LOS CONTRATOS DE GARANTIA

LA FIANZA, LA PRENDA Y LA HIPOTECA

LA FIANZA
A.-Concepto:
Art. 2335. “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o
más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con
el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro
fiador”.
B.-Caracteres de la fianza.
a) Desde luego es un contrato accesorio que se celebra entre el acreedor y
el fiador y no una “obligación” accesoria, como erróneamente la define
el artículo 2335.
b) Por regla general, es un contrato consensual. Excepcionalmente es
solemne:
1. La fianza mercantil. Art. 820 CCOM. “La fianza deberá
otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia será de ningún
valor ni efecto”.
2. El aval (Art.46 de la Ley 18.092).
Artículo 46.- “El aval es un acto escrito y firmado en la letra de
cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un
documento separado, por el cual el girador, un endosante o un
tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella”.
3. La fianza que se rinde para garantizar la libertad provisional de
los detenidos o procesados (369 C.P.P );
 4. La que deben rendir los guardadores para que se les discierna el
cargo Art. 855 (1034) CPC. “Para que el tribunal mande otorgar
la escritura de discernimiento o dar copia del título, en el caso del
2 inciso del artículo anterior, es necesario que preceda el
otorgamiento por escritura pública de la fianza a que el tutor o
curador esté obligado.
Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal, con audiencia del
defensor respectivo”.
c) Es un contrato unilateral, porque el único que se obliga es el fiador (Art.
2335). El deudor principal es ajeno al contrato Art. 2345. “Se puede
afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal
deudor”.
d) Es un contrato gratuito (1440), pero no importa donación. Art. 1397.
“No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye
fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus
obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está
solvente el deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o el
que paga a sabiendas lo que en realidad no debe”.
Pese a ser gratuita, el fiador responde de la culpa leve en todas las
prestaciones a que se hubiere obligado (arts. 2351 y 1547).
Sin embargo, según algunos, puede ser onerosa, si el fiador recibe una
remuneración por constituir la fianza, de parte del acreedor o del
deudor. Si el acreedor se obliga a pagar una remuneración al fiador, el
contrato sería bilateral y oneroso. Pero en este caso, según Meza ya no
estaríamos en presencia de una fianza sino de un contrato de seguro.
Si es el deudor quien remunera al fiador, conserva su carácter de
 fianza (Art. 2341. “El fiador puede estipular con el deudor una
remuneración pecuniaria por el servicio que le presta”).
e) Es un contrato accesorio, de lo cual se desprenden las siguientes
características:
1) La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal en
todo o parte (art. 2381 Nº3), salvo que se extinga por nulidad provocada
por la incapacidad relativa del deudor principal. Art. 2354. “El fiador
puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de
dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como
su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de
no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.
2)La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la deudor
principal (arts. 2343 y 2344), pero si puede obligarse en términos más
eficaces (art. 2344 inc. 2º).
Art. 2343. “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor
principal, pero puede obligarse a menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de
valor igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el
hecho por su inejecución se resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa
o de una suma de dinero, no constituye fianza”.
Art. 2344. “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que
el principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al
lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la
 inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en
términos menos gravosos.
Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con
una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga.
La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el
inciso 1., deberá reducirse a los términos de la obligación principal.
En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la
conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria”.
C.-Clasificaciones de la fianza
1) Fianza convencional, legal y judicial
La fianza es siempre un contrato.
Sin embargo, según el origen de la obligación del deudor principal de rendir
fianza, de acuerdo al artículo 2336, la fianza puede ser convencional, legal y
judicial.
“Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la
tercera por decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la
convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de
Enjuiciamiento disponga otra cosa”.
La obligación del deudor principal de procurarse un fiador puede tener su
origen en una convención, en un mandato de la ley (artículos 89, 374 y
376,775 y 777, etc) o en una resolución judicial, en los casos en que la ley
autoriza al juez para ordenar su constitución (artículos 932, 1292, 1313, etc.).
Debe tenerse presente los artículos 2337 y 2358 No 4, que establecen algunas
diferencias entre la fianza convencional y la legal o la judicial.
“Art. 2337. El obligado a rendir una fianza no puede substituir a ella una
hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor.
Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una
prenda o hipoteca suficiente”.
“Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las
condiciones siguientes:
4.) Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;...”.

2) Fianza personal y fianza hipotecaria o prendaria

La fianza personal es aquella en que el fiador obliga todos sus bienes al
cumplimiento de la obligación principal.
La fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que el fiador, además,
constituye una hipoteca o una prenda (artículo 2430.3):
“La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca”.
Confiere además de acción personal contra el fiador, acción real que se rige
por las reglas de la hipoteca o la prenda (artículo 2430, inciso final):
“La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de
la simple fianza”.
De manera que si se ejercita esta acción contra el fiador, no podrá oponer el
beneficio de excusión (artículos 2429.1 y 2430.2) ni tampoco el de división en
caso de ser varios los fiadores, porque la acción hipotecaria y prendaria son
indivisibles (artículos 1526 No 1, 2405 y 2408).

3) Fianza limitada y fianza ilimitada

La fianza es limitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones
concretas que el fiador asume o cuando se limita a una cantidad fija de dinero
(artículo 2367.3):
“El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma
o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha
suma o cuota”.
Es ilimitada cuando no se determinan tales obligaciones o la cuantía de su
responsabilidad.
En todo caso tiene un límite: no se extiende más allá de la obligación principal
(2343 y 2344):
Art. 2343.1. “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor
principal, pero puede obligarse a menos”.
Art. 2344.1. “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el
principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la
condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del
contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos
gravosos”.

4)Fianza simple y fianza solidaria

La fianza solidaria importa una renuncia del fiador del beneficio de excusión,
quien queda privado de él y si son varios los fiadores, implica asimismo una
renuncia al beneficio de división.
Si una persona se obliga como fiador y codeudor solidario, se aplicarán las
reglas de las obligaciones solidarias, pero la estipulación no es inútil para el
garante, porque con ella deja establecida su falta de interés en la obligación.
En relación con el artículo 1522.
D.-Requisitos del contrato de fianza
Debe reunir los requisitos generales de todo contrato (artículo 1445).
Además, requiere la existencia de una obligación principal.
Consentimiento:
El consentimiento del fiador debe ser expreso
“Art. 2347. La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de
lo expreso;...”.
Capacidad del fiador:
“Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse
como tal;...”.
“Art. 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o
curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido
en los títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y
curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal
quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título
De la sociedad conyugal”.
En relación con los artículos 404,254, 1751.
Objeto de la fianza:
Si bien la obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer, la
obligación del fiador será siempre dar una suma de dinero.
Art. 2343.2, 3 y 4:
“Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor
igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho
por su inejecución se resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de
una suma de dinero, no constituye fianza”.
La fianza requiere de una obligación principal
Es un contrato accesorio (artículos 1442 y 2335). “Art. 2338. La obligación a
que accede la fianza puede ser civil o natural”.
“Art. 2339. Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino
condicional y a plazo. Podrá también afianzarse una obligación futura; y en
este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal no exista;
quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el
mandante en el caso del artículo 2173”.

E.-Personas obligadas a rendir fianza

“Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:
1.- El deudor que lo haya estipulado;
2.- El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro
manifiesto el cumplimiento de su obligación;
3.- El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del
Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes
suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
Art. 2349. Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia,
será obligado el deudor a prestar nueva fianza”.

F.-Calidades que debe reunir el fiador

“Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse
como tal; que tenga bienes
más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija
domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.
Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los
inmuebles, excepto en materia
comercial o cuando la deuda afianzada es módica.
Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no
existan en el territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas
o a condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los
inmuebles no hipotecados a
ellas, tampoco se contará con éstos”.
G.-Efectos de la fianza:
Hay que distinguir:

1) Efectos entre el acreedor y el fiador

1) El fiador puede pagar anticipadamente la deuda “Art. 2353. El fiador podrá
hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en
todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal”.
“Art. 2373. El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación
principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”.
“Art. 2377. Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste
oponerle todas las excepciones de
que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del
pago.
Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare
de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar
contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido”.
2)El fiador puede exigir al acreedor que proceda de inmediato contra el deudor
“Art. 2356. Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor,
desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y
si el acreedor después de este requerimiento lo retardare, no será responsable
el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el
retardo”.
3) El acreedor puede perseguir al fiador desde que la obligación se hace
exigible, sin que sea necesario que primero proceda contra el deudor principal
(artículo 2335).
Sólo si el fiador opone el beneficio de excusión, el acreedor debe accionar
primero contra el deudor principal.
Si el acreedor acciona contra el fiador, éste puede defenderse
a)Oponiendo el beneficio de excusión:
El fiador es un deudor subsidiario artículo 2357), cumpliendo los requisitos
del artículo 2358):
“Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión en virtud del
cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste
para la seguridad de la misma deuda.
Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones
siguientes:
1.) Que no se haya renunciado expresamente;
2.) Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario;
3.) Que la obligación principal produzca acción;
4.) Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;
5.) Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el
deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera;
6.) Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”.
En relación con los artículos 303 N° 5 y 305 y 464 No 5 y 465 del C.P.C.
b) Si los fiadores son varios, pueden oponer el beneficio de división (artículo
2367), que es una excepción perentoria (artículo 2368):
“Art. 2367.1. Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se
hayan obligado solidariamente
al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no
podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”.
“Art. 2368. La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los
fiadores de un mismo
deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las
fianzas”.
c) Mediante la excepción de subrogación.
En efecto, si el fiador paga, se subroga legalmente en los derechos del
acreedor (artículo 1610 N° 3). Mediante la excepción de subrogación, el fiador
puede obtener que se rebaje la demanda del acreedor e incluso que se le libere
de toda responsabilidad en los casos de los artículos 2381 N°2 y 2355.
“Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que
las otras obligaciones según las reglas generales, y además:
2.- En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en
que el fiador tenía el derecho de subrogarse;...”.
“Art. 2355. Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros
fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal
o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”.
d) El fiador puede oponer al acreedor, además, excepciones reales y
personales suyas
“Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones
reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del
deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que
tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.

2) Efectos entre el fiador y el deudor

a) Antes del pago, en ciertos casos que indica el artículo 2369, el fiador
tiene derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le
caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago.
b) Tanto el deudor como el fiador deben darse aviso mutuo antes de pagar
la deuda. Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, es “responsable para
con éste, de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de
nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido”
(artículo 2376). Si el fiador paga sin aviso al deudor, “podrá éste
oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido
servirse contra el acreedor al tiempo del pago. Si el deudor, ignorando
por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no
tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el
acreedor la acción del deudor por el pago indebido” (artículo 2377).
c) Verificado el pago por el fiador goza de acción de reembolso en contra
del deudor principal. Esta acción es personal, en el sentido que es
propia del fiador, emanada del contrato de fianza, a diferencia de la
acción subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos del acreedor.
d) La acción de reembolso puede ejercerla siempre que no esté privado de
ella, como ocurre en los casos de los artículo 2375 N° 1 y 2 y 2377.2;
que haya pagado la deuda (artículo 2374); que el pago haya sido útil
(artículo 2375 N° 3); y que entable la acción en tiempo oportuno:
 después del pago y si quiere, inmediatamente después de verificado
(artículo 2373).
e) A través de ella el fiador puede reclamar (1) el capital pagado, (2)los
intereses, (3) los gastos y (4) los perjuicios sufridos (artículo 2370).
f) El fiador goza también de la acción subrogatoria (artículo 1610 N° 3).
Generalmente le será más beneficiosa (garantías, preferencias, etc), pero
no necesariamente porque a través de ella sólo puede cobrar lo que pagó
al acreedor y no podrá reclamar intereses, si el crédito no los devengaba
a favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios.
g) El fiador excepcionalmente no goza de acción subrogatoria si lo ha sido
de una obligación natural y en el caso del artículo 2377.2:
“Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción
de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso
alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la
acción del deudor por el pago indebido”.

Efectos de la fianza entre los cofiadores

La deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, por partes iguales, con las
excepciones del artículo:
“Art. 2367.3 El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad
a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia
de dicha suma o cuota”.
En relación con los artículo 2378 y 2379:
“Art. 2378. El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le
corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra
los cofiadores.
Art. 2379. Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones
puramente personales del deudor principal”.

H.- Extinción de la fianza

“Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que
las otras obligaciones según las reglas generales, y además:
1.- Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al
fiador;
2.- En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en
que el fiador tenía el derecho de subrogarse;
3.- Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”.

El artículo 2382 se refiere a la dación en pago

“Art. 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en
descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a
darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después
sobrevenga evicción del objeto”.
El artículo 2383 se refiere a la confusión
“Art. 2383. Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor
y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligación del
subfiador subsistirá”.
Referencia a la fianza en el Derecho de Familia Artículos 1749, 1792-3, 148.
 LA PRENDA

Concepto
“Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a
un acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.
Del concepto se desprende:
a) Que recae sobre cosas muebles
b) Que precisa la entrega de la cosa. Por eso es un contrato real y se le
denomina prenda con desplazamiento
c) Que constituye una caución real

Acepciones de la palabra prenda

a) Designa el contrato de prenda
b) La cosa entregada (artículo 2384.2)
c) El derecho real que para el acreedor genera el contrato (artículo 577)
No debe confundirse con el denominado “derecho de prenda general” del
artículo 2465.

Prenda civil o clásica y prendas especiales

La anteriormente definida es la prenda clásica, que constituye un contrato real
y que implica un desplazamiento de la prenda.
Esta prenda tiene el inconveniente de que no permite sino la constitución de
una sola prenda respecto de una misma cosa, por lo que numerosas leyes
especiales han alterado la naturaleza de la prenda, reemplazando la entrega por
solemnidades legales, de manera que al no requerirse la entrega en estas
prendas especiales, resulta posible la pluralidad de prendas respecto de una
misma cosa, tal como ocurre con la hipoteca.
Estas prendas especiales, dejan de ser un contrato real, para convertirse en
contratos solemnes, que no requieren desplazamiento de la cosa y por ello
también se les denomina “prendas sin desplazamiento”.
Las prendas especiales revisten gran importancia y la mayoría de ellas se
estudian en Derecho Comercial:
a) Prenda sobre especies depositadas en los almacenes warrants (Ley 3896,
de 1922 sobre Almacenes Generales de Depósito)
b) Prenda Agraria (Ley 4097, de 1926)
c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos (Ley 4287, de 1928)
d) Prenda de las compraventas de cosas muebles a plazo (Ley 4702, de
1929)
e) Prenda industrial (Ley 5687, de 1935)
f) Prenda sin desplazamiento (Ley 18.112, de 1982)

Caracteres de la prenda
a) Es un contrato, supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el
deudor prendario (artículo 2392). Sin embargo, no es perentorio que el
contrato se celebre entre el acreedor y el deudor, porque también un
tercero puede dar un bien suyo en prenda para garantizar una obligación
ajena (artículo 2388).
b) Es un contrato real: “no se perfecciona sino por la entrega de la prenda
al acreedor” (artículo 2386), al igual que la prenda mercantil. La entrega
da publicidad al contrato y es el factor determinante de la garantía. Sin
 embargo, las prendas especiales son, en general, contratos solemnes
(artículos 1, 2, 8 y 9 de la Ley 18.112).
c) Es un contrato unilateral, sólo se obliga el acreedor prendario a restituir
la prenda una vez satisfecho el crédito. Pero puede derivar en
sinalagmático imperfecto (artículo 2396.1). En cambio, en las prendas
especiales la situación es distinta: el acreedor no es obligado a restituir la
cosa porque ella permanece en poder del deudor, quien es el único
obligado, en general, a conservar la cosa y a gozarla en términos que no
la menoscaben.
d) Es un contrato accesorio (artículos 1442, 2384): “El contrato de prenda
supone siempre una obligación principal a que accede” (artículo 2385).
e) La prenda es un derecho real (artículo 577), consecuencia de lo cual, el
acreedor prendario goza de un derecho de persecución.
f) La prenda es un derecho mueble (artículo 580).
g) La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase
(artículo 2474 N° 3), privilegio que es especial y pasa contra terceros
poseedores.
h) La prenda es un título de mera tenencia (artículos 714 y 2395). El
acreedor prendario es mero tenedor de la cosa, pero es dueño y poseedor
de su derecho de prenda
i) La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligación principal o la
cosa empeñada (artículos 2396 y 2405).
“Art. 2396.1. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en
todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital
e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para
la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado
la tenencia”.
 “Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que
ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una
parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y
recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no
puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no
hayan sido pagados”.
En relación con el artículo 1526 N°1.

Elementos del contrato de prenda

Consentimiento de las partes y formas del contrato

Para que se constituya el contrato de prenda es necesario, además del acuerdo
entre las partes, que la cosa sea entregada al acreedor (artículo 2386): “Art.
2386. Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al
acreedor”.
Esta entrega tiene una doble finalidad:
a) Por una parte influye en la eficacia de la garantía porque el acreedor va a
tener la cosa en su poder y,
b) Por otra parte constituye una medida de publicidad que advierte a los
terceros de la existencia de la prenda. Por ello, la entrega debe ser
real y no meramente simbólica, atendidas las finalidades
mencionadas de la entrega.
Prenda sobre créditos
“Art. 2389. Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será
necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el
título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”.
La notificación al deudor es indispensable para que se perfeccione la prenda
entre las partes y no solamente un requisito de oponibilidad, a diferencia de la
cesión de créditos.

Capacidad de las partes

“Art. 2387. No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga
facultad de enajenarla”.
Ello porque la constitución de la prenda, es enajenación en sentido amplio y se
exige tal capacidad porque la prenda priva al constituyente del uso y goce de
la cosa.
Esto no ocurre en las prendas especiales, en que el deudor mantiene el uso y
goce de la cosa, pero frecuentemente se limita su facultad de disposición
(artículo 18 de la ley 18.112).

Cosas que pueden darse en prenda

En principio, pueden darse en prenda todas las cosas muebles, corporales e
incorporales (prenda sobre créditos).
Incluso puede constituirse prenda sobre cosas ajenas.
Los artículos 2390 y 2391 reglamentan los efectos de la prenda sobre cosa
ajena:
“Art. 2390. Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero
que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras
no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o
tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo
prevenido en el artículo 2183.
Art. 2391. Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se
verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda
de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto
de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque
haya plazo pendiente para el pago”.
Excepcionalmente no pueden darse en prenda:
a) Las cosas futuras, porque no pueden ser entregadas.
b) Las naves mayores (más de 50 toneladas de registro grueso), que sólo
pueden hipotecarse (artículo 2418), no obstante ser bienes muebles.
Se pueden dar en prenda únicamente las naves menores.
c) En las prendas especiales sólo pueden empeñarse los determinados
bienes muebles que en cada caso las respectivas leyes señalan
(artículos 4 a 7 de la Ley 18.112).
d) Por último, es indispensable que la cosa empeñada sea determinada. Es
lo que se denomina especialidad de la prenda en relación con la cosa
empeñada.

Obligaciones que pueden garantizarse con prenda

En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con
prenda, incluso las obligaciones naturales (artículo 1472 del CC y 4 de la Ley
18.112).
No ocurre los mismo en las demás prendas especiales en que, en general, sólo
se pueden garantizar cierto tipo de obligaciones.
Especialidad de la prenda en relación con la obligación garantizada
Normalmente la prenda garantizará obligaciones determinadas y específicas.
Sin embargo, cabe preguntarse: ¿pueden garantizarse obligaciones
indeterminadas? ¿Vale la cláusula de garantía general prendaria?
Pese a que se ha discutido, Meza dice que hay razones para pensar que tal
cláusula en la prenda sería válida:
a) Porque la ley no la prohíbe
b) Porque en ocasiones la propia ley admite que la prenda garantice
obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto (artículo 376)
c) Porque en la prenda civil la cláusula de garantía general no ofrece los
inconvenientes que presenta en la hipoteca, desde que no es posible la
pluralidad de prendas, de manera que esta cláusula no puede menoscabar
los intereses de otros acreedores prendarios.
En las prendas especiales, la cláusula está expresamente autorizada en unos
casos y prohibida en otros.
En la Ley 18.112 está permitida (artículos 3, letra b y 4).

Efectos del contrato de prenda

Derechos del acreedor prendario

1)Derecho de retención
El acreedor prendario tiene derecho de conservar la tenencia de la prenda
hasta el pago íntegro de su crédito:
“Art. 2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o
parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses,
los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación
de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra
sin perjuicio del acreedor, será oído.
Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá
pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada”.
En relación con los artículos 1591.2 y 2405.

La prenda tácita
Excepcionalmente el acreedor prendario puede retener la prenda pese a
haberse satisfecho la deuda caucionada con ella.
Es el caso de la denominada prenda tácita (artículo 2401).
“Art. 2401. Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la
prenda.
Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros
créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes:
1.- Que sean ciertos y líquidos;
2.- Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha
constituido la prenda;
3.- Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior”.
La prenda tácita no tiene lugar en los casos de los artículos 2393 y 2404.
“Art. 2393. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para
recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor
que la ha constituido.
Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para
cuya seguridad fue constituida.
Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros
créditos, aunque reúnan los requisitos enumerados en el artículo 2401”.
“Art. 2404. Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá
derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe
de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño.
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un
título oneroso para el goce o tenencia de la prenda.
En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la
restitución, alegando otros créditos, aun con los requisitos enumerados en el
artículo 2401”.
2) Derecho de persecución
“Art. 2393.1. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para
recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor
que la ha constituido”.
Es el derecho que el acreedor prendario tiene de reclamar la tenencia de la
prenda que ha perdido, contra toda persona
En relación con el artículo 891.
Tiene esta facultad salvo, obviamente, el caso del artículo 2393.2 en que la
obligación principal y la prenda se extinguen:
#Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para
cuya seguridad fue constituida”.
3) Derecho de venta
“Art. 2397.1. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le
pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le
adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación
alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación
principal por otros medios”.

El acreedor prendario goza de dos acciones:

a) Una acción personal que deriva de la obligación principal
b) Una acción real, que es la acción prendaria, para realizar la prenda.
La venta de los bienes empeñados debe hacerse en pública subasta (artículo
2397) y las normas procesales están contenidas en el D.L. 776, de 1925,
sobre realización de la prenda, aplicable a la prenda civil y mercantil, pero
no a las prendas especiales.
 En todo caso el artículo 2397.2 repudia el llamado pacto comisorio, esto es,
la estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda
en forma diversa de la prevista por la ley, prohibición aplicable a la
hipoteca según el artículo 2424.
Art. 2397.2. “Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad
de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí
señalados”.
4) Derecho de preferencia
Según el artículo 2474 N°3, la prenda confiere un privilegio de segunda
clase, que es especial.
5) Derecho de indemnización de gastos y perjuicios
“Art. 2396.1. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en
todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e
intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la
conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la
tenencia”.

Obligaciones del acreedor prendario

1)Obligación de restituir la prenda
“Art. 2403. El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que
haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá
imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del
sobrante”.
2) Obligación de conservar la prenda
“Art. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como
buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido
por su hecho o culpa”.
3)Obligación de no usar la prenda
“Art. 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento
del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del
mero depositario”.
En relación con los artículos artículo 2220 y 2221.

Transferencia del derecho de prenda

El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación caucionada
(artículos 1906 y 1612).
En las prendas sin desplazamiento la cesión se encuentra sometida a reglas
especiales, por ejemplo, artículo 28 de la Ley 18.112.

Extinción de la prenda
Al igual que la hipoteca y la fianza, la prenda puede extinguirse por vía
consecuencial, cuando se extingue la obligación principal, y por vía principal:
1) Art. 2406.1. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción
completa de la cosa empeñada (en relación con el artículo 555 C.
Comercio).
2) Art. 2406.2. Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa
empeñada pasa al acreedor por cualquier título (confusión).
3) Art. 2406.3. Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el
dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor
de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la condición el
mismo derecho que en el caso del artículo 2391.
 “Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis”: la extinción del derecho
del constituyente extingue la prenda sin consideración a la buena o mala fe
del acreedor prendario, siéndole inaplicable el artículo 1490.
En relación con los artículos 2391 y 2427.
4) Art. 2396.3 “Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y
el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada”.

LA HIPOTECA
Concepto
“Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles
que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.
El código al definirla como un derecho de “prenda”, sólo ha querido destacar
el carácter de caución que la hipoteca posee.
La define como derecho real. No es conveniente definir la hipoteca como
contrato, porque en el Derecho comparado existen también hipotecas legales y
judiciales.
Sin embargo, en nuestro CC, la hipoteca tiene siempre un origen convencional
y sólo existe (fuera del CC) un par de casos de hipoteca legal:
a) La hipoteca legal de alcances (art.662 del C.P.C.).
b) La del artículo 129 de la LEY DE QUIBRAS N° 18.175: “Art. 129.
Los bienes que integran la unidad económica enajenada se
entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento,
según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para
caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación
 que el adquirente haya asumido como consecuencia de la
adquisición, salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse sobre
las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados
bienes de tales gravámenes.
Por lo expresado, Meza la define como “un derecho real que grava un
inmueble que no deja de permanecer en poder del constituyente para asegurar
el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho
de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse
preferentemente con el producto de su realización”.

Importancia de la hipoteca
Como contrato
Como caución

Personas que intervienen

El deudor hipotecario, que es la persona que constituye la hipoteca sobre un
bien raíz y que puede ser el deudor principal o un tercero.
El acreedor hipotecario que es la persona titular del crédito garantizado por la
hipoteca.

Acepciones de la palabra hipoteca

La palabra hipoteca sirve para designar:
a) El derecho real de hipoteca (art.577)
b) El contrato de hipoteca, que da origen al derecho real
c) Una causal de preferencia (art.2470)
Características de la hipoteca como derecho real
1) Es un derecho real (art.577) que, sin embargo, difiere de los demás
derechos reales en cuanto no hay una relación directa del titular del derecho
sobre la cosa: este derecho real se materializa a través del derecho de venta
que tiene el acreedor hipotecario.
Por ser un derecho real, otorga al acreedor hipotecario derecho de persecución
(art.2428).
“Art. 2428.1. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya
adquirido”.
Es un derecho real que recae sobre otro derecho real, por que lo que se
hipoteca en definitiva es el derecho de dominio o el de usufructo (art.2418).
“Art. 2418.1. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se
posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”.

2) Es un derecho inmueble (artículos 580, 2407 y 2418), con una excepción, la

hipoteca de naves y aeronaves.

3) Es un derecho real accesorio, de garantía (art. 46): Supone una obligación

principal a que accede, actual o futura (art.2413), civil o natural (art. 1472).

Consecuencias
a) En cuanto a su extinción, “La hipoteca se extingue junto con la
obligación principal” (art. 2434.1), con una excepción: en la
novación se puede pactar la reserva de hipoteca (art. 1642).
 b) En materia de prescripción extintiva, “La acción hipotecaria, y las
demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto
con la obligación a que acceden” (art. 2516).
c) El derecho de hipoteca pasa con el crédito al cesionario (art. 1906.l).
Lo mismo ocurre en caso de subrogación y de transmisión a los
asignatario por causa de muerte.

4) Constituye un principio de enajenación

Artículos 2414 y 1464.
“Art. 2414.1. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la
persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios
para su enajenación”.

5) Da origen a una causal de preferencia (arts 2470 y 2477)

6) Es indivisible (art. 2408)

“Art. 2408. La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de
ella”.
a) Desde el punto de vista del inmueble hipotecado (arts 1526 N° 1°.1 y
1365.1)
b) Desde el punto de vista de la deuda (art. 1526 N° 1°.2)

EL CONTRATO E HIPOTECA: CARACTERES

1) Es un contrato accesorio
Art. 1442, pero puede otorgarse antes que el contrato principal (art. 2413).
2)Se dice que es normalmente oneroso
En realidad, es de difícil clasificación.
Pero no tiene importancia práctica: la ley lo considera oneroso para efectos de
la acción pauliana (art. 2468 N° 1).

3) Es un contrato solemne
“Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que
accede”.
“Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha
sino desde la inscripción”.
Principio de publicidad de la hipoteca: NO hay hipotecas ocultas.
Se discute cual es la solemnidad del contrato

La ESCRITURA PUBLICA y la INSCRIPCION

Para algunos lo son la escritura pública y la inscripción que cumpliría un
doble rol: solemnidad y forma de hacer la tradición del derecho real de
hipoteca (Fernando y A. Alessandri).
Se basan el tenor literal del art. 2410:
“La hipoteca deberá además ser inscrita...; sin este requisito no tendrá valor
alguno”.
SOLO LA ESCRITURA PUBLICA
Otros estiman que la solemnidad del contrato es sólo la escritura pública.
La inscripción sería la forma en que el deudor hipotecario cumple con su
obligación (emanada del contrato ya perfecto) de constituir el derecho real de
hipoteca: el contrato de hipoteca es título traslaticio de dominio en relación al
derecho real de hipoteca (Meza, Barros Errázuriz, Somarriva).
Se basa en el sistema del CC (párrafo 21 mensaje).
En el artículo 2419, que da a entender que la hipoteca existe antes de la
inscripción y da origen a la obligación de inscribir.
“Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho a
hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a
medida que los adquiera”.

Consecuencia práctica de seguir una u otra tesis

Hipoteca otorgada en país extranjero

“Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán
hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el
competente Registro.”
“Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos
públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no
valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país
en que hubieren sido otorgadas.”

Requisitos de la inscripción hipotecaria

“Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:
1º El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere
alguna, y las mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que como
apoderados o representantes legales del uno o
del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular,
y por el lugar de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se
dice de los apoderados o representantes legales en el inciso anterior.
2º La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo
en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la
fecha de este acto, y el archivo en que existe.
3º La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada
fuere rural se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si
perteneciera a varias, todas ellas.
4º La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo
precedente.
5º La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.
Art. 2433. La inscripción no se anulará por la falta de alguna de las
designaciones prevenidas bajo los números 1º , 2º , 3º y 4º del precedente
artículo, siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en
ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se eche
menos.” (arts 81 y 54.1 Reglamento)
4)Es un contrato unilateral o bilateral
Para quienes sostienen que el contrato se perfecciona por la EP y la
inscripción, es unilateral (el único obligado es el acreedor hipotecario que
debe otorgar la EP de alzamiento de la hipoteca).
Para quienes se perfecciona sólo por la EP, es bilateral, porque también se
obliga el deudor hipotecario (a constituir el derecho real de hipoteca,
concurriendo a la inscripción hipotecaria).
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA
Los de todo contrato (artículo 1445)
Capacidad de las partes
“Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación”.
Art. 2414.1 en relación con los artículo 150.2, 254, 393, 1749, 1754, etc.
Objeto de la hipoteca
“Art. 2418.1. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se
posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”.
Recae sobre inmuebles, entre ellos las minas (C. De Minería, art. 2423)

Excepciones
Hipoteca de naves mayores:
La que tienen 50 ó más toneladas de registro grueso (Ley 18.680, sustituyó
Libro III C.Comercio y derogó ley 3.500), pese a ser muebles (art. 828
C.Comercio)
Hipoteca de aeronaves
Código Aeronáutico (Ley 18.916, arts 114 a 125).
Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo:
Se puede hipotecar el derecho de usufructo que recae sobre un inmueble.
Pero la hipoteca recae sobre el derecho de usufructo mismo y no sobre los
frutos: el usufructuario conserva su derecho de percibir los frutos (art.
2423).
“Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se
extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez
separadas del suelo”.
Esta hipoteca es precaria: el acreedor sólo puede hacer vender el usufructo a
falta de pago.
 Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible
“Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho
eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las
condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo
exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto
en el artículo 1491.”
“Nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet”.

En relación con el artículo 682.

Hipoteca de cosa ajena

La ley nada dice: ¿qué valor tiene?
Para algunos es nula absolutamente porque la ley la prohíbe en los artículos 2414 y
2418:
“Art. 2414.1. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona
que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su
enajenación”.
“Art. 2418.1. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se
posean en propiedad o usufructo,...”.
Adolecería de nulidad absoluta por ilicitud del objeto (artículos 10, 1466 y 1682).
Somarriva, F. Alessandri y Meza estiman que es válida:
a) El art. 2414 no contiene una prohibición de hipotecar bienes ajenos: lo
normal será que el constituyente sea dueño.
b) Si fuera nula, el legislador lo habría señalado expresamente, como hace a
propósito del legado de cosa ajena (art. 1107).
c) No hay razón para aplicar solución distinta que en la prenda, donde la ley
acepta la prenda de cosa ajena (art. 2390).
d) El derecho de hipoteca se puede adquirir por prescripción adquisitiva (art.
2498), lo que tendrá lugar cuando el constituyente no sea dueño de la cosa.
e) Además, en este caso el acreedor hipotecario será poseedor del derecho de
hipoteca (art. 715) y podrá ganar su dominio por prescripción ordinaria o
extraordinaria, según el art. 2512.
Si el contrato fuera nulo, constituiría título injusto (art. 704 Nº 3) y la
hipoteca jamás podría ganarse por prescripción ordinaria.
Efectos de la hipoteca de cosa ajena
Suponiendo que se la estime válida:
El adquirente no adquiere por tradición el derecho de hipoteca, pero inicia posesión
(artículos 715, 682, 683 y 670.2)
Respecto del dueño del bien raíz, la hipoteca le es inoponible y podrá pedir su
cancelación mientras el acreedor hipotecario no adquiera la hipoteca por
prescripción (artículo 1815 y 682.2).
Hipoteca de cuota
“Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común,
hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente
los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables.
Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los
otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura
pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.”
El legislador permite al comunero hipotecar su cuota porque lo considera dueño de
ella (artículos 812 y 1812).
Esta solución del artículo 2417 es aplicación del efecto declarativo de la partición
(artículos 1344 y 718).
Si el bien raíz cuya cuota se hipoteca se “adjudica” a un tercero, subsiste la
hipoteca porque respecto de éste no opera el efecto declarativo de la partición y la
hipoteca es un gravamen real.

Principio de especialidad de la hipoteca

1)En cuanto a los bienes gravados:
Deben ser determinados e individualizarse tanto en la escritura pública como en la
inscripción: no hay hipotecas generales
2)En cuanto al crédito que garantiza
Debe ser determinado en cuanto a su naturaleza y en cuanto a su monto.
Nuestra legislación respeta el principio de especialidad de la hipoteca en cuanto a
los bienes gravados (art. 2432 Nº 3).
“Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:
3º La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada
fuere rural se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si
perteneciera a varias, todas ellas”.

Principio de especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligación que

garantiza
Consiste en la determinación de la naturaleza y monto de la obligación que la
hipoteca garantiza a fin que el deudor y terceros conozcan el alcance de su
obligación y la medida en que se encuentra comprometido el crédito del deudor
Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto
¿Puede garantizar la hipoteca obligaciones de monto indeterminado?
Según la doctrina mayoritaria sí:
a) El CC establece varios casos en que la hipoteca garantiza obligaciones de
monto indeterminado (arts 376, 155, 775).
b) El art. 2427 la admitiría: “Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en
términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el
acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé
otra seguridad equivalente, y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el
pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar
las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada.”
c) Según el art. 2431.1 la hipoteca no puede extenderse a más del duplo del
importe conocido o presunto de la obligación principal
Por ejemplo, la hipoteca que cauciona sobregiros de una cuenta corriente.
Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su
naturaleza
Se discute su validez:
Somarriva la estima válida basado en:
a) El art. 2427 que no distingue si la obligación es indeterminada en cuanto
a su monto o naturaleza
b) El art. 2413, porque no se sabe cuáles y de qué naturaleza serán las
obligaciones caucionadas a que se refiere el precepto.

CLAUSULA DE GARANTIA GENERAL HIPOTECARIA

Concepto
Es aquella por la cual una hipoteca se constituye para caucionar
cualesquiera obligaciones que una persona tenga al presente o pudiere tener
en lo futuro por cualquier causa para con otra.
 Es muy frecuente en las operaciones de crédito con bancos e instituciones
financieras.
Se ha discutido su validez porque envuelve una hipoteca sobre obligaciones
indeterminadas tanto en cuanto a su monto como en cuanto a su naturaleza.

NULIDAD DE LA CLAUSULA
Hay quienes estiman que tal cláusula es nula, por las siguientes razones:
a) Porque al ser el contrato de hipoteca un contrato accesorio, la completa
indeterminación de las obligaciones que se trata de caucionar redunda en la
indeterminación del objeto del contrato hipotecario mismo (art.1461)
b) Si se aceptara la hipoteca con cláusula de garantía general, no podría
cumplirse con el requisito que exige para la inscripción hipotecaria el
artículo 2432 Nº 2, lo que acarrearía una falta de publicidad de la hipoteca,
al no hacerse mención en la inscripción, de las obligaciones garantizadas
con la hipoteca, requisito que es de validez establecido en atención a la
naturaleza del acto, sin el cual la inscripción es nula absolutamente.
c) La cláusula de garantía general atentaría contra el principio de orden
público de que la responsabilidad hipotecaria no puede exceder del duplo
del importe de la obligación caucionada (art.2431): la cláusula sería nula
porque impediría aplicar el límite de la responsabilidad hipotecaria en
relación con el monto de la deuda que establece el artículo 2431.
d) Esta norma es de orden público, porque tiene por objeto que el inmueble
hipotecado por una obligación, pueda servir para obtener nuevos créditos,
y pueda enajenarse, al resultar su responsabilidad hipotecaria limitada y
conocida.
Alfredo Barros Errázuriz, Fernando Alessandri, Rafael Mery Berisso y
José Joaquin Ugarte.
VALIDEZ DE LA CLAUSULA
Otros opinan que la cláusula es válida
a) La ley permite que se garanticen con hipoteca obligaciones futuras (art.
2413) e indeterminadas (art. 2427), precepto que no distingue si son
indeterminadas en cuanto a su monto o a su naturaleza.
b) Que la hipoteca sea un contrato accesorio significa que no puede subsistir
sin una obligación principal (art. 1442), pero no que no pueda existir antes
que la obligación principal a que accede, como ocurriría en este caso.
c) La indeterminación de las obligaciones caucionadas no trae la
indeterminación del objeto del contrato de hipoteca, porque eso es
confundir el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca, que
es el inmueble dado en garantía.
d) Las menciones del artículo 2432 Nº 2 no pueden entenderse exigidas
tratándose de obligaciones futuras, porque en ese caso es natural que tales
circunstancias se ignoren: esta exigencia sólo tendrá lugar cuando el
contrato a que accede la hipoteca se celebre antes o coetáneamente con la
hipoteca
e) La reducción del art. 2431 ha de hacerse según el monto de lo que de
hecho se deba al momento en que la reducción se solicite.
Germán Riesco, Pablo Langlois, Manuel Somarriva, A. Vodanovic, Meza
Barros.
La jurisprudencia no ha sido uniforme, pero existen una leve tendencia hacia
su aceptación.
COSAS A QUE SE EXTIENDE LA HIPOTECA

Artículos 2420 a 2423.

1) A los inmuebles por destinación
“Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que
por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros.”
Por ejemplo, animales, rastrillos, mobiliario de un hotel, etc.
Es precaria e inestable.
Deben pertenecer al dueño.

2) A los inmuebles por adherencia

“Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
Si el dueño los enajena separadamente, pasan a ser muebles por anticipación
(art.571) y dejan de estar afectos a la hipoteca si se ha hecho la tradición
(art.685)

3) A los aumentos y mejoras

“Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba
la cosa hipotecada.”
Pueden ser naturales (aluvión, avulsión, etc) o del hombre (edificación).

4) A las rentas de arrendamiento del bien hipotecado

“Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el
arrendamiento de los bienes hipotecados,...”.
Esto no significa que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las
rentas: su derecho sólo nace cuando, exigible la obligación principal, deduce
su acción hipotecaria y embarga el bien raíz y sus frutos.

5) A la indemnización debida por los aseguradores

Art.2422. “...y a la indemnización debida por los aseguradores de los
mismos bienes”.

Código de Comercio
“Art. 555. La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad
asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas
constituidos sobre aquélla”.

Es un caso de subrogación real

La hipoteca va a recaer sobre un bien mueble (dinero), pero en realidad,
siempre es así.

6) Al precio de expropiación del inmueble hipotecado

C.P.C.
“Art. 924 (1101). Tampoco será obstáculo para la expropiación la existencia
de hipotecas u otros gravámenes que afecten a la cosa expropiada; sin
perjuicio de los derechos que sobre el precio puedan hacer valer los
interesados...”

Es un caso de subrogación real

EFECTOS DE LA HIPOTECA
DERECHOS DEL CONSTITUYENTE
1) Tiene facultad para enajenar o hipotecar la finca hipotecada, no obstante
cualquiera estipulación en contrario
“Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”.
Prohíbe la cláusula de no enajenar (artículos 10, 1466 y 1682).

Razones
a) La enajenación no perjudica al acreedor hipotecario, porque tiene
derecho de persecución (art.2428).
b) Una nueva hipoteca tampoco perjudica al acreedor hipotecario
porque tiene derecho de preferencia de pago (art.2477.3)

¿Puede el constituyente de la hipoteca constituir, con posterioridad a la

misma, otros derechos reales de goce sobre la cosa?
Como un usufructo, uso, habitación o servidumbres activas.
La ley no regula expresamente el conflicto que pudiera suscitarse entre el
acreedor hipotecario anterior y los titulares de estos derechos reales de goce,
a diferencia del conflicto con los arrendatarios (art.1962).
Evidentemente la constitución convencional de estos derechos posterior al
embargo del bien hipotecado adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito
(art.1464 N° 3).
El problema se complica si tales derechos se constituyen por sentencia judicial
(art.11 de la Ley 14.908; 147 y 1337, regla 10ª del CC).
O si se constituyen convencionalmente antes del embargo.
En general, la doctrina estima que ello es posible porque el art.2515 usa la
expresión enajenación en sentido amplio y por aplicación del argumento a
fortiori.
Pero tales derechos serían inoponibles al acreedor hipotecario, porque su
constitución sí lo perjudica Se usa también de argumento el art.2416.

2) En cuanto a las facultades de uso y goce, como el constituyente conserva la

tenencia del inmueble, mantiene estas facultades, pero no puede ejercitarlas en
forma que perjudiquen al acreedor hipotecario (art.2427)
El acreedor goza de la llamada “acción de mejoramiento de la hipoteca”:
“Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser
suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se
mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad
equivalente, y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato
de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las
providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada”.
En relación con el art.2391, 2349 y 1496.

DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Tiene dos acciones:
a) Una acción real derivada de la hipoteca (art. 891 y 583)
b) Una acción personal emanada de la obligación principal que es
garantizada
 Si el inmueble está en poder del deudor personal, ambas acciones se
confunden, pero sólo si dirige su derecho sobre la cosa hipotecada en su
favor, gozará de preferencia, porque la hipoteca es especial (art.2425):
“Art. 2425. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción
personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le
han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de
preferencia que corresponde a la primera.”
Si el inmueble se encuentra en manos de un tercero (art.2414.2), ambas
acciones se distinguen claramente:
El acreedor hipotecario dirige contra el deudor principal la acción personal;
y la acción real contra el tercero, pudiendo ejercer ambas simultáneamente:
“Art. 2414.2. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la
seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el
dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella”.

Concretamente el acreedor hipotecario tiene tres derechos que se

complementan para hacer efectiva la hipoteca:
a) Derecho de venta (art.2424 en relación con el art.2397)
b) Derecho de persecución (art.2428)
c) Derecho de preferencia (art.2477)

DERECHO DE VENTA
El acreedor hipotecario tiene derecho a pedir que la cosa se venda en
pública subasta:
“Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”.
“Art. 2397.1. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le
pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le
adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación
alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación
principal por otros medios”.
En relación con el artículo 499 del CPC.
En cuanto a la forma de realización, se aplican las reglas generales del
juicio ejecutivo (artículos 485 a 489 del CPC).
La acción se ejercerá contra el deudor principal conjuntamente con la
acción personal conforme a las reglas del juicio ordinario o del juicio
ejecutivo, según corresponda.

DERECHO DE PERSECUCIÓN

Tiene lugar cuando la finca hipotecada se encuentra en poder de un tercero

que no es deudor personal.
“Art. 2428.1. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya
adquirido.”

Tercer poseedor
En general, es aquel que es dueño del inmueble gravado con hipoteca y que no
se ha obligado personalmente al pago de la deuda.

Se encuentra en esta situación

1) El que adquiere la finca hipotecada con el gravamen hipotecario:
“Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca
constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen,
no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente
obligados”.
2) El que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena sin
obligarse personalmente:
“Art. 2414.2. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la
seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el
dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella”.
“Art. 2430.1. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se
entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado”.

Acción de desposeimiento
La acción hipotecaria, cuando se dirige contra el tercer poseedor, se denomina
acción de desposeimiento, cuyo ejercicio requiere de ciertos trámites previos
(Título XVIII, Libro III del CPC, arts 758 y ss).
El acreedor debe pedir al juez que se notifique al poseedor señalándole un
plazo de 10 días para que pague la deuda o abandone la finca hipotecada,
debiendo tenerse presente que el tercer poseedor reconvenido no goza de
beneficio de excusión (arts 2429.1 y 2430).
Actitudes que puede adoptar el tercer poseedor reconvenido:
a) Pagar la deuda: se extingue la obligación y la hipoteca y se produce
una subrogación legal (arts 1610 N° 3, 2429.2 y 2430.2)
b) Abandonar la finca hipotecada en el plazo de 10 días (arts 2426 y
2429, inciso final): se pone a disposición del juzgado para proceder a
su subasta, conforme a las reglas del CPC.
 Pero no abandona el dominio: si el producto excede el monto de la
deuda y gastos, el saldo es del tercer poseedor.
Además, tiene derecho a ser indemnizado, pero no hay subrogación
porque no hay pago.
c) Puede que no pague ni abandone: en este caso tiene lugar la acción de
desposeimiento cuyo objeto es privar al tercer poseedor de la posesión
de la finca para ponerla a disposición del tribunal a fin de que se
subaste.
Esta acción se somete a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo,
según sea la calidad del título en que se funde.
En principio siempre habrá título ejecutivo (porque hay escritura pública),
pero pueden faltar otros requisitos de la acción ejecutiva (por ejemplo, que la
deuda no sea líquida).
Requisitos para que no tenga lugar el derecho de persecución
“Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya
adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya
adquirido la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la
subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los
acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales
serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero”.
Los requisitos son:
a) Que la venta se haga en pública subasta ordenada por el juez;
b) Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios (notificación
personal);
c) Que entre la citación y la subasta medie un plazo igual al término de
emplazamiento (artículos 258 y 259 del CPC);
El precio del remate debe consignarse a la orden del juez y éste ordenará la
cancelación de la inscripción hipotecaria.
Derechos que concede al acreedor hipotecario de grado preferente el artículo
492 del CPC:
“Art. 492 (514). Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue
una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los
acreedores de grado preferente citados conforme al artículo 2428 del Código
Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según
sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus
créditos no estén devengados. No diciendo nada, en el término del
emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la
subasta...”.
Los acreedores de grado preferente pueden optar por:
a) Pagarse de sus créditos con el precio de la subasta; o
b) Conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus
créditos no estén devengados, es decir, que no sean exigibles. Si lo
son, sólo pueden pagarse.
Si nada dicen, dentro del término de emplazamiento, se entiende que optan
por pagarse sobre el precio de la subasta.
Cumpliéndose los requisitos del artículo 2428, puede ocurrir:
1) Si todos los acreedores logran ser pagados no hay problema alguno y
la hipoteca se extingue.
 2) Si ello no sucede, se produce “la purga de las hipotecas”, es decir, la
caducidad de los derechos de los acreedores hipotecarios que no
alcanzaron a pagarse en todo o parte de sus créditos sobre el precio de
la subasta.

Consecuencias de la no citación de los acreedores hipotecarios

NO HAY NULIDAD DE LA SUBASTA.

Pero el acreedor no citado conserva su derecho de hacer efectiva la hipoteca

(art.2428.1), es decir, no se produce a su respecto la “purga de la hipoteca”.

En este caso adquiere importancia la subrogación del artículo 1610 N° 2.

DERECHO DE PREFERENCIA
“Art. 2470.1. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la
hipoteca”.
“Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.
A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos
acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les
pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas
a otras en el orden de su inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en
él”.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
Por vía consecuencial
“Art.2434.1: La hipoteca se extingue junto con la obligación principal”.

Por vía principal

Se produce de acuerdo a los modos generales de extinción de las obligaciones
y por las causas especiales del artículo 2434, que son aplicación de reglas
generales
Art.2434.2.3 y 4
“Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o
por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se
tome razón al margen de la inscripción respectiva.”

Por la resolución del derecho del constituyente

“Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho
eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las
condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo
exprese”.
Por el evento de la condición resolutoria o la llegada del plazo
“Art. 2413.1. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde
o hasta cierto día”.
Por la cancelación
Cuando la ley habla de cancelación, se refiere a la renuncia del acreedor
hipotecario a su derecho.
La renuncia debe por escritura pública, y anotarse al margen de la inscripción
hipotecaria.

Fuera de los modos que indica el artículo 2434:

Por confusión

Por aplicación del artículo 2406.2.

“Art. 2406.2. Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada
pasa al acreedor por cualquier título”.

Debe tenerse en cuenta el artículo 1610 N° 2

Por expropiación

Art.924 del CPC

Por la purga de la hipoteca

Art.2428
En cuanto a la nulidad de la hipoteca
“Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y
después se valida por el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la
hipoteca será siempre la fecha de la inscripción”.
Extinguida la hipoteca por cualquier causa, debe procederse a la cancelación
de la inscripción hipotecaria

LIBERACIÓN Y POSPOSICION DE LA HIPOTECA

Hay liberación de la hipoteca cuando el acreedor alza la hipoteca sobre parte
del inmueble dejándola vigente en el resto.
La posposición de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario
preferente o más preferente consiente en que uno de grado posterior pase a
tener preferencia sobre su hipoteca.
Debe hacerse por escritura pública y anotarse al margen de ambas
inscripciones.