UNIVERSIDAD GASTÓN DACHARY

FACULTAD DE DERECHO
DERECHOS HUMANOS
(2016)

Material elaborado por Germán Luis Noguera (*)

UNIDAD II. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS
DERECHOS HUMANOS.
1. Evolución histórica en el mundo hasta la Segunda Guerra Mundial.
Progresos normativos internos: Carta Magna de 1215, Bill of Habeas Corpus de
1679. Constitucionalismo clásico: las declaraciones de derechos.
Constitucionalismo social. La Sociedad de Naciones y la Organización
Internacional del Trabajo.

HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

La historia que se presente en las páginas que siguen, se circunscribe a los
derechos humanos de occidente, sin que ello importe desconoce del desarrollo de otras
historias.

EL CRISTIANISMO.
Parte de la doctrina encuentra el origen de los derechos humanos en la “regla
de oro” que ordena lo siguiente: “Así que en todo traten ustedes a los demás tal y como
quieren que ellos los traten a ustedes” (Mateo 7:12) y en la convicción de que el
hombre ha sido creado a imagen y semejanza de Dios, quien lo ha dotado de un alma
inmortal y destinado a dominar sobre todos los animales y someter a la tierra.
Mandamientos básicos como el no matar, no robar, no codiciar a la mujer del
prójimo importan el reconocimiento de derechos fundamentales como el derecho a la
vida, derecho de propiedad, derecho a la honra y a la dignidad.
Las denominadas teorías teocráticas parten de los trabajos de San Agustín1
(354-430) y de Santo Tomás de Aquino2 (1225-1274)
El pensamiento religioso en España en la época de la conquista, inspiró las
ideas de la revolución de Mayo.

SU DESARROLLO EN INGLATERRA.
El episodio que se encuentra documentado como antecedente más remoto de
derechos humanos, se vincula con Juan I de Inglaterra, conocido como Juan sin Tierra -
originalmente Johan Sanz Terre en normando, John Lackland en inglés- (Palacio de
Beaumont, Oxford, 27 de diciembre de 11663 - Castillo de Newark, Nottinghamshire,
18 de octubre de 1216), fue rey de Inglaterra y señor de Irlanda, quien habiendo tenido
éxito en sofocar el levantamiento galés de 1211 y cerrado su disputa con el papado,
llevó su atención a sus intereses de ultramar. Las guerras europeas culminaron en la

1
San Agustín entendía que la Ley eterna es la misma razón de Dios, unida a su voluntad, que ordena y
dirige a sus criaturas, participando el hombre de ese orden natural mediante la Ley natural, en tanto que
la Ley humana se justifica en la ley natural. La patrística (escuela de San Agustín), fue fundamento de
la teoría del derecho divino, que afianzó el principio de origen divino de la monarquía y su rey,
justificando el carácter hereditario a la sucesión del trono que se extendió hasta la modernidad.
2
Santo Tomás de Aquino perfecciona la idea de Ley natural estableciendo un orden cuatripartito: Ley
eterna (es la ley de Dios que rige toda la creación); Ley natural (es la ley de Dios que rige en particular
a los hombres); Ley divina (son las leyes reveladas por Dios al hombre) y Ley humana (es la ley hecha
por el hombre que se orienta a la ley natural y la ley divina). La escolástica (escuela de San Agustín),
fue fundamento de la teoría del derecho divino providencial, al sostener que Dios entrega el poder a la
comunidad, para que esta lo deposite en la persona escogida para desempeñar la función de gobierno.
Este enroque teórico es el que rige nuestro esquema constitucional.

1
derrota de la Batalla de Bouvines (27/07/1214), lo que forzó al rey a aceptar un acuerdo
de paz desfavorable con Francia.
Esto llevó a los barones en su contra (algunos ya se habían revelado después de
su excomunión) y se reunieron con sus líderes en Runnymede, cerca de Londres, el 15
de junio de 1215, para sellar la Carta Magna3. Debido a que había sido firmada bajo
coacción, Juan intentó repudiarla casi tan pronto como fue sellada y con tal fin apelo al
papa Inocencio III, que el 24 de agosto de 1215 emitió una bula anulándola,
provocando la Primera Guerra de los Barones que fomentó la invasión francesa del
príncipe Luis VIII de Francia, a quien la mayoría de los barones ingleses había invitado
a reemplazar a Juan en el trono. Juan Sin Tierra murió al año siguiente y los nobles que
tenían en custodia a Enrique III -entonces un niño de solo 9 años-, decidieron
promulgar en nombre del nuevo rey una versión corregida (“Carta de Libertades” y
“Carta del Bosque”).
Poco después de llegar a la mayoría de edad, a Enrique III se le recabó
promulgar las dos cartas con leves enmiendas en 1225, a las que pasó a denominar
“Carta Magna” y “Carta de la Foresta”. El título “Magna Carta de Libertatus Angliae” -
o “Gran Carta de las Libertades de Inglaterra”- comenzó a usarse en 1297, oportunidad
en que el rey Eduardo I, al resolver una disputa con los terratenientes, debió confirmar
las cartas anteriores4.
En esta época comienza a desarrollarse El Parlamento. Con dos cámaras, una
de representando a la nobleza (De los Lores) y otra al clero y a la gente común (
De los Comunes), en 1265, después de que, el año anterior, el Rey Enrique III
(hijo de Juan sin Tierra) es vencido por una rebelión de nobles, como consecuencia del
despilfarro de los recursos públicos llevado adelante por el Monarca. El Parlamento
surge como una forma de limitación a la autoridad del Rey.
Posteriormente, y como consecuencia de condiciones fijadas por el Parlamento
al Rey Carlos I, para aprobarle un requerimiento de recursos para equipar sus ejercicios,
tiene origen la petición de derechos (1628). Ella consta de cuatro puntos centrales: no
aplicación de impuestos sin aprobación del Parlamento. La prohibición de alojamiento
de soldados y marinos en domicilios particulares. No sometimiento de particulares a
tribunales militares y no aplicación de la ley marcial, en tiempos de paz. Y la
prohibición de detenciones sin motivos.

3
A través de la Carta Magna el rey reconoce que la iglesia de Inglaterra será libre y conservará íntegro
sus derechos y sin menoscabo sus libertades. Además, reconocía a los hombres libres del reino las
siguientes garantías: Ni el Rey ni sus funcionarios incautarían tierras ni rentas para el paro de deuda,
mientras el deudor tenga bienes muebles suficientes para pagarla. Que por delito leve un hombre libre
será castigado en proporción al grado del delito y por delito grave también en la proporción
correspondiente, pero no hasta el punto de privarle de su subsistencia. Los condes y barones sólo serán
castigados por sus iguales y en proporción a la gravedad del delito. Ningún hombre libre podrá ser
detenido ni perjudicada su posición, ni declarado fuera de la ley, ni exiliado, de no ser por juicio legal
por sus iguales o por la ley del país. Todos los comerciantes podrán entrar y salir de Inglaterra y sin
temor, salvo respecto a aquellos que pertenecen a un país en guerra con Inglaterra. La gratuidad de los
juicios criminales.
4
CASÁS, José Osvaldo. Carta de Derechos del Contribuyente Latinoamericano. Ad Hoc. Bs. As. 2014.
p. 56. Nota 35 donde confronta a JENNINGS, Ivor: Magna Carta y su presente influencia en el mundo.
Capítulo I: ¿Qué es la Magna Carta?, edición en español, Servicios Británicos de Información por la
“Central office of information”, Londres, 1965, pp.9 y ss.
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El Rey Carlos II sancionó el Acta de HABEAS CORPUS, en el año 1679.
Ninguna persona puesta en libertad con motivo de un habeas corpus podía ser vuelto a
detener por el mismo delito, salvo orden del tribunal en que quedaba a disposición o de
otro competente. El habeas corpus no era de aplicación si el delito imputado era traición
o felonía. No se aplicaba a los casos de detención por causas civiles.
Por la huida a Francia del Rey Jacobo II (hermano de Carlos II), su hija María
y su esposo Guillermo de Orange fueron coronados reyes de Inglaterra en 1688. Al año
siguiente, sancionaron la Ley del Parlamento, que declaraba los Derechos y Libertades
de los Ingleses y establecía el orden de sucesión de la Corona, que se conoce como el
“bill of rights”.
Se planteaba el corte de las prerrogativas reales (primacía del Parlamento) y la
posesión de la Corona como un derecho estatutario. Los principales cuestiones que
aborda la Petición son: La supresión del poder real de dispensar p suspender las leyes,
la abolición de la prerrogativa real de crear impuestos, que solo se podía establecer, a
partir de entonces, a través del Parlamento, el establecimiento del derecho de Petición y
la libertad de elección de los miembros del Parlamento.
La Mutiny Act (1689) que prohíbe la formación de ejércitos sin aprobación del
Parlamento y que prohíbe, como principio, que personas civiles sean juzgadas por
tribunales militares, La Toleration act (1689) que garantiza la libertad de cultos a los
protestantes disidentes, La Trial Of Treasons Acta (1696) que tipifica concretamente el
delito de traición, requiere declaración de dos testigos legales, y garantiza al acusado de
ser representado por un abogado y ofrecer testigos y El Act Of Settlement (1701) que
limita; las prerrogativas de la Corona, define las condiciones de ejercicio de los poderes
reales, determinan el orden de sucesión al trono y la independencia de los magistrados.
En el caso particular de Inglaterra, los límites al poder absoluto de la Corona
van imponiéndose a través de ir adquiriendo un rol cada vez más activo y determinante,
el Parlamento. Y constituye la base de las Monarquías Constitucionales.

LOS APORTES DE LA ESCUELA DE DERECHO NATURAL.

Los contractualistas.
La teoría contractualista (Hobbes, Locke, Rosseau), con matices diversos,
coincide en que hay que partir de un análisis del estado de naturaleza del hombre, como
condición originaria (Estado de naturaleza que es hipotetizado como de guerra perpetua
en el caso de Hobbes, sintetizada en la frase “el hombre lobo del hombre”, y como de
plena libertad e igualdad, en el caso de Locke, pero donde aparece la necesidad de
castigar o impedir la invasión de derechos ajenos, y hacer respetar la ley natural que
quiere la paz y la preservación de toda la humanidad), ello genera la necesidad del
hombre de vivir en sociedad, la que se ordena a través de la formulación de un pacto
social, que en los casos de Hobbes y Locke, es un pacto de sumisión (transferencia de
poder a una autoridad) y de asociación (decisión de individuos que quieren vivir
juntos), y que parte de la idea de que todos los hombres son iguales por naturaleza.
Este pacto social da origen a la Sociedad Civil (o Sociedad Política en los
términos de Locke).
Lo que origina y actualmente constituye toda sociedad política es el
consentimiento de un cierto número de hombres libres, capaces de ser representados por
una mayoría desde que se unen y forman una sociedad. Y este consentimiento es el

3
único que da o puede dar comienzo a cualquier gobierno legal en el mundo, dando lugar
al Estado Moderno o Estado Constitucional como garantía del orden, de la paz, de la
seguridad, y de la protección del derecho de propiedad.
Juan Jacobo Rosseau (1712-1778) parte de la idea de que el estado de
naturaleza era de bondad e igualdad entre los hombres. Pero la vida en sociedad
concluyo con ese estado de felicidad, al seguir a la propiedad privada un estado de
injusticia y desigualdad. El contrato social, consiste en que cada persona pone su poder
en un todo indivisible que denomina la voluntad general.
El poder político, no solo debe proteger los derechos naturales de los
individuos, sino también, gobernar conforme los mandatos de la voluntad general,
expresada en leyes, que establecen las atribuciones de los gobiernos, y por ende, fijan
sus límites.
Esta primera aproximación al tema nos permite afirmar que la sociedad civil
no es un hecho natural. Es el fruto artificial de un acuerdo o pacto voluntario,
consistente en garantizar más efectivamente el ejercicio de interés particular.
El estado o gobierno legal también se basa en un contrato que pactan
individuos que deciden darse un soberano o un gobierno legal. Ese contrato funda la
soberanía. Y su función primordial es garantizar la paz, el orden, y la salvaguarda de los
derechos civiles y políticos de los hombres libres. Como asimismo, la idea de la
limitación del Poder Político por normas jurídicas.
Las ideas de voluntad general y representación las encontramos en el
encabezamiento de nuestro preámbulo constitucional: “Nos los representantes del
pueblo de la Nación Argentina”. El principio de representación y el de legitimación.

LAS REVOLUCIONES FRANCESA Y NORTEAMERICANA.

Durante el siglo XVIII, se desarrollan estas dos revoluciones que se diferencian
del proceso Británico, en haber dado lugar a la construcción del Estado Liberal a partir
de una ruptura con el colonialismo ingles en el caso de América del Norte y con la
monarquía absolutista en el caso de Francia. Además a diferencia del proceso inglés,
estas revoluciones concluyen con la aprobación de sendas constituciones escritas.
Las primeras diez enmiendas a la constitución Norteamericana, remiten a la
tradición anglosajona sobre el tema del reconocimiento de los denominados derechos
individuales. Estas dos revoluciones se caracterizan por ser republicanas y a diferencia
del desarrollo británico que se funda en la reivindicación de los derechos de la nobleza
frente a la Corona, constituyen reivindicaciones de la burguesía, frente al colonialismo
o al absolutismo monárquico.
El siglo XVIII se caracteriza, por una parte, por el desarrollo del
constitucionalismo (denominado clásico) en dos vertientes, las constituciones
monárquicas y las constituciones republicanas, que comienzan a desdoblar los textos de
las Cartas Magnas, en parte dogmáticas y en parte orgánicas. Su vinculación con la
filosofía iusnaturalista racionalista y con las ideas económicas liberales del “Laissez
Faire” expuestas por Adam Smith en “La riqueza de las Naciones”.
La declaración de la independencia de los Estados Unidos (04-07-1776) es fiel
reflejo de las ideas iusnaturalistas y políticas de John Locke. En ella reconoce que todos
los hombres son creados iguales, que son dotados por el creador de ciertos derechos
inalienables, entre los que están la vida, la libertad, y la búsqueda de la felicidad, que
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para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que
derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados, que siempre que
una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el
derecho de reformarla o de abolirla, e instituir un nuevo gobierno que se funde en
dichos principios.
La constitución norteamericana de 1787, carece de una declaración de
Derechos. Ello se debe fundamentalmente a la iniciativa de los federalistas y en especial
de James Madison5, quien sostuvo que la constitución, al establecer las atribuciones
propias del congreso de los Estados Unidos, a las que debían circunscribirse, ya
regulaba garantías suficientes, de modo alguno, habilitaba a dictar normas de
vulneraran tales derechos fundamentales.
La Declaración de Derechos se concretó, finalmente en 1791, cuando se
formularon las primeras diez enmiendas de texto original, donde se reconoce:
i. La libertad religiosa,
ii. La libertad de palabra o a la de la prensa,
iii. El derecho de reunirse pacíficamente y pedir al gobierno la reparación de
sus agravios,
iv. El derecho a no ser juzgados dos veces por un mismo delito,
v. El derecho a no declarar contra sí mismo en causa penal,
vi. El derecho a no perder la vida, ni la libertad ni la propiedad, sin
procedimiento legalmente establecido,
vii. El derecho a que nadie sea expropiado sin la debida indemnización y por
razón de utilidad pública,
viii. El derecho de defensa en juicio en causa penal.
ix. Establece el carácter enunciativo de los derechos reconocidos y el principio
de conservación, por parte de los Estados.
La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, aprobada
por la Asamblea Nacional el 26 de agosto, que precede a la constitución sancionada en
1791, es el corolario de la Revolución francesa, tanto decide “exponer, en una
declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre”.
Reconoce que:
i. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos,
ii. Tales derechos naturales e imprescriptibles son: la libertad, la propiedad, la
seguridad, y la resistencia a la opresión,
iii. Lo que no es prohibido por la ley no puede ser impedido y que nadie puede
ser obligado a hacer lo que la ley no manda,
iv. Que la ley es la expresión de la voluntad general,
v. Que ninguna persona puede ser acusada, detenida o encarcelada sino en los
casos determinados por la ley, promulgada con anterioridad al delito y legalmente
aplicada,
vi. Establece la libertad religiosa,
vii. La libertad de opinión y de publicación de ideas, y
5
James Madison (16/03/1751 – 28/06/1836) fue un teorista político estadounidense y el cuarto
presidente de los Estados Unidos. Es considerado uno de los más influyentes de los “Padres fundadores
de los Estados Unidos” por su contribución a la redacción de la Constitución de los Estados Unidos y a
la Carta de Derechos de los Estados Unidos, a tal punto que es apodado “El Padre de la Constitución”.

5
 viii. El derecho de la sociedad a pedir cuentas a todo agente público de su
administración.
Los principios filosóficos del iusnaturalismo racionalista, como fundamento de
los derechos del hombre y los derechos reconocidos como tales en su consecuencia,
fundantes del liberalismo individualista, pueden ser fácilmente hallados en nuestra
constitución nacional histórica.

2. Evolución histórica en la República Argentina. Normas, reglamentos y

decretos sobre libertades públicas en el período posterior a la emancipación. La
organización nacional y la Constitución 1853/1860. Constitución de 1949 y
Reforma constitucional de 1957. Legislación posterior.
DESARROLLO EN AMÉRICA LATINA 6.
Las poblaciones originarias de América estaban organizadas económica, social
y políticamente. El maíz, el algodón, la pimienta y el maguey, la tenencia de la tierra,
las que eran de propiedad comunal (Calpulli), las que eran de propiedad privada,
perteneciente al Monarca o la nobleza la de propiedad del Estado.
El trabajo, organizado a partir de grupos domésticos, generaba la obligación de
tributar, a favor de los grupos dominantes y para el sostenimiento de la organización
política. Dicho tributos provenían principalmente de los pueblos dominados, existiendo
un sistema organizado de recaudación.
Los matrimonios se celebraban por convenios entre familias. El Calpulli era la
base de la organización azteca, tanto sociológica, como política primaria, y religiosa.
Asimismo militar.
La estratificación social estaba definida con una clase dominante o dirígete y la
clase popular. Finalmente estaban los braceros y los llamados esclavos.
La organización política, monárquica, tenía un soberano supremo, de origen
divino. Contaba con una organización de justicia con tribunales de justicia. La ley penal
era común tanto para plebeyos como para los nobles.
Habían desarrollado su propia religión, su propio lenguaje y escritura.
Las comunidades indígenas nativas de América Latina desarrollaron un alto
nivel de organización política, económica y social y fomentaron profundas raíces
culturales de manera previa a la conquista.
El creciente desarrollo de una burguesía mercantil en Europa, incentivo la
navegación y la ampliación de los dominios sobre otras tierras. Los italianos dominaban
el comercio en el Mediterráneo, los franceses, flamencos e ingleses, hacia el norte. Los
portugueses expandían su actividad comercial sobre las costas de África.
El Reino de Castilla y Aragón, una vez reconquistada Granda, con el principal
respaldo económico de la burguesía mercantil Castellana y el aporte de capitales
extranjeros, resuelve emprender el proyecto propuesto por Cristóbal Colon.
Tres factores predominaron para una fácil y rápida conquista de América
Latina por España: el desnivel del desarrollo de ambos mundos; el asombro de las
poblaciones indígenas producto de sus propias creencias religiosas; y las bacterias y los
virus traídos por los europeos.

6
WLASIC, Juan C. Manual Crítico de Derechos Humanos. La Ley. 2006. Bs. As. Pág. 101.
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En el caso de la América Española, el oro y la plata y especialmente esta
última a partir del siglo XVII a través de la minas de potosí y de Zacatecas y
Guanajuato, representaron una enorme transferencia de riqueza de América a Europa.
Durante el Siglo XVI las exportaciones por oro y plata cuadriplicaban las
provenientes de otros productos originados en la mita y la encomienda personal a favor
del encomendero, transformándose en mecanismo de explotación de las comunidades
indígenas que favorecieron su exterminio.
A ello favorecieron concepciones ideológicas que sostenían el carácter
infrahumano de las poblaciones indígenas y frente a las cuales reaccionaron otros como
Fray Bartolomé de las casas7, el desarrollo de la explotaciones agrícola del monocultivo
que predomino principalmente en américa central (las islas de caribe) Veracruz y en
distintas zona de América del sur (Costa del Perú).
Las raíces económicas de la colonización se extendieron durante el siglo XIX a
través del café, el caucho, el algodón o la base para el desarrollo de la propiedad
latifundista en américa latina, para lo cual, debió completarse la obra de la colonización
con campañas del desierto, que despojaron definitivamente a los indígenas de sus tierras
expulsándolos a los confines.
Jose Gabriel condorcanqui Tupac Amaru, entre 1766 y1777 realizo diversas
tratativas antes las autoridades españolas, en su calidad de cacique especialmente
denunciado los vejámenes y maltratos a los que eran sometidos los indios en las minas
de plata de potosí, bajo el sistema de la mita, las que fracasan. El 4 noviembre de 1780
se inicia la insurrección que denuncia el despotismo de los corregidores y procede a la
detención y posteriormente le da muerte al corregidor Antonio Arriaga.
En las cercanías de cuzco (Cerro Picchu) es derrotado el 08-01-1781 y
definitivamente vencido en el puesto de sangarra el 23-03-1781 siendo detenido por
traición de uno de sus propias filas y trasladado a Cuzco el 14-04-1781, donde fue
sometido a innumerables suplicios hasta el momento en que se ejecuta su sentencia de
muerte el 18-05-1781, debiendo presenciar la de su esposa Micaela Bastidas, la de sus
hijos Fernando e Hipólito y la de su cuñado Antonio Bastidas, entre otros integrantes
del grupo rebelde.
Existe cierta documentación (proclama de Arequipa del 25-11-1780) que avala
el criterio de que se trataba además de un movimiento independientista.
Diego Cristobal Tupac Amaru es ejecutado el 01-08-1783.

7
Fray Bartolomé de las Casas (1474-1556), sostenía que la Fe debía y podía ser anunciada a todos los
hombres pero sin emplear la violencia. Basado en el principio de igualdad natural de los hombres,
sostenía que estos no podían ser reducidos a la esclavitud. Partía de la idea de Santo Tomás de Aquino,
de que el libre albedrío es condición necesaria para la fe.
Francisco de Victoria (1483-1546), niega todo valor al poder temporal del Papa, pero si admite la
sumisión libre voluntaria de los indios a la autoridad de los reyes de España, el derecho de los
Españoles de viajar a América y predicar el evangelio a sus naturales por especial encomienda del
Papa.
Francisco Suárez (1548-1617), entiende que el poder proviene de Dios pero que Dios no elige a quien
adjudicarlo. Este poder que emana de Dios radica en el pueblo que se convierte en el sujeto primerio
del poder, el que puede transmitirlo al gobernante por él elegido y conservarlo. Señala que el poder
otorgado por el pueblo puede ser recuperado cuando el gobernante deviene en tirano o cuando el poder
queda vacante.

7
 La independencia de América Latina y su evolución.
Lo que llamamos la América independiente no es más que la Europa
establecida en América y nuestra revolución no es otra cosa que la desembarcación de
un poder europeo. Es tiempo de reconocer esta ley de nuestro progreso y volver a
llamar en socorro a esa Europa que hemos combatido y vencido por las armas en los
campos de batalla; pero que estamos lejos de vencer en los campos del pensamiento y la
industria. La Europa nos ha traído la noción del orden, la ciencia de la libertad, el arte
de la riqueza, los principios de la civilización cristiana8.
El gobierno no es más que el equilibrio de los elementos naturales del país,
donde los jóvenes de América entienden que se imita demasiado y que la salvación esta
en crear.
La nación latinoamericana y la doctrina de Monroe, ha sido sostenida desde los
orígenes del proceso emancipador, a través de la idea de una nación latinoamericana
presente. Desde los EEUU se despliega la doctrina Monroe9, para transformarlo de
cancerbero de los países latinoamericanos nacientes.
Para que un solo gobierno de vida, anime, ponga en acción todos los resortes
de la prosperidad publica, corrija, ilustre y perfeccione al nuevo mundo, sería necesario
que tuviese las facultades de un Dios y cuando menos las luces, las virtudes de todos los
hombres. Bolívar convoco al congreso anfictiónico de panamá (1824). El congreso
inauguro sus sesiones el 22 de junio de 1826, con la presencia de representantes de
México, Guatemala, Panamá, Colombia y Perú. El propio Bolívar también advirtió,
sobre los propósitos expansionistas de EEUU, advirtiendo en el final de su vida sobre
las consecuencias del divisionismo en el continente.
Es una verdad evidente decir que toda nación, ya sea de América o de otra
parte que desee mantener la libertad y su independencia, está en condiciones de
comprender que el derecho a tal independencia no puede separarse de la responsabilidad
de hacer un buen uso de ella (Corolario del senador Henry Cabot Lodge).
La enmienda PLATT (mayo de 1903) con relación a la isla de cuba, establecía
que “el gobierno de cuba consciente que los EEUU puedan ejercer el derecho de
intervenir para la preservación de la independencia cubana y el mantenimiento de un
gobierno adecuado a la protección de la vida, la propiedad y la libertad individual y
para cumplir las obligaciones que con respecto a cuba, han sido impuestos a los
EE.UU”.
Hasta 1972, los estados unidos de Norteamérica habían llevado adelante más
de cincuenta intervenciones en el territorio de países latinoamericanos, en aplicación de
esta teoría del “destino manifiesto”.
Argentina sufrió cinco agresiones, en 1828 una balandra Norteamérica
procedió a la detención del buque “federal” en la isla de San Bartolomé, cerca de puerto
8
ALBERDI, Juan B. Bases. Cap. XIV.
9
La doctrina de James Monroe (Mensaje del presidente de los EE.UU al congreso del 02-12-1823). Los
gobiernos que han declarado y mantenido su independencia que hemos reconocido y apoyado en
grandes consideraciones y justos principios, veríamos cualquier intervención con el propósito en
oprimirlos o disponer en cualquier otra forma de sus destinos, por cualquier potencia Europa, como la
señal de una disposición no amistosa hacia los Estados Unidos. Esta doctrina no fue aplicada ante la
ocupación por parte de Inglaterra de las islas Malvinas (1833), ni frente al bloqueo francés (1838)y
francés e inglés (1845) del rio de la plata; ni frente al bombardeo por España de los puertos del callao y
Valparaíso (1865).
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rico; la fragata “lexinton” ocupo y arraso las islas Malvinas el 31 de diciembre de 1831,
en los años 1833, 1852y 1890 desembarcaron marinos en la ciudad de Buenos Aires
para proteger a los ciudadanos norteamericanos en momentos de conmoción interna y
defender la misión diplomática de Estado Unidos. La ocupación más prolongada se
produjo en Haití de 1915 a 1934 y el mayor número de desembarco en república
dominicana.

La doctrina de la Seguridad Nacional, la implementación de políticas

económicas liberales y antipopulares, afines a los estados unidos.
El terrorismo de estado es entendido como un plan sistemático que coloca a los
poderes del estado, sus órganos, sus integrantes y sus dependencias al servicio de la
represión ilegal.
Existe una tensión entre las alternativas de unión latinoamericana y las nuevas
formas de intervención norteamericana, que se advierte como una cosa constante hasta
nuestros días en la historia de Hispanoamérica.
Otro de los problemas que ha tensionado permanentemente la historia de la
américa latina independiente, se encuentran en la etapa colonial en la injusticia social, el
despotismo, los intereses del partido y la corrupción.
Esta situación fue esbozada por Simón Bolívar en la última etapa de su vida.
Francisco Bilbao como francés de los postrevolucionarios Quinet, Lamennais y
Michelet, en su obra “El evangelio americano” (1864) señalaba: “El enemigo interno es
todo germen de esclavitud de despotismo de ociosidad de indolencia, de indiferencia,
de fanatismo de partido. El enemigo interno prefiere ver a la patria pobre digna y en la
vía indeclinable del honor y del derecho, a la patria rica y mancillada con el adulterio
de las intervenciones extranjeras o dirigiendo su política, según el temor de un
bloqueo. El enemigo interno es la abdicación de la soberanía individual en manos de
gobiernos a quienes se les erige en infalibles.
El enemigo interno es la prostitución de la palabra, prostitución de las
instituciones buenas, torcidas al servicio de intereses o pasiones del día. El enemigo
interno es la educación, las malas instituciones la corrupción de los hombres o la
desaparición progresiva del espíritu de abnegación por el deber y por la patria.
La tensión entre violencia política, por una parte y profundización de las
instituciones democráticas y los cambios de las conductas sociales, como mecanismos
de superación de la injusticia, el despotismo y la dependencia”.
Para Francisco Bilbao el remedio es la educación, en cuanto a las generaciones
nuevas. La práctica de las instituciones libres, comunales, judiciales, descentralizando la
administración y la justicia, haciendo que cada día acudan más hombres a practicar el
oficio de jurado en materia civil, política y criminal, y a administrar sus propios
intereses locales, departamentales, etc. Esta es la gran educación de las instituciones. El
que no obtiene justicia es enemigo y es preciso decirlo: el pobre está fuera de la justicia,
la desigualdad social mantenida por los partidos y las malas leyes. La colonización del
país extranjero, cuando los hijos del país mueren de hambre.
Nos quedan resabios de la España: el abuso de la palabra, el culto del oropel, el
charlatanismo de valor, del coraje… ese odio o desdén instintivo a las ciencias, esa
vocación detestable por la abogacía, la empleomanía, la exageración, el poco respeto
reciproco del hombre, la vulgaridad vacía y estupenda de nuestras relaciones sociales. Y

9
los hábitos de obediencia, intolerancia miserable en religión y en política que revela el
terror de la no posesión del poder, porque estar con el poder es ser todo, y no estar en el
poder o con el poder, o con el partido del poder, es sentirse desamparados del cielo y la
tierra, el día en que todo hombre, sin contar con nadie se crea y se sienta iglesia, partido
y poder, ese será el día de la libertad.
Mariano Moreno (1778-1810), en la fundamentación del plan de operación que
debía poner en práctica el gobierno provisional de las provincias Unidas del Rio de la
Plata (1810) expresa: “la moderación fuera de tiempo no es cordura, ni es una verdad,
al contrario, es una debilidad cuando se adopta un sistema que sus circunstancias no lo
requieren, jamás, en ningún tiempo de revolución se vio adoptar por los gobernantes la
moderación ni la tolerancia. Los cimientos de una nueva república nunca se han
cimentado sino en el rigor y el castigo, mezclado con la sangre derramada de todos
aquellos miembros que pudieran impedir sus progresos…y cuando la Constitución del
Estado afiance a todos el goce legítimo de los derechos de la verdadera libertad, en
practica y fuerte posesión, sin consentir abusos, entonces revolvería el Estado
Americano el verdadero y grande problema del contrato social”.
El problema de las alternativas revolucionarias o institucionales para resolver
la injusticia social es arduo y complejo.
Los ejes básicos que emergen del proceso histórico de la América Latina
independiente hasta nuestros días, nos permiten reflexionar sobre la profundidad y
constancia de muchos de los conflictos sociales y políticos que el continente aún hoy
continúa enfrentando.
Ahondar en el análisis de estas, son cuestiones que atañen directamente a la
disciplina Derechos Humanos.

3. El caso especial de la Argentina: La dictadura militar. Juicio a las

Juntas. Las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida. Los indultos. Los
denominados Juicios de la verdad.

EL CASO ESPECIAL DE LA ARGENTINA:

LA DICTADURA MILITAR10.
En plena dictadura militar las víctimas de las violaciones a los derechos
humanos y sus familiares recurrieron a la justicia en sucesivos habeas corpus, todos los
cuales, sistemáticamente, fueron rechazados, ante los informes negativos
proporcionados por las fuerzas armadas, lo que motivo, posteriormente, la inclusión del
rol del poder judicial, en el marco del proceso represivo, en el informe final de la
comisión nacional sobre desaparición forzada de personas.
Al finalizar la guerra de Malvinas comenzaron a formularse denuncias
judiciales vinculadas con la de personas inhumadas como NN en distintos cementerios
del país, lo que permitió llevar adelante los primeros reconocimientos de identidad de
personas desaparecidas y la forma en que habían sido asesinadas.
El presidente Raúl Ricardo Alfonsín, creo la comisión nacional sobre la
desaparición forzada de personas (CONADEP), presidida por el escritor Ernesto

10
WLASIC, Juan C. Manual Crítico de Derechos Humanos. La Ley. 2006. Bs. As. Pág. 133.
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Sábato, con la cual los organismos no gubernamentales de derechos humanos
colaboraron activamente (a excepción de madres de plaza de mayo) en la presentación
del informe final en septiembre de 1984. Este informe, sistematizo por primera vez de
manera oficial una nómina de personas desaparecidas (inicialmente más de 7.000) y
asimismo en su carácter constitucional de jefe de las FFAA, ordeno el juzgamiento de
las tres primeras juntas militares por la justicia militar.

JUICIO A LAS JUNTAS.

En el año 1984, se reformo el código de justicia militar, estableciendo una
primera instancia castrense y otra civil posterior, pero además fijo que los delitos
atroces y aberrantes no estaban alcanzados por el beneficio de la obediencia debida (art.
12).
Asimismo se dio un debate referido al alcance del concepto de juez natural,
fijándose tres posiciones:
1. La sostenida por el sector militar alegaba que le correspondía ejercer al
Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas;
2. La sostenida por el gobierno que se adoptó finalmente, entendía que toda
sentencia dictada por un órgano administrativo con funciones jurisdiccionales para ser
constitucionalmente válida, debía ser revisada por el Poder Judicial;
3. Finalmente la sostenida por los organismo de derechos humanos reclamaba
que interviniera directamente el Poder Judicial en el juicio a las juntas de las FFAA.
Este último criterio, que sostenía la exclusión de la competencia de los tribunales
militares para el juzgamiento de los responsables de desapariciones forzadas de
personas es el adoptado por la convención interamericana para la prevención y sanción
de la desaparición forzada de personas, actualmente con jerarquía constitucional.
Ante la reticencia de la justicia militar de juzgar efectivamente las
responsabilidades penales, conforme el código de justicia militar reformado, comenzó a
abocarse a su tratamiento la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal en pleno. El juicio comenzó en abril de 1985 (causa
numero 13) y se dictó sentencia el 9/12/1985 con cinco condenas (las más graves,
prisión perpetua para Videla, y Massera) y cuatro absoluciones.
Como consecuencia de la sentencia antedicha, durante el año 1986 se
impulsaron a través de las respectivas cámaras federales competentes conforme los
términos del Código de justicia militar reformado, los juicios penales dirigidos
principalmente a los responsables operativos de Cuerpo, Zona y Subzona militar,
operaciones navales, ESMA y política de la provincia de Basas.
Por su parte las FF.AA, así como inicialmente mantuvieron una disposición de
cuerpo reivindicativa de lo actuado, sumaron en esta etapa una actitud de defensa,
principalmente de los cuadros subalternos, llegándose al acuartelamiento de tales
imputados en unidades militares ante citaciones judiciales.

LAS LEYES DE PUNTO FINAL Y OBEDIENCIA DEBIDA.

En diciembre de 1986 la Corte Suprema de la Justicia de la Nación confirma la
sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
en la causa número 13 seguida a las primeras tres juntas militares de la dictadura
militar. A fines de diciembre del mismo año el Congreso de la Nación sanciona la Ley

11
23.492 conocida como ley de “PUNTO FINAL”. La misma establecía un término de
caducidad de sesenta días corridos a partir de la publicación, vencido el cual ninguna
nueva citación a indagatoria podía ser formulada, salvo que el imputado se hallara
prófugo o hubiera sido declarado rebelde. Asimismo excluía su aplicación con respecto
a los casos de apropiación de menores y de sustitución de identidad de los mismos. A
pesar de ello, la ley 23.492 no pudo poner fin a los procesos en cursos o reducirlos,
como era su pretensión a un mínimo de procesados, porque el Poder Judicial era
consciente de que si asumía pasivamente el desafío que le imponía la ley referida iba a
ser en última instancia el responsable político de la impunidad.
En la semana santa de 1987 se produce la sublevación “carapintada”
encabezada por el Teniente Coronel Aldo Rico que se acuartela en Campo de Mayo.
Finalmente Alfonsín debió ir a negociar personalmente con los amotinados el
día domingo. Como resultado de dicha negociación, los amotinados (calificados por el
presidente en su discurso final como “Héroes de Malvinas”) depusieron sus armas y el
gobierno se comprometió en dar una solución política al tema de las citaciones del
personal militar subalterno. La negativa a reprimir el alzamiento por parte de las
Fuerzas Armadas dejo de manifiesto el acuerdo tácito de toda la fuerza con el reclamo
de los amotinados.
Poco tiempo después, el congreso de la nación sanciona la Ley 23.521
conocida como de “Obediencia debida” estableciendo una presunción de derecho en
beneficio del personal militar, desde el grado de coronel en el ejército y sus
equivalentes en las restantes fuerzas por los hechos acaecidos entre 1976 y 1983, que
hubieran actuado obedeciendo órdenes sin posibilidad de proceder al examen de
oportunidad y legitimación de las mismas.
La ley 23.521 establecía algunas excepciones a su aplicación, como la
referente a la apropiación y sustitución de identidad de menores acaecidos durante el
referido periodo. Dicha norma fue por mayoría, declarada constitucional por la Corte
Suprema de Justicia de la nación. En su voto los Dres. Caballero y Belluscio por su
parte y los Dres. Petracci y Bacque, señalando que en el derecho penal tan solo pueden
aplicarse leyes con efecto retroactivo en la medida en que estas sean de carácter general
y esta no lo era. El Dr. Petracchi entendía que la norma resultaba constitucional, en la
medida en que se la interpretara como una amnistía. El Dr. Bacque sostenía que no era
una amnistía, ya que no produce extinción del delito y de la pena.
El argumento político utilizado para defender su legitimidad se basaba en los
discursos del Dr. Alfonsín de la campaña electoral de 1983, donde expresaba que había
tres niveles de responsabilidad: (i) quienes dieron las órdenes, (ii) quienes las
obedecieron y (iii) quienes se excedieron en su cumplimiento. Este criterio en nada se
contraponía con la eximente de responsabilidad de obediencia debida ya existente en el
código penal que la admitía, siempre y cuando el imputado probara la existencia misma
de la orden, con lo cual se podía saber quién dio la misma y quien la obedeció, como
asimismo verificar quien se excedió.
En realidad el problema central del instituto existente, radicaba en la prueba de
la orden, ya que existía un pacto de silencio en las Fuerzas Armadas sobre dichos
acontecimientos, que la referida ley legítimo. No habiéndose probado nunca, en las
diferentes causas, una orden concreta con relación a un caso determinado.
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Otro punto discutible fue la aplicación temporal del beneficio, por una parte, la
ley lo circunscribía al periodo de 1976-1983 y por el otro se argumentaba con razón,
que este delito es de carácter continuo o permanente, hasta el momento de la aparición
con vida o del cadáver del desaparecido, lo que en la mayoría de los casos, se extendía
mas allá del año 1983. La solución a este planteo también fue política: debía presumirse
que con el advenimiento de la democracia las desapariciones forzadas habían cesado.
Carlos Nino justificaba la sanción de estas leyes sobre la tesis de la selectividad
del castigo, entendiendo el castigo como un mix de metas positivas, preservación de la
democracia y derecho negativo, por el cual nadie tiene derecho a que ciertas personas
sean castigadas y consecuentemente nadie tiene el derecho a no ser castigado, si otros
no lo son para concluir que frente a la comisión de delitos de manos múltiples como las
que caracterizan la violación a los derechos humanos, la pretensión de castigar a todos
conlleva al resultado de que termine por no castigarse a nadie.
La conjunción de ambas leyes limito la continuidad de los procesos penales a
los militares de la más alta graduación, es decir, jefes de cuerpo, de zona y en algunos
casos de subzona exclusivamente, representando en general el desprocesamiento de
todos los autores materiales de los hechos imputados y de parte de los responsables
operativos.
Los “carapintadas” no cejaron en su acción militar, pero reclamando
abiertamente la reivindicación de lo actuado, en lo que ellos denominaban la lucha
contra la subversión y la finalización definitiva de los procesos penales pendientes. Así
Aldo Rico, quien se había fugado de su lugar de detención encabezo un alzamiento en
Monte Caseros (corrientes) en enero de 1988 y posteriormente el Coronel Seineldín,
encabezo un amotinamiento a las puertas de la Capital Federal a fines del mismo año.
Finalmente, en enero de 1989 se produce el asalto al cuartel de la tablada por un grupo
civil armado mal pertrechado y escasamente organizado, que fue drásticamente
reprimido por el ejército, el que reivindico así su imagen de “guardián” de las
instituciones ante la sociedad.

LOS INDULTOS.
Era conocido, desde antes, la posición favorable del Peronismo, como de la
derecha política, a una amplia amnistía con relación a los delitos cometidos durante los
años 1976-1983, en el marco del terrorismo de Estado. Dicho propósito se concretó,
con el Decreto N° 1002/89, de indulto presidencial a los aun procesados en dichas
causas, cuyo efecto procesal fue clausurar las mismas ante la imposibilidad material de
someter a algún presunto responsable a juicio.
Se sostenía que siendo el indulto una atribución presidencial de perdón de la
pena y sus efectos, exigía la existencia de una condena previa lo que en el caso no
existía además de afectar la presunción de inocencia del procesado y un ataque al
principio republicano de gobierno, con efecto de paralizar el proceso judicial e impedir
el efectivo ejercicio del derecho de acceso pleno a la jurisdicción resultando por ende
inconstitucional.
La cámara federal de apelaciones de Bahía Blanca declaro su
inconstitucionalidad y la corte suprema de justicia de la nación su constitucionalidad.

13
 Cabe señalar que por aplicación de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (arts. 1.1, 2, 8 y 25) vigente en la Argentina a partir de su ratificación en
septiembre de 1984 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso contencioso “Barrios Altos”, la amnistía, el perdón, la prescripción,
etc., que impidan el efectivo y pleno acceso y ejercicio del derecho a la jurisdicción,
son considerados inconstitucionales.
Los referidos indultos incluían también como beneficiarios a miembros de las
organizaciones armadas sometidas a proceso. La CSJN sostuvo que el indulto es una
potestad discrecional del titular del PEN de carácter irrenunciable.
El presidente de la república indultó a los integrantes de las tres primeras
juntas militares condenados por Cámara de Apelaciones en los Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal en la causa número 13.
Este proceso estuvo jalado por instrucciones a los fiscales para que no se
planteara la inconstitucionalidad del indulto a procesados, bajo amenaza de remover a
los fiscales que no acataban tales instrucciones o bien mediante limitaciones a las
facultades de los particulares damnificados en el ámbito del código de justicia militar, a
fin de invalidar sus planteos de inconstitucionalidad.
Agotados los recursos internos desde distintos puntos del país, se recurrió
mediante el procedimiento de denuncia individual ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. La misma mediante informe definitivo N° 28/92 el 2-10-1992
concluyo que las leyes 23.492, 23.521 y el decreto 1002/89 son incompatibles con el
artículo XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y con
los arts. 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al impedir el
ejercicio de las garantías judiciales consagradas en el art 8.1 de la convención, al
vulnerar el derecho a la protección judicial (art 25 CADH).

LOS DENOMINADOS JUICIOS DE LA VERDAD.

Considerando que la Comisión Interamericana no remitió el caso a
conocimiento de la Corte Interamericana ni tampoco el gobierno argentino cumplió con
la recomendación explicitada al final de párrafo anterior, haciendo imposible la
continuación de las causas penales respectivas, las víctimas, familiares de estas y
organismos de Derechos Humanos, instaron la iniciación de trámites judiciales en
forma autónoma o en relación a las causas penales ahora paralizadas, a los fines de
averiguar el destino final de las personas desaparecidas y la verdad sobre todo el
sucedido, lo que se conoce genéricamente, como los juicios por la verdad.
Este derecho a la verdad, ha sido reconocido por la Corte interamericana de
derechos Humanos por aplicación de art 1.1 de la Convención Americana en el fallo de
la primera cuestión controvertida sometida a su conocimiento “Velásquez Rodríguez”,
sentencia del 29-07-1988 donde sostuvo: “el deber de investigar hechos de este género
subsiste mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona
desaparecida”.
Más recientemente, por aplicación de los arts 1.1. y 25 de la Convención
Americana, ha reconocido expresamente este derecho como Derecho a la Verdad al
sostener: El derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o
de sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de
los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la
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investigación y juzgamiento que previenen los arts. 8 y 25 de la convención (caso
Bamaca Velásquez, sentencia del 25/11/00) en fallo de caso Barrios Altos.
El derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o
sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los
hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación
y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la convención (párrafo 48)
(sentencia del 14 de marzo del 2001), la corte interamericana ha ubicado el derecho en
análisis, además, en el marco de la justa reparación conforme a lo reglado por el art.
63.1 de la convención Americana: “La corte considera que el Estado está obligado a
investigar los hechos que produjeron las violaciones.”
El derecho a la verdad, se encuentra fundado tanto en el marco de los art.
1.1 ,8 y 25 de la convención Americana, y como integrando una justa reparación en los
términos del art 63.1 de la misma.
Si bien la corte Interamericana ha subsumido el Derecho a la Verdad, con la
obligación de investigar los hechos y sancionar a los responsables, a cargo del Estado
Parte, como regla, también es cierto que ha señalado que en los casos en que estos
últimos no fuese posible subsiste igualmente dicho derecho en cabeza de las victimas
sobrevivientes y de los familiares de las victimas fallecidas, con lo cual le ha otorgado
autonomía de la investigación penal propiamente dicha.
Sin perjuicio de ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha
interpretado que el derecho a la verdad tiene un carácter colectivo, que conlleva el
derecho de la sociedad a tener acceso a la información esencial para el desarrollo de los
sistemas democráticos y un carácter particular, como derecho de los familiares de las
víctimas a conocer lo sucedido con un ser querido, lo que permite una forma de
reparación, basado ello en una interpretación dinámica de los tratados de derechos
humanos, y en específico, de los arts 1.1, 8 y 25 de la Convención Americana (Caso
Bamaca Velásquez) .
Carmen Aguiar de Lapaco en 1995, en causa caratulada “Suares Mason Carlos
G. y otros”11, planteó Recurso extraordinario Federal, que le fue conferido y la Corte
Suprema de Justicia de la Nación el 13/08/1998, dictó sentencia que por ajustada
mayoría sostuvo que “dado que las diligencias tienen por finalidad comprobar la
existencia de un hecho punible y descubrir a los autores, no resulta admisible su
realización en el estado actual de la presente causa, al haberse agotado su objeto
procesal”. Los ministros Petracchi y Bossert (según su voto) y Fayt (según su voto),
centraron su posición contraria al fallo recurrido señalando por una parte la
contradicción existente entre la admisión inicial de la pretensión (basada en
antecedentes jurisprudenciales de la Corte Interamericana) y su posterior desestimación
y la existencia de fundamentos insuficientes o sólo aparentes que tomaban arbitraria la
resolución.
Carmen Aguiar de Lepaco, interpuso denuncia ante la comisión Interamericana
de Derechos Humanos, en el marco de cuya tramitación se arribó a una solución
amistosa acordada con fecha 15-11-99 que fue aprobada por la comisión con fecha 29-
11
Posteriormente la CSJN modifico su criterio mayoritario admitiendo el derecho a la información de
un familiar de una persona desaparecida, a fin de conocer sobre su destino y en su caso, dónde se
encuentran sus restos, por medio de una acción autónoma de Habeas Data en el caso Urtega Facundo c/
Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas 05/10/1998- fallos-321-2767.

15
02-2000. En dicho acuerdo el gobierno Argentino acepta y garantiza el derecho a la
verdad que consiste en el agotamiento de todos los medios para alcanzar el
establecimiento acerca de lo sucedido con las personas desaparecidas. La Argentina
sume una obligación de medios y no de resultado, que se mantiene en tanto no se
alcancen los resultados, en forma imprescriptible.
En dicho contexto legal, se iniciaron y prosiguieron los denominados juicios
por la verdad, en distintos puntos del país, a cargo de órganos jurisdiccionales diversos
atento la inexistencia de una ley específica, y aplicando normas procesales diversas:
código de justicia militar, actual código procesal penal de la nación o el vigente al
momento de los hechos, en lo pertinente, habiendo fijado la Cámara Nacional de
Casación Penal el criterio de aplicar el Código Procesal Penal de la Nación vigente (ley
23.984) a este tipo de juicios, pero fijando criterios restrictivos vinculados con la
posibilidad de citación de testigos.
Este proceso evoluciona hacia la declaración judicial de invalidez e
inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 en la causa “Del cerro J.A” (09-11-
2001), donde se amerita el carácter de delito de lesa humanidad de la desaparición
forzada de personas, el criterio de supremacía de los tratados sobre la ley a partir del
precedente “Ekmekdjian c/ Sofovich” y la reforma constitucional de 1994 (artículo 75
inc 22), la obligación por parte del Estado de representar y garantizar los derechos
humanos, conforme los términos en que los tratados de derechos humanos
constitucionalmente jerarquizados lo imponen y el obstáculos que para su cumplimiento
representan las leyes 23.492 y 23.521, el congreso de la Nación mediante ley 24.952
(1998) que derogo las leyes 23.492 y 23.521 y posteriormente mediante la ley 25.779
(2003) que declara a las mismas insanablemente nulas y sin efecto jurídico alguna.
Actualmente se encuentra vigente la ley 25.779 que declaro la nulidad absoluta
e insanable de las leyes 23.492 y 23.521, como asimismo la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que avaló la continuidad de este tipo de juicios y la
competencia de tribunales que inicialmente intervino en la causa por aplicación de los
principios de progresividad y preclusión, por hallarse firme la cuestión de competencia.
Ello permitió a los tribunales inferiores que abrieran investigaciones de casos
de personas desaparecidas producidas en dicho periodo. (CNcrim y Correcc. Federal de
Capital Federal.-causa 16.071-“Astiz Alfredo s/nulidad”-04-05-200 reg. (CCfed. Sala
II-causa n 16.596-“Iturriaga Neuman Jorge 04-10-200) (CCC:fed. Sala I- Acosta).
La jurisprudencia sostuvo el carácter de imprescriptible, por construir delitos
de Lesa Humanidad, interpretando el art 18 de la CN conforme los términos del art 118,
del mismo cuerpo legal, aplicando el criterio de interpretación integrativa de la
constitución establecido por la Corte Suprema desde antiguo (CSJN-Calvete-fallos-1-
300) y rescatando el antecedente del máximo tribunal federal en el caso Priebke (02-11-
1995), donde afirma el carácter imprescriptible del delito de genocidio por aplicación
de los artículos 75 inc 22 y 118 de la Constitución Nacional, donde sostiene que “la
clasificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los
estados requirentes o requeridos en el proceso de extradición sino de los principios del
ius cogens del derecho internacional”.
Con motivo de la sanción de la Ley 25.779, se reanudo la tramitación de las
causas judiciales, cuya prosecución se vio impedida como consecuencia de la sanción
de las leyes ahora nulificadas.
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En tal sentido se pronunció la Cámara Federal de Apelación de San Martin
(22-11-04. Reg. N° 6273) sosteniendo que: el Congreso Nacional carece de facultades
nulidificantes de una ley, que invade funciones propias del poder judicial, que
desconoce derechos adquiridos al disponer retroactivamente la declaración de nulidad,
que el antecedente de la ley 23.040, no es asimilable al presente caso, que la derogación
de las mismas leyes por la ley 24.952 representa reconocer su existencia y su efectiva
vigencia desestimándose su nulidad, lo que impone la declaración de su
inconstitucionalidad, y finalmente, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia de la
CSJN a favor de la constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, el principio de
seguridad jurídica y de la consolidación de derechos adquiridos en cabeza de los
beneficiarios, no corresponde revisar los efectos oportunamente producidos por las
referidas normas.
La Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II
sostuvo por su parte la confirmación de la constitucionalidad de la ley 23.040 declarada
por la CSJN. Que atento haber sido aprobada las leyes 23.492 y 23.521 por los
procedimientos constitucionales, corresponde examinar su contenido, el que resulta
inconstitucional en la medida en que, entendidas tales leyes como verdaderas leyes de
amnistía, vulneran la prohibición contenida en el art. 29 de la CN y la jurisprudencia de
la CSJN. Que el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos
humanos y de adecuar su legislación a la normativa internacional. Que a partir del
precedente “Ekmekdjian c/ Sofovich” la CSJN los tratados tienen mayor jerarquía que
las leyes, debiendo estas adecuarse a los mismos, y que, al momento de la sanción de
las leyes 23.490 y 23.521, regían en nuestro derecho interno. La convención Americana
de derechos humanos (01-03-1984), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (17-04-1986) y la Convención contra la tortura (30-06=1986), el fallo de la
corte I.D.H. en “Barrios Altos” (14-03-01) reafirmo la incompatibilidad de las leyes de
impunidad con la C.A.D.H., y que las mismas carecen de efecto jurídico alguno, frente
a grave violaciones de los DD.HH, que los valores fundamentales del Estado de
Derecho son la seguridad jurídica y la justicia material y que el legislador se encuentra
habilitado para decidir, en una situación concreta, a cuál de ellas da preeminencia en la
medida en que tal decisión no resulte arbitraria, que la ley 25.779 no es arbitraria
teniendo en cuenta la categoría de delitos de lesa humanidad que atentaban contra
derechos fundamentales.
Por otra parte los juzgados Federales de primera instancia en los criminal y
correccional de Capital Federal donde tramitan las denominadas “megacausas” de
cuerpo uno y Esma, reanudadas por disposiciones de Cámara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal de dicha ciudad con motivo de la sanción de la ley
25.779 (2004-2005) y el juzgado federal N° 4 de Rosario (Santa Fe) (2004), declararon
la inconstitucionalidad del Decreto N° 1002/89 de indulto a procesados. Con relación a
los Decretos de indulto N° 1002/89 y 2746/90, la Cámara Criminal y Correccional
Federal de Capital Federal, sala I, sostuvo que el indulto a procesados a contrario de la
CN, vulnera el principio de división de poderes y la relación de pesos y contrapesos por
ella dispuesta respecto al marco de control de un poder sobre otro de la constitución.
Que el art 29 de la constitución no sólo prohíbe la concesión de facultades
extraordinarias sino también la asunción de tales facultades y poderes. Que los delitos
cometidos por aplicación del referido artículo no pueden ser amnistiados y por ende,

17
tampoco ser objeto de indulto. Que los delitos cometidos constituyen delitos de lesa
Humanidad. Que a los fines de la procedencia de la Cosa juzgada en sentido material, se
exige la existencia de un trámite anterior contradictorio de carácter regular y con
efectivo ejercicio del derecho de defensa en juicio y del debido proceso. Que frente a
graves violaciones de los Derechos Humanos, la revisión de las sentencias es
constitucional aun tratándose de absoluciones. Que tal criterio se compadece con lo
dispuesto en el art 20.3 de la Convención de Roma de 1998 (aprobada por ley 25.390).
Que debe haber existido para su procedencia, una persecución penal o riesgo de
condena, límite o excepción ésta a la aplicación de la figura de carácter normativo. Que
la jurisprudencia de la Corte Federal de los EEUU señala que dicho riesgo de condena
se da en los juicios por jurado, a partir del juramento de estos y en los que no lo son, a
partir del juramento del primer testigo, criterios que la doctrina unifica en la existencia
de acusación. Que en el caso del Código de Justicia Militar, ello se cumple cuando se
produce la acusación reglada por el art. 361. Que a tenor de no existir dicho acto con
relación a los apelantes, la excepción de cosa juzgada y del “Non bis in ídem” no se
configura en el caso.
La Cámara Federal de Apelaciones de San Martin se pronunció a favor de su
constitucionalidad. El indulto es una potestad presidencial, de carácter político e
individual, de ejercicio discrecional dentro de los límites constitucionales, aplicado a
procesados, irrevisable a tenor de estar ante una decisión judicial firme, una situación
consolidada, siendo la cosa juzgada y la estabilidad de las decisiones institutos con
amparo constitucional, avalado por la CSJN, que por lo tanto se está ante un derecho
adquirido, que lo contrario representaría una especie de “Reformation in pejus”. Con
relación a la constitucionalidad de la ley 25.779, respecto a las facultades de nulidificar
con carácter absoluto e insanable una ley anterior por parte del Congreso, la misma
surge, inicialmente, de las facultades implícitas contenidas en el art. 75 inc. 32 de la
C.N., en el carácter esencialmente legislativo de la obligación de adecuación del
derecho interno, a los términos de la Convención Americana (art. 2 CADH) y
finalmente a que, conforme la jurisprudencia de la Corte I.D.H, vigente al momento de
tal adecuación, las leyes de autoamnistía, o similares, que impiden el juzgamiento de
graves violaciones a los derechos humanos, son sin valor jurídico alguno.
“No parece razonable que sus eventuales autores pudieran suponer
válidamente que poseían un derecho adquirido a las soluciones parciales y temporales
que limitaron su juzgamiento. Asumida la obligación derivada del artículo 118 de la
Constitución Nacional, no solo antes de sus nacionales, sino frente a la comunidad
internacional, de juzgamiento de los delitos contra el derecho de gentes, como
categoría de ilícitos de persecución obligatoria”.
Esta irrazonable expectativa de impunidad, no sólo está abonada por la
naturaleza de los delitos, sino también, por la forma en que efectivamente concluyo, en
su momento, el control de legitimidad de las leyes 23.492 y 23.521 y el Decreto
1002/89.
“El art. 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado Parte suscribe y ratifica
un tratado internacional, especialmente si se trata de derechos humanos, como es el
caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos
para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la comisión
interamericana”.
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El Dr. Bossert en su voto disidente en el caso “Feliccetti Roberto” (DJ-1001-2-
156).
“El Estado de Derecho significa no solo seguridad jurídica, sino justicia
material. En el conflicto entre la seguridad jurídica y la justicia será el legislador
quien, en primera línea, tendrá la tarea de decidir por una u otra. Si ello tiene lugar de
una manera no arbitraria, la decisión legislativa no podrá ser impugnada por motivos
constitucionales”.
“Para que un Estado merezca el calificativo de “derecho”, es indispensable
investigar cuál es la justicia del contenido de aquel orden normativo y en qué forma ese
orden se impuso”.
Estado de derecho es seguridad jurídica al servicio del logro de la justicia
material, y que la impunidad constituye, la contracara, la negación más absoluta, de
cualquier forma de justicia material, y por ende, del propio Estado de derecho.
De modo alguno puede afirmarse que nuestra Constitución tolera o acepta la
impunidad. Cuando nuestra Carta Magna históricamente, en su art.18, garantiza que
nadie puede ser condenado sin juicio previo, también está garantizando, para quien
pretenda tal condena, el acceso pleno a la realización de dicho juicio. La garantía exige
la subsistencia de las dos variables, y por ende se violenta la misma, tanto cuando se
condena sin juicio previo, como cuando no existe efectivo y pleno acceso al juicio
previo para condenar.

Subcomisión de prevención de Discriminaciones y protección de las minorías

de la ONU. Recientemente, la CSJN ha confirmado tanto la validez de la ley 25.779,
como ha declarado la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, con
argumentos como los siguientes: “la ley 25.779, por medio de la cual el Poder
Legislativo declara insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521, es el de intentar
dar cumplimiento a los tratados constitucionales en materia de derechos humanos por
medio de la eliminación de todo aquello que pudiera aparecer como obstáculo para que
la justicia argentina investigue debidamente los hechos alcanzados por dichas leyes, y
de este modo, subsanar la infracción al derecho internacional que ellas continúan
representando (CS-14-06-05 “Simón Julio H. y otros”, en Suplemento de derechos
constitucionales, la ley, 25-07-05, pags, 7/18).

“Teoría de los dos demonios”. Mediante la misma se establece un paralelismo

entre la violencia generada por las organizaciones armadas y el terrorismo de Estado
desplegado por la última dictadura militar, afirmando que fue “aquel primer demonio”
el que dio origen a este “segundo demonio”. En pocas palabras, que la violencia de las
organizaciones armadas es el padre de la criatura.

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