O Juiz No P Civil Brasileiro

CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DA INICIATIVA
INSTRUTÓRIA DO JUIZ NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO*
EDUARDO HENRIQUE DE OLIVEIRA YOSHIKAWA
1. Poderes instrutórios do juiz no Código de Processo Civil — 2. Poderes instrutórios do juiz:

ideologia e técnica — 3. Iniciativa instrutória do juiz e a busca da verdade — 4. Iniciativa instrutória
do juiz e os ónus das partes — 5. Iniciativa instrutória do juiz e disponibilidade do direito — 6. Ini-
ciativa instrutória do juiz e imparcialidade.
1. PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ NO CÓDIGO DE PRO-

CESSO CIVIL
De acordo com a doutrina hoje dominante, não apenas no Brasil1 como

em outros países2 da mesma tradição jurídica, o juiz já não pode ser um
mero “expectador” do litígio, limitando-se, quanto à questão da prova, a veri-
ficar e avaliar as provas trazidas aos autos pelas partes, segundo era o enten-
dimento clássico3, mas sim o “diretor material do processo”, podendo, destarte,
determinar de ofício as diligências necessárias à apuração dos fatos alegados
* Publicado originalmente na Revista Dialética de Direito Processual n.º 59 (São Paulo, Brasil).
1 Cf. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Julgamento e ónus da prova”. In: Temas de Direito Pro-
cessual: Segunda Série. São Paulo: Saraiva, 1980. pp. 73-82 (o entendimento foi reiterado em
inúmeros trabalhos posteriores do autor); BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes ins-
trutórios do juiz. 2. ed. São Paulo: RT, 1994; GOMES, Sergio Alves. Os poderes do juiz na dire-
ção e instrução do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995; MATTOS, Sérgio Luís Wet-
zel de. Da iniciativa Probatória do juiz no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001;
PUOLI, José Carlos Baptista. Os Poderes do Juiz e as Reformas do Processo Civil. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2002. Evidentemente, isto não significa que não existam divergências
entre as posições de cada um destes (e de outros) autores.
2 Cf. CAPPELLETTI, Mauro. “Iniciativas probatórias del juez y bases prejurídicas de la estructura
del proceso”. In: La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Buenos Aires: EJEA, 1972.
pp. 111-135; MORELLO, Augusto M. La Prueba: Tendencias Modernas. 2. ed. La Plata: Libre-
ria Editora Platense, 2001. pp. 185-202.
3 Cf. LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito Processual Civil Brasileiro. v. I. 2. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1959. pp. 211-212; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de
Direito Processual Civil. v. 2. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 77; SENTIS MELENDO, San-
tiago. “Prejuzgamiento”. In: Estúdios de Derecho Procesal. t. I. Buenos Aires: EJEA, 1967.
p. 259.
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108 Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa
(busca da verdade material), especialmente4 para assegurar a igualdade subs-

tancial das partes no processo (isto é, ajudar a parte mais fraca ou a repre-
sentada por patrono incompetente ou negligente5).
Tal orientação, ainda segundo a corrente doutrinária acima, teria sido
consagrada no artigo 130 do Código de Processo Civil brasileiro, in verbis:
“Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as

provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inú-
teis ou meramente protelatórias”.
No presente estudo, procuraremos tecer algumas considerações a respeito

desta corrente de pensamento6, tanto sob a perspectiva de seus fundamen-
tos ideológicos, como das suas implicações, considerado o nosso modelo de
processo.
4 É o caso de indagar se este não seria o único e verdadeiro objetivo. Pois, se fosse a busca
da verdade (cf. item 3), não deveria o julgador também suprir eventuais falhas da parte mais
forte (v. g., do fornecedor que litiga com o consumidor), que pode ter razão? Até hoje,
porém, não vimos ninguém defender tal possibilidade, muito menos colocá-la em prática.
5 “Descuidos eventuais dos advogados não devem mais ser decisivos na solução final da con-
trovérsia. A vitória não deve ser fruto de pequenas falhas na atividade do adversário, mas
sim da existência do direito ao lado do vencedor” (BARBI, Celso Agrícola. “Os poderes do juiz
e a reforma do Código de Processo Civil”. São Paulo, Revista de Direito Processual Civil, v. 6,
jul./dez. 1962, p. 162). Faltou o ilustre autor esclarecer quando uma “falha” é ou não “pequena”
e como saber quem tem ou não razão antes de proferido o julgamento final, pois do contrá-
rio corre-se o risco de beneficiar justamente a parte que não tem razão. Ademais, o autor e
aqueles que compartilham de tal opinião aparentemente não se dão conta ou menosprezam
o efeito nefasto que esta atitude produz sobre a imparcialidade do juiz e o exercício da Advo-
cacia. A relevação deliberada e sistemática da negligência e imperícia de maus profissionais
(na realidade, não de todos eles, apenas os que defendem a parte mais “fraca”), sob o pre-
texto de não prejudicar seus constituintes, compromete a imparcialidade do juiz: “Também cons-
titui garantia irrenunciável para a imparcialidade e justiça das decisões colocar-se o juiz supra
partes, ao invés de se atribuir funções de tutela do litigante que ele, certa ou erradamente,
julgue pior defendido: semelhante procedimento, de índole paternal, afasta o juiz de sua fun-
ção e pode rebaixá-lo inconscientemente da categoria de ministro imparcial da justiça à de
modesto mediador” (CHRISTOFOLINI, Giovanni. “Poderes da parte e poderes do juiz: instrução
do processo”. In: Processo Oral. Rio de Janeiro: Forense, 1940. p. 180). “O paternalismo judi-
cial entra em conflito com a idéia de imparcialidade e equidistância” (LOPES, Maria Elizabeth
de Castro. O Juiz e o Princípio Dispositivo. São Paulo: RT, 2006. p. 116). Além disso, nivela
por baixo os advogados, como ressaltou o advogado e ex-juiz argentino Adolfo Alvarado Vel-
loso: “De nada vale ser buen abogado para estos jueces justicieros que, en lo que creen su
augusta misión, igualan hacia abajo. Por isto mismo es que el joven abogado no se prepara
adecuadamente: no sólo no le sirve — pues así es como logra la ayuda del juez — sino que,
tragicómicamente, el estúdio conspira contra sus proprios intereses: cuando sea un letrado reco-
nocido y capaz de abogar como Dios manda, el juez tomará partido seguro por el adversa-
rio joven e inexperto, ignorante y chapucero. ¿Se advierte como y cuánto se iguala hacia abajo
y, a la postre, se perjudica a todo el sistema de Justicia?” (“La imparcialidad judicial y el sis-
tema inquisitivo de juzgamiento”. In: MONTERO AROCA, Juan (Coord.). Proceso Civil y Ideolo-
gia. Valencia: Tirant lo blanch, 2006. p. 230).
6 A expressão “iniciativa probatória”, embora compreendida no conceito de “poderes instrutórios”,
de maior abrangência (cf. MIRANDA, Vicente. Poderes do juiz no processo civil brasileiro. São
Paulo: Saraiva, 1993. pp. 208-209), parece ser considerada pela doutrina dominante o seu ele-
mento mais importante.
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Considerações a respeito da iniciativa instrutória do juíz no processo civil brasileiro 109
2. PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ: IDEOLOGIA E TÉCNICA
Inicialmente, entendemos ser oportuno7 examinar se a atribuição ao juiz

de poderes instrutórios resulta de uma opção político-ideológica do legislador
ou se se trata de mera técnica processual, ideologicamente neutra e apta a
ser empregada por processos de diferentes matizes.
Segundo pensamos, a outorga de poderes instrutórios ao juiz, nos mol-
des em que defendida pela doutrina, não é uma técnica processual ideologi-
camente neutra, até porque elas normalmente não o são.
É o que afirmava, por exemplo, Mauro Cappelletti:
“Como se ve, el derecho procesal civil en general, como también

aquel aspecto verdaderamente central del mismo que consiste en la dis-
ciplina de los poderes y deberes del juez y de las partes respecto de los
hechos y de las pruebas, se manifesta así, a los ojos del estudioso que
no quiera “quedarse satisfecho” con la superfície exterior de los fenô-
menos estudiados, no ya como un inerte estático mecanismo inexpresivo
y formal, sino incluso como el espejo más fiel de los que son los movi-
mientos culturales, econômicos, políticos, ideológicos que disputan el
campo en el desarollo de la historia del hombre”8.
E também, mais recentemente, Michele Taruffo:
“La decisión de si todos los poderes de iniciativa de instrucción tengan

que ser otorgados exclusivamente a las partes, o si poderes más amplios
de iniciativa de instrucción puedan o tengan que también ser atribuidos al
juez, deriva de una elección de carácter sustancialmente ideológico”9.
Entre nós encontra-se idêntica posição10.
Como explicou Celso Agrícola Barbi11, a regulamentação dos poderes do

juiz sofre influência de fatores político-filosóficos, técnicos e locais, sendo
7 Ainda que correndo o risco de provocar polêmicas, que podem tanto favorecer quanto preju-
dicar o estudo do tema (em que pese o propósito não seja afirmar que esta ou aquela ideo-
logia é melhor, mas verificar qual se encontra subjacente ao nosso sistema processual).
8 Cf. “Iniciativas probatórias del juez y bases prejurídicas de la estructura del proceso”. In: La
oralidad y las pruebas en el proceso civil. Buenos Aires: EJEA, 1972. pp. 130-131.
9 Cf. “Poderes probatórios de las partes y del juez en Europa”. Ius et Praxis, v. 12, n. 2, 2006,
pp. 95-122. Disponível em: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122006000200005&Ing=es&nrm=iso. Acesso em: 10 ago. 2007.
10 Cf. BARBOSA MOREIRA, José Carlos“Correntes e contracorrentes no processo civil contemporâneo”.
In: Temas de Direito Processual Civil: Nona Série. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 65.
11 Cf. “Os poderes do juiz e a reforma do Código de Processo Civil”. São Paulo, Revista de Direito
Processual Civil, v. 6, jul./dez. 1962, pp. 157-158.
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relevantes nesta oportunidade apenas os dois primeiros. O fator político-

-filosófico consiste na “concepção que o legislador tenha da finalidade do
processo e de sua posição dentro do quadro das funções estatais, o que deve
refletir-se em todo o Código e, de forma acentuada, na determinação dos
poderes do juiz”. Já os fatores técnicos são “os princípios que presidem à
escolha de normas capazes de realizar aquela orientação político-filosófica
escolhida”12, pois, como afirmou Liebman, “anche le regole tecniche hanno
una loro preciza ragione d’essere, almeno in termini di adeguamento dei
mezzi al fine da raggiungere”13.
É o que se espera que ocorra14. O que não significa que o legislador,
inadvertidamente ou não (v. g., numa tentativa de mudança, ainda que par-
cial, da concepção político-filosófica que orienta a jurisdição e o processo), não
possa adotar técnica que não promova ou até mesmo prejudique a sua rea-
lização15. É o caso, entre nós, da ação popular e da ação civil pública, ins-
trumentos de caráter nitidamente democrático surgidos em período ditato-
rial16. Encontrar um leão no interior de uma lanchonete certamente causa
espanto, mas nem por isso o leão deixa de ser leão ou a lanchonete se
transforma em zoológico. Uma coisa não influi na outra.
No caso, a concessão de maiores poderes ao juiz no campo proba-
tório corresponde à concepção de que o objetivo primário da jurisdição é
a atuação do direito objetivo17 e não a tutela do direito subjetivo18. Aquela
12 O autor ressalva que tais princípios não podem implicar “quebra do mais importante dogma
relativo ao juiz, que é o de assegurar sua imparcialidade”, mas aí a questão já é outra: os limi-
tes da validade constitucional do princípio.
13 Cf. “Fondamento del principio dispositivo”. In: Problemi del processo civile. Napoli: Morano,
1962. p. 6.
14 Segundo Moacyr Amaral Santos foi este o caso da reforma processual que deu origem ao
Código de Processo Civil de 1939, na qual o legislador tudo fez, sem dissimulação, para
extrair dos fatores técnicos “princípios consorciáveis com a orientação autoritária do regime ins-
tituído” (“Contra o processo autoritário”. São Paulo, Revista de Direito Processual, v. 1,
jan./jun. 1960, p. 32).
15 Cf. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. “Liberalismo y autoritarismo en el proceso civil”. In: Estudios
de Teoria General e Historia del Proceso (1945-1972). t. II. México: UNAM, 1974. p. 260; MENDONÇA,
Luís Correia de. Cf. “Vírus autoritário e processo civil”. Coimbra, Julgar, n. 1, jan./abr. 2007, p. 78.
16 Cf. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “O neoprivatismo no processo civil”. In: Temas de Direito
Processual Civil: Nona Série. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 89.
17 Entendimento em relação ao qual já manifestamos nossa discordância. Cf. YOSHIKAWA,
Eduardo Henrique de Oliveira. “O público e o privado no processo civil: perplexidades diante
do novo artigo 745-A do Código de Processo Civil”. São Paulo, Revista Dialética de Direito Pro-
cessual, n. 52, jul. 2007, pp. 71-89.
18 No mesmo sentido afirmou Angelo Pieri Sereni que o predomínio do poder de iniciativa e
disposição das partes no processo civil norte-americano decorre da concepção lá existente a
respeito da função do processo e do juiz. Cf. El Proceso Civil en los Estados Unidos. Tra-
dução de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1958. pp. 11-12. E esta concepção,
como procuramos sustentar no artigo acima citado, e ficará claro no item 5 do presente tra-
balho, decorre do direito material envolvido. Donde se conclui que a lei não cria tipos de juí-
zes (espectador, diretor, ditador), mas sim tipos de processos. Cf. SENTIS MELENDO, San-
tiago. “Iniciativa probatória del juez”. In: Estudios de Derecho Procesal. t. I. Buenos Aires: EJEA,
1967. p. 615. Imaginar o contrário é inverter a ordem natural das coisas.
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em que a jurisdição é vista mais como poder do que como serviço

público19.
A essas duas concepções de jurisdição (e consequentemente de pro-
cesso, que é o instrumento de que ela se serva para atingir seus fins) cor-
respondem dois princípios que disciplinam a divisão de poderes, deveres,
ónus, etc. entre as partes e o juiz: o inquisitivo (ou inquisitório) e o disposi-
tivo (ou acusatório). Naquele, o magistrado tem ampla liberdade (na realidade,
o poder-dever) na instauração e desenvolvimento do processo, de modo a atin-
gir o seu resultado final, ainda que sem a colaboração das partes. Neste,
deixa-se às partes “a tarefa ou função de delimitar o âmbito da res in judi-
cium deducta e de estimular a atividade do juiz no processo”20. Predomi-
nando21 o princípio dispositivo, o processo é liberal22; predominando o inqui-
sitivo, autoritário: “um processo é do tipo autoritário, e desse tipo será
consequentemente o juiz, pela predominância do princípio inquisitivo sobre o
dispositivo, da autoridade sobre a liberdade”23. Invocando Calamandrei,
reconhecemos ser “natural que a toda variação de equilíbrio político entre auto-
ridade e liberdade, corresponda, no microcosmos do processo, a uma varia-
ção análoga do ponto de encontro entre os poderes do juiz e os das partes”24.
Para o processualista argentino Adolfo Alvarado Velloso, o inquisitivo e
o dispositivo não seriam princípios, que pudessem ser combinados obtendo-se
19 O problema é “apenas” de perspectiva, vez que a jurisdição é poder e atividade (= serviço

público).
20 Cf. MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. v. II. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1962. p. 116.
21 Como ressaltou Amalia D. Kessler, “the models of adversarial and inquisitorial systems of
justice are precisely that — models to which no actual legal system precisely corresponds,
since all legal systems combine both adversarial and inquisitorial elements” (“Our inquisi-
torial tradition: equity procedure, due process, and the search for an alternative to the
adversarial”. Cornell Law Review, v. 90, 2005, p. 1187). Na prática os modelos não são
puros, fruto da necessidade de evitar que a liberdade degenere em anarquia e a autoridade
em tirania. Cf. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. “Liberalismo y autoritarismo en el pro-
ceso civil”. In: Estudios de Teoria General e Historia del Proceso (1945-1972). t. II. México:
UNAM, 1974. p. 274. O que não significa que não se possa utilizar os adjetivos disposi-
tivo (ou adversarial) e inquisitivo (ou inquisitório) para designar elementos característicos
destes modelos ideais
22 Liberal não é sinônimo de democrático. Nem autoritário é sinônimo de totalitário, pelo que repu-
tamos infundados os argumentos de Taruffo sugerindo que um Estado democrático não poderia
ter um processo civil com traços autoritários. Cf. “Poderes probatórios de las partes y del juez
en Europa”. Ius et Praxis, v. 12, n. 2, 2006, pp. 95-122. Disponível em: http://www.scielo.cl/
/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122006000200005&Ing=es&nrm=iso. Acesso em:
10 ago. 2007.
23 Cf. SANTOS, Moacyr Amaral“Contra o processo autoritário”. São Paulo, Revista de Direito Pro-
cessual Civil, v. 1, jan./jun. 1960, p. 37. “El aumento de los poderes del juez en materia pro-
batoria no puede dejar de ser un reflejo del aumento de los poderes del Estado en la socie-
dad, aumento que responde a una concepción aautoritaria del proprio Estado y, por conseguinte,
del papel del juez en el proceso civil” (MONTERO AROCA, Juan. “El proceso civil llamado ‘social’
como instrumento de ‘justicia’ autoritária”. In: MONTERO AROCA, Juan (Coord.). Proceso Civil
y Ideologia. Valencia: Tirant lo blanch, 2006. p. 153).
24 Cf. Direito Processual Civil. v. I. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery.
Campinas: Bookseller, 1999. p. 312.
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modelos intermediários entre um máximo de inquisitividade e um máximo de

dispositividade, mas sistema opostos e inconciliáveis:
“De la comparación efectuada en el punto anterior puede colegirse

com facilidad que los sistemas dispositivo e inquisitivo son franca y abso-
lutamente antagónicos y que, por razones obvias, no puede hablarse
seriamente de una suerte de convivencia entre ellos, aunque resulte
acceptable que puedan alternarse en el tiempo conforme a distintas filo-
sofías políticas imperantes en un lugar dado.
Así es como disposición e inquisición aparecen siempre en la his-
toria judicial, a la manera de los poderosos partidos políticos, como ban-
dos contrapuestos que ganan más o menos adeptos según las circuns-
tancias, que gobiernan alternadamente, que se soportan de manera
recíproca, que simulan no poças veces que hasta pueden llegar a con-
vivir pacíficamente”25.
Com o devido respeito, não podemos concordar com tal afirmação. Se

pudessem ser comparados a dois líquidos, os princípios dispositivo e inquisi-
tivo estariam mais para a água e o vinho do que para a água e o óleo. O pro-
blema não é saber se eles podem ser combinados, mas quais as chances de
a mistura agradar aos partidários de um e de outro. Ou seja, em que medida
um modelo intermediário, cuja existência é admitida pela doutrina26, atende às
necessidades de uma ou outra concepção de jurisdição.
3. INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ E A BUSCA DA VERDADE
O principal argumento que costuma ser invocado em favor do aumento

dos poderes instrutórios (= iniciativa) do juiz é a necessidade de apurar a
verdade, não apenas “formal”, mas “substancial”, sem a qual não é possível
fazer verdadeira justiça, fundamento plenamente compatível com a visão da
jurisdição como instrumento de atuação do direito objetivo e com um pro-
cesso em que o princípio inquisitivo predomina sobre o dispositivo.
Tal linha de argumentação, no entanto, não nos parece correta e ademais
tem um quê de demagógica27, algo de “jogar para a platéia”, pois, ainda que
implicitamente, separa os estudiosos do processo entre aqueles preocupa-
25 Cf. “Los sistemas procesales”. In: Oscar A. Zorzoli e Adolfo Alvarado Velloso (Coords). El
debido proceso. Buenos Aires: Ediar, 2006. pp. 85-86. A opinião parece ser compartilhada
por Girolamo Monteleone. Cf. Compendio di Diritto Processuale Civile. Padova: CEDAM,
2001. p. 132.
26 Cf. BARBI, Celso Agrícola. “Os poderes do juiz e a reforma do Código de Processo Civil”.
São Paulo, Revista de Direito Processual Civil, v. 6, jul./dez. 1962, p. 168.
27 Vício de que também padece a tese da “relativização” da coisa julgada, mormente sob a ale-
gação de que o instituto não pode ser óbice à “busca da verdade” e à “realização da justiça”,
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dos com a verdade e a justiça e aqueles que não se importam com estes valo-
res28, divisão que não corresponde à realidade.
Em primeiro lugar, carece de comprovação na prática a tese de que a
participação ativa do juiz na busca da verdade resulta em uma justiça “mais
justa”:
“No resulta, hasta hoy, probado teórica o empíricamente que el

grado de justicia de una sentencia sea dierctamente proporcional a la
suma de los poderes del juez, ni que las partes actuén y resistan en
juicio movidas solamente por el deseo de injusticia. Por el contrário, en
base a la experiencia, nunca desmentida, quien se dirige al juez civil
invoca la justicia y la aplicación de la ley, que considera se ha violado en
su daño.
Puesto que una sentencia ‘no es nunca justa si se basa en una
determinación errónea o inexacta de los hechos’, ¿quién o qué cosa
asegura que las pruebas dispuestas de ofício por el juez (tercero por
definición, por tanto persona ajena a los hechos concretos deducidos
em juicio) sean mas idôneas que aquellas propuestas pelas partes (suje-
tos que, en cambio, son los artífices de esos hechos) para llegar a una
correcta y precisa determinación de los hechos?”29.
Também é a opinião de D. J. Galligan, ao ressaltar que mesmo que se

considere que a concepção “continental” de julgamento (= juiz mais ativo) é
superior à concepção “adversarial” inglesa, isto não torna possível afirmar
que um modelo de processo é melhor do que o outro, vez que os defeitos evi-
dentes de um podem ser compensados pelos vícios ocultos de outro30.
como apontou José Ignácio Botelho de Mesquita. Cf. “Teste de DNA versus autoridade da
coisa julgada”. São Paulo, Revista do IASP, n. 19, jan./jun. 2007, p. 343.
28 A acusação é feita, por exemplo, por Michele Taruffo. Cf. “Poderes probatórios de las partes y
del juez en Europa”. Ius et Praxis, v. 12, n. 2, 2006, pp. 95-122. Disponível em: http://www.scielo.cl/
/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122006000200005&Ing=es&nrm=iso. Acesso em:
10 ago. 2007. O autor chega mesmo a afirmar que se a verdade não importa, o desfecho
poderia ser obtido recorrendo-se às ordálias ou ao “cara-ou-coroa”, simplificação absurda da
questão que ora se debate.
29 Cf. MONTELEONE, Girolamo. “El actual debate sobre las ‘orientaciones publicísticas’ del proceso
civil”. In: Oscar A. Zorzoli e Adolfo Alvarado Velloso (Coords). El debido proceso. Buenos Aires:
Ediar, 2006. pp. 230-232. No mesmo sentido: GRECO, Leonardo. “A Prova no Processo Civil:
do Código de 1973 ao Novo Código Civil”. In: COSTA, Hélio Rubens Batista Ribeiro et alii. Linhas
Mestras do Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2004. p. 404. Há uma conhecida frase de Cala-
mandrei que parece sugerir o contrário: “Concordariam os ingleses em trocar sua boa justiça
pelo alto desenvolvimento científico dos italianos?”.
30 Cf. Due process and fair procedures. Oxford: Clarendon Press, 1996. p. 23. As comparações
entre o adversary system e outros modelos de processo (especialmente o processo dos países
da Europa continental) normalmente confrontam a realidade de um com uma visão idealizada
do outro. Cf. HAZARD, JR., Geoffrey C. e TARUFFO, Michelle. American Civil Procedure: An Intro-
duction. New Haven: Yale University Press, 1993. pp. 101-104 (os autores enumeram os aspec-
tos positivos do advesary system ou, mais propriamente, procuram demonstrar que a maior
parte dos defeitos que lhe são imputados encontram-se presentes também em outros modelos).
8 JULGAR - N.º 6 - 2008

Em segundo lugar, em muitas oportunidades é a própria Constituição

ou a lei processual (ou seja, o sistema) que coloca a verdade em segundo
plano, quer proibindo ou restringindo determinados meios de prova (dificultando,
pois a sua descoberta), quer dispensando a certeza (que decorre da ver-
dade) para que sejam proferidas decisões afetando a esfera jurídica das par-
tes (em especial o demandado).
Deveras, ao proibir a utilização no processo de provas ilícitas (art. 5,
LVI), o que não faz a Constituição senão assumir o risco de que a verdade
não seja conhecida, caso não haja nenhum outro meio de provar fato relevante
para o acolhimento do pedido ou da defesa?
O que dizer, ainda, das regras do Código de Processo que de algum
modo limitam, exaltam ou graduam31 a eficácia dos variados meios de prova?
Proibir a prova exclusivamente testemunhal nos contratos cujo valor
exceda dez salários mínimos (art. 410 do CPC) não é assumir o risco de
que em muitos casos não será possível provar a existência de contratos que
de fato foram celebrados? O mesmo não ocorre quando se exige que a
prova seja feita por instrumento público (art. 366 do CPC)?
Vedar que o juiz utilize seus conhecimentos pessoais para julgar a lide
(art. 409, I, do CPC), não é diminuir as chances de se obter a verdade?32
Por outro lado, como seria possível justificar a prolação de decisões com
base em cognição sumária, nas quais o julgador se contenta não com a ver-
dade (a “verdade verdadeira” se permitido o pleonasmo), mas com a apa-
rência de verdade (= verosimilhança)?
Este, aliás, é um dos argumentos utilizados por ilustres autores para jus-
tificar a introdução, em nosso direito, de instituto como a antecipação de
tutela: a superação do mito da “busca da verdade”33.
Se a verdade é tão importante, como justificar, finalmente, a impossibilidade
de reexame de matéria fática em sede de recurso especial ou extraordinário ou,
ainda, em ação rescisória? E se algum equívoco tiver sido cometido?
É o que basta, a nosso ver, para demonstrar que a busca da ver-
dade não é o fim do processo34 e, por conseguinte, não é um fundamento
31 Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. III. São Paulo:
Malheiros, 2001. p. 103.
32 Cf. MONTELEONE, Girolamo. Compendio di Diritto Processuale Civile. Padova: CEDAM, 2001. p. 131.
33 Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
pp. 136-138.
34 Cf. BUZAID, Alfredo. “Do ónus da prova”. São Paulo, Revista de Direito Processual Civil, v. 4,
jul./dez. 1961, p. 18; “Falar de verdade no processo civil é qualquer coisa de ingênuo (ou exac-
tamente o oposto). Não há verdade, apenas aproximações da realidade, reconstruções mais
ou menos fidedignas do que aconteceu” (GOUVEIA, Mariana França. “Os poderes do juiz cível
na acção declarativa: Em defesa de um processo civil a serviço do cidadão”. Coimbra, Julgar,
n. 1, jan./abr. 2007, p. 62); “De esta manera en el proceso no se persigue la ‘verdad verda-
dera’ a toda costa, sino algo más humilde pero más real como es la ‘verdad legal’, la que es
posible obtener en el proceso, y con las garantias proprias del mismo” (MONTERO AROCA,
Juan. “El proceso civil llamado ‘social’ como instrumento de ‘justicia’ autoritária”. In: MONTERO
AROCA, Juan (Coord.). Proceso Civil y Ideologia. Valencia: Tirant lo blanch, 2006. p. 163).
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teórico válido, por si só, para justificar a atribuição de poderes instrutórios

ao juiz.
Se o descobrimento da verdade fosse o fim do processo, ele haveria
de ser muito diferente do que é, especialmente quanto à sua duração. Já
se disse que a atividade do juiz no processo é semelhante à de um histo-
riador. O que também precisa ser dito, no entanto, é que um historiador,
em princípio, não sofre limitações de ordem temporal para concluir suas
investigações. É perfeitamente razoável que um historiador leve anos ou
décadas (ou uma vida inteira) para saber com certeza em que circunstân-
cias foi assinado o Tratado de Tordesilhas ou como era a alimentação na
Roma antiga. Este, porém, é um “luxo” que o juiz não tem. O processo
não pode se arrastar durante anos, indefinidamente, até que o juiz reúna
elementos suficientes para ter certeza quanto à existência ou não dos fatos
relevantes para o julgamento da causa35. Do contrário, restaria eliminada
a sua utilidade como mecanismo de eliminação de conflitos, de pacificação
social.
Obviamente que o juiz deve procurar se convencer a respeito da existência
ou não dos fatos alegados pelas partes, relevantes para o julgamento. Quanto
a isto não há divergência. A questão que se coloca é que, sendo tal atividade
meio e não fim, deve respeitar os limites que explícita ou implicitamente lhe
são impostos pelo sistema36.
4. INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ E ÓNUS DAS PARTES
Outra questão de grande relevância, tanto teórica quanto prática, consiste

em saber se é possível compatibilizar a atividade instrutória do juiz com a impo-
sição pela lei de ónus processuais às partes e em que termos ocorreria tal com-
patibilização.
O Código Buzaid, seguindo tendência observada em diversos países
(pelo menos os de tradição romano-canônica) durante o século XX37 no sen-
35 Cf. LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito Processual Civil Brasileiro. v. III. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1959. p. 69.
36 “O que legitima a decisão jurisdicional ou a coisa julgada é a devida participação das partes
e do juiz, ou melhor, as próprias regras que criam as balizas para a construção da verdade
material” (MARINONI, Luiz Guilherme. A questão do convencimento judicial. Disponível em:
http://www.professormarinoni.com.br/principal/pub/anexos/2007081011272406.pdf. Acesso em:
10 out. 2007) — grifamos. O processualista argentino Augusto Mario Morello, defensor da ini-
ciativa probatória do juiz, reconhece que a necessidade de compatibilização do “princípio da
verdade” com outros princípios (como o dispositivo) “es la posición más coherente con los fun-
damentos y presupuestos ideológicos de nuestro sistema procesal” (La Prueba: Tendencias
Modernas. 2. ed. La Plata: Libreria Editora Platense, 2001. p. 41), afirmação que reputamos
válida também em relação ao Brasil.
37 Talvez o paradigma seja alterado no século XXI, podendo ser apontada como representativa
desta possível nova tendência a nova Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola (2000), que em
sua exposição de motivos assim se manifesta: “La Ley considera improcedente llevar a cabo
JULGAR - N.º 6 - 2008

tido de aumentar os poderes processuais do julgador, outorgou ao juiz brasi-

leiro a possibilidade de “determinar as provas necessárias à instrução do pro-
cesso” (art. 130).
O mesmo Código de Processo Civil, no entanto, impõe às partes o ónus
de alegar os fatos favoráveis ao acolhimento ou à rejeição do pedido, o ónus
de impugnar os fatos alegados pela parte contrária, bem como o ónus de
provar os fatos que tenha alegado (ressalvadas as hipóteses do artigo 334
do CPC, em que a prova é dispensada).
Embora não expressamente mencionado pela lei, do ónus de alegar e do
ónus de provar pode-se deduzir a existência de outro ónus: o de requerer a
produção das provas necessárias à demonstração dos fatos alegados.
Há, pois, um conflito entre os dispositivos que outorgam poderes instru-
tórios ao juiz e os que atribuem às partes o ónus de pleitear a produção de
provas e de provar suas alegações (ou pelo menos entre as interpretações que
se costuma fazer destes dispositivos), que deve ser resolvido38 sem que
nenhum deles seja transformado em “letra morta”39. É o que nos propomos
a fazer.
Em primeiro lugar, o juiz não deve determinar a produção de provas
antes que as partes se manifestem a esse respeito, pois deve ser delas a ini-
ciativa de trazer ao processo os elementos de convicção necessários para
demonstrar a veracidade de suas alegações.
“A posição do juiz deve ser de expectativa em relação à atuação

probatória das partes. Por outras palavras, em princípio, o juiz deve
aguardar as provas das partes para, em seguida, decidir ou determinar
sua complementação”40.
Isto, porém, ainda não é o suficiente. Não basta vedar ao juiz a inicia-
tiva probatória e depois permitir que ele supra as deficiências ou omissões de
nada de cuanto se hubiera podido proponer y no se hubiere propuesto (por las partes) así como
cualquier actividad del tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla
su falta de diligencia y cuidado”.
38 “Combinar correctamente en la práctica estos dos principios, es fundamental” (SENTIS MELENDO,
Santiago. “Iniciativa probatoria del juez”. In: Estúdios de Derecho Procesal. t. I. Buenos Aires:
EJEA, 1967. p. 617).
39 Seria muito fácil, embora claramente ilegal, resolver o conflito mandando ao limbo (se o limbo
ainda existisse!) o ónus da prova, como defende Marcelo Abelha Rodrigues, ao afirmar que
“a prova não é regida por “ónus”, e, por isso, qualquer regra processual que assim a consi-
dere é, no mínimo, ilegítima, devendo ser completamente banida do sistema a vergonhosa regra
de julgamento diante do non liquet” (Elementos de Direito Processual Civil. v. 1. São Paulo:
RT, 2003. p. 300). A posição é absolutamente coerente com uma visão exacerbada do cará-
ter público do processo. Porem não foi essa a concepção albergada por nosso direito posi-
tivo. O art. 130 não é “uma ‘regra de ouro’ com força para apagar do Código as regras
sobre o ónus da prova” (LOPES, Maria Elizabeth de Castro. O Juiz e o Princípio Dispositivo.
São Paulo: RT, 2006. p. 90).
40 Cf. LOPES, Maria Elizabeth de Castro. “Ativismo judicial e ónus da prova no processo civil”. São
Paulo, Revista do IASP, n. 19, jan./jun. 2007, p. 225.
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uma das partes (“desequilibrando a balança da justiça”41), invocando, por

exemplo, o chamado princípio da colaboração42:
“Ora, se o magistrado determina, de ofício, a realização de certa

prova, a parte onerada, que se manteve inerte, não irá suportar qualquer
consequência negativa pela sua omissão”43.
“Num sistema que admitisse a pesquisa de ofício da verdade dos
fatos, não teria significação a repartição dos ónus da prova”44.
Se o juiz tem o dever de investigar, não tem sentido afirmar que a

parte tem o ónus de pleitear a produção da prova, como lecionou Santiago
Sentis Melendo:
“Donde existe el deber de un sujeto del proceso, no puede haber

carga para outro. De manera especial: la carga del litigante termina
donde empieza el deber del juez. La carga es necessidad; y donde el
juez tiene un deber ya no hay acto necesario para el litigante”45.
De tal forma que o julgador não pode “patrocinar os interesses da

parte omissa, saindo a campo à procura de provas qual investigador ou juiz
41 Cf. SENTIS MELENDO, Santiago. “Prejuzgamiento”. In: Estudios de Derecho Procesal. t. I. Bue-
nos Aires: EJEA, 1967. p. 262.
42 A idéia de que as partes colaboram com o juiz para obter a justa composição da lide e não
a vitória tem algo de ingénuo, como ressaltou o magistrado português Luís Correia de
Mendonça. O processo não é “um alegre passeio de jardim que as partes dão de mãos
dadas, na companhia do juiz” (“Vírus autoritário e processo civil”. Coimbra, Julgar, n. 1,
jan./abr. 2007, p. 90).
43 Cf. FORNACIARI, Fernando Hellmeister Clito. Ónus da Prova no Processo Civil. (Dissertação
de Mestrado). São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2005.
p. 79.
44 Cf. BUZAID, Alfredo. “Do ónus da prova”. São Paulo, Revista de Direito Processual Civil, v. 4,
jul./dez. 1961, p. 19 (entendimento que remonta a Chiovenda). A referência é ao aspecto sub-
jetivo do ónus da prova (advertência às partes das consequências negativas da falta de prova
e estímulo à participação da instrução probatória). O aspecto objetivo, isto é, o ónus da
prova como regra de julgamento, sempre se faz presente, ainda que o processo seja do tipo
inquisitivo. Cf. MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Tradução de Santiago Sentis
Melendo. Bogotá: Temis, 2004. p. 223; JAUERNIG, Othmar. Direito Processual Civil. 25. ed., total-
mente refundida, da obra de Friedrich Lent. Coimbra: Almedina, 2002. p. 272. Esta circuns-
tância, aliás, é invocada pelos partidários de uma ampla iniciativa probatória do juiz para
refutar a oposição entre iniciativa probatória e ónus da prova.
45 Cf. “Perención de instancia y carga procesal”. In: Estudios de Derecho Procesal. t. I. Buenos
Aires: EJEA, 1967. p. 352. A posição de Barbosa Moreira, no sentido de que o ónus subje-
tivo é apenas atenuado, parte de um pressuposto diferente: o de que o juiz tem a faculdade
e não o dever de proceder à colheita de provas. Cf. “Julgamento e ónus da prova”. In: Temas
de Direito Processual: Segunda Série. São Paulo: Saraiva, 1980. pp. 78-79. A afirmação, porém,
equivale a reconhecer que a atividade do juiz é discricionária e no final enseja uma contra-
dição com a concepção publicística do processo: como pode o juiz ter a faculdade e não a
obrigação de buscar a verdade?
JULGAR - N.º 6 - 2008

de instrução”46. Como ressaltou o autor ora citado, a falta de iniciativa

probatória da parte deve ter como consequência, em regra, a improce-
dência do pedido ou a rejeição da defesa e não a aplicação do art. 130 do
CPC.
Se a investigação dos fatos pelo juiz é livre na jurisdição voluntária
(art. 1.107 do CPC), não pode ser livre na jurisdição contenciosa (art. 130 do
CPC), de modo a permitir o suprimento de omissão ou inércia da parte47.
A distinção entre jurisdição contenciosa e voluntária impede que a atividade
instrutória do juiz seja a mesma numa e noutra hipótese48.
Nesse sentido, a idéia de impulso oficial (art. 262 do CPC) não pode
resultar em autorização para o suprimento da omissão da parte pelo juiz em
matéria probatória.
Uma coisa é estabelecer que o processo não pode ficar parado, “à
deriva” (o que seria contrário à própria idéia de movimento que o termo “pro-
cesso” carrega), por falta de iniciativa das partes. Outra, muito diferente,
é afirmar que a atividade do juiz é a principal força propulsora do pro-
cesso, podendo substituir a atividade das partes, em especial em matéria
probatória49.
Quando a inércia das partes obriga o juiz a agir, o resultado não pode
e não deve ser necessariamente igual ao que teria ocorrido se outra fosse a
conduta das partes. Por exemplo, se nem o autor nem o réu pedem a pro-
dução de provas (além dos documentos juntados com a inicial e a contesta-
ção), o juiz dá andamento ao processo, encerrando a fase de instrução (= jul-
gamento antecipado) e eventualmente facultando às partes a apresentação de
alegações finais ou memoriais, e não determinando de ofício a produção das
provas pelas quais as partes não demonstraram interesse.
46 Cf. LOPES, João Batista. “Iniciativas probatórias do juiz e os arts. 130 e 333 do CPC”. São Paulo,
Revista dos Tribunais, n. 716, jun. 1995, p. 44.
47 É o que dispõe o Código de Processo Civil Francês, segundo noticia Jolowicz, que apesar de
conceder ao juiz “poderes consideráveis para atuar por sua própria iniciativa na coleta de
informações”, “estabele que uma mesure d’instruction não pode ser ordenada com o fim de
suprir a falha da parte em cumprir seu dever quanto à produção de provas” (“Justiça subs-
tantiva e processual no processo civil: uma avaliação do processo civil”. São Paulo, Revista
de Processo, n. 135, mai. 2006, p. 170).
48 Cf. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “As bases do direito processual civil”. In: Temas de
Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 11.
49 A doutrina dominante age como se todos os possíveis poderes do juiz (v. g., de instrução,
de controle dos pressupostos processuais e condições da ação, de repressão à má-fé pro-
cessual, etc.), estivessem necessariamente vinculados. Ou se aceita a presença de todos
eles ou a todos se renuncia, acenando-se, nesta última hipótese, com a figura do “juiz fan-
toche”, verdadeiro espantalho com o qual se procura afugentar as pessoas na direção con-
trária… Recusamo-nos, porém, a aceitar este tipo de “venda casada”. “Una cosa es
aumentar los poderes del juez respecto del proceso mismo (en su regularidad formal, en el
control de los presupuestos procesales, en el impulso, por ejemplo) y otra aumentarlas con
relación al contenido del proceso y de modo que pueda llegarse a influir en el contenido de
la sentencia” (MONTERO AROCA, Juan. Proceso (civil y penal) y Garantia. Valencia: Tirant lo
blanch, 2006. p. 73).
JULGAR - N.º 6 - 2008

O impulso oficial não é o único e tampouco o principal mecanismo res-

ponsável pela movimentação do processo, pois os ónus impostos às partes
também cumprem, e em maior medida, tal função:
“Todavia, mesmo ante o princípio do impulso oficial, o desenvolvi-

mento do processo só é possível através de atos das partes, que, nesse
quadrante, correspondem a um ónus processual”50.
No mesmo sentido, veja-se a seguinte lição de Frederico Marques:
“Os ónus processuais constituem estímulos para as partes. Fal-

tando a atuação do sujeito processual, que é o conteúdo do ónus, advém-
lhe uma consequência prejudicial, ou pelo menos o risco de sofrê-la.
Por isso mesmo, o impulso processual está muito ligado aos

ónus processuais. Para que as partes não permaneçam inertes,
provocando assim a paralisação do movimento processual, ónus
lhe são impostos correlacionados com a marcha e andamento do pro-
cesso. Para que o interessado não fique omisso, a lei lhe impõe o
ónus de atuar, o qual descumprido traz como resultado a conti-
nuação da marcha do processo. A lei compele o litigante a apre-
sentar suas provas, a fazer suas alegações, a recorrer no prazo
preestabelecido, porque todas essas atividades estão impostas atra-
vés de ónus: se não se realizarem, arrisca-se a parte a sofrer as con-
sequências danosas de sua própria inércia”51.
Tampouco se pode justificar o suprimento da omissão da parte com base

no interesse do Estado na administração da justiça ou, como se costuma
dizer, na justa composição da lide.
Para tanto, teriam que ser os mesmos os propósitos do juiz e da parte, o
que não ocorre. Imaginar o contrário é irrealista e enganador52. Não é correto
identificar o interesse do juiz na justa composição da lide com o interesse das
partes em pleitear a produção de provas, vez que este, decorrente da distribuição
do ónus da prova, não tem como finalidade provar os fatos tal como eles ocor-
50 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso
Avançado de Processo Civil. v. 1. 8. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 167.
51 Cf. MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. v. II. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1962. pp. 289-290.
52 Cf. MENDONÇA, Luís Correia de. “Vírus autoritário e processo civil”. Coimbra, Julgar, n. 1,
jan./abr. 2007, p. 91.
53 “A história chega ao tribunal, que a desconhece em absoluto, já muito trabalhada” (GOUVEIA,
Mariana França. “Os poderes do juiz cível na acção declarativa: Em defesa de um processo civil
a serviço do cidadão”. Coimbra, Julgar, n. 1, jan./abr. 2007, p. 61). “Cada parte tem a sua [ver-
dade], e o juiz, para proferir decisão, elabora a própria — que pode ser a versão inteira ou par-
cial de uma das partes” (MARINONI, Luiz Guilherme. A questão do convencimento judicial. Disponível
JULGAR - N.º 6 - 2008

reram, mas tal como foram alegados por cada uma das partes. Tanto o autor
como o réu trazem para o processo um “recorte” dos fatos53 (ainda que acre-
ditem sinceramente que a “verdade” e a “justiça” estão do seu lado), por assim
dizer, tendo em vista os seus objetivos (acolhimento ou rejeição do pedido)54.
A iniciativa probatória do juiz, assim, “no puede sino tener la finalidad de dar o
negar fundamento de hecho a las demandas, excepciones o defensas pro-
puestas por alguna de las partes”55.
Como é intuitivo e revela a experiência forense, embora não haja óbice
legal a que o autor peça a produção de prova para demonstrar que o fato extin-
tivo, impeditivo ou modificativo alegado pelo réu não existe, e vice-versa (por
parte do réu, quanto ao fato constitutivo alegado pelo autor), na prática isto não
ocorre56, vez que não há interesse em adotar semelhante conduta57, pois a não
realização da prova já favorece o litigante, por força do ónus da prova imposto ao
adversário58. Mesmo não sendo possível prever qual será o resultado da prova
(se o fato será ou não provado59), é evidente que a sua realização somente
representa um benefício potencial para o litigante que tem o ónus da prova60.
em: http://www.professormarinoni.com.br/principal/pub/anexos/2007081011272406.pdf. Acesso em:

10 out. 2007).
54 Os sujeitos parciais perseguem no processo finalidades mais limitadas e egoístas. Cf. CALAMANDREI,
Piero. “O processo como jogo”. In: Direito Processual Civil. v. III. Tradução de Luiz Abezia e San-
dra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. p. 224
55 Cf. MONTELEONE, Girolamo. “El actual debate sobre las ‘orientaciones publicísticas’ del proceso
civil”. In: Oscar A. Zorzoli e Adolfo Alvarado Velloso (Coords). El debido proceso. Buenos
Aires: Ediar, 2006. p. 232.
56 Imaginar que o adversário fornecerá a prova, da qual poderá se beneficiar o litigante com base
no princípio da comunhão, não passa de wishful thinking. “Il principio della ripartizione
dell’onere della prova significa che ciascuna parte, per provare al giudice i fatti ad essa favo-
revoli, deve fidare soltanto sulle proprie forze, senza sperare aiuti dalla parte adversaria”
(Calamandrei, Piero. “Conseguenze della mancata esibizione di documenti in giudizio”. In: Studi
sul processo civile. v. III. Padova: CEDAM, 1934. p. 58).
57 “Não há racionalidade em exigir que alguém que afirma um direito deva ser obrigado a se refe-
rir a fatos que impedem o seu reconhecimento. Isso deve ser feito por aquele que pretende
que o direito não seja declarado, isto é, pelo réu” (MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da
convicção e inversão do ónus da prova segundo as particularidades do caso concreto. Dis-
ponível em: http://www.marinoni.adv.br/principal/pub/anexos/2007061901315330.pdf. Acesso
em: 10 out. 2007. p. 1).
58 O mesmíssimo fenômeno ocorre no processo penal e não é por outra razão que Ivan Badaró se
vê obrigado a reconhecer que “num certo sentido, os poderes instrutórios do juiz no processo
penal são prejudiciais ao acusado”: “Vigorando o in dubio pro reo como regra de julgamento, se
não houver prova suficiente para superar esta premissa inicial, que é a inocência do acusado, a
solução que se impõe é a absolvição. Num sistema em que o juiz não tivesse iniciativa proba-
tória, se a prova produzida pela acusação fosse insuficiente para comprovar a culpabilidade,
somente restaria ao juiz a absolvição. Porém, podendo determinar a produção de provas ex offi-
cio, é possível que uma prova produzida por determinação do juiz demonstre a culpa do acusado
e leve à sua condenação” (Ónus da Prova no Processo Penal. São Paulo: RT, 2003. p. 120).
59 Cf. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “O neoprivatismo no processo civil”. In: Temas de Direito
Processual Civil: Nona Série. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 96; BEDAQUE, José Roberto dos San-
tos. Poderes instrutórios do juiz. 2. ed. São Paulo: RT, 1994. p. 80.
60 É falaciosa a afirmação de que o juiz que deixasse de determinar a produção da prova tam-
bém estaria sendo parcial, ao beneficiar a parte a quem aproveita a não demonstração do fato.
O juiz, abstendo-se, mantém inalterada a situação processual das partes. Se um dos litigantes
é favorecido, é favorecido pela lei, que distribuiu os ónus da prova, e não pelo juiz.
JULGAR - N.º 6 - 2008

É incorreto, pois, afirmar que “o maior interessado em que o juiz se con-

vença da veracidade de um fato é aquele litigante que tirará proveito deste reco-
nhecimento”61. Não é o “maior”. É o único.
Por outro lado, é justo que a parte sofra, como prevê a lei (não se trata
de aplicar punição draconiana criada ad hoc pelo juiz, mas previamente ins-
tituída e disciplinada pelo legislador, existente há séculos), os efeitos de sua
omissão. Se o ónus da prova é objetivo, no sentido de que o que importa é
o resultado (= falta de prova) e não o comportamento da parte (se foi diligente
ou não), não tem sentido criticar o juiz ou a lei pela eventual injustiça (que por
sinal não tem como ser provada62) da decisão. Muito menos compará-lo a
Pôncio Pilatos63. No processo também vale a máxima de que quem quer ser
ajudado deve começar ajudando a si mesmo64. Faber est suae quisque fotu-
nae. Não soa razoável que o juiz dê ao conflito importância maior do que lhe
atribuem as partes, “alongando a duração do processo e retardando a oferta
do seu produto final”65.
61 Cf. RIBEIRO, Débora de Oliveira. Inversão do Ónus da Prova no Código de Defesa do Con-
sumidor (Dissertação de Mestrado). São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, 2005. p. 17.
62 “Além do mais, só um observador clarividente ou talvez omnisciente seria capaz de determi-
nar os casos em que realmente o resultado do processo teria sido outro, não foram as con-
dutas que efetivamente tiveram as partes no seu curso (especialmente no processo de conhe-
cimento)” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 9. ed. São Paulo:
Malheiros, 2001. p. 205).
63 A alusão é tanto frequente quanto incorreta. Não é preciso ser especialista nas escrituras
(se fosse esse o caso não nos aventuraríamos a escrever esta nota de rodapé) para saber que
o episódio em que Pilatos “lava as mãos” nada tem a ver com prova ou iniciativa instrutória do
juiz. A Pilatos não faltava certeza, pois estava convencido da inocência de Jesus (Lucas 23:4,
23:14, 23:15 e 23:22; João 18:38, 19:4, 19:6). Faltava integridade de caráter para julgar de
acordo com a sua consciência. Pilatos foi pusilânime porque abriu mão do dever de decidir,
delegando sua atribuição à massa sedenta de sangue (excelente exemplo dos perigos da
demagogia judicial). Julgar (e não investigar) é a atividade inseparável da figura do juiz.
64 “Toca às partes propor as provas que julguem oportunas. O magistrado julga sobre as pro-
vas produzidas: tanto pior para as partes se forem insuficientes” (CHIOVENDA, Giuseppe. Ins-
tituições de Direito Processual Civil. v. II. 2. ed. Tradução de J. Guimarães Menegale e notas
de Enrico Tullio Liebman. São Paulo: Saraiva, 1965. p. 349).
65 Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 250. Isto é tanto mais necessário se considerarmos a enorme quantidade de proces-
sos que cada juiz tem para julgar em nosso país. O estereótipo do juiz instrutor (diretor “mate-
rial” do processo) poderia ser compatível com a Áustria do final do século XIX, mas não com o
Brasil do século XXI. A carga de trabalho não o permite. Em um cenário em que todos os juí-
zes têm “una montaña de trabajo atrasado” (como é o caso do Brasil e a maioria dos países, pelo
que temos notícia), aumentar os poderes do julgador e dele fazer depender a marcha do processo,
pode ser deixá-lo sob a condução de um fantasma, cuja presença (ou seria ausência?) é sen-
tida durante os longos períodos em que as partes aguardam as decisões e audiências. Cf. CIPRIANI,
Franco. “El proceso civil entre libertad y autoridad (el reglamento de Klein)”. In: Oscar A. Zor-
zoli e Adolfo Alvarado Velloso (Coords). El debido proceso. Buenos Aires: Ediar, 2006. p. 172. Em
termos semelhantes, defendendo o que chamou de “visão mais simples e realista” da regra de
aportação de provas pelas partes, assim se manifestou Alcalá-Zamora y Castillo: “Además, si juz-
gador y tribunales se hallan por doquiera recargados de trabajo, calcúlese la situación si todavia
tuviesen que cuidasse de la búsqueda de la prueba. Es, pues, una consideración utilitaria, reco-
mendada por la experiencia y por la economia, la que justifica que respecto de ella predomine
el principio dispositivo sobre el de oficialidad” (ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. “Autoridad y liber-
JULGAR - N.º 6 - 2008

Aliás, se a parte que não consegue se desincumbir do ónus da prova,

apesar de ter tentado, é castigada com a derrota, outra não pode ser a paga
do litigante inerte e omisso, até por uma questão de isonomia66.
A iniciativa probatória67 do juiz, logo, deve ser excepcional. E deve exis-
tir algum critério objetivo que justifique o abandono, pelo juiz, da sua posição
de inércia (ou de espera, caso se prefira), para determinar a produção de
prova que não foi pleiteada pela parte, suprindo a sua omissão.
Do contrário, ficariam abertas as portas à discricionariedade judicial68,
que permitiria ao juiz, por exemplo, suprir as deficiências de iniciativa da
“parte mais fraca ou a que esteja sendo representada por advogado inexpe-
riente ou negligente”69, transformando-se em verdadeiro advogado ou assis-
tente da parte, o que mesmo partidários do “ativismo judicial” reconhecem
ser incompatível com o nosso sistema70.
Como pontificou o autor do Código, a função do magistrado é “declarar
o direito em cada caso concreto, sem suprir as deficiências das partes, que
agem representadas por advogados aptos a postular em juízo”71.
dad en el proceso civil”. In: Estudios de Teoria General e Historia del Proceso (1945-1972). t. II.
México: UNAM, 1974. p. 239). Em obra recente, a mesma visão, lúcida e realista, foi defendida
por Maria Elizabeth de Castro Lopes. Cf. O Juiz e o Princípio Dispositivo. São Paulo: RT, 2006.
pp. 115-116. Aliás, se, como afirmou Taruffo, no direito francês os juízes raramente se valem de
seus poderes instrutórios (de natureza discricionária), provavelmente por serem supérfluos, pois
as partes, como em qualquer sistema, são ativas em trazer ao processo as partes que lhes inte-
ressam (“Poderes probatórios de las partes y del juez en Europa”. Ius et Praxis, v. 12, n. 2, 2006,
pp. 95-122. Disponível em: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122006000200005&Ing=es&nrm=iso. Acesso em: 10 ago. 2007), fica a pergunta: por quê,
então, a insistência em atribuir iniciativa instrutória ao juiz? “A tão decantada tese de que o juiz
deve determinar prova de ofício deve ser vista como uma idéia simplista e ingênua caso tenha
a pretensão de se constituir em uma alternativa ao julgamento baseado na regra do ónus da
prova” (MARINONI, Luiz Guilherme. A questão do convencimento judicial. Disponível em:
http://www.professormarinoni.com.br/principal/pub/anexos/2007081011272406.pdf. Acesso em:
10 out. 2007).
66 É sumamente injusto, pois, imputar ao juiz qualquer responsabilidade pelo resultado do pro-
cesso em tal situação. A inércia decorreu da parte e as suas consequências são impostas
pela lei, que em caso de falta de prova julga o mérito no lugar do juiz.
67 Como já visto, iniciativa probatória não se confunde com atividade probatória, conceito mais
amplo, que inclui a possibilidade de obter esclarecimentos sobre as provas já produzidas,
bem como de indeferir as provas inúteis ou meramente protelatórias.
68 Ou, mais propriamente, arbítrio, porquanto a possibilidade de controle da decisão por meio de
recurso não passa da possibilidade de substituição do arbítrio do órgão a quo pelo arbítrio do
órgão ad quem.
Paulo, Revista do IASP, n. 19, jan./jun. 2007, p. 223. A tese é incompatível, como se verá
a seguir, com a exigência constitucional (enquanto componente do devido processo legal)
de imparcialidade do juiz.
Paulo, Revista do IASP, n. 19, jan./jun. 2007, p. 223; MIRANDA, Vicente. Poderes do juiz no pro-
cesso civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 217; WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Flá-
vio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. v. 1. 8. ed. São
Paulo: RT, 2006. p. 399.
71 Cf. Buzaid, Alfredo. “Do ónus da prova”. São Paulo, Revista de Direito Processual Civil, v. 4,
jul./dez. 1961, pp. 6-7.
JULGAR - N.º 6 - 2008

O critério, em nossa opinião, não pode ser o desequilíbrio entre as par-

tes72, a complexidade da matéria73 (como justificar possa o juiz determinar a
realização de perícia, mas não a oitiva de testemunhas?74) ou o estado de per-
plexidade do julgador (que somente existirá ou não no momento em que ele
tiver de proferir a sentença75, valendo-se, se necessário, das regras sobre o
ónus da prova) e sim a indisponibilidade do direito objeto do litígio.
5. INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ E DISPONIBILIDADE DO

DIREITO
De fato, como sugerimos em oportunidade anterior76, a disponibilidade ou

não do direito que é objeto da lide tem profunda repercussão sobre o pro-
72 O desequilíbrio ou desigualdade substancial entre as partes no campo probatório existe

quando uma delas, embora desejando fazer prova de suas alegações, não tem ou provavel-
mente não terá como com consegui-la, por falta de informação ou recursos. Para superar tais
dificuldades, porém, existem outros institutos, como a assistência judiciária ou a inversão do
ónus da prova, distintos da atividade instrutória do juiz e com ela inconfundíveis.
73 Se uma das partes junta ao processo documento cuja compreensão exige conhecimentos téc-
nicos (para o julgamento do mérito) e o juiz determina a realização de perícia, não se pode falar,
na espécie, em suprimento de omissão da parte, pois omissão não houve.
74 A distinção é feita, por exemplo, por João Batista Lopes, para quem o art. 130 do CPC não auto-
riza o juiz a determinar a produção de prova documental, testemunhal ou o depoimento pessoal
da parte, embora o permita quanto à prova pericial, ao interrogatório informal e à inspeção judi-
cial. Cf. “Iniciativas probatórias do juiz e os arts. 130 e 333 do CPC”. São Paulo, Revista dos Tri-
bunais, n. 716, jun. 1995, pp. 43-45. Ora, é evidente a maior dificuldade por parte do juiz para
determinar a produção de determinados tipos de prova, por ignorar os fatos, como já ressaltaram
ilustres autores nacionais e estrangeiros. Cf. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. “Autoridad y liber-
dad en el proceso civil”. In: Estudios de Teoria General e Historia del Proceso (1945-1972). t. II.
México: UNAM, 1974. p. 239; MARINONI, Luiz Guilherme. A questão do convencimento judicial. Dis-
ponível em: http://www.professormarinoni.com.br/principal/pub/anexos/2007081011272406.pdf.
Acesso em: 10 out. 2007. A questão, porém, não é saber se existe alguma limitação prática e sim
jurídica que autorize a distinção. “Proceso inquisitivo quiere decir aquel en que el juez puede obrar
por si; pero el poder obrar por si es jurídico, no práctico, en el papel, no en la realidad; jurídica-
mente el juez no está ligado a las partes; pero prácticamente necesita de ellas” (CARNELUTTI, Fran-
cesco. “Poner en su puesto ao Ministerio Publico”. In: Cuestiones sobre el proceso penal. Bue-
nos Aires: El Foro, 1994. p. 214).
75 Não nos parece apropriado utilizar o termo perplexidade para se referir à eventual necessi-
dade de solicitar esclarecimentos a respeito de uma prova já produzida ou que está sendo pro-
duzida (a pedido da parte), situação em que é lícito ao juiz formular indagações às partes, às
testemunhas ou ao perito ou mesmo inspecionar pessoas e coisas (art. 440 do CPC).
A atividade instrutória do juiz ex officio, na linha do que defendeu Moacyr Amaral Santos, tem
por objeto mais as circunstâncias do que os fatos propriamente ditos: “Não haveria exagero
em afirmar-se que a iniciativa oficial, com referência à procura da verdade, diz respeito mais
às circunstâncias que aos fatos, porquanto estes, inelutavelmente, impõe-se às partes aduzi-
los e demonstrá-los como razão ou fundamento dos seus pedidos, na inicial ou na defesa”
(“Contra o processo autoritário”. São Paulo, Revista de Direito Processual Civil, v. 1,
jan./jun. 1960, p. 40). Em termos semelhantes, fala JAUERNIG no “dever judicial de perguntar
e esclarecer” (Direito Processual Civil. 25. ed., totalmente refundida, da obra de Friedrich
Lent. Coimbra: Almedina, 2002. p. 140).
76 Cf. YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. “O público e o privado no processo civil: per-
plexidades diante do novo artigo 745-A do Código de Processo Civil”. São Paulo, Revista
Dialética de Direito Processual, n. 52, jul. 2007, pp. 71-89.
JULGAR - N.º 6 - 2008

cesso77. É possível, inclusive, que seja o fator determinante da estrutura e

da dinâmica processuais:
“Creo que no hay un proceso do tipo dispositivo; ni un principio dis-

positivo; lo que hay es relaciones jurídicas disponibles, y otras que no lo
son. No se tiene igual disposición sobre uma relación jurídica de prés-
tamo, que sólo a quienes han intervenido em ella interesa, que sobre una
relación jurídica de paternidad y filiación o matrimonial”78.
Couture, por exemplo, reconhecia que o princípio dispositivo (principio

de disposición) se manifestava no processo: a) na iniciativa (nemo judex
sine actore); b) no impulso; c) na disponibilidade do direito material; d) na
disponibilidade das provas; e) nos limites da decisão (princípio da adstrição
ou congruência); f) na legitimação para recorrer; g) nos efeitos da coisa jul-
gada79.
Logo, afirmar que a disponibilidade ou não do direito não influi em maté-
ria probatória80 (e por conseguinte nos poderes do juiz), é olvidar, por exem-
plo, que sendo indisponível o direito:
— a falta de contestação do pedido não tem como consequência repu-

tarem-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319 do CPC),
tornando necessária a produção da prova (art. 320, II, do CPC);
— não há o ónus de impugnação específica dos fatos narrados na peti-
ção inicial (art. 302, I, do CPC), pois quanto a eles não se admite a
confissão (art. 351 do CPC);
— não se admite a distribuição convencional do ónus da prova (art. 333,
parágrafo único, do CPC).
Não há como separar arbitrariamente o ónus de pleitear a produção da

prova (e o ónus da prova) do ónus de afirmar e do ónus de pedir (ação e exce-
ção). Existe uma coordenação de ónus dentro do processo, como demons-
trou Betti81. Se o princípio dispositivo incide nestes últimos (porque os ónus
77 O processo é sempre público, ainda que o seu objeto não o seja. Cf. SENTIS MELENDO, San-
tiago. “El juez y el hecho”. In: Estudios de Derecho Procesal. t. I. Buenos Aires: EJEA, 1967.
p. 381.
78 Cf. SENTIS MELENDO, Santiago. “Iniciativa probatória del juez”. In: Estudios de Derecho Pro-
cesal. t. I. Buenos Aires: EJEA, 1967. p. 618.
79 Cf. Fundamentos Del Derecho Procesal Civil. 4. ed. Montevideo: BdeF, 2005. pp. 153-155.
80 Não concordamos, pois, com a afirmação de Kemmerich no sentido de que “no processo civil
brasileiro, a Verhandlungsmaxime foi afastada sem qualquer ressalva quanto à natureza dos inte-
resses discutidos” (As faces do princípio dispositivo. Disponível em: www.saraivajur.com.br.
Acesso em: 10 out. 2007). A limitação, ainda que não expressa, decorre do sistema adotado
pelo CPC.
JULGAR - N.º 6 - 2008

decorrem do princípio dispositivo), como ninguém nega, deveria incidir também

nos primeiros (rectius, são os ónus que decorrem do princípio dispositivo82).
Pouco importa que se atribuam nomes distintos aos princípios com base
nos quais se procura explicar a imposição destes ónus, como ocorre na dou-
trina alemã (Dispositionprinzip — princípio dispositivo — e Verhandlungsma-
xime — princípio da negociação83). Ou que se fale em princípio da demanda
e princípio dispositivo, como preferia Liebman84. O fundamental é reconhe-
cer que o segundo (que regula a produção da prova) é uma consequência do
primeiro: “a face do Dispositionprinzip no âmbito da instrução probatória”85.
Se o Estado não fosse indiferente (nas relações de direito civil, i.e.,
não-penal), como regra86, à inaptidão ou inabilidade das partes a provar os fatos
relevantes para o julgamento da causa, o ónus da prova não seria ónus, mas
uma obrigação:
“No ónus processual, deixa a lei à livre vontade da parte onerada o

cumprimento do imperativo jurídico ou a consequência danosa do seu des-
cumprimento, visto ser indiferente que o interessado atenda ou desa-
tenda ao encargo que lhe pesa”87 (grifamos).
Quando o Estado realmente se importa se um determinado interesse

juridicamente relevante será ou não defendido pelo seu titular, porque ele de
alguma maneira diz respeito a valores considerados essenciais em uma deter-
82 Não se nega que a influência do direito material (i.e., do seu caráter disponível ou não) não
seja a mesma em todos os atos e fases do processo. Na realidade, a intensidade dessa pro-
jeção tende a perder intensidade naturalmente (como a luz, à medida que se afasta da sua
fonte produtora) ao longo da cadeia de ónus processuais (de pedir, de alegar etc.). É isto o
que explica, em nossa opinião, porque mesmo diante de interesses indisponíveis não existe,
como regra, o chamado recurso de ofício, prevalecendo o ónus de recorrer. Do exposto se
pode concluir que não afirmamos ser impossível a atribuição ao juiz do poder-dever de bus-
car a verdade em litígios envolvendo direitos disponíveis, independentemente e até mesmo con-
tra a vontade das partes, de modo a eliminar completamente o aspecto subjetivo do ónus da
prova. Como defendemos em outra oportunidade, trata-se de questão a ser resolvida pelo legis-
lador, “segundo critérios de conveniência e oportunidade” (“O público e o privado no pro-
cesso civil: perplexidades diante do novo artigo 745-A do Código de Processo Civil”. São Paulo,
Revista Dialética de Direito Processual, n. 52, jul. 2007, p. 80). O que afirmamos no presente
estudo é que não foi esta a solução adotada pelo legislador brasileiro em 1973.
83 Cf. K EMMERICH , Clóvis Juarez. As faces do princípio dispositivo. Disponível em:
www.saraivajur.com.br. Acesso em: 10 out. 2007.
84 Cf. “Fondamento del principio dispositivo”. In: Problemi del processo civile. Napoli: Morano,
1962. p. 4.
85 Cf. KEMMERICH, Clóvis Juarez. As faces do princípio dispositivo. Disponível em: www.sarai-
vajur.com.br. Acesso em: 10 out. 2007.
86 O que mostra que o Estado brasileiro não é tão “social” como imaginam alguns autores (ou
como eles gostariam que fosse), pois do contrário a indisponibilidade deveria ser a regra e não
a exceção. E é bom que assim seja, posto que o modelo “social” já apresenta em todo o
mundo inequívocos e inescondíveis sinais de decadência. O pêndulo da história movimenta-se
em sentido inverso, ainda que desse fenômeno muitos prefiram não se dar conta.
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minada sociedade (transcendendo a esfera individual do titular do interesse88),

manifesta a sua tomada de posição89 não apenas fora, como dentro do pro-
cesso, inclusive90 designando um de seus órgãos para ajudar ou mesmo
substituir o titular do interesse.
É esta, precisamente, a função do Ministério Público: a defesa em juízo
dos interesses individuais e coletivos indisponíveis (art. 127 da Constituição):
“O que torna possível e legítima a atuação tutelatória do Ministério

Público é, portanto, a indisponibilidade de direitos que resulta da existência
de leis de ordem pública”91.
A iniciativa probatória do juiz no processo civil, assim, depende da natu-

reza do direito envolvido, como defendeu Leonardo Greco92. Nas causas
que versam sobre direitos disponíveis, deve ser “moderada e parcimoniosa-
mente ativo”, usando as faculdades do artigo 130 do CPC “em caráter sub-
sidiário das partes” (diríamos nós, para complementar e não substituir, para
esclarecer e não provar). “Já nas causas que versam sobre direitos indis-
poníveis, sem ir em busca de uma utópica e inatingível verdade real, deve
determinar a produção de tantas provas quantas sejam necessárias para evi-
tar que uma das partes ou ambas venham a abrir mão de direito do qual
88 O interesse não deixa de pertencer ao seu titular. Ao interesse individual soma-se o inte-
resse público. Cf. SANSEVERINO, Milton. “O Ministério Público e o interesse público no processo
civil”. São Paulo, Revista de Processo, n. 9, jan./mar. 1978, p. 93.
89 “Ao Estado compete a seleção dos interesses coletivos e individuais que devam prevalecer na
sociedade” (MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. A Intervenção do Ministério Público no Pro-
cesso Civil Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 45).
90 O dever do juiz de investigar os fatos, precisamente por ser dever, continua a existir (de
direito) mesmo que o processo conte com a participação do Ministério Público, ainda que na
prática possa revelar-se desnecessário, diante da atuação ministerial. Neste sentido, o processo
continua a ser inquisitivo, ainda que a participação do Ministério Público represente um afas-
tamento do modelo tradicional de inquisitoriedade, como ressaltou Liebman. Cf. “Fondamento
del principio dispositivo”. In: Problemi del processo civile. Napoli: Morano, 1962. pp. 9-10.
91 Cf. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. A Intervenção do Ministério Público no Processo Civil
Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 46. Razão pela qual a defesa coletiva de
direitos individuais homogêneos pelo Parquet afronta a Constituição. Não há “alquimia” capaz
de transformar direitos disponíveis em indisponíveis apenas pela sua aglutinação decorrente
de uma origem comum. Por óbvio que uma “aglomeração” de direitos tem maior relevância
social (todo direito a tem, pois o Direito é sempre “social”), mas não há que se confundir
relevância social com indisponibilidade.
92 Cf. “A Prova no Processo Civil: do Código de 1973 ao Novo Código Civil”. In: COSTA, Hélio
Rubens Batista Ribeiro et alii. Linhas Mestras do Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2004.
p. 404. No mesmo sentido, afirma José Carlos Baptista Puoli que o grau da atuação do juiz
“irá, para não dizer deverá, variar conforme o grau de disponibilidade do interesse” (Os Pode-
res do Juiz e as Reformas do Processo Civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 27). Em
sentido contrário: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “O processo civil contemporâneo: um enfo-
que comparativo”. In: Temas de Direito Processual Civil: Nona Série. São Paulo: Saraiva, 2007.
p. 49; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 2. ed. São Paulo:
RT, 1994. pp. 94-101; MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo
de Conhecimento. 5. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 56.
JULGAR - N.º 6 - 2008

não possam dispor”. “Os poderes do juiz no processo civil não podem ser deli-
mitados de uma maneira uniforme para todas as causas”93.
6. INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ E IMPARCIALIDADE
O entendimento defendido no item anterior foi refutado por Sidnei Amen-

doeira Jr., em seu livro a respeito dos poderes do juiz, sob o argumento de
que do contrário haveria de se reconhecer a parcialidade do julgador nos
processos envolvendo direitos indisponíveis:
“Por que, quando estivermos diante de direitos indisponíveis, os

mesmos doutrinadores que se colocam contrários à atuação ex officio
do juiz admitem que isso ocorra? De duas uma: ou estão a afirmar que
nas causas que versem sobre direitos indisponíveis o juiz pode ser
parcial, ou, na realidade, que a atuação ex officio nada tem a ver com
a imparcialidade, tratando-se apenas de uma questão de política judi-
ciária”94.
O argumento, de fato, impressiona e merece resposta. Porém não resiste

a um exame mais atento.
Desafortunadamente, em nosso idioma utilizamos a palavra “imparcial” para
designar duas diferentes qualidades que se exige de um juiz, como corolário
da garantia do devido processo legal: ser uma pessoa distinta das partes e não
ter interesse no conflito de interesses a ele submetido95.
À primeira condição pode-se denominar, utilizando uma palavra italiana,
terzietà. À segunda, alienità. Esta tem caráter subjetivo96, aquela tem cará-
ter objetivo.
O juiz, ao determinar a produção de provas de ofício em um processo
envolvendo direito indisponível, não o faz por ter interesse na causa, com o
propósito de beneficiar uma das partes. Mesmo sendo a indisponibilidade
subjetiva, isto é, instituída em razão não do conteúdo do direito, mas da pes-
93 Cf. CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. v. I. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina
Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. p. 314.
94 Cf. Poderes do juiz e tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 2006. p. 70. O argumento já
havia sido utilizado por Barbosa Moreira (“Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en
materia de prueba”. In: Temas de Direito Processual: Terceira Série. São Paulo: Saraiva, 1984.
p. 80) e Bedaque (Poderes instrutórios do juiz. 2. ed. São Paulo: RT, 1994. p. 79).
95 Em texto recente, Antonio Cabral utiliza as palavras impartialidade e imparcialidade para
designar os dois conceitos. Cf. CABRAL, Antonio. “Imparcialidade e impartialidade. Por uma
teoria sobre repartição e incompatibilidade de funções nos processos civil e penal”. São Paulo,
Revista de Processo, n. 149, jul. 2007, pp. 339-364.
96 Ainda que “objetivada” pela lei, ao prever hipóteses abstratas de impedimento e suspeição.
Cf. MONTERO AROCA, Juan. Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones
procesales. Valencia: Tirant lo blanch, 1999. p. 181. O autor fala em desinteresse objetivo da
jurisdição e desinteresse subjetivo do juiz.
JULGAR - N.º 6 - 2008

soa do seu titular97, o objetivo do julgador não é dar razão a uma das partes,
tenha ela ou não o direito ao seu lado98. Ele não perde a sua alienità99.
Perde, porém, a sua imparcialidade no sentido de terzietà, vez que age
como se parte fosse, saindo “à caça” de fatos necessários à defesa do inte-
resse indisponível em jogo. Ao assumir o papel de parte, o julgador tende a
com ela se identificar, por força mesmo de um mecanismo psicológico100 nor-
mal101 nos seres humanos (especialmente se a parte for a mais fraca102),
havendo um risco103 104, nada desprezível, de que isto possa influir em seu
97 Cf. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. A Intervenção do Ministério Público no Processo

Civil Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. pp. 64-65.
98 Não se pode exigir do Ministério Público “a defesa intransigente dos interesses do incapaz”
(BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “O Ministério Público no processo civil: algumas ques-
tões polêmicas”. São Paulo, Revista de Processo, n. 61, jan./mar. 1991, p. 40).
99 Não concordamos, pois, com a afirmação de Antônio Cláudio da Costa Machado no sentido
de que o Parquet, na situação acima (v. g., envolvendo interesse de incapaz) deixe de lado
a sua imparcialidade (alienità) e transforme-se em assistente da parte. Cf. A Intervenção do
Ministério Público no Processo Civil Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 65.
100 Segundo Laplanche e Pontalis a identificação é “o processo psicológico pelo qual um indivíduo
assimila um aspecto, uma propriedade, um atributo do outro e se transforma, total ou parcial-
mente, segundo o modelo dessa pessoa” (Vocabulário da Psicanálise. São Paulo: Martins Fon-
tes, 1985. p. 295) (Agradecemos à psicóloga Fernanda Martini Borsato pela referência bibliográfica).
“A influência dos fatores psicológicos inconscientes na decisão jurisdicional é decisiva: … os aspec-
tos subjetivos, ou seja, o fato de que a capacidade de julgar a realidade exterior depende dire-
tamente de como é o juízo crítico de cada pessoa em relação ao seu mundo interior. […] A for-
mação do juízo crítico depende de uma série de fatores — conscientes e inconscientes — dos
quais, aqui, vamos considerar, separadamente, os seguintes: os valores impostos pelo Superego;
as funções do Ego, como as de Percepção, Pensamento e Discriminação; o processo de Iden-
tificação; os tipos básicos de Personalidade e a Ideologia pessoal do juiz” (MARQUES, Luiz Gui-
lherme. A Psicologia do Juiz. Disponível em: http://www.artnet.com.br/~lgm/down22.doc. Acesso
em 29 out. 2007. Também Liebman falava na “necessária distinzione psicologica tra l’agire e
il giudicare, tra la proposizione del tema da decidere e la sua decizione” (“Fondamento del prin-
cipio dispositivo”. In: Problemi del processo civile. Napoli: Morano, 1962. p. 13).
101 O juiz não precisaria ser “psiquicamente débil”, como pretendeu Michele Taruffo. Cf. “Poderes pro-
batórios de las partes y del juez en Europa”. Ius et Praxis, v. 12, n. 2, 2006, pp. 95-122. Disponível
em: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122006000200005&Ing=es&nrm=iso.
Acesso em: 10 ago. 2007. Pelo menos neste caso. De qualquer forma, é forçoso reconhecer que
existem “fraquezas psicológicas a que nenhum ser humano é imune” (DINAMARCO, Cândido Ran-
gel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 222). Na
realidade, não parece correto imputar àqueles que se preocupam com a imparcialidade (não ape-
nas a imparcialidade efetiva como também a aparência de imparcialidade, que é igualmente impor-
tante) do juiz o defeito de duvidar de suas qualidades, psíquicas ou morais. “Não é honesto, quando
se fala dos problemas da justiça, refugiar-se atrás da cômoda frase feita que diz ser, a magistra-
tura, superior a qualquer crítica e a qualquer suspeita, como se os magistrados fossem criaturas
sobre-humanas, não atingidas pelas misérias desta terra e, por isso, intangíveis. Quem se con-
tenta com essas tolas adulações ofende a seriedade da magistratura, a qual não se honra adu-
lando, mas ajudando sinceramente a estar à altura da sua missão” (CALAMANDREI, Piero. Eles, os
juízes, vistos por um advogado. São Paulo: Martins Fontes, 1995. p. 258).
102 Mais do que identificação, aí já há provavelmente uma empatia entre o juiz e a parte, fenô-
meno bastante comum em determinadas disputas, como, por exemplo, competições esporti-
vas (em partidas de futebol, quando não é o “nosso” time que está jogando, frequentemente
torcemos para a equipe mais fraca, para o underdog, como costumam dizer os americanos).
103 Diversa é a opinião do professor espanhol Juan Montero Aroca, segundo o qual a proibição da
prática de atos de instrução pelo juiz que julgará a causa não tem por escopo preservar sua impar-
cialidade, decorrendo apenas da incompatibilidade entre ambas as funções processuais. Cf. Sobre
JULGAR - N.º 6 - 2008

julgamento (mesmo, repita-se, não tendo um interesse pessoal na causa105),

visto que durante todo este tempo não se despiu do papel de julgador106.
A relevância do direito (que se encontra na base da indisponibilidade), no
entanto, torna tolerável esse risco107, aos olhos do legislador (não vislum-
bramos na escolha ofensa ao devido processo legal).
Caso o direito seja disponível, todavia, completamente diverso é o panorama.
Se o Estado não considerou o direito relevante o suficiente é injustificável que se
corra semelhante risco, por pequeno que seja. Pelo contrário, a atuação do juiz
nestas circunstâncias torna-se até mesmo suspeita, pois se não tem em vista a
defesa do interesse, em si, somente poderia ter em vista a defesa de uma das par-
tes. Esta, certamente, é a impressão que terá a parte contrária, ao ver suprida a
omissão do seu adversário em um litígio que não envolve um interesse público:
“Não há como se tirar do demandante a impressão de quebra da

imparcialidade, quando o juiz se põe a consertar a negligência da parte,
suprindo a sua falta de iniciativa, mesmo porque não conseguirá fazer isso
em todos os casos que lhe são submetidos. De outro lado, a se permitir
ao julgador ir além dos reclamos das partes no campo de prova, haverá
la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales. Valencia: Tirant lo

blanch, 1999. pp. 236-246. Data venia, se assim fosse a proibição não teria uma razão de ser.
A separação de funções seria apenas uma formalidade de caráter ritualístico.
104 Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio. “Fondamento del principio dispositivo”. In: Problemi del processo
civile. Napoli: Morano, 1962. p. 13. Não se nega que se trata de uma possibilidade e não uma
certeza, vez que não há uma relação de causa e efeito entre perda da terzietà (impartialidade)
e perda da alienità (imparcialidade). Cf. CABRAL, Antonio. “Imparcialidade e impartialidade. Por
uma teoria sobre repartição e incompatibilidade de funções nos processos civil e penal”. São
Paulo, Revista de Processo, n. 149, jul. 2007, p. 350. Sem embargo, a possibilidade (razoá-
vel) é o que costuma bastar para se considerar comprometida a imparcialidade. A impar-
cialidade é, sobretudo, uma questão de aparência. Cf. YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oli-
veira. “O Relacionamento entre o Juiz e o Advogado da Parte como Causa de Suspeição”. São
Paulo, Revista Dialética de Direito Processual, n. 44, nov. 2006, pp. 44-52.
105 Por que será que a lei impede o juiz de participar do julgamento em grau de recurso quando
tiver proferido decisão ou sentença em primeira instância de julgamento (art. 134, III, do CPC)?
Ou do qual tenha servido como testemunha? O magistrado não é parte no processo e tampouco
tem interesse pessoal no litígio. E, ainda assim, a lei o considera impedido. Não afirma a dou-
trina que se o juiz pudesse dar início ao processo de ofício ficaria comprometida a sua impar-
cialidade? Pois o fenômeno é rigorosamente o mesmo: o juiz continuaria a não ter interesse
“pessoal” no litígio (o que o impele é a defesa do direito objetivo), mas atuaria como parte e não
como juiz. Aliás, a prevalecer o raciocínio ora combatido (imparcialidade = interesse pessoal na
causa), a parte que defende em nome próprio direito alheio (= substituição processual) deveria
ser considerada “imparcial”, pois o litígio não lhe afeta diretamente!
106 O juiz, ao julgar (exercitando, pois, o papel de juiz), necessariamente tem de decidir a favor ou con-
tra, no todo ou em parte, uma das partes. Nesta situação, não há mal em que ele “tome partido”.
O problema, porém, é a possibilidade de que ele venha a decidir influenciado por atos que tenha
praticado quando exercia outro papel, como o de investigador. Segundo Sentis Melendo a acu-
mulação das atividades de averiguação e julgamento na mesma pessoa (juiz instrutor) é uma
promiscuidade jurídica. Cf. SENTIS MELENDO, Santiago. “Introducción al derecho probatorio”.
In: Estudios de Derecho Procesal. t. I. Buenos Aires: EJEA, 1967. p. 538.
107 Em sentido contrário: MONTERO AROCA, Juan. “El proceso civil llamado ‘social’ como instrumento
de ‘justicia’ autoritária”. In: MONTERO AROCA, Juan (Coord.). Proceso Civil y Ideologia. Valen-
cia: Tirant lo blanch, 2006. pp. 159-160.
9 JULGAR - N.º 6 - 2008

sempre quem imputará ao juiz a sua derrota, porque não se quis inves-
tigar mais a fundo a questão”108.
Em tal situação, pois, não se admite que o juiz assuma um papel que não
é o seu:
“A condição do juiz como terceiro (terzietà), isto é, como sujeito

<<à parte>>, estranho aos factos e ao objeto do processo, é incompatível com
a possibilidade de assumir funções que são próprias das partes (iniciar o pro-
cesso, determinar ou alterar o seu objeto, tomar em consideração factos
não alegados, decidir a produção de prova dos factos alegados, etc.)”109.
Sem uma boa razão não se pode simplesmente ignorar a existência da

incompatibilidade entre as duas funções processuais (investigar e julgar).
O princípio dispositivo decorre, de um lado, da autonomia privada, e, de
outro, da garantia de imparcialidade (= impartialidade ou terzietà) do juiz. Se
o direito é indisponível, falta-lhe um dos fundamentos, abrindo-se caminho
para que o outro possa ser relativizado, pelo menos em matéria probató-
ria110. Nesse caso a imparcialidade não pode chegar ao ponto de represen-
tar indiferença. Caso isto não aconteça, porém, não se justifica o abranda-
mento do princípio e, destarte, a técnica deve ser utilizada para assegurar a
imparcialidade do juiz, vedando a sua iniciativa probatória:
“Não basta a norma determinar a imparcialidade do juiz; é preciso que

a técnica processual forneça condições propícias à ocorrência efetiva da
imparcialidade, e esse é um dos papéis do princípio dispositivo”111.
Se a iniciativa probatória do juiz não afeta a sua imparcialidade, como

explicar tenha ela sido banida do processo penal112, em que os bens jurí-
108 Cf. FORNACIARI JÚNIOR, Clito. Processo Civil: Verso e Reverso. São Paulo: Juarez de Oliveira,
2005. p. 102.
109 Cf. MENDONÇA, Luís Correia de. “Vírus autoritário e processo civil”. Coimbra, Julgar, n. 1,
jan./abr. 2007, p. 72.
110 À toda evidência, a supressão do princípio dispositivo pode se dar em matéria de prova sem que,
necessariamente, permita-se ao juiz conhecer de fatos não alegados pela parte ou instaurar o
processo ex officio. Aqui também não existe venda casada. Do contrário já não haveria rela-
tivização, mas abolição do princípio dispositivo. Os vários ónus existentes no processo (de
demandar/contastar, alegar, provar) encontram-se coordenados, de tal forma que a supressão
de um normalmente (a solução fica a critério do legislador, mas seria ilógico se assim não
fosse) acarreta a supressão do subsequente, porém não do antecedente. Desta forma conse-
guimos explicar (ou pelo menos tentamos!) como a indisponibilidade do direito autoriza a iniciativa
probatória do juiz ainda que não o autorize a conceder tutela jurisdicional sem provocação: foi
a solução adotada pelo legislador, talvez por considerar que nesta última hipótese o compro-
metimento da imparcialidade já se revela inaceitavelmente perigoso.
111 Cf. KEMMERICH, Clóvis Juarez. As faces do princípio dispositivo. Disponível em: www.saraivajur.com.br.
Acesso em: 10 out. 2007.
112 Cf. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Processo civil e processo penal: mão e contramão?”. In: Temas
de Direito Processual: Sétima Série. São Paulo: Saraiva, 2001. pp. 201-215; GRINOVER, Ada Pel-
JULGAR - N.º 6 - 2008

dicos tutelados são de maior relevância113, precisamente sob este argu-

mento?
A esta incômoda pergunta ainda não foi dada nenhuma resposta convincente:
“Pero la grotesca antinomia que reflejan las distintas potestades

probatorias en los procesos civiles y penales no puede ser explicada
racionalmente por ideología autoritaria. Si la agresión de los bienes jurí-
dicos tutelados por el derecho penal es la que — supuestamente —
debe protegerse con mayor celo, tratando pues el ilícito penal es el que
provoca mayor “alarma social” y su eventual impunidad es duramente
criticada por el hombre de la calle y la opinión pública:
¿Cuál es la razón para que se prohíba al juez penal investigar y pro-

bar de oficio y, a la par, se genere al juez civil — hasta en simples
cuestiones de índole patrimonial — el deber de probar oficiosamente
para esclarecer la verdad de los hechos? ¿Cómo se ha caído en la
esquizofrenia científica de vetar en el campo procesal penal poderes
probatorios a los jueces y, a la par, ampliarlos cada vez más en el pro-
ceso civil?”114.
legrini. “As garantias constitucionais do novo processo penal na América Latina”. In: FUX, Luiz et
alii. Processo e Constituição: Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira.
São Paulo: RT, 2006. pp. 488-494. Segundo Luiz Flávio Gomes “a tendência moderna não é trans-
formar o juiz em protagonista da colheita das provas. Exatamente o oposto vem ocorrendo. O
juizado de instrução napoleônico está em descrédito e decadência. Acaba de ser abandonado na
Itália e vem sendo questionado diuturnamente na Espanha” (“Constitucionalidade dos Poderes
Inquisitivos do Juiz. STF Abre Caminho para o Juiz ‘Político’”. In: MORAES, Alexandre de. Os 10
Anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 23).
113 No processo penal, embora tanto a liberdade do acusado como a aplicação da lei penal sejam indis-
poníveis (esta última com mitigações resultantes da adoção de institutos estrangeiros), o texto
constitucional e a nossa própria tradição histórica dão mais valor ao primeiro. Se é melhor absol-
ver um culpado do que condenar um inocente, não se justifica que o juiz se transforme em inves-
tigador, suprindo deficiências do Ministério Público, órgão do Estado criado e aparelhado para
defender em juízo o interesse público: “Diferentemente do que se dá no processo criminal, no civil
defrontam-se ordinariamente dois interesses da mesma ordem em conflito, e razão alguma existe
para que o Estado-legislador ou o Estado-juiz manifeste preferência por algum deles. Impor pena
ao inocente traz o sentido da injustiça e truculência impostas a uma pessoa sem vantagem alguma
para a parte contrária, até porque ao Estado nada favorece o alijamento de um membro prestante
e não nocivo à sociedade. Atribuir um filho ao réu que não foi biologicamente responsável pela
geração do autor, todavia, é injustiça de igual teor da consistente em negar ao autor, que realmente
seja filho, a condição jurídica decorrente do nexo de filiação. Do mesmo modo, condenar a pagar
o réu que não deve ou privar o verdadeiro credor do seu crédito, constituem injustiças de igual natu-
reza e teor” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 9. ed. São Paulo:
Malheiros, 2001. p. 251). No mesmo sentido, demonstrando que as regras e princípios de justiça
procedimental (procedural fairness), destinados a evitar decisões errôneas, são estruturados de acordo
com o interesse substantivo em jogo: GREY, Thomas C. “Procedural fairness and substantive
rights”. In: PENNOCK, J. Roland e CHAPMAN, John W (ed.). Due Process. New York: New York Uni-
versity Press, 1977. pp. 184-186. No processo civil, é indiferente ao juiz, se por acaso a decisão
for injusta, que ela prejudique o autor ou o réu; no processo penal, como verdadeiro favor liber-
tatis, prefere-se antes que seja prejudicada a acusação do que a defesa.
114 Cf. BENABENTOS, Omar. Realidad y Debido Proceso. Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br.
Acesso em: 13 out. 2007. No mesmo sentido: MONTERO AROCA, Juan. “El proceso civil llamado
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Logo, salvo se o direito for indisponível, hipótese em que o Estado pre-

viamente demonstrou não ser indiferente à sua defesa115, decisão que deverá
ser observada e respeitada no processo, por força de seu caráter instrumen-
tal116, é defeso ao juiz ter iniciativa probatória, suprindo as omissões de qual-
quer das partes, em conformidade com o princípio dispositivo, de modo a
resguardar sua imparcialidade:
“Se o juiz se substitui aos interessados, não é de esquecer-se que

está na essência da jurisdição, por isso mesmo, a equidistância, do res-
pectivo órgão, dos interesses em conflito. E para isto nada melhor do que
deixar às partes a tarefa de dar começo ao processo, fixar os limites da
decisão e ter a iniciativa primordial de levar ao julgador os elementos de
convicção de que necessita para fazer a aplicação do direito objetivo à
pretensão ajuizada”117.
Entendimento contrário, data venia, implica querer (algo fundado na von-

tade e não na razão) “que o processo opere, por sua conta, no campo do
direito substantivo, uma revolução contrastante com os próprios princípios
fundamentais da organização vigente”118.
‘social’ como instrumento de ‘justicia’ autoritária”. In: MONTERO AROCA, Juan (Coord.). Proceso
Civil y Ideologia. Valencia: Tirant lo blanch, 2006. p. 159.
115 “Inoltre, sempre la natura disponibile del diritto consente all’ordinamento di non preoccuparsi né che
il titolare della situazione sostanziale protetta la faccia valere, ove essa sai lesa; né che, all’in-
terno del processo avente ad oggetto quella situazione sostanziale, al giudice sai offerto un qua-
dro completo e veritiero dei fatto storici rilevanti” (LUISO, Francesco P. Diritto Processuale Civile. t. I.
3. ed. Milano: Giuffrè, 2000. p. 134). Também é a posição de Liebman. Cf. “Fondamento del prin-
cipio dispositivo”. In: Problemi del processo civile. Napoli: Morano, 1962. p. 13.
116 A instrumentalidade impõe que se reconheça e aceite que o direito material influi no processo, porém
influi tal como ele é, e não como gostaríamos que ele fosse. “O princípio dispositivo, que pode
ser comparado à sombra do direito privado no processo, deve ser respeitado nos mesmos limites
em que no campo substantivo é respeitado e tutelado o direito privado” (CALAMANDREI, Piero. “Pre-
missas Políticas do Projeto de Código Processual Civil Italiano”. In: Processo Oral. Rio de Janeiro:
Forense, 1940. p. 169). Não parece correto vislumbrar no princípio dispositivo “resquício da noção
privatística de processo” (CAMBI, Eduardo. “A inexistência do ónus da impugnação específica
para o consumidor”. São Paulo, Revista de Processo, n. 129, nov. 2005, p. 67), mas o necessá-
rio reflexo do direito material no processo. Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio. “Fondamento del principio dis-
positivo”. In: Problemi del processo civile. Napoli: Morano, 1962. p. 16 (refutando a opinião de Guasp
de que o princípio dispositivo seria uma “arcaica reminiscência de ordenamentos primitivos”).
118 Cf. CALAMANDREI, Piero. “Premissas Políticas do Projeto de Código Processual Civil Italiano”.
In: Processo Oral. Rio de Janeiro: Forense, 1940. p. 170. O processo é um instrumento de
realização e não de transformação do direito material. Não há nada mais grotesco do que per-
mitir que ele seja utilizado para deformá-lo ao invés de aplicá-lo.
JULGAR - N.º 6 - 2008

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CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DA INICIATIVA

INSTRUTÓRIA DO JUIZ NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO*

EDUARDO HENRIQUE DE OLIVEIRA YOSHIKAWA

1. Poderes instrutórios do juiz no Código de Processo Civil — 2. Poderes instrutórios do juiz:

1. PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ NO CÓDIGO DE PRO-

De acordo com a doutrina hoje dominante, não apenas no Brasil1 como

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(busca da verdade material), especialmente4 para assegurar a igualdade subs-

“Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as

No presente estudo, procuraremos tecer algumas considerações a respeito

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2. PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ: IDEOLOGIA E TÉCNICA

Inicialmente, entendemos ser oportuno7 examinar se a atribuição ao juiz

“Como se ve, el derecho procesal civil en general, como también

E também, mais recentemente, Michele Taruffo:

“La decisión de si todos los poderes de iniciativa de instrucción tengan

Entre nós encontra-se idêntica posição10.

Como explicou Celso Agrícola Barbi11, a regulamentação dos poderes do

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relevantes nesta oportunidade apenas os dois primeiros. O fator político-

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em que a jurisdição é vista mais como poder do que como serviço

19 O problema é “apenas” de perspectiva, vez que a jurisdição é poder e atividade (= serviço

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modelos intermediários entre um máximo de inquisitividade e um máximo de

“De la comparación efectuada en el punto anterior puede colegirse

Com o devido respeito, não podemos concordar com tal afirmação. Se

3. INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ E A BUSCA DA VERDADE

O principal argumento que costuma ser invocado em favor do aumento

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“No resulta, hasta hoy, probado teórica o empíricamente que el

Também é a opinião de D. J. Galligan, ao ressaltar que mesmo que se

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Em segundo lugar, em muitas oportunidades é a própria Constituição

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teórico válido, por si só, para justificar a atribuição de poderes instrutórios

4. INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ E ÓNUS DAS PARTES

Outra questão de grande relevância, tanto teórica quanto prática, consiste

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tido de aumentar os poderes processuais do julgador, outorgou ao juiz brasi-

“A posição do juiz deve ser de expectativa em relação à atuação

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uma das partes (“desequilibrando a balança da justiça”41), invocando, por

“Ora, se o magistrado determina, de ofício, a realização de certa

Se o juiz tem o dever de investigar, não tem sentido afirmar que a

“Donde existe el deber de un sujeto del proceso, no puede haber

De tal forma que o julgador não pode “patrocinar os interesses da

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de instrução”46. Como ressaltou o autor ora citado, a falta de iniciativa

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O impulso oficial não é o único e tampouco o principal mecanismo res-

“Todavia, mesmo ante o princípio do impulso oficial, o desenvolvi-

No mesmo sentido, veja-se a seguinte lição de Frederico Marques:

“Os ónus processuais constituem estímulos para as partes. Fal-

Por isso mesmo, o impulso processual está muito ligado aos

Tampouco se pode justificar o suprimento da omissão da parte com base

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em: http://www.professormarinoni.com.br/principal/pub/anexos/2007081011272406.pdf. Acesso em:

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