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28/11/24, 19:08 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.
, mayo 2015
CAPITULO V. De la adopción y otras formas de protección de menores [Arts. 172 a 180]

§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO VII. De las relaciones paterno-filiales [Arts. 154 a 180]
CAPITULO V
De la adopción y otras formas de protección de
menores
Rúbrica modificado por art. 2 de Ley núm. 21/1987, de 11 noviembre
Reestructurado por art. 2 de Ley núm. 21/1987, de 11 noviembre
Sección 1ª
De la guarda y acogimiento de menores
Rúbrica modificado por art. 2 de Ley núm. 21/1987, de 11 noviembre
Reestructurado por art. 2 de Ley núm. 21/1987, de 11 noviembre
Artículo 172.
1. Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté

encomendada la protección de los menores constate que un menor se
encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la
tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias
para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su
caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa
que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se
notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al
menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere
mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo
máximo de cuarenta y ocho horas. La información será clara,
comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron
lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión
adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez.
Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta
información se facilitará de forma presencial.
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28/11/24, 19:08 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed., mayo 2015
Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a

causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los
deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los
menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral
o material.
La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la

suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante,
serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los
progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés
de éste.
La Entidad Pública y el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere,

la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela.
2. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución

administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los
progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan
suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que,
conforme al mismo apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar
a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la
declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las
circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en
condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela.
Igualmente, durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que

se adopten respecto a la protección del menor.
Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a

solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la
protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la
Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las
circunstancias que dieron lugar a la declaración de situación de
desamparo.
En todo caso, transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal

estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública.
Durante ese plazo de dos años, la Entidad Pública, ponderando la

situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá
adoptar cualquier medida de protección, incluida la propuesta de
adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva
de retorno a la familia de origen.
3. La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de

persona o entidad interesada, podrá revocar la declaración de situación
de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que
se entienda que es lo más adecuado para su interés. Dicha decisión se
notificará al Ministerio Fiscal.
4. En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la

Entidad Pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante
resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal,
procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para
identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso,
la situación real de desamparo.
Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el

cual deberá procederse, en su caso, a la declaración de la situación de
desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la promoción de la
medida de protección procedente. Si existieran personas que, por sus
relaciones con el menor o por otras circunstancias, pudieran asumir la
tutela en interés de éste, se promoverá el nombramiento de tutor
conforme a las reglas ordinarias.
Cuando hubiera transcurrido el plazo señalado y no se hubiera

formalizado la tutela o adoptado otra resolución, el Ministerio Fiscal
promoverá las acciones procedentes para asegurar la adopción de la
medida de protección más adecuada del menor por parte de la Entidad
Pública.
5. La Entidad Pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores

declarados en situación de desamparo cuando constate, mediante los
correspondientes informes, la desaparición de las causas que motivaron
su asunción, por alguno de los supuestos previstos en los artículos 276 y
277.1, y cuando compruebe fehacientemente alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro país.
b) Que el menor se encuentra en el territorio de otra comunidad

autónoma, en cuyo caso se procederá al traslado del expediente de
protección y cuya Entidad Pública hubiere dictado resolución sobre
declaración de situación de desamparo y asumido su tutela o medida de
protección correspondiente, o entendiere que ya no es necesario adoptar
medidas de protección a tenor de la situación del menor.
c) Que hayan transcurrido doce meses desde que el menor abandonó

voluntariamente el centro de protección, encontrándose en paradero
desconocido.
La guarda provisional cesará por las mismas causas que la tutela.
Ap. 5 modificado por disp. final 2.4 de Ley Orgánica núm. 8/2021, de 4 junio
Modificado por art. 2.13 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio
Doctrina-comentario
I. Introducción. El art. 172 debe ser examinado en su conjunto y en conexión con la

larguísima lista de disposiciones autonómicas que desarrollan la L 21/87. Debe ponerse en
relación también con la normativa de la patria potestad, del matrimonio, de la tutela y del RC.
El art. 172 determina una actuación administrativa de las entidades públicas que en el
respectivo territorio tengan encomendada la protección de menores y que puede concretarse
en medidas muy variadas. Clasificadas según la intensidad de la actuación, serán:
1. «Reinserción del menor en su propia familia» (art. 172.4). Las disposiciones autonómicas
hablan de apoyo a la familia. Es la medida más respetuosa con el menor y con su familia.
Puede hacerse técnica o económicamente.
2. Asunción temporal de la guarda (art. 172.2). Exige distinguir entre titularidad y ejercicio de
la patria potestad. La guarda no priva de la titularidad, pero sí del ejercicio de algunos
deberes (personales). El ejercicio lo asume la entidad y lo encomienda a familias de acogida,
personas acogedoras o a casas o establecimientos de internamiento.
3. Tutela legal (art. 172.1). Es la intervención más enérgica. Sólo puede adoptarse cuando
sean insuficientes las anteriores. Si realmente es una tutela significa privación de la
titularidad de la patria potestad.
La entidad pública ante la falta de asistencia moral y material puede adoptar diversas
medidas. Ejemplo: la «enfermedad» (art. 172.2), que posibilita la guarda, puede remediarse
con un apoyo económico a la familia.
II. Consideraciones críticas. 1. Falta de coordinación entre el art. 172.1 y otras figuras del
CC y demás leyes civiles. Se introduce una tutela cuya regulación se hace en otro tít. (el X)
del mismo CC, lo que significa defectuosa colocación sistemática del precepto dentro del
sistema (Pillado, RDP 1987, p. 447). Otra crítica es que la tutela se constituye siempre por
la autoridad judicial (art. 231), mientras que el 172.1 no hace intervenir para nada a la
autoridad judicial, ya que surge cuando se da una situación «de hecho». Está también
descoordinado con los preceptos de la patria potestad (art. 170 CC) que exigen sentencia
para la privación de la potestad (y no se diga que esta tutela es compatible con la patria
potestad, ya que ambas instituciones están reguladas en relación de subsidiariedad e
incompatibilidad (por la compatibilidad Informe, 1988, p. 224; igual que el texto Ruiz-Rico
Ruiz, AC 1988, p. 65). Está descoordinado, por último, con los preceptos del RC, pues no se
adivina el procedimiento para que llegue a los libros del Registro (cfr. art. 23 LRC).
2. Es necesaria una resolución administrativa que compruebe el desamparo y acuerde la

tutela, pues a pesar de la letra del 172.1, parece evidente que la entidad tendrá que producir
algún acto administrativo que constituya (quizá declare) la tutela; pero esto va contra lo
dispuesto en la LOPJ que en el art. 22 dice que «en el orden civil, los Juzgados y Tribunales
españoles serán competentes: 3.º… en materias de incapacitación y de medidas de
protección de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados …» y el 8.º: «Los
Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa»
(igual que el 106.1 CE). La administrativización de esta tutela conculca la CE (arts. 106.1 y
39.1 y 4 CE) y va en contra de lo dispuesto en la LOPJ. No obstante, hay una larguísima lista
de disposiciones autonómicas de diverso rango que desarrollan la tutela de los menores
desamparados.
III. El desamparo. 1. El concepto de desamparo es indeterminado porque el menor cae en él

a consecuencia de una situación fáctica. El desamparo es el antiguo abandono (Ruiz-Rico
Ruiz, AC 1988, p. 62: «abandono y desamparo guardan semejanzas entre sí por lo que sería
admisible acudir a él para resolver dudas y oscuridades»), aunque éste tenía la tacha de
culpabilidad de quien abandonaba; pero requería resolución judicial y transcurso de un cierto
lapso de tiempo. Hay que esperar que las entidades serán prudentes y sólo intervendrán de
la manera enérgica en que pueden hacerlo cuando las circunstancias de los menores sean
graves. La letra del precepto dice que los menores desamparados están bajo tutela y que el
desamparo se produce «de hecho»; entendido a la letra lleva el absurdo de que la entidad
puede ser tutora sin saberlo (Ruiz-Rico Rico, AC 1988, p. 60).
2. Lo importante para que haya desamparo es que el menor se encuentre privado de la

necesaria asistencia moral o material. Porque la guarda puede incumplirse, pero no quedar
los menores desamparados, como ha sucedido en casos resueltos por STS 3-XII-46
(desamparo por la madre desheredada, pero cuidado por el padre) y 28-II-47 (indignidad
sucesoria del padre, pero cuidado por la madre).
3. Los supuestos de quién puede desamparar son muy numerosos: los titulares de la patria
potestad (tanto padres naturales como adoptivos) y los tutores; los acogedores que tienen las
obligaciones del 173.1 CC; la propia entidad pública; el defensor judicial (arts. 299 y 302 CC);
el guardador de hecho (art. 303 CC); el delegado paterno (Ruiz-Rico Ruiz, AC 1988, p. 62).
4. Hay que distinguir:
A) Incumplimiento o inadecuado ejercicio de los deberes de protección de ámbito personal

(arts. 154, 269 y 173.1 CC). No se incluyen los patrimoniales, porque el 172.1 CC dice que
los deberes que no se cumplen o que se ejercen inadecuadamente son los establecidos para
la guarda de los menores, que serán: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y
educarlos.
B) Cuando resulte imposible ejercitar los deberes de guarda, lo que les ocurrirá a los
incapaces (hay que atender a la sentencia; art. 210 CC; pero no es necesaria la declaración
judicial de la incapacidad; lo decisivo es que el menor se encuentre privado de la necesaria
asistencia moral o material), los ausentes, los que sufran enfermedades físicas o psíquicas
que pueden generar comportamientos u omisiones que hagan necesaria la intervención de la
entidad, la necesidad económica y el intenso déficit socio-cultural.
La privación de la necesaria asistencia moral o material lleva a consideraciones como la de

que la intervención debe producirse siempre que estén mal o desviadamente guardados,
pero la tutela sólo se actuará cuando se hallen privados (sentido de totalidad) de lo necesario
(aquello sin lo que la persona del menor en sus aspectos morales y materiales pueda quedar
comprometida en su desarrollo).
5. En punto a quién aprecia el desamparo, el CC dice que es la «entidad pública». La disp.

ad. 1.ª señala que son los «organismos del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las
Entidades locales». Cabe que sean asociaciones o fundaciones privadas siempre que tengan
por finalidad la protección de menores, que sean habilitadas por las Comunidades
Autónomas y que dispongan de medios materiales y humanos para desarrollar sus
funciones; si cumplen esto pueden ser reconocidas como colaboradoras quedando
sometidas a las directrices, inspección y control de las entidades que las habiliten (las
disposiciones autonómicas atribuyen esta competencia a las Comunidades Autónomas). La
falta de control judicial previo provoca problemas, pero no impide, que, una vez comunicado
al MF, éste dé cuenta al Juez para que a posteriori se controle, por el procedimiento que
corresponda, la oportunidad de la medida remediadora de la carencia (control judicial a
posteriori; Valladares, PJ 1988, p. 35) que, si reviste gravedad provocará la privación de la
patria potestad. Lo difícil es precisar cuál sea ese procedimiento, pero deberá terminar con
una «autorización judicial» como la del 211 CC para el internamiento de un presunto incapaz,
o con una sentencia del art. 170 CC.
IV. La guarda. Tienen que solicitarla «quienes tengan potestad sobre el menor» y puede
basarse en circunstancias de los guardadores (art. 172.2 CC: «enfermedad») o de los
menores (art. 154 CC). En este caso son competentes los Juzgados de Menores si han
incurrido en conductas tipificadas como delito o falta (art. 97 LOPJ). Deja abierto el artículo
un amplio margen al decir «U otras circunstancias graves». No se requiere solicitud «cuando

así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda» (art. 172.2 CC). Si la
solicitud es atendida, puede ir acompañada de instrucciones en relación con la educación o
señalando que no se dé al menor en acogimiento (que puede convertirse en adopción:
pérdida de la patria potestad) o imponiendo un plazo. Si los solicitantes son los padres, no
pierden la patria potestad, sólo encargan el ejercicio de alguna facultad a la entidad. Ruiz-
Rico (AC 1988, p. 73) se inclina por considerar la solicitud, relación jurídica cuasi-negocial.
En apoyo de esta afirmación se puede argumentar que el acogimiento cesa a petición del
tutor o de los padres (173.3.3.º); ello refuerza que se puedan establecer requisitos en la
solicitud; si no se atendiera a los padres o al tutor, recuperarían al menor (sobre la negativa a
devolver al menor v. Ruiz-Rico Ruiz, AC 1988, p. 77). Los solicitantes son los señalados
antes (v. infra III.3). Es de menor trascendencia que la tutela pero está más precisado cómo
se establece. La guarda requiere, en casos, acuerdo judicial y la tutela se produce «de
hecho».
V. El acogimiento. El lugar apropiado para el pleno desarrollo de la personalidad del menor

es una familia (el asilismo, aun con abundancia de medios materiales y personales deja una
huella en el menor más profunda que la que deja una familia, aunque no sea modélica).
Viene siendo usado como etapa previa para la adopción, lo que estimo conveniente, sobre
todo si los acogidos, posibles adoptandos futuros no son infantes, y es de interés para ellos y
para los acogedores (adoptantes futuros) una etapa de adaptación, que puede ser reversible
(cfr. art. 176.2.3.ª CC). El comentario más amplio del acogimiento se hará en el artículo
siguiente.
VI. Principio de integración familiar. Está en el art. 172.4 CC, pero no es propiamente una
norma jurídica, sino más bien una declaración de intenciones; «Se procurará». Todo lo que
menciona el 172.4 CC está íntimamente conectado con las posibles medidas que la entidad
puede adoptar y de las que se ha hecho mención anteriormente. La tutela es provisional (art.
239 II CC), la guarda es temporal («durante el tiempo necesario»; 172.2 CC) y el acogimiento
también puede cesar como dispone el 173; todo esto, junto al seguimiento que de estas
situaciones tiene que hacer la entidad y comunicarlo al MF, hace que la entidad y el propio
MF deban intentar la reintegración del menor en su propia familia y el no separar a los
hermanos si para los menores resulta beneficioso.
Ignacio Serrano García
Artículo 172 bis.
1. Cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves y

transitorias debidamente acreditadas, no puedan cuidar al menor, podrán
solicitar de la Entidad Pública que ésta asuma su guarda durante el
tiempo necesario, que no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo
de cuidado temporal del menor, salvo que el interés superior del menor
aconseje, excepcionalmente, la prórroga de las medidas. Transcurrido el
plazo o la prórroga, en su caso, el menor deberá regresar con sus
progenitores o tutores o, si no se dan las circunstancias adecuadas para
ello, ser declarado en situación legal de desamparo.
La entrega voluntaria de la guarda se hará por escrito dejando constancia

de que los progenitores o tutores han sido informados de las
responsabilidades que siguen manteniendo respecto del menor, así como
de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Entidad Pública
garantizándose, en particular a los menores con discapacidad, la
continuidad de los apoyos especializados que vinieran recibiendo o la

adopción de otros más adecuados a sus necesidades.
La resolución administrativa sobre las asunción de la guarda por la

Entidad Pública, así como sobre cualquier variación posterior de su forma
de ejercicio, será fundamentada y comunicada a los progenitores o
tutores y al Ministerio Fiscal.
2. Asimismo, la Entidad Pública asumirá la guarda cuando así lo acuerde

el Juez en los casos en que legalmente proceda, adoptando la medida de
protección correspondiente.
Añadido por art. 2.14 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio
A r t í c u l o 1 7 2 t e r.
1. La guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo

éste posible o conveniente para el interés del menor, mediante el
acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizará por la
persona o personas que determine la Entidad Pública. El acogimiento
residencial se ejercerá por el Director o responsable del centro donde esté
acogido el menor, conforme a los términos establecidos en la legislación
de protección de menores.
No podrán ser acogedores los que no puedan ser tutores de acuerdo con
lo previsto en la ley.
La resolución de la Entidad Pública en la que se formalice por escrito la

medida de guarda se notificará a los progenitores o tutores que no
estuvieran privados de la patria potestad o tutela, así como al Ministerio
Fiscal.
2. Se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea

contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia y que la
guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para
que permanezcan unidos. La situación del menor en relación con su
familia de origen, tanto en lo que se refiere a su guarda como al régimen
de visitas y otras formas de comunicación, será revisada, al menos cada
seis meses.
3. La Entidad Pública podrá acordar, en relación con el menor en acogida

familiar o residencial, cuando sea conveniente a su interés, estancias,
salidas de fines de semana o de vacaciones con familias o con
instituciones dedicadas a estas funciones. A tal efecto sólo se
seleccionará a personas o instituciones adecuadas a las necesidades del
menor. Dichas medidas deberán ser acordadas una vez haya sido oído el
menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de
doce años.
La delegación de guarda para estancias, salidas de fin de semana o

vacaciones contendrá los términos de la misma y la información que fuera
necesaria para asegurar el bienestar del menor, en especial de todas las
medidas restrictivas que haya establecido la Entidad Pública o el Juez.
Dicha medida será comunicada a los progenitores o tutores, siempre que
no hayan sido privados del ejercicio de la patria potestad o removidos del
ejercicio de la tutela, así como a los acogedores. Se preservarán los datos
de estos guardadores cuando resulte conveniente para el interés del
menor o concurra justa causa.
4. En los casos de declaración de situación de desamparo o de asunción

de la guarda por resolución administrativa o judicial, podrá establecerse
por la Entidad Pública la cantidad que deben abonar los progenitores o
tutores para contribuir, en concepto de alimentos y en función de sus
posibilidades, a los gastos derivados del cuidado y atención del menor,
así como los derivados de la responsabilidad civil que pudiera imputarse a
los menores por actos realizados por los mismos.
Añadido por art. 2.15 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio
Artículo 173.
1. El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la

vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él,
tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación
integral en un entorno afectivo. En el caso de menor con discapacidad,
deberá continuar con los apoyos especializados que viniera recibiendo o
adoptar otros más adecuados a sus necesidades.
2. El acogimiento requerirá el consentimiento de los acogedores y del

menor acogido si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera
mayor de doce años.
3. Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor y la

persona o personas a quien hubiere sido confiado la guarda en
acogimiento familiar, aquél, el acogedor, el Ministerio Fiscal, los
progenitores o tutor que no estuvieran privados de la patria potestad o de
la tutela o cualquier persona interesada podrán solicitar a la Entidad
Pública la remoción de la guarda.
4. El acogimiento familiar del menor cesará:
a) Por resolución judicial.
b) Por resolución de la Entidad Pública, de oficio o a propuesta del

Ministerio Fiscal, de los progenitores, tutores, acogedores o del propio
menor si tuviera suficiente madurez, cuando se considere necesario para
salvaguardar el interés del mismo, oídos los acogedores, el menor, sus
progenitores o tutor.
c) Por la muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores

del menor.
d) Por la mayoría de edad del menor.
5. Todas las actuaciones de formalización y cesación del acogimiento se

practicarán con la obligada reserva.
Doctrina-comentario
I. Concepto. Es instrumento legal de protección de menores, privados temporal o

permanente de un ambiente familiar idóneo, con contenido jurídico de carácter
esencialmente temporal, y que se lleva a cabo mediante la inserción y plena participación de
dicho menor en la familia del acogedor, reuniendo las notas de temporalidad y revocabilidad,
pudiendo desembocar en una situación definitiva e irrevocable de plena integración familiar,
llamada adopción (Feliú, Comentarios, pp. 55-56).
Puede destacarse que se establece en favor del menor; es esencialmente temporal (el límite
máximo es la mayoría de edad); es revocable (aunque razonablemente la revocación debe
estar justificada, los términos del 173.3.2.º son tajantes: para cesar basta «comunicación»);
es de inserción familiar asimilado a la patria potestad y a la tutela, pero sólo en su aspecto
personal, ya que los acogedores carecen de potestades de orden patrimonial (Ruiz-Rico
Ruiz, AC 1988, p. 146; Feliú, Comentarios, p. 72). Puede ser retribuido; la retribución correrá
a cargo de la entidad si la formalización del mismo es administrativa y la fijará el Juez si es
judicial. Si el menor tiene patrimonio suficiente pueden utilizarse analógicamente las normas
para la retribución del tutor (art. 274 CC) (V. Feliú, Comentarios, p. 74).
II. Capacidad. Por parte del acogedor puede serlo una persona sola, una pareja no casada
(disp. ad. 3.ª L 21/87) o un matrimonio. La ley sólo dice: en 172.3, «persona o personas»; en
173.1, «quien le recibe»; en 173.2, «las personas que reciben al menor»; en 173.3.2.º, «las
personas que lo tienen acogido». Podría incluso pensarse en varias personas dedicadas a
recibir en acogimiento, más cuando éste puede ser remunerado. No se requiere especial
capacidad para ser acogedor, aunque como indica el precepto que tiene que prestar
consentimiento parece evidente que debe tener capacidad de obrar e idoneidad para la tarea
que va a desempeñar (velar por el menor, tenerlo en su compañía,…). No hay prohibiciones.
Para ser acogido, debe tratarse de un menor. Parece que debe estar desatendido, pero no se
requiere que esté desamparado ya que el 173.2 dice: «tenga o no la tutela», lo que indica
que puede estar desamparado o tener asumida sólo la guarda temporal (art. 172.2 CC). No
se prevé el acogimiento de mayores, pero no puede descartarse (Arce, RGLJ 1987, p. 752;
Feliú, Comentarios, pp. 60-62). Si de la guarda solicitada por quienes tienen potestad sobre
el menor hemos mantenido que es relación cuasi-negocial, con mayor motivo hemos de
considerar el acogimiento como un negocio de carácter familiar que, además, puede
desembocar en una adopción.
III. Constitución. Hay dos formas de constituirlo: una primera administrativa y otra judicial.
La constitución administrativa del acogimiento sólo exige que se formalice «por escrito» y
que se expresen los consentimientos que luego se dirán. No son iguales todos los
consentimientos. El de la entidad y el de los acogedores son imprescindibles ya que el del
menor, si tiene menos de doce años, no se requiere, y el de los padres puede obviarse en
algunos casos. El consentimiento de la entidad tiene que estar debidamente fundado en la
idoneidad de las personas a las que se va a entregar el menor. La entidad tiene que controlar
los acogimientos, interviniendo en el negocio con funciones públicas derivadas de su

condición protectora de menores.
La segunda forma de constituir el acogimiento es la judicial y es para el caso de que los

padres o tutores del menor se opongan al acogimiento pretendido por la entidad o no
comparezcan en el expediente («escrito»; cfr. art. 173.2) y cuando promueva su constitución
el MF (art. 1828 LEC). El MF, dice el art. 174 CC, tiene que ser notificado inmediatamente de
todos los ingresos de menores y le incumbe la superior vigilancia de la tutela, el acogimiento
o guarda. El EOMF dice que le corresponde «promover la constitución de los organismos
tutelares, que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por
objeto la protección y defensa de menores y desvalidos» (art. 3.º 7). El que el expediente sea
promovido por el MF no quita protagonismo a la entidad, ya que el Juez tiene que recabar el
consentimiento de la entidad aunque no sea promotora del expediente (art. 1828 II LEC). El
MF propone y el Juez decide o, como dice, en otros párrafos el 1828 LEC constituye el
acogimiento, teniendo siempre en cuenta el superior interés del menor. La decisión judicial no
es mera homologación de que se han cumplido los requisitos legales, sino que tiene que
examinar el fondo del asunto y resolver lo conveniente en beneficio del menor. La forma de la
resolución es la de auto.
IV. Consentimientos. Para acoger a menores desamparados o a menores cuya guarda

temporal ha asumido la entidad pública se precisa «el consentimiento de la entidad pública,
tenga o no la tutela de las personas que reciban al menor y de éste si tuviera doce años
cumplidos» (art. 173.2 CC). También será necesario que consientan cuando fueran
conocidos, los padres que no estuvieran privados de la patria potestad, o el tutor. Hay una
variante de este consentimiento en el art. 1828 LEC porque al consentimiento de los padres
que no estén privados de la patria potestad añade la LEC «o suspendido su ejercicio»; y otra
novedad también significativa es que a estos padres privados de la patria potestad o cuyo
ejercicio tienen suspendido dice que hay que «oírles». Quiero matizar que tienen que ser
padres que tengan reconocida jurídicamente su condición de tales; no hay que oír, ni mucho
menos tienen que consentir, los padres biológicos, cuya paternidad no está acreditada. No
hay, sin embargo, absoluta falta de armonía en ambos textos legales, ya que en la LEC se
regula el acogimiento que requiere intervención judicial, que es «si se opusieran al mismo o
no comparecieran, …sólo podrá ser acordado por el Juez, en interés del menor, conforme a
los trámites de la LEC» (art. 173.2).
Haciendo un paralelismo con lo que ocurre en la adopción, el consentimiento de la entidad y

del acogedor/es son indispensables, pero mientras el de la entidad debe ir dirigido
simplemente al control de la idoneidad de los acogedores, el de éstos es un consentimiento
de Derecho privado, voluntario y personalísimo. Está mucho más toscamente regulado este
consentimiento que en el caso de adopción; si las personas acogedoras son varias no se
matiza si puede acoger una de ellas con el consentimiento de la otra (cónyuge).
El consentimiento del menor, mayor de doce años, también es básico y no se puede obviar.
La edad indicada hace referencia a una estimación del legislador de que al alcanzarla se
obtiene capacidad de entender y querer. Si no alcanza dicha edad, puede pensarse que debe
ser oído si es capaz de expresar una opinión. El consentimiento del menor es previo al de la
entidad, que sólo se pronunciará resolviendo favorablemente cuando se hayan reunido en el
expediente todos los consentimientos requeridos.
La opinión de los padres o tutores no privados de la potestad debe ser escuchada en todo
caso, salvo que no quieran comparecer en el expediente (administrativo o judicial). Pero tiene
diferente valor según que el acogimiento sea administrativo o judicial. Si es administrativo
tienen que consentir, mientras que si es judicial tienen que ser oídos, porque no han querido
consentir ante la entidad. Por tanto en el trámite administrativo tiene mucha mayor fuerza,
porque la entidad no puede formalizar el acogimiento ante la oposición de los padres, y debe,
https://proview-thomsonreuters-com.eu1.proxy.openathens.net/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fcodigos%2F155280766%2Fv1.7&titl… 10/13
si pretende seguir adelante con el acogimiento, promover ante el Juez procedimiento de

jurisdicción voluntaria, en el que los padres sólo tienen que ser oídos.
V. Procedimiento. Está regulado de alguna forma el acogimiento judicial, pero el

acogimiento administrativo no está descrito en su procedimiento ni en el CC ni en la LEC,
limitándose el CC a decir que se formalizará por escrito. Es claro que deberá abrirse un
expediente, que viene regulado con algún detalle en disposiciones autonómicas. Las
actuaciones han de practicarse con la conveniente reserva (arts. 173.4 CC y 1826 LEC).
Deben quedar acreditadas las circunstancias relativas a idoneidad de los acogedores. Está
previsto que quepa anotación en el RC (art. 154.3 RRC).
VI. Extinción. Tres supuestos contempla el 173.3: la resolución judicial, la decisión

comunicada a la entidad de las personas que lo tienen acogido y la petición del tutor o de los
padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía. Contrasta esta facilidad para
hacer cesar el acogimiento con las formalidades para su constitución. Sólo quiero hacer el
comentario de la sorpresa que produce el que en el núm. 2.º se diga que el acogimiento cesa
«por decisión… previa comunicación»; es claro que deben entregarlo a la entidad.
Artículo 173 bis.
1. El acogimiento familiar podrá tener lugar en la propia familia extensa

del menor o en familia ajena, pudiendo en este último caso ser
especializado.
2. El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades

atendiendo a su duración y objetivos:
a) Acogimiento familiar de urgencia, principalmente para menores de seis

años, que tendrá una duración no superior a seis meses, en tanto se
decide la medida de protección familiar que corresponda.
b) Acogimiento familiar temporal, que tendrá carácter transitorio, bien

porque de la situación del menor se prevea la reintegración de éste en su
propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que
revista un carácter más estable como el acogimiento familiar permanente
o la adopción. Este acogimiento tendrá una duración máxima de dos
años, salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga de la
medida por la previsible e inmediata reintegración familiar, o la adopción
de otra medida de protección definitiva.
c) Acogimiento familiar permanente, que se constituirá bien al finalizar el

plazo de dos años de acogimiento temporal por no ser posible la
reintegración familiar, o bien directamente en casos de menores con
necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su
familia así lo aconsejen. La Entidad Pública podrá solicitar del Juez que
atribuya a los acogedores permanentes aquellas facultades de la tutela
que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo, en todo
caso, al interés superior del menor.

Artículo 174.
1. Incumbe al Ministerio Fiscal la superior vigilancia de la tutela,

acogimiento o guarda de los menores a que se refiere esta sección.
2. A tal fin, la Entidad Pública le dará noticia inmediata de los nuevos

ingresos de menores y le remitirá copia de las resoluciones
administrativas de formalización de la constitución, variación y cesación
de las tutelas, guardas y acogimientos. Igualmente le dará cuenta de
cualquier novedad de interés en las circunstancias del menor.
El Ministerio Fiscal habrá de comprobar, al menos semestralmente, la

situación del menor y promoverá ante la Entidad Pública o el Juez, según
proceda, las medidas de protección que estime necesarias.
3. La vigilancia del Ministerio Fiscal no eximirá a la Entidad Pública de su

responsabilidad para con el menor y de su obligación de poner en
conocimiento del Ministerio Fiscal las anomalías que observe.
4. Para el cumplimiento de la función de la superior vigilancia de la tutela,

acogimiento o guarda de los menores, cuando sea necesario, podrá el
Ministerio Fiscal recabar la elaboración de informes por parte de los
servicios correspondientes de las Administraciones Públicas competentes.
A estos efectos, los servicios correspondientes de las Administraciones

Públicas competentes atenderán las solicitudes de información remitidas
por el Ministerio Fiscal en el curso de las investigaciones tendentes a
determinar la situación de riesgo o desamparo en la que pudiera
encontrarse un menor.
Doctrina-comentario
I. Vigilancia del Fiscal. Las figuras que contempla la L 21/87 en la Sec. 1.ª del Cap. V del
Tít. VIII del Lib. I están sometidas a la vigilancia del Fiscal, que por lo que hace referencia a
la tutela y a la guarda suple la anterior vigilancia judicial. La ausencia de vigilancia judicial y
el protagonismo de la Administración merecen, sin duda, censuras. Las razones que se han
esgrimido para encomendar a los Fiscales esta misión, son la existencia de un Pr. de Ley de
menores en el que los Fiscales tendrían mayor protagonismo y que debe descargarse a los
jueces de tareas, dada la enorme carga que soportan (Ruiz-Rico Ruiz, AC 1988, p. 80).
Esta vigilancia queda explicitada en el apdo. 2 del art. 174 al decir que la entidad pública le
dará noticia inmediata de los nuevos ingresos y le remitirá copia de los escritos de
formalización de los acogimientos. El Fiscal comprobará, al menos semestralmente, la
situación del menor y promoverá ante el Juez las medidas de protección que estime
convenientes. Sorprende de este apdo. el que no se comunique al Fiscal la situación de
desamparo que, como hemos señalado, debe ser apreciada por la entidad. El desamparo se
produce «de hecho»; esto no requiere mayor argumentación; un menor o está atendido o se
encuentra privado de la necesaria asistencia y está desamparado. Pero con independencia
de que el desamparo se produzca en la realidad de la vida, la entidad tendrá que apreciarlo
para adoptar las medidas más convenientes para el menor. El art. 174.2 sólo prevé que se
notifiquen los nuevos ingresos y que se remita copia de la formalización de los acogimientos.
Puede quedar sustraída a la superior vigilancia del Fiscal aquella situación de un menor
desamparado, comprobada por la entidad, pero respecto de la cual no se haya producido
aún un ingreso en establecimiento adecuado o una entrega en guarda o en acogimiento. Y es
extremadamente conveniente que el Fiscal conozca estas situaciones, porque en la práctica
existen con penosa frecuencia menores que no son aceptados por casas o establecimientos
de internamiento y menos aún son aceptados por familias para su guarda o acogimiento. La
entidad, por sí misma, poco puede hacer en estos casos, pero la intervención del MF y la
decisión judicial son mucho más eficaces para remediar esta situación.
Se puede obviar la crítica anterior con lo que dispone el apdo. 1 del art. 174 al determinar
que el Fiscal tiene la vigilancia de la tutela. Esta tutela para que pueda vigilarse tiene que ser
conocida por el Fiscal; por ello la entidad, apreciado el desamparo y asumida la tutela,
pondrá en conocimiento del Fiscal estas actuaciones, y ello aunque no lo diga el apdo. 2 del
art. 174.
II. Responsabilidad de la entidad. Se establece, por último, una responsabilidad de la

entidad para con el menor, que no queda suprimida por la vigilancia del Fiscal. La
responsabilidad tampoco cesa por el hecho de dar al menor en guarda o en acogimiento o
por ser internado en casa o establecimiento adecuados. La cuestión se complica porque en
algunas de estas situaciones no pierden los padres la patria potestad, ni los tutores tampoco
la potestad que la ley les encomienda. Habría, por tanto, que delimitar cuáles son estas
responsabilidades. No parece que en el ámbito personal padres y tutores sean responsables
por actos de los menores que causen daños de los incluidos en los arts. 1902 y 1903 CC,
porque el 1903, modificado por la L 11/81, nos dice que los padres son responsables de los
daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda, y añade que los tutores lo
son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad
y habitan en su compañía. Por tanto padres y tutores, una vez que han sido apartados de las
potestades de guarda de los menores, no son responsables. Pueden serlo en la faceta
patrimonial, porque ésta no se asume ni por la entidad, ni por los guardadores ni por los
acogedores (Yzquierdo, DJ 1984, p. 169 y Rogel, Guarda, p. 135 se inclinan por una
interpretación restrictiva del art. 1903). La reforma de 1981 en lo que respecta al art. 1903 II
debería haber incluido la responsabilidad de los guardadores y acogedores; se habría
evitado, además, el problema de cómo configurar la responsabilidad de la entidad, aunque
no tenga al menor en su compañía sino confiado a un guardador o dado en acogimiento. Me
inclino a pensar que es una responsabilidad basada en la culpa in eligendo. Pero no se debe
descartar que tenga también culpa in vigilando, a pesar de las reiteradas manifestaciones del
precepto de que la vigilancia es incumbencia del Fiscal. El inciso final del art. 174.3 de que
tiene obligación de poner en conocimiento del Fiscal las anomalías que observe lleva a
estimar que tiene también responsabilidad por culpa in vigilando.

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28/11/24, 19:08 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.

CAPITULO V. De la adopción y otras formas de protección de menores [Arts. 172 a 180]

Reestructurado por art. 2 de Ley núm. 21/1987, de 11 noviembre

Rúbrica modificado por art. 2 de Ley núm. 21/1987, de 11 noviembre

Reestructurado por art. 2 de Ley núm. 21/1987, de 11 noviembre

1. Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté

Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a

La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la

La Entidad Pública y el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere,

2. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución

Igualmente, durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que

Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a

En todo caso, transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal

Durante ese plazo de dos años, la Entidad Pública, ponderando la

3. La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de

4. En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la

Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el

Cuando hubiera transcurrido el plazo señalado y no se hubiera

5. La Entidad Pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores

a) Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro país.

b) Que el menor se encuentra en el territorio de otra comunidad

c) Que hayan transcurrido doce meses desde que el menor abandonó

La guarda provisional cesará por las mismas causas que la tutela.

Modificado por art. 2.13 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

I. Introducción. El art. 172 debe ser examinado en su conjunto y en conexión con la

2. Es necesaria una resolución administrativa que compruebe el desamparo y acuerde la

III. El desamparo. 1. El concepto de desamparo es indeterminado porque el menor cae en él

2. Lo importante para que haya desamparo es que el menor se encuentre privado de la

4. Hay que distinguir:

A) Incumplimiento o inadecuado ejercicio de los deberes de protección de ámbito personal

La privación de la necesaria asistencia moral o material lleva a consideraciones como la de

5. En punto a quién aprecia el desamparo, el CC dice que es la «entidad pública». La disp.

un amplio margen al decir «U otras circunstancias graves». No se requiere solicitud «cuando

V. El acogimiento. El lugar apropiado para el pleno desarrollo de la personalidad del menor

Ignacio Serrano García

Artículo 172 bis.

1. Cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves y

La entrega voluntaria de la guarda se hará por escrito dejando constancia

continuidad de los apoyos especializados que vinieran recibiendo o la

La resolución administrativa sobre las asunción de la guarda por la

2. Asimismo, la Entidad Pública asumirá la guarda cuando así lo acuerde

Añadido por art. 2.14 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

1. La guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo

La resolución de la Entidad Pública en la que se formalice por escrito la

2. Se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea

3. La Entidad Pública podrá acordar, en relación con el menor en acogida

La delegación de guarda para estancias, salidas de fin de semana o

4. En los casos de declaración de situación de desamparo o de asunción

Añadido por art. 2.15 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

1. El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la

2. El acogimiento requerirá el consentimiento de los acogedores y del

3. Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor y la

4. El acogimiento familiar del menor cesará:

a) Por resolución judicial.

b) Por resolución de la Entidad Pública, de oficio o a propuesta del

c) Por la muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores

d) Por la mayoría de edad del menor.

5. Todas las actuaciones de formalización y cesación del acogimiento se

Modificado por art. 2.16 de Ley núm. 26/2015, de 28 julio

I. Concepto. Es instrumento legal de protección de menores, privados temporal o