FESAR

3º PERÍODO
LEONILA MARIA DE MELO MEDEIROS

MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS

INTRODUÇÃO

DIREITO E JUSTIÇA

Os conceitos de Direito e Justiça sofreram mudanças ao longo do processo

evolutivo.

Atual contexto jurídico-social: solução meramente jurídica do conflito,

mediante a prolação de sentença impositiva (solução dada pelo Estado
Juiz), sem promoção da pacificação.

A jurisdição, como atividade meramente substitutiva, elimina o conflito do

ponto de vista dos seus efeitos jurídicos, mas, na maioria das vezes, ao
invés de solucionar o conflito sociológico existente entre autor e réu, o
amplia, gerando maior inconformismo e, em grande escala, transferência de
responsabilidades pela derrota judicial.

Conflito social precede o conflito jurídico.

JUDICIALIZAÇÃO X RAZOÁVEL DURAÇÃO DOS PROCESSOS

NO BRASIL, 80 MILHÕES DE PROCESSO TRAMITAM NO PODER

JUDICIÁRIO.
EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

1) Década de 1940 - Justiça do Trabalho

2) Juizados Especiais - obrigatoriedade da conciliação

3) Lei nº 9.037/96 – arbitragem

4) O Código de Processo Civil de 1973 sofreu alterações que visavam

atualizá-lo frente ao movimento de acesso à Justiça, como, por
exemplo, a possibilidade de o juiz, a qualquer tempo, tentar conciliar
as partes (art. 125, IV, incluído pela Lei nº 8.952/1994) e a
determinação de prévia audiência de conciliação (art. 277, com a
redação dada pela Lei n.º 9.245/1995).
5) Resolução CNJ 2010/Lei de Mediação 13140/2015/Lei de
arbitragem 13129/2015/CPC 2015 – MARCO LEGAL DA
MEDIAÇÃO NO BRASIL
O atual Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) claramente
valoriza os métodos consensuais de solução de conflitos,
determinando que o Estado, sempre que possível, promova sua
adoção (art. 3º, §2º). Portanto, há uma diretriz impondo ao Poder
Público a obrigação de privilegiar a busca da pacificação social.

CONCILIADORES
MEDIADORES AUXILIARES DA JUSTIÇA

PREVISÕES NO CPC:

> Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de

conflitos (Cejuscs), responsáveis pela realização de sessões e
audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de
programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a
autocomposição (art. 165, caput, do CPC);
> O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não
houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para
o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de
constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem (art.
165, § 2º, do CPC);
> O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que
houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará os interessados a
compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que
eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por
si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (art.
165, § 3.º, do CPC);
> A conciliação e a mediação se baseiam nos princípios da
independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da
confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão
informada (art. 166, caput, do CPC);
> A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas
no curso do procedimento. Seu conteúdo não poderá ser utilizado
para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes
(art. 166, § 1º, do CPC);
> A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre
autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição
das regras procedimentais (art. 166, § 4º, do CPC).
 CONFLITO MATÉRIA-PRIMA

JURISIDIÇÃO

LIDE

PROCESSO DIALÓGICO

A solução dos conflitos interessa a qualquer sociedade organizada

O conflito é resolvido por técnicas de composição: adversarial
(heterocomposição) ou não adversarial (autocomposição), que numa visão
exterior têm o condão de precipuamente remediar o componente
sociológico e podem eliminar o componente psicológico.
Nas técnicas de composição dos conflitos NÃO ADVERSARIAIS
OU AUTOCOMPOSITIVOS, as próprias partes, entre elas ou com a
mera colaboração de terceiro(s), encontram a solução. Isso ocorre, via de
regra, na transação, na conciliação e na mediação, com probabilidade
qualitativa de resolução do conflito em toda a sua plenitude, no aspecto
sociológico e no psicológico das partes envolvidas.
Nas técnicas de composição dos conflitos ADVERSARIAIS OU
HETEROCOMPOSITIVOS, as partes terceirizam a solução do conflito e
o terceiro imparcial julga aplicando o direito ou a eqüidade, no caso
concreto, via de regra, a jurisdição estatal e a arbitragem. Pretende-se,
basicamente com tal método, a correção do componente sociológico, pouco
importando a angústia que a parte sucumbente venha a experimentar após a
resolução imperativa do conflito pelo terceiro.

Formas parciais (por ato das próprias partes):

– Autotutela ou autodefesa;
– Autocomposição.

Formas imparciais (por ato de um terceiro, alheio ao litígio):

– Arbitragem
– Jurisdição

O acesso à justiça, que se dá pela jurisdição, tem então, como meios

alternativos: a autotutela ou autodefesa, a autocomposição (incluindo
 a negociação e a mediação) e os meios heterocompositivos pela
arbitragem e a jurisdição (processo).

DA AUTOTUTELA OU AUTODEFESA

Foi a partir do momento em que os Estados se estabeleceram e ganharam

força, inclusive de coerção sobre os indivíduos, que a solução dos conflitos
de interesses deixou de ser dada pela autotutela. Até então, eram as
próprias partes envolvidas que solucionavam os conflitos, com o emprego
da força ou de outros meios. Quando havia uma desavença, ou as partes
conseguiam chegar a um acordo ou uma delas submetia à força os
interesses da outra. São elementos que a caracterizam:
– defesa própria, por si mesmo
– forma mais primitiva de resolução dos conflitos
– ausência de autoridade estatal acima dos indivíduos
– emprego da força
– lei do mais forte
– imposição da decisão de uma das partes à outra.
A autotutela define-se como um método de composição de litígios
determinado pela ausência de um juiz independente e imparcial e pela
imposição da vontade de uma parte sobre a outra.
O método da autotutela como solução dos litígios era temporário,
uma vez que permanecia a animosidade e, portanto, a desarmonia social, no
que concerne ao bem e ao direito em questão.
Nas sociedades modernas, o Estado assumiu para si o poder-dever de
solucionar os conflitos. O Estado substituiu-se às partes, incumbindo a ele a
almejada solução para o litígio. A preocupação em impedir-se
modernamente a autotutela revela-se pela punição legal no seu exercício.
Considera-se ilícito criminal o exercício arbitrário das próprias razões.
No entanto, existem no ordenamento jurídico hipóteses excepcionais
em que o Estado, ciente de sua incapacidade de estar presente em todas as
situações possíveis, permite ao titular de um direito a autotutela. São
situações específicas, que pressupõe autorização da lei para o seu exercício,
como por exemplo, a legítima defesa pessoal ou de terceiro, autorizada no
Código Penal e a legítima defesa da posse, prevista no Código Civil.
– Exceções nas quais é admitida a autotutela nos dias de hoje:
Art. 188, I ? CC (legítima defesa e exercício regular de um direito)
Art. 188, II ? CC (estado de necessidade)
Art. 1.210 ? CC (manutenção de posse)
Art. 1.283 ? CC (corte de raízes e ramos de árvores)
Legítima defesa: repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito
seu ou de outrem, usando moderadamente dos meios necessários.
 Estado de necessidade: quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se.
O exercício da autotutela é como regra, vedado, sendo possível desde
que haja autorização legal, em situações excepcionais, e sujeitando-se o
indivíduo à demonstração da licitude de seu ato através da realização do
processo.
DA AUTOCOMPOSIÇÃO

Representa uma forma mais evoluída de resolução dos conflitos e

implica em uma convenção entre as partes litigantes, para mediante
concessões unilaterais ou bilaterais, por fim à demanda.
A resolução do litígio se dá por obra dos próprios litigantes que
exige uma expressão altruísta, pois deriva de atitude de renúncia ou
reconhecimento a favor do adversário.
Na solução pela autocomposição, são três as suas formas
tradicionais:
? renúncia ou desistência por parte de quem deduz a pretensão
? submissão ou reconhecimento de quem se opõe à pretensão
? transação, através de concessões recíprocas.
Todas estas soluções têm em comum a circunstância de serem
parciais, no sentido que dependem da vontade e da atividade de uma ou de
ambas as partes envolvidas.

DA ARBITRAGEM
A solução do conflito é entregue a terceira pessoa desinteressada do objeto
da disputa. Historicamente a arbitragem deu-se de duas formas:
Arbitragem facultativa: através de um árbitro nomeado pelas partes
(sacerdotes, anciãos)
Arbitragem obrigatória : através de um árbitro nomeado pelo Estado
(direito romano).
Quando os indivíduos perceberam dos males deste sistema, eles
começaram a preferir a solução amigável e imparcial através de árbitros,
pessoas de confiança mútua em quem as partes se louvam para que
resolvam os conflitos.
Esta interferência era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as
divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com as vontades dos
deuses, ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social
integrado pelos interessados.
O árbitro pautava-se pelos padrões acolhidos pela convicção
coletiva, inclusive pelos costumes. Assim, historicamente, pode-se dizer
que o juiz surgiu antes do legislador.
 À medida que o Estado foi se afirmando e conseguiu impor-se aos
particulares, nasceu também a sua tendência de absorver o poder de ditar as
soluções para os conflitos. Foi ocorrendo assim uma evolução, onde por
exemplo, no direito romano, passou-se da arbitragem facultativa à
obrigatória.
Foram criadas regras destinadas a servir de critério objetivo e
vinculativo para tais decisões, evitando julgamentos arbitrários e
subjetivos. Surgiu, então, o legislador.
Lei das XII Tábuas ? ano 450 ? marco histórico fundamental. Após,
completou-se o ciclo histórico, evoluindo-se da justiça privada para a
justiça pública, na qual o Estado, já fortalecido, impõe-se sobre os
particulares, impondo sua solução aos conflitos de interesses.
No Brasil, o diploma legal que atualmente rege a Arbitragem é a Lei
nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Com o arbitramento obrigatório, surge a jurisdição, última etapa na
evolução dos métodos compositivos do litígio.

DA JURISDIÇÃO
A jurisdição se exerce através do processo, que, no momento, pode-
se conceituar como sendo o instrumento por meio do qual os órgãos
jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os
conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que
lhes é apresentado em busca de solução.
Processo é o instrumento de que se serve o Estado para, no exercício
da sua função jurisdicional, com a participação das partes e obedecendo ao
procedimento estabelecido na legislação processual, resolver os conflitos
de interesses, solucionando-os.
A efetividade do processo deve ser entendida como a capacidade
desse sistema para eliminar concretamente, com justiça, as insatisfações e
os conflitos, fazendo cumprir o Direito. Também como a sua aptidão para
alcançar os escopos sociais e políticos da jurisdição. Para que isso ocorra é
necessário aparelhar o direito processual para o cumprimento de toda essa
complexa missão. Nesse sentido, se torna absolutamente necessária a
identificação dos pontos sobre os quais se faz necessária uma análise mais
acurada e a tomada de decisões e implementação de medidas mais
urgentes.

MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS

Os meios alternativos de solução de conflitos estão sendo cada vez mais
procurados e utilizados, seja pela informalidade, rapidez ou sigilo que
oferecem.

REALIZAÇÃO PLENA DA JUSTIÇA

No jargão da literatura jurídica anglo-saxônica, ADRS constituem os

Sistemas Alternativos de Solução de Conflitos, em português MASCs ?
Métodos Alternativos de Solução de Conflitos, uma sigla que em verdade
representa um novo tipo de cultura na solução de litígios, distanciada dos
clássicos combates entre autor e réu no Judiciário e mais centrada nas
tentativas para negociar harmoniosamente a solução desses conflitos,
direcionado à pacificação social, em que são utilizados métodos
cooperativos.
A negociação, a conciliação, a mediação e a arbitragem são métodos
alternativos de resolução dos conflitos, por compreender técnicas
negociais. Cada um, no entanto, possui suas características que os
distinguem uns dos outros. Todos são de extrema relevância para o estudo e
prática da solução de conflitos na atualidade, visto que a cada dia as
empresas, as associações, os indivíduos procuram formas próprias para
compor suas divergências.