RAPPEL

Acte de commerce par accessoire subjectif → met en cause un commerçant. Acte accompli par un
commerçant, peu importe que l’autre partie soit commerçant ou pas. Acte qui se rattache à l’activité
commerciale principale (actes civils mais accessoires d’un acte de commerce principal)

Acte de commerce par accessoire objectif → acte considéré comme commercial même si la
personne n’est pas commerçante (lettres de changes, société commerciale…)

TD n°5 – Le fonds de commerce – Correction

Cas pratique :

faits : commerçant qui tient une pizzeria. Il a eu envie de céder son bail à une personne pour le prix
de 140 000€. Il lui a proposé de lui vendre tout le matériel pour 60 000€. Et lui donner de main en
main un chiffre de 40 000€ en raison du chiffre d’affaires très bons de ces dernières années.

Fonds de commerce → ensemble de moyens matériels (marchandises, bail commercial, licence…)

affectés par un commerçant à une exploitation en vue de satisfaire une clientèle. On y retrouve les
éléments corporels et incorporels. Le prix de vente d’un fonds de commerce est fixé sur les
éléments corporels et incorporels. Le fonds de commerce est quelque chose de louable etc.
Le fonds de commerce c’est une universalité de faits, c’est-à-dire qu’on va avoir à la fois de l’actif
et du passif (des dettes). Lorsqu’on vend un fonds de commerce on vend juste l’actif. Ne fais pas
parti du fonds de commerce tout ce qui est bien immobilier.

Derrière l’idée de clientèle il y a une idée de pérennité et d’ensemble de personnes. Ce sont des
personnes disposées à avoir des relations contractuelles avec le commerçant.
Pour prouver existence d’une clientèle : réelle & certaine, c’est-à-dire une clientèle qui n’est pas
hypothétique. Une clientèle commerciale c’est une clientèle qui liée à une activité commerciale,
artisanale ou libérale. Elle doit résulter d’actes de commerce.
Une clientèle personnelle ça veut dire qu’elle résulte des qualités personnelles du commerçant et
elle ne peut pas résulter du travail d’un autre.

- Arrêt du 4 décembre 2013 : deux époux mariés sous le régime de la communauté. L’épouse avait
obtenu une autorisation d’officine de pharmacie avant le mariage. Ce fonds n’a été ouvert qu’après
le mariage. Acte notarié le 27 mai 66 et mari décédé le 27 décembre 2005. bien propre lui
appartenant d’après la femme et donc pas à être intégré dans l’actif de la communauté. Pour la CA
ça doit être intégré dans la communauté.
Pourvoi formé par la femme. Rien de spécifique sur son moyen.
Problème de droit : a t-on une clientèle dès l’autorisation administrative ou dès l’ouverture du fonds
de commerce ? Est-ce que la clientèle résulte de l’autorisation administrative ?
A priori après l’autorisation on ne peut pas forcément parler de clientèle. Même si on sait qu’il y en
aura sûrement une. Clientèle ne serait apparue qu’après l’ouverture du fonds, c’est-à-dire après le
mariage. Une clientèle simplement hypothétique n’est pas admise pour reconnaître l’existence d’un
fonds de commerce.

- Arrêt du 27 février 1973 : question sur les stations services sur les airs d’autoroutes. On est sur de
la location-gérance. Dans la location gérance on est juste gérant, pas propriété. LA lg c’est un
contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce le met à dispostion d’un géant qui va
l’exploiter à ses risques & périls. En principe seul un propriétaire peut bénéficier des baux
commerciaux, et donc le locataire-gérant n’est pas titulaire d’un bail commercial sauf s’il prouve
qu’il a lui même développé une location qui lui est propre. Donc il pourra demander l’application
des baux commerciaux.
Société pétrolière qui a confié par un contrat de location-gérance l’exploitation d’une station
service. Le location-gérance l’exploitait à ses risques & périls et celui qui l’a aménagé c’est la
compagnie pétrolière. Mais cette dernière n’a jamais exploité le fonds puis que la station service est
neuve. La compagnie pétrolière ne l’a pas exploité pendant deux ans avant de mettre en location-
gérance. Il faut essayer de déterminer si le fonds de commerce existe vraiment au moment de la
mise en location-gérance. Est-ce qu’il y a vraiment une clientèle réelle et certaine au moment de
l’ouverture de la station service ?
- si oui, c’est bien un contrat de location-gérance
- si non, il peut bénéficier du statut du baux commerciaux
La jurisprudence a toujours affirmé qu’une clientèle simplement virtuelle et hypothétique ne
permettait pas de déterminer l’existence d’un fonds de commerce.
La CC explique que la clientèle préexistait déjà à l’ouverture, peu important la personnalité du
gérant. On ne peut pas considérer avoir développé un fonds de commerce et donc on peut pas
bénéficier du statut des baux commerciaux. Les risques sont pris par Total, pas par le locataire-
gérant.

→ faire référence à ces arrêts là pour la clientèle réelle & certaine dans des cas pratiques.

Caractère propre (retenir toute l’évolution de la jsp pour le cas pratique)

- Arrêt du 24 avril 1970 (buvette des champs de course)

→ clientèle propre, élément le + important d’un fonds de commerce.
On a considéré que la buvette n’avait pas de clientèle propre puisque c’était celle de la société qui
organisait la course. La société autorisait la personne qui exploitait la buvette de servir les gens à
condition de verser une redevance. c’était une activité limitée car elle ne pouvait être là que dans le
champs de course et aux horaires des courses.

- Arrêt du 27 novembre 1991

→ notion de prépondérance. Si on prouve clientèle propre ça montre qu’on a un bail commercial.
→ clientèle propre mais elle doit être prépondérante
→ commerçant qui faisait une vente de poisson devant un supermarhcé et sa clientèle propre était
inférieure à celle que lui offrait le supermarché. Pas de clientèle personnelle pour le poissonnier.

- Arrêt du 4 novembre 1992

→ pas de clientèle propre car pas prépondérante par rapport à la clientèle de l’hôtel.

- Arrêt du 19 mars 2003

→ critère de prépondérance est abandonné.
→ CC a retenu que le commerce contenait une clientèle propre et qu’il n’y avait pas besoin de
regarder si elle était prépondérante par rapport à celle qui prenait la remontée mécanique.

- Arrêt du 5 février 2003

→ ajout d’un autre critère : la gestion autonome.
→ la CC décide que la société titulaire d’un emplacement dans un centre commercial ne pouvait pas
bénéficier du statut des baux commerciaux puisqu’elle était soumise à l’ouverture du centre
commerciale, que c’était la société du centre commercial qui gérait les prix etc. Le commerçant
était contraint de respecter les modalités prévues par le centre commerciale. Pas de fonds de
commerce pour la CC.
- Arrêt du 1er octobre 2003
→ terrasse d’un café ouvert aux passant à la rue et que pas aux clients du café. Tous les éléments de
confections étaient fournis par le café et donc il n’avait aucune autonomie de gestion et qu’il
dépendait totalement du café.
→ csq pas de clientèle propre, donc pas de fonds de commerce & par conséquence par le droit au
statut des baux commerciaux.

- Arrêt du 19 janvier 2005

→ principe retenu : nouveau critère, statut des baux commerciaux peut être refusé si l’exploitant est
soumis à des contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité. Magasin intégré dans
un hôtel mais accessible à une clientèle autre que celle de l’hôtel.
→ contraintes imposées par l’hôtel au commerçant n’entravaient pas le libre-exercice de son hôtel.

Retour au cas pratique

1)
→ local loué à la SEPCS (à proximité d’un musée)
→ port très développé
→ contrat de partenariat avec la société Mazzola. En vertu de ce contrat la société de Mazzola offre
un certain nombre de service à M.Fellini. Si on considère que c’est en fait un contrat de franchise,
est-ce que M.Fellini aurait quand même une clientèle personnelle ? Il développe une clientèle local
et on a une clientèle nationale du fait de la marque du franchiseur.
→ sur le contrat de location on pourrait avoir un doute par rapport aux contraintes. Statut des baux
commerciaux c’est un statut d’OP et donc qu’on prouve clientèle personnelle etc. on peut bénéficier
de ce statut. A priori la clientèle personnelle ne fait pas trop de doute et en l’espèce on aurait un
fonds de commerce, peu importe la qualification donnée au contrat.
La clientèle est propre, locale et indépendante de la marque du franchiseur. Si on a une clientèle on
a donc un fonds de commerce. Et on doit requalifier le contrat en contrat de cession de commerce..

Article 1201 du Code civil « Lorsque les parties ont conclu un contrat apparent, qui dissimule un
contrat occulte, ce dernier, appelé aussi contre-lettre, produit effet entre les parties. Il n’est pas
opposable aux tiers, qui peuvent néanmoins s’en prévaloir »
Effet seulement entre les parties, pas opposables aux tiers mais ces derniers peuvent s’en prévaloir.
Article 1202 alinéa 2 du Code civil, exception. « Est nulle toute contre-lettre ayant pour but de
dissimuler une partie du prix, lorsqu’elle porte sur une vente d’immeubles, une cession de fonds de
commerce ou de clientèle, une cession d’un à un bail, ou le bénéfice d’une promesse de bail portant
sur ou partie d’un immeuble et tout ou partie de la soulte d’un échange ou d’un partage
comprenant des biens immeubles, un fonds de commerce ou une clientèle.»
Le prix de vente doit être enregistré auprès du trésor public. Ce sont des actes qui se font enregistrés
puisqu’on doit un droit de 1 à 5 % au trésor public. Ici 5 % échappe au trésor public sur 40 000€. Le
risque ici est que l’acquéreur peut se prévaloir de ce dessous de table et donc demander un prix
beaucoup plus faible.

La vente d’un fonds de commerce est longue :

- compromis de fonds de commerce sous conditions suspensives d’un emprunt etc.
- une fois fait obligation de contrat de vente définitive
- le prix va être séquestré, c’est-à-dire que le vendeur ne va pas repartir avec son chèque. Règle
spécifique sur la publicité qui engendre derrière des droits d’oppositions pour les créanciers. Donc
si vendeur introuvable acquéreur peut être amené à payer deux fois ! Dès lors que les oppositions
sont reçues ont doit faire un listing, pour quel montant, vérifier les dettes etc.
- une fois délai d’opposition terminé on peut enfin remettre l’argent au vendeur (au bout de 5 mois).
(L.141-12 et s. du CDC.)
- Enregistrer au trésor public. La vente va être publiée ensuite pour ouvrir le délai d’opposition aux
créanciers. La publication est faite en principe à la charge de l’acquéreur, elle doit être faite dans les
15 jours dans un journal d’annonce légale et dans le BODACC.
C’est la publication au BODACC qui entraîne l’écoulement d’opposition des créanciers. Si on
enregistre pas l’acte = nullité de la publication.
Le délai de 10 jours c’est le délai d’opposition aux créanciers. C’est le paiement du prix qui est
opposable.
Le prix qu’on estime dans un acte de vente doit être sincère. Nullité de la contre-lettre quand on
dissimule le prix (1202 du code civil). L’acheteur peut se prévaloir de la nullité dans ce cas. Seul
l’acte apparent va primer. On doit restituer le prix si ça ne va pas.

2)

on doit appliquer le droit de la vente du code civil et le CDC qui pose des règles particulières : vente
bien réalisée + assurer la protection des créanciers du vendeur
Dans les faits on impose un écrit. Obligations de mettre certaines mentions au titre de l’article
L.141-1 : origine de propriété, état des inscriptions sur le fonds c’est-à-dire regarder si les
créanciers ont des privilèges, chiffres d’affaires et résultats d’exploitations des trois dernières
années, mention du bail. Si on oublie une de ces mentions, L.141-1 al.2 nous dit que l’omission des
énonciations obligatoires peut sur la demande de l’acheteur entraver la nullité. C’est une nullité
relative, c’est-à-dire que seul l’acheteur peut la demander et elle est facultative pour le juge qui peut
choisir de mentionner que des dommages-intérêts.
- L.141-3 : l’acheteur peut demander soit la restitution du prix contre la remise du fonds de
commerce, soit diminuer le prix.
Peut pas demander la nullité de la vente sauf s’il agit sur les vices du consentement du code civil.
Ce qui est important c’est le délai pour le faire.
1 an suivant la prise de possession pour agir. / inexactitude
Mentionner tous les éléments corporels qui vont être cédés. Doit aussi faire un point sur toutes les
marchandises. Les marchandises en principe sont ajoutées en plus, elle ne font pas parties de la
vente du fonds (chèque fait à part). On ajoute pas de TVA sur les marchandises.

Aussi céder le ralliement de la clientèle, transférer les licences de débit de boissons (15j avant la
vente du fonds).
Le fonds de commerce c’est une universalité de faits donc on ne cède pas de dettes et par
conséquent les contrats. Par contre l’article 1216 du code civil dit que le cédant peut confier sa
qualité de cocontractant s’il a l’accord pour la reprise du contrat.

Seuls contrats qui se transfèrent ce sont les contrats de travail (L.1224-1 du code de travail). En
l’espèce M.Fellini doit faire attention à son contrat de partenariat.
Il doit aussi informer les salariés de la vente du fonds dans un délai de 2 mois. Sanction financière si
on ne le fait pas. On a pas d’obligation de le vendre à un salarié… Loi assez fragile.

La commune a un droit de préemption et peut le racheter mais cela arrive très lentement. Obligation
de les interroger sur ce droit de préemption.
Point sur les conventions d’utilisations du domaine public :

Occupation temporaire du domaine public accordé personnellement par la commune Quand on a

une obligation personnelle il faut demander une nouvelle autorisation (L.2123-3). Il peut la
demander par anticipation à l’achat du fonds et si on lui refuse il peut ne pas acheter le fonds.
Controverse entre le CE et le CC. Pour le CE vous ne pouvez pas avoir l’existence d’un FDC si on
utilise le domaine public. Pour la CC si.
- Arrêt du 28 mai 2013 : le FDC peut être exploité sur le domaine public dès lors qu’on a une
clientèle propre. On ne peut pas envisager un bail commercial si c’est seulement temporaire comme
autorisation.
La jurisprudence administrative exclue la conclusion de baux commerciaux sur le temporaire.
loi du 18 juin 2014 : législateur admet qu’il peut exister un FDC sur le domaine public.

Le CE est venu répondre à cette question dans un arrêt du 24 novembre 2014. Société avait conclu
un contrat pour l’exploitation d’un restaurant dans une gare qui relevait du domaine public. Elle a
ensuite cédé cela et inclus le droit au bail. La société s’est vue refuser cela et c’était posée la
question de l’indemnisation et de la qualification du contrat. Le CE a rappelé que la conclusion d’un
contrat sur le domaine public est exclu et engage la responsabilité du loueur.
Le CE va juger ensuite que la résiliation ouvre à l’occupant un droit à réparation du préjudice subi
qui doit être apprécié comme si cet occupant avait l’autorisation d’exploiter sur le domaine public.
C’est la première fois que le CE fait un lien avec l’indemnisation avec celle en compensation
d’utilisation du domaine public. Cet arrêt là confirme les autres jsp qu’il a rendu selon les
caractéristiques d’un FDC. Il ajoute que les dispositions de la loi de 2014 ne sont pas rétroactives et
ne s’applique qu’au lendemain de sa publication au bulletin officiel.
Depuis la loi de 2014 : un fonds de commerce peut bien être exploité sur le FDC sous réserve de
dire qu’il y a une clientèle propre. Article 2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes
publiques.
Difficulté sur le droit du bail commercial si c’est une occupation temporaire…

- Arrêt du 4 octobre 2005

Vente d’un FDC en 1996. Le vendeur s’est fait payer du prix. Lorsque vous n’avez pas été payé
vous prenez une garantie comme ça vous avez des actions sur le FDC.
Là congé sans réponse. En juillet 98 le vendeur a assigné le bailleur.
CA a rejeté toutes les demandes du vendeur. Pourvoi par la société Les Cousins. Pour le pourvoi la
CA s’est trompée et aurait du rechercher s’il y avait encore ou non une clientèle dans le FDC et si la
réouverture de ce dernier pouvait faire renaître la clientèle.
CC rejette. Fermé pendant plusieurs mois. Laissé à l’abandon, propriétaire a pas dit qu’il voulait
continuer = Clientèle a par csq disparu.
Pas de lien de causalité entre l’atteinte du droit du bailleur et le préjudice qu’il a invoqué. Arrêt sur
la cessation d’activité.

- Arrêt du 18 février 2004

cessation temporaire n’entraîne pas en elle-même la cessation de la clientèle. Le FDC restait apte à
s’assurer une clientèle saisonnière qui attirait un certain nombre de touristes. CA a bien qualifié
l’existence d’une clientèle réelle et certaine et pas seulement potentielle.

- Arrêt du 26 janvier 1993

La clientèle malgré l’arrêt du fonctionnement de l’hôtel restaurant avait substitué malgré cette
reconstruction et qu’elle avait bien un FDC.