El Abolicionismo

EL ABOLICIONISMO
Frente a la justificación de la necesidad del Derecho penal, hay que tener en

cuenta aquellas otras posturas que están por la abolición del Derecho penal, las
doctrinas abolicionistas. El abolicionismo va mucho más allá de la mera reforma
del Derecho penal, preconizando la total desaparición del sistema penal, al
considerar que no es posible encontrar justificación alguna a su mantenimiento.
Para las tesis abolicionistas el sistema penal no resuelve los problemas de la
criminalidad; estigmatiza a aquellos que caen en la maquinaria penal, y se apropia
del conflicto sin dejar lugar a soluciones pacíficas. En consecuencia, la corriente
abolicionista pretende abolir la totalidad del sistema de justicia criminal; es decir,
los conceptos por él construidos, las estructuras de poder con las que opera y el
Derecho penal que legitima. Para sustituir el sistema penal se propone un sistema
de arreglo de conflictos con las siguientes características:
a) La reconstrucción del delito. El delito no tiene realidad ontológica: es una
construcción, un producto, un mito. Lo que el sistema penal define como delictivo
son simplemente conflictos o situaciones problemáticas, comportamientos no
deseables, pero no por ello actos que tengan que erradicarse, sino sólo tratarse
con instrumentos diferentes a lo penales.
b) La utilización de nuevos conceptos: en lugar de delito y delincuente se utilizan
concepto tales como situaciones-problemas y protagonistas o implicados en un
conflicto.
c) La elaboración de un sistema de justicia comunitaria, basado en el modelo de
justicia civil-compensatoria, y dirigida a la reconciliación de los implicados en el
conflicto.
Críticas a las posturas abolicionistas:

a) El abolicionismo no presenta alternativas reales y eficaces al Derecho penal. La
justicia comunitaria que propone es propia de sociedades primitivas o
preindustriales, incompatible con el grado de desarrollo y complejidad alcanzado
por las sociedades modernas. Además, la justicia comunitaria puede terminar
convirtiéndose -como la experiencia ya lo ha demostrado- en un control mucho
más represivo que el estatal y más violatorio de los derechos humanos. La
modalidad compensatoria, por su parte, no es aplicable a un importante número
de delitos, dejando desamparada en estos casos a la víctima, y excluyendo
cualquier juicio de responsabilidad sobre las estructuras sociales.
Por último, su propuesta de sustituir la justicia penal por una justicia civil sólo
conseguiría trasladar el problema a otro subsistema del control social, perdiéndose
las importantes ventajas que el Derecho penal representa frente a otros sistemas:
distanciamiento entre autor y víctima, que evita la venganza privada; e igualdad de
armas en el proceso.
b) Desde el momento en que no admiten la necesidad del Derecho penal, no

contribuyen en nada a la elaboración de un Derecho penal garantista, pues estas
doctrinas eluden todas las cuestiones más específicas de la justificación y de la
deslegitimación del Derecho penal, menospreciando cualquier enfoque garantista,
confundiendo en un rechazo único modelos penales autoritarios y modelos
penales liberales, y no ofreciendo por consiguiente contribución alguna a la
solución de los difíciles problemas relativos a la limitación y al control del poder
punitivo.
¿POR QUÉ NO HA SIDO VIABLE EL ABOLICIONISMO PENAL EN COLOMBIA?
Resumen
Conforme a una concepción moderna del Derecho Penal, éste se encuentra al
servicio de una finalidad determinada, es decir, debe garantizar la protección de
una pacífica convivencia entre los individuos que integran una comunidad.
El Estado tiene la necesidad y obligación de utilizar el Derecho Penal para lograr
la convivencia pacífica de sus asociados al proteger los bienes jurídicos
imprescindibles para la existencia de la sociedad por medio de la amenaza de la
pena sobre los delincuentes.
Lo anterior, por cuanto la pena, cumple los siguientes fines: la retribución justa, la
prevención general negativa (intimidación) y positiva (confianza en la ley), y la
prevención especial negativa (incapacitación) y positiva (resocialización), fines que
se materializan en la promulgación de las normas y la ejecución de la pena de
prisión.
Sin embargo, distintas corrientes criminológicas han manifestado que esto es una
ilusión, la Criminología Crítica demostraron que el derecho penal a través de la
imposición de penas, especialmente de la pena privativa de la libertad no funciona
para controlar el delito, reducir la criminalidad y lograr la convivencia pacífica
dentro de la sociedad. Peor aún, el sistema penal a través de la criminalización y
la prisión reproduce la criminalidad, tal como afirma Foucault la prisión puede ser
extendida, multiplicada y transformada y la cantidad de criminales y crímenes se
mantiene estable o aumenta, la reincidencia permanece porque la cárcel fabrica
delincuentes por las condiciones de vida en los centros de reclusión, la violencia a
la que son sometidos los reclusos y al imponerles estigmas que les impiden volver
a la sociedad.
Ante esta imposibilidad del derecho penal de cumplir con su principal propósito de
controlar la criminalidad y tras su participación en la fabricación de un número
mayor de delitos y delincuentes, se erigió la corriente teórica y práctica
denominada “Abolicionismo”, principalmente en Europa occidental, que efectúa
una crítica radical a todo el sistema de justicia penal y plantea su reemplazo. De
acuerdo con Alejandro Gómez el abolicionismo se divide en dos posturas. Primero
aquellas que propenden por la abolición de un aspecto definido del sistema penal,
como, por ejemplo, la abolición de la pena de muerte, o la abolición de la prisión; y
segundo las posturas que se dirigen hacia la abolición de todo el sistema en
conjunto. Hulsman propende por la abolición del sistema penal en su totalidad. El
sistema penal debe abolirse según Hulsman porque causa un sufrimiento
innecesario y porque roba el conflicto a las partes quienes son las interesadas en
resolverlo.
De otra parte, Mathiesen trata de abolir los sistemas sociales represivos de la
última etapa del capitalismo de Estado. A pesar de lo anterior, el abolicionismo no
ha tenido cabina en nuestro sistema penal, pues en el caso colombiano la política
criminal del Estado, históricamente ha estado determinada por el uso intensivo del
Derecho Penal y por ende de la pena de prisión para controlar la criminalidad.
Así pues, los esfuerzos del Estado en materia criminal han estado determinados a
expandir el derecho penal para lograr capturar a un número mayor de delincuentes
a través de la creación de nuevos tipos penales, la reducción de las garantías
procesales, dotar con mejores herramientas a los órganos de vigilancia y control
para intensificar las investigaciones y construir más cárceles para satisfacer la
demanda incesante de cupos que produce ésta política criminal represiva.
Por tanto, analizar las razones por las cuales el abolicionismo penal, a pesar de
ser una propuesta viable y efectiva para resolver los conflictos penales y reducir la
utilización del derecho penal (tal como ocurrió en los países de Europa occidental)
no hace parte ni de la práctica ni de los discursos dentro del campo penal
colombiano es el objeto de nuestra investigación.
I. ¿qué se quiere abolir y qué se quiere justificar?
Una de las críticas más celebradas contra las propuestas abolicionistas es que la
pretensión de abolición del derecho penal, y no sólo de la cárcel, es discutible
porque implicaría la desaparición de los límites de la intervención punitiva del
Estado.
Sin embargo, la discusión entre abolicionismo y garantismo corre el riesgo de
agotarse: en primer lugar porque la falta de garantías siempre puede ser esgrimida
contra cualquier propuesta descriminalizadora. En efecto, incluso frente a las
propuestas de descriminalización a través de sanciones administrativas, se
esgrime a modo de objeción las menores garantías del derecho administrativo, sin
cerciorarse antes no sólo de qué garantías se pierden en concreto, sino además
de lo que se gana: una mayor efectividad que impide el recurso a una mayor
severidad (Cid, 1996a:135-150; 1996b:25).
Por ello, frente a cualquier propuesta alternativa a la intervención del derecho
penal no basta, en mi opinión, hacer una referencia abstracta a la ‘ausencia de
garantías’, sino que debería mostrarse en concreto cuáles son las garantías a las
que se renuncia y cuáles son las ventajas que soluciones alternativas aportan a
cambio de esta disminución de garantías.
la discusión entre ‘garantistas’ y ‘abolicionistas’ deviene confusa es por la
ambigüedad y dificultad de ambos discursos. A la imprecisión del slogan ‘Abolición
del sistema penal’ (¿qué se quiere abolir exactamente?) se le añade la dificultad
de entender exactamente qué está justificando (¿el derecho, la pena, o la
prisión?).
“Mientras se mantenga intacta la idea de castigo como una forma razonable de
reaccionar al delito no se puede esperar nada bueno de una mera reforma del
sistema. En resumen, necesitamos un nuevo sistema alternativo de control del
delito que no se base en un modelo punitivo sino en otros principios legales y
éticos de forma tal que la prisión u otro tipo de represión física devenga
fundamentalmente innecesaria”.
En consecuencia parece claro que, para los autores abolicionistas, la propuesta de
abolición de la prisión es insuficiente, porque no reta la idea de que el castigo sea
una forma idónea de reaccionar frente a muchos fenómenos que denominamos
delito y sin embargo amagan problemas sociales.
Por ello se empieza a hablar de resolución de ‘problemas sociales’ (Hulsman,
1986:66-70), para indicar que si uno se aproxima a los eventos criminalizados y
los trata como problemas sociales, ello le permite ampliar el abanico de posibles
respuestas, no limitándose a la respuesta punitiva.
Ello podría ser compartido, como pienso lo es, por los partidarios del derecho
penal mínimo. Sin embargo, si este partidario fuese insistente nos confrontaría con
la siguiente pregunta: ¿queda algún espacio para el castigo? Dicho de forma
coloquial, imaginemos que los problemas sociales se resuelven por medio de una
política social o bien por otras iniciativas políticas o legislativas que no implican un
recurso al castigo, aun así ¿queda algún ámbito para expresar repulsa?. Pienso
que sí.
Sin embargo, en mi opinión, ello no implica renunciar a la propuesta abolicionista,
porque frente a un comportamiento respecto del cual queremos mostrar repulsa
también podemos argüir que esta ‘repulsa’ ha de adoptar una forma
fundamentalmente reparadora por ejemplo, ha de vetar determinados castigos por
inhumanos como la prisión, y ha de constituirse en una justicia más democrática y
participativa para con los afectados.

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Frente a la justificación de la necesidad del Derecho penal, hay que tener en

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b) Desde el momento en que no admiten la necesidad del Derecho penal, no

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