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Sul Global. 3 (1): 127-136 [2022]

O ativismo judicial e o lawfare: diferenças conceituais

Gisele Ricobom
Professora Associada do Instituto de Relações Internacionais e Defesa (IRID/UFRJ). Doutora em
Direitos Humanos e Desenvolvimento pela Universidade Pablo de Olavide, mestrado em Direito pela
Universidade Federal de Santa Catarina, na área de concentração de Relações Internacionais. Possui
Graduação em Direito pela Universidade Federal do Paraná.

A decisão do Supremo Tribunal reconhecer o ativismo legiferante do

Federal que proibiu a contratação de Supremo? Ou assistiria razão ao
parentes em cargos de confiança nos ministro Lewandowski que afirmara
três poderes, conforme a súmula 13 do em seu voto que o STF não pode
nepotismo, tem sido citada com um interpretar a lei com a intenção de
exemplo histórico de ativismo judicial. inserir conteúdos, sob pena de usurpar
Na decisão por unanimidade, o poder legislativo?
entenderam os ministros que a O casamento homoafetivo,
inexistência de vedação expressa por tido como um avanço inequívoco na
lei não impediria a observância dos garantia da diversidade e dos direitos
princípios da moralidade e LGBTIQ, também foi objeto de Ação
impessoalidade, previsto no artigo 37 Declaratória de Inconstitucionalidade
da Constituição Federal. Estaria, nesse nº 4277. Embora o Legislativo não
caso, o STF extrapolando sua tenha regulamentado, não obstante a
competência constitucional para se existência de projetos de lei nesse
transformar em verdadeiro legislador? sentido, entendeu o STF que o não
Outra decisão polêmica e referencial reconhecimento do matrimônio viola o
foi a descriminalização do aborto de princípio da igualdade previsto na
fetos anencéfalos, em sede de Ação Constituição. O então Ministro Joaquin
Declaratória de Preceito Fundamental Barbosa, em seu voto, disse que o
– ADPF nº 54. Como a legislação penal direito não acompanhou as mudanças
não excetua a regra da anencefalia sociais. Estaria o STF atualizando o
para o crime do aborto, decidiu o STF direito frente a omissão do legislativo?
reconhecer o direito de escolha da Os três casos citados expressam o
mulher, sem necessidade de ativismo judicial característico do
autorização judicial para a interrupção constitucionalismo democrático, pois
da gravidez. O então ministro e compete ao Judiciário o exercício do
presidente da Corte Cesar Peluso em poder contramajoritário, uma vez que
voto contrário, dizia ser decisão que as denominadas “minorias” também
extrapolava a previsão legal. Teria esperam ver reconhecidas a necessária
razão o ministro presidente em proteção diferenciada do direito
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Estatal. Nesse sentido, o controle de totalmente falido, estaria criando novo

constitucionalidade é importante direito ou passando a interferir na
mecanismo de contenção da opressão política partidária de forma a buscar
da maioria para a tutela dos direitos resultados eleitorais favoráveis ao
fundamentais previsto na Carta espectro político da maioria dos
Constitucional. ministros, dado que a presunção da
Não é difícil imaginar que um inocência em questão se referia a um
legislativo de perfil mais conservador presidente com alta popularidade
quando não se omita no eleitoral?
reconhecimento de direitos dos O problema é complexo e não
movimentos sociais, passe a legislar se resume na defesa da tripartição e
contra o direito das mulheres, dos independência dos poderes ou à
negros, dos índios, da população defesa intransigente da soberania
LGBTIQ, contra o estado laico, como característica do poder
retirando garantias dos trabalhadores representativo, em sentido clássico. Há
e de grupos vulneráveis ou ainda variados aspectos que resultam da
criminalizando as lutas por tensão entre direito e política e da
reivindicação de direitos, o que aliás forma como as democracias evoluíram,
tem ocorrido nos últimos anos no com consequências peculiares nos
Brasil. Nesse caso, espera-se que o países latino-americanos.
controle de constitucionalidade O termo ativismo judicial
pautado na tutela dos direitos certamente ganhou contornos
fundamentais possa respaldar a negativos especialmente em razão das
manutenção do pacto democrático, decisões penais que refletiram
cujo sentido de existência é a proteção diretamente em agentes do Executivo
dos direitos humanos, origem e razão e Legislativo ou resultaram na
de ser dos Estados modernos. formação de opinião pública
Mas façamos o exercício desfavorável a determinados partidos
contrário. E se a própria Corte ou políticos, mas é certo que não
Constitucional interpreta o direito em podemos abdicar da tutela
violação às normas de direitos contramajoritaria de proteção dos
fundamentais? Seguiríamos, nesse direitos fundamentais para ficar a
caso, falando favoravelmente ao mercê da vontade da maioria.
ativismo judicial ou passaríamos a Em outros termos, não podemos
condená-lo, referindo-se ao termo declinar de democracia constitucional
pejorativamente? ainda que apresente limites e
Quando o STF vota contra a fragilidades abundantes.
presunção de inocência e reforça a É necessário, portanto,
cultura punitivista seletiva para compreender até que ponto a
colapsar um sistema prisional já ingerência do judiciário excede a
função contramajoritária de forma a
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violar os pilares do estado democrático representativos, primando pela ideia

de direito. de separação de poderes, num
É o que pretendo abordar. primeiro momento. No século XIX,
Para tanto farei uma contextualização houve a consolidação da tripartição de
necessária do ativismo judicial, para poderes, com atuação dos juízes como
depois analisar como a guerra jurídica “boca da lei”, preservando a
levou ao ressurgimento do estado neutralidade e assegurando a
autoritário no Brasil contemporâneo. preponderância do legislativo e
executivo nas recentes democracias
1. Judiciário como guardião das liberais. O judiciário teve papel
promessas não cumpridas subalterno frente aos demais poderes,
com funções reativas e limitadas ao
O protagonismo do poder princípio da legalidade.
judiciário no Brasil é um fenômeno em No século XX ocorre uma
crescente expansão desde o processo alteração significativa da prestação
de redemocratização que inaugurou a jurisdicional que advém da própria
Constituição de 88. A maior transformação do Estado de Bem-Estar
interferência do judiciário nos Social ao longo de todo o século na
processos democráticos não é Europa. Souza Santos; Marques;
fenômeno exclusivamente brasileiro, Pedroso (2021) identificam um
pois é característica inerente ao conjunto de mudanças que
constitucionalismo democrático que se contemplam, num primeiro momento,
consolidou no pós-guerra nos países a predominância do executivo que
ocidentais, mas que só alcançaria os governamentaliza a produção do
países latino-americanos após o fim direito, criando verdadeira explosão
dos regimes ditatoriais, dado que é um legislativa e por consequência a sobre-
fenômeno próprio dos estados juridificação da realidade social,
democráticos cujo pacto pressupõe o colocando fim a unidade e coerência
respeito à competência de cada um do sistema jurídico.
dos três poderes. Explicam os autores que a
As transformações pelas quais ampliação do rol dos direitos humanos
passaram os tribunais no ocidente para os direitos sociais, econômicos e
também apresentam diferenças culturais próprios do Estado
conforme a cultura jurídica dominante. Providência fez com que judiciário em
No sistema de tradição jurídica do alguns países assumisse sua cota
commow law há maior autonomia do responsabilidade na consecução da
poder judicial, o que permitiu o melhor justiça social, o que representou o
funcionamento do sistema de freios e ponto de inflexão no ativismo judicial,
contrapesos. Já no civil law, a tradição deflagrando a tensão entre política e
dos juízes foi menos incisiva e justiça já que temas sociais não
subordinada aos órgãos políticos e resolvidos pelos demais poderes
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passaram a ser objetos de demanda programáticas foi um dos temas

judicial. importantes desse período.
O tema dos direitos humanos A necessidade de defender a
é, portanto, fundamental para se força normativa dos direitos sociais é
compreender as transformações do sintomática da crise do Estado de
sistema de justiça. As democracias do Providência no contexto europeu a
pós-guerra alinhadas aos princípios de partir da década de oitenta. Variados
liberdades ocidentais enfrentaram juristas defendiam a necessidade de
reivindicações por ampliação das efetivação dos direitos sociais, os
funções do Estado, pressionadas pelos conceitos de interdependência e
movimentos sociais que reivindicavam indivisibilidade dos direitos humanos
estruturalmente duas mudanças pela passaram a ser bandeira de luta, em
via reformista: reconhecimento de razão sobretudo da pouca eficácia das
direitos sociais que decorreram normas de direitos sociais.
sobretudo da luta sindical; e ampliação No plano internacional, uma
do status de cidadania para os grupos das razões da expansão do poder
majoritários que tinham ficado fora do judicial, como denominam Tate e
âmbito de proteção dos direitos Vallineder (1995), foi movimento pela
individuais dos séculos anteriores, proteção dos direitos humanos que
representados especialmente pelo resultou em tratados importantes na
movimento de mulheres e o década de sessenta que foram
movimento negro, nesse momento. As capilarizando órgãos dentro das
lutas de emancipação social Nações Unidas com competência para
significavam lutas por reconhecimento fiscalizar e receber denúncias em
de direitos, tanto no plano interno procedimentos quase judiciais. Foram
quanto no internacional. sendo constituídos os sistemas
No plano interno, os Estados regionais de direitos humanos, o que
liberais reformados e ampliados possibilitou também a judicialização da
elevaram para o nível constitucional o esfera internacional.
conjunto de programas necessários Em grande parte, a
para a consecução do estado de Bem- judicialização também decorre da
Estar. O conceito de constitucionalismo própria concepção predominante dos
dirigente, do constitucionalista direitos humanos no século XX que
português Canotilho (2017), discutia na reduziram o seu significado
década de oitenta a força vinculante meramente aos seus aspectos formais,
das normas constitucionais que invisibilizando as lutas e as relações de
dispunham sobre as obrigações que o poder que obstaculizam ou impedem
poder legislador deveria cumprir um mundo mais justo. O problema dos
especialmente em relação às políticas direitos humanos era, para Norberto
públicas, para atender aos fins sociais Bobbio (2004), o de implementá-los e
do Estado. A tutela judicial das normas não mais protegê-los, dada a
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amplitude da proteção normativa e sua executivo o mantinha sob controle e

universalidade. tutela. A tradição judicial brasileira é,
Nesse sentido, os direitos por essa razão, autoritária já que
humanos foram reduzidos aos respaldou a existência de um Estado de
processos, a própria concepção se Exceção com aparências de Estado de
formalizou ressignificando sua direito.
natureza jusnaturalista em termos A redemocratização reproduziu
essencialmente jurídicos, entendendo tardiamente alguns problemas
direitos humanos como “direitos a ter semelhantes ao que se passou com a
direitos”, nas palavras de Hannah crise do Estado de Bem-Estar social na
Arendt. É evidente que com tantos Europa. Embora tenha sido inaugurado
direitos a frustração não demoraria a formalmente um constitucionalismo
aparecer. democrático com características
A crise do Estado de bem-estar dirigentes, as primeiras décadas da
social na Europa altera profundamente retomada democrática traduziram-se
a correlação de forças entre os numa democracia delegativa
poderes de Estado, ampliando (O’DONNELL, 2011) com a avanço
fortemente o protagonismo do neoliberal que avassalou a economia,
judiciário. A desigualdade social, a como resultado da globalização.
pobreza, a descrença no sistema Altos índices de pobreza, de
representativo pelas promessas não analfabetismo, desemprego e
cumpridas transforma o judiciário, estagnação econômica como resultado
segundo Antoine Garapon (1999) no de uma política de subserviência ao
“guardião das promessas”, resultado capital estrangeiro e às medidas de
do enfraquecimento do estado, sob austeridade implacáveis com o Estado
pressão do mercado e do de Bem-Estar Social. Ao mesmo tempo,
desmoronamento do homem e da fortaleceram-se as lutas por
sociedade democrática. Segundo o reivindicações de direitos e os
autor, a “justiça é o último refúgio de movimentos sociais. O acesso à justiça
um ideal democrático desencantado”. passou a ser tema recorrente na
década de noventa como fundamento
2. Brasil: quando o ativismo se de respeito aos direitos humanos, face
transforma em lawfare a ausência das políticas estatais e à
crise de representatividade.
Na América Latina, o ativismo judicial O Poder Judiciário cresce em tamanho
seguiu caminho um pouco diverso institucional e importância. A reforma
dado o atraso da chegada do período do judiciário implementada pela
democrático. Os regimes ditatoriais Emenda Constitucional 45 de 2004 é a
impediram não apenas a principal transformação desde a
independência, como a expansão do abertura e fortaleceu o Supremo
poder judiciário, já que o poder Tribunal Federal, especialmente em
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razão da súmula vinculante e da autores “A corrupção é,

repercussão geral. A corte conjuntamente com o crime
constitucional ganhou também mais organizado ligado sobretudo ao tráfico
peso político para, nas palavras de da droga e ao branqueamento de
Gilmar Mendes, garantir a “segurança dinheiro, a grande criminalidade desse
jurídica do investimento estrangeiro no terceiro período e coloca os tribunais
país” (MENDES, 2021), revelando a no centro de um complexo problema
pouca preocupação com os interesses de controle social. (...) A visibilidade
dos brasileiros. É igualmente a partir (do Poder Judiciário), sem deixar de
de 2004 que se fortalece o poder existir no domínio civil, deslocase de
contramajoritário para a proteção de algum modo para o domínio penal.”
direitos fundamentais, como nos casos Foi nesse contexto que se
citados na introdução. deflagrou a Operação Mãos Limpas na
No entanto, as demandas do Itália na década de noventa e que
controle concentrado de inspirou as ações anticorrupção no
constitucionalidade que são Brasil atual. É nesse ponto de inflexão
referenciais para o histórico recente do que devemos compreender a explosão
ativismo no Brasil demandam por do protagonismo judicial no Brasil, que
proteção de direitos individuais e tem servido de modelo para a região
políticos (aborto, LGBTIQ, nepotismo, sul-americana, especialmente na
células tronco) e não de direitos Argentina e Equador com processos
sociais. Isso porque os dez anos mais avançados.
posteriores a Emenda Constitucional É preciso diferenciar, contudo,
45 foram de forte ampliação e ativismo judicial de judicialização da
efetividade do estado providência pela política. A pergunta inicial tinha por
implementação de uma política de objetivo chegar a essa distinção.
governo, do período Lula e Dilma, que Quando a Corte protege
impactaram decisivamente na direitos fundamentais está praticando
implementação dos direitos sociais, a judicialização da política, que decorre
com melhoria de todos os índices de da tensão entre direito e política que é
desenvolvimento. inerente ao sistema de tripartição de
A forte atuação estatal nesse poderes, do poder contramajotirário.
período, o desenvolvimento No entanto, quando a corte
econômico e a ampliação dos direitos constitucional interpreta o direito em
sociais do período do Partido dos violação às normas de direitos
Trabalhadores promoveram a fundamentais estará praticando o
expansão da administração pública e ativismo quando em sua margem da
do orçamento. Souza Santos; Marques; discricionariedade hermenêutica
Pedroso (2021) alertavam para o decidir com argumentos de política, de
mesmo fenômeno na Europa da moral ou outros que não
década de 80, como visto. Segundo os correspondam a competência do
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Judiciário. Portanto, uma das estratégias

Lenio Streck (2017) é a do lawfare é o uso do poder judiciário
referência decisiva nesse aspecto. Para para perseguição política-partidária de
ele “..um juiz ou um tribunal pratica agentes políticos que inviabilizam as
ativismo quando decide a partir de estratégias de poder da elite. O Brasil
argumentos de política, de moral, constituiu um dos casos mais
enfim, quando o direito é substituído emblemáticos de utilização do lawfare
pelas convicções pessoais de cada contra o Partido dos Trabalhadores,
magistrado (ou de um conjunto de tendo como objetivo principal, retirar o
magistrados); já a judicialização é um ex-Presidente Lula do cenário político
fenômeno que exsurge a partir da nacional. Fenômeno que se difundiu e
relação entre os poderes de Estado replicou na América Latina, sempre
(pensemos aqui no deslocamento do contra líderes políticas progressistas e
pólo de tensão dos Poderes Executivo que haviam estabelecidos reformas
e Legislativo em direção da justiça estruturais que resultaram na
constitucional).” minimização da desigualdade social, a
Nesse sentido, o ativismo exemplo do que ocorreu no Equador,
judicial no Brasil se traduz no uso do Bolívia e Argentina nos mesmos
direito penal para interferir no jogo moldes do praticado do Brasil.
democrático, a partir das preferências O direito, sabemos, omite
ideológicas dos magistrados. Assim interesses racistas, classistas e
como na Operação Mãos Limpas, o patriarcais. Falar de juiz independente
combate a corrupção no Brasil utilizou não é falar de juiz técnico,
dos mesmos mecanismos (delações desideologizado, mas sim de um
premiadas, prisões preventivas e força magistrado que é capaz de entender
midiática). Nos dois casos, o que a lógica democrática não é a lógica
protagonismo judicial trouxe do regime, da elite e do capital, e sim
resultados desastrosos para os da defesa dos mais vulneráveis. Esse é
sistemas democráticos desses países. o ativismo contramajoritário que
Na Itália com a eleição de um defendemos.
dos governos mais corruptos da A guerra jurídica no Brasil
história, de Berlusconi e no Brasil com rompeu com a lógica democrática
a tragédia Bolsonaro. justamente pela defesa do
A guerra jurídica, que se conversadorismo, das elites e do
denomina de lawfare, deve ser capital estrangeiro. O juiz “herói” é
compreendida a partir do ativismo apenas o instrumento de uma
judicial. O uso do direito, como engrenagem de poder que retirou do
instrumento da guerra para aniquilar justo jogo democrático o candidato do
determinado grupo político, encontra povo, para depois somar-se como
no Judiciário o seu principal recompensa ao governo que ajudou a
combatente. eleger. O uso do direito foi
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instrumento da elite para, sobretudo,

retirar as garantias sociais construídas
nos últimos anos. Nessa guerra, a
morte não é do inimigo, mas da
própria democracia.

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Resumo Abstract
O artigo apresenta diferenças The article presents conceptual
conceituais entre judicialização da differences between judicialization of
política e ativismo judicial com a politics and judicial activism in order to
finalidade de compreender e understand and contextualize the
contextualizar o fenômeno do lawfare phenomenon of lawfare practiced in
praticado no Brasil comtemporâneo. contemporary Brazil. Therefore, it
Para tanto, questiona as funções do questions the functions of the Judiciary
Poder Judiciário na garantia dos Power in guaranteeing fundamental
direitos fundamentais e no exercício do rights and in the exercise of counter-
poder contramajoritário para majority power to differentiate them
diferenciá-las da prática do lawfare. from the practice of lawfare.

Palavras-chave: lawfare, judicialização Keywords: lawfare; judicialization of

da política; ativismo judicial; Brasil politics; judicial activism; Brazil

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