce este principio, así lo demuestra el artículo 16 del
Código Civil que dice lo siguiente:
Artículo16:
La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del lugar en la que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el
Código de Procedimiento Civil.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber
sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de manera que en tales
instrumentos se exprese.
Esta locución latina se refiere a la “ley del lugar de la cosa”, es decir, la ley de
situación de los bienes y en general, de los derechos reales. Debemos considerar por
derechos reales aquellos que tiene una persona sobre una o más cosas, objetos de
derecho, respecto de los cuales surjan problemas relativos a un ordenamiento jurídico
que debe decidir, por ejemplo la calidad que tiene una cosa, si es un mueble o un
inmueble.
Articulo 32: Los bienes, cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por
la ley del lugar en donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su
enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real
de que son susceptibles.
Artículo 33: Los derechos sobre créditos se reputan situados en el lugar donde la
obligación de su referencia debe cumplirse. Si este lugar no pudiera determinarse al
tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarán situados en el domicilio que en
aquel momento tenía constituido el deudor.
Los títulos representativos de dichos derechos y trasmisibles por simple tradición, se
reputan situados en el lugar en donde se encuentran.
Artículo 34: El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos
adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existían al tiempo de su
adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de
fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la
adquisición y conservación de tales derechos.
El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción
de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y
judicial que originariamente fueron aplicables.
Artículo 35: Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de
conformidad con la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado
y antes de llenarse los requisitos referidos privan sobre los del primer adquirente.
Artículo 15: Los bienes situados en el ecuador están sujetos a las leyes ecuatorianas,
aunque sus dueños sean extranjeros y residan en otra nación.
Esta disposición no limita la facultad que tiene el dueño de tales bienes para celebrar,
acerca de ellos, contratos válidos en nación extranjera.
Pero los efectos de estos contratos, cuando hayan de cumplirse en el Ecuador, se
arreglaran a las leyes ecuatorianas.
Artículo 105: Los bienes, sea cual fuere su clase, están sometidos a la ley de la
situación.
Artículo 106: Para los efectos del artículo anterior se tendrá en cuenta, respecto de
los bienes muebles corporales y para los títulos representativos de créditos de
cualquier clase, el lugar de su situación ordinaria o normal.
Artículo 107: La situación de los créditos se determina por el lugar en que deben
hacerse efectivos, y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor.
Artículo112: Se aplicará siempre la ley territorial para distinguir entre los bienes
muebles o inmuebles, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros.
Artículo113: A la propia ley territorial se sujetan las demás clasificaciones jurídicas
de los bienes.
Con todos estos antecedentes de derecho positivo podemos darnos cuenta que tanto
Ecuador como Argentina manejan el principio Lex rei sitae, para resolver los
conflictos que se presenten dentro de esta materia.
En primer lugar debemos establecer qué es lo que entendemos por delito; el delito es
considerado como la expresión de un hecho antijurídico y doloso o culposo, el
mismo que esta castigado con una pena. Según nuestra legislación, el Código Penal
en su artículo 10 sostiene lo siguiente: “son infracciones los actos imputables
sancionados por las leyes penales, y se dividen en delitos y contravenciones, según la
naturaleza de la pena peculiar”, y continua el artículo 14 del mismo texto legal: “la
infracción es dolosa o culposa. La infracción dolosa, es aquélla en que hay el
designio de cuasar daño (…). La infracción es culposa cuando el acontecimiento,
pudiendo ser previsto pero no querido por el agente, se verifica por causa de
negligencia, imprudencia, impericia, o inobservancia de la ley, reglamentos u
órdenes”
Por otra parte por cuasidelito entendemos a la acción con que se causa mal a otro por
descuido, imprudencia o impericia, sin intención de dañar, como podemos observar
esta definición es lo que se equipara con lo que nuestra ley penal considera como
infracción culposa.
El principio que trata sobre el lugar de la comisión del delito o cuasidelito, se basa
fundamentalmente, en permitir que la víctima del delito o cuasidelito, o en su defecto
sus sucesores, tengan acceso a la reparación del daño en forma económica por parte
de la ley del lugar donde el ilícito ha sido cometido, ya que si el delincuente es
juzgado por la ley de su nacionalidad a lo mejor este resarcimiento no podría darse.
Además existe un principio de política criminal que establece que el delito se
sancione en el lugar de la comisión, con la ley positiva que rige dentro de ese
territorio.
Es importante que señalemos que esta ley no es absoluta, ya que quedan exentos de
este principio los agentes consulares o diplomáticos.
• LA RESIDENCIA
• LA RELIGIÓN
Aunque este elemento de conexión a simple vista no reviste una gran importancia, es
necesario analizarlo aunque sea de manera breve. Actualmente en el mundo existen
varios tipos de religiones, las mismas que son practicadas por miles de personas;
algunas de ellas mantienen un aspecto fundamental dentro de la vida no solo social,
sino política de las naciones como ocurre por ejemplo con las religiones de oriente.
Si bien es cierto, que en nuestros días la religión para todos los países que están
dentro del sistema romanista ha perdido importancia, no deja de ser cierto también,
que el Ecuador todavía admite pruebas de derecho canónico para fundamentar ciertos
hechos, como actas bautismales o de matrimonio eclesiástico, para ordenar la
inscripción de estados civiles que no han sido efectuados a tiempo.
• LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
Artículo 8: A nadie puede impedirse la acción que no esté prohibida por la ley.
Artículo 11: Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.
Por su parte el derecho positivo argentino en el artículo 19 del Código Civil presenta
una regla bastante similar a la ecuatoriana:
Artículo 19: La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán
renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés
individual y no esté prohibida su renuncia.
La definición del domicilio esta regida por la ley Argentina conforme al principio
general según el cual la calificación de los puntos de conexión de las normas de
conflicto se rige por lex fori. Aunque el Tratado de Derecho Civil Internacional de
1940 califica el domicilio de una persona física como el lugar de residencia habitual,
es importante señalar que el Tratado de 1889 lo hacia simplemente por el derecho del
lugar de residencia en ese momento determinado. Si la persona sale del país sin
previo aviso se le regirá por el domicilio de origen; si tuviera la persona una
situación ambulante, se le consideraría como domicilio al lugar de la residencia, si
tiene ánimo de constituir un nuevo domicilio, prevalece el último domicilio, pues no
se pierde el domicilio hasta que no constituya uno nuevo.
Hay una orientación material hacia el derecho más favorable a la capacidad. Si la ley
Argentina considera mayor de edad a la persona cuando siempre ha residido en el
país, la considera capaz entonces, de radicar su domicilio real por actos propios
desestimando la incapacidad del derecho que otorga el domicilio anterior. Se trata de
aplicar el derecho más favorable. Y en el artículo 139 del Código Civil, un mayor o
menor emancipado según el derecho de su domicilio anterior, sigue siéndolo aunque
las leyes argentinas no lo juzguen así, pues no deja de serlo al transitar o residir en la
república; ocurre lo mismo en cuanto al cambio de domicilio.
El derecho domiciliar rige la personalidad en general. Ese derecho determina el
momento exacto en que comienza la personalidad y la situación del concebido en el
vientre. También rige el nombre de la persona, aunque la lex fori argentina puede
poner ciertas normas de control.
EL DOMICILIO EN LO REFERENTE A:
Artículo 948: La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las
disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los
agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio
La legislación argentina, dentro del Código Civil define a las personas jurídicas de la
siguiente manera:
Artículo 33: Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado.
Tienen carácter público:
1° El Estado nacional, las provincias y los municipios.
2° Las entidades autárquicas.
3° La iglesia Católica.
Tienen carácter privado:
1° Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común,
posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para
funcionar.
2° Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran
autorización expresa del Estado para funcionar.
Artículo 34: Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus
provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones, o asociaciones
existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que
los del artículo anterior.
Artículo 46: Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas,
serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su
instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de
autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad
certificada por escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de
la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de
ésta. Supletoriamente regirán a las asociaciones a que este artículo se refiere las
normas de la sociedad civil.
Es importante que señalemos, que luego de haber analizado el texto de la ley que se
refiere al tema de las personas jurídicas, podemos darnos cuenta que existe una
laguna legal en cuanto al Derecho Internacional Privado de fuente interna respecto de
la elección del derecho aplicable a la existencia y capacidad de las personas jurídicas
en general; por lo que resulta necesario recurrir a una posible aplicación análoga
fundamentándonos en el texto que respecto de este tema nos dice el artículo 16 del
Código Civil:. “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por
el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la
cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo
en consideración las circunstancias del caso”. En este caso podemos decir entonces
que la existencia y capacidad de personas jurídicas debe estar regida por el domicilio.
Artículo 44: Las personas jurídicas nacionales o extranjeras, tienen su domicilio en el
lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones
principales, no siendo el caso de competencia especial.
Esta ley personal rige la existencia y capacidad como los aspectos atenientes a sus
funciones, las relaciones entre las personas jurídicas y sus miembros y la disciplina
interna; también rige la extinción.
No obstante lo dicho, si bien es verdad que según los preceptos anteriores podría
encontrarse un vacío en la ley, se debe advertir que la República Argentina cuando
ratificó la Convención y el Código Sánchez de Bustamante hizo presente que respeta
la vigencia de los Tratados de Montevideo; que no acepta ninguno de los principios
que modifiquen la ley del domicilio y que, en consecuencia debe aplicar para el
régimen de las personas jurídicas la regulación que consta en los artículos 31, 32, 33,
34 y 35 del Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante.
Artículo 33: Salvo las restricciones establecidas en los dos artículos anteriores, la
capacidad civil de las corporaciones se rige por la ley que las hubiere creado o
reconocido; la de las fundaciones, por las reglas de su institución aprobadas por la
autoridad correspondiente, si lo exigiere su derecho nacional, y la de las asociaciones
por sus estatutos, en iguales condiciones.
Artículo 34: Con iguales restricciones, la capacidad civil de las sociedades civiles,
mercantiles o industriales, se rige por las disposiciones relativas al contrato de
sociedad.
Artículo 35: La ley local se aplica para atribuir los bienes de las personas jurídicas
que dejan de existir, si el caso no está previsto de otro modo en sus estatutos,
cláusulas fundacionales, o en el derecho vigente respecto de las sociedades.
En cuanto al Estado Civil de las personas es importante que tratemos el tema del
matrimonio, ya que es la principal institución en cuanto al tema que nos ocupa.
7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges;
8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere;
Veamos otros preceptos legales que tienen relación con el Estado Civil de las
personas en lo que se refiere al domicilio como factor de conexión en la legislación
argentina, que es el tema que estamos tratando en el desarrollo de este capítulo.
Además el artículo 227 del Código Civil dice: Las acciones de separación personal,
divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del
matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o
ante el del domicilio del cónyuge demandado.
El artículo 162 del Código Civil, en su inciso primero, somete las relaciones
personales de los cónyuges al derecho del domicilio afectivo, o sea el lugar donde
ellos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de este se aplicara la ley
de última residencia. El primer punto de conexión es el domicilio conyugal efectivo.
En lo que tiene que ver con las relaciones patrimoniales de los cónyuges; las
convenciones sobre matrimonio de las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no
altera la ley aplicable.
Si bien la ley argentina trata dentro de su Código Civil el tema de la filiación; este
cuerpo legal no contiene normas de Derecho Internacional Privado con respecto de la
filiación; simplemente nos da la definición; la misma que se encuentra contemplada
dentro del artículo 240 que dice: La filiación puede tener lugar por naturaleza o por
adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los
mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.
Para las calificaciones cabe recurrir por analogía a las normas que se encuentran
contempladas dentro de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil, que
manifiesta que la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio
quedan regidas según los tratados por la ley aplicable a la celebración del
matrimonio. Habrá que determinar el derecho aplicable a la validez del matrimonio.
En primer término hay que elegir el derecho más favorable a la filiación. Las
cuestiones sobre legitimación de filiación que no solo dependen de la validez del
matrimonio sino que se rigen por el derecho del domicilio conyugal en el momento
del nacimiento del hijo; si en ese momento no hubo domicilio efectivo, se aplicará el
derecho del último domicilio conyugal o del cónyuge que favorezca la filiación.
El tratado de 1940 dice que la patria potestad, en sus aspectos personales, se rige por
el derecho del domicilio de quien la ejerce; y se lo considera domiciliado en el lugar
de representación. En caso de existir circunstancias que requieran la toma de
medidas urgente, éstas se las efectúan ante el juez de domicilio de los padres.
Ahora trataremos otro tema del cual se ocupa la legislación argentina y es lo que se
refiere a la Tutela. La obligación de ser tutor o curador se rige por el derecho del
domicilio de la persona llamada a la representación. Según el Tratado de Montevideo
de 1940, el derecho del domicilio de los incapaces rige los derechos y obligaciones
de los tutores y curadores y sus facultades respecto de los bienes de los incapaces.
Los jueces del domicilio de los incapaces son competentes para conocer el juicio de
rendición de cuentas.
Artículo 400: El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los
padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento.
Artículo 401: Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día
de su fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela, el juez
competente para el discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el juez del
lugar de la última residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo
caso, el del lugar de su residencia actual.
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