Santiago, siete de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos:

En estos antecedentes rol único N° 1200597905-4 e interno del tribunal

N° 107-2017, se registra la sentencia dictada en juicio oral por el Tribunal Oral

en lo Penal de Quillota, de veinticinco de noviembre de dos mil diecisiete, que

absolvió a Juan Agustín Buzeta Novoa del cargo de ser autor del delito de

fraude al Fisco signado como Hecho 3 en la acusación y lo condenó por los

cargos signados como Hecho 1 y Hecho 2, constitutivos de delitos reiterados

de fraude al Fisco, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal,

en grado de consumado, cometidos en la comuna de Zapallar entre los años

2009 y 2011, a cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo,

multa del 10% del perjuicio causado, cuyo monto será determinado en la etapa

de ejecución del fallo y las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para

derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos

durante el tiempo de la condena. En lo civil, se acogió la demanda de

indemnización de perjuicios deducida por el Consejo de Defensa del Estado,

en representación del Fisco de Chile, condenando al demandado Juan Buzeta

Novoa al pago de $24.447.772, cantidad que deberá enterar con los intereses

corrientes que se devenguen desde la fecha en que la sentencia quede

ejecutoriada a la fecha de su pago total y efectivo.

En contra de dicha sentencia los defensores penales Sres. Sergio

Ignacio Contreras Paredes y Nicolás Muñoz Biggs, en representación del

imputado, interpusieron recurso de nulidad, el que se estimó admisible por este

Tribunal y se conoció en la audiencia pública que se verificó el pasado

dieciocho de enero. Luego de la vista del recurso se citó a los intervinientes a

la lectura del fallo para el día de hoy, según consta del acta suscrita en esa

misma oportunidad.

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 Y considerando:

Primero: Que el recurso de nulidad intentado, en su aspecto penal, se

fundó en las causales que a continuación se exponen sumariamente y que

fueron formuladas, salvo la primera, de manera subsidiaria a las que

respectivamente le preceden. Asimismo, de manera conjunta con las causales

de invalidación penal, se dedujo nulidad contra la decisión civil contenida en la

sentencia.

1°.- De manera principal, el recurso se funda en la causal del artículo

373 letra a) del Código Procesal Penal, por inobservancia a las normas del

debido proceso, consagrado en el artículo 19 N° 3 inciso sexto de la

Constitución Política, dada la pérdida de imparcialidad del tribunal, garantía

básica de juzgamiento contenida en los artículos 1 del Código Procesal Penal,

14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la

Convención Americana de Derechos Humanos y 10 de la Declaración

Universal de derechos Humanos.

Según se sostiene, el tribunal habría desarrollado actividad oficiosa

incorporando información no aportada por las partes, que se usó para refutar

una hipótesis de la defensa. Así consta del fallo, que el tribunal oral desestimó

la alegación de la media prescripción de la acción ejercida, consignando que

“al tribunal consta” la existencia de una querella que sería apta para interrumpir

el plazo de prescripción, además de todos los detalles y circunstancias

contenidos en ella, en circunstancias que ni la querella ni sus detalles fueron

aporte de alguna de las partes del juicio.

Específicamente, indica, el fallo asentó que “…. de acuerdo a la

información con que cuenta el tribunal, la querella criminal habría sido

presentada en el Tribunal de La Ligua el 2 de agosto de 2012, por Fidel Rojas y

César Ramírez, por el delito de fraude al Fisco y cohecho en contra de él o los

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culpables de tales ilícitos, relativo a hechos de licitaciones y ejecución de

proyectos adjudicados mayoritariamente al empresario Jorge Ahumada, a

quien se le vinculó en una estrecha relación comercial y de amistad con los

funcionarios Juan Buzeta y Eliecer Fuenzalida. Se menciona como segundo

hecho ilícito el pago a abogados externos por trabajos suscitados por

funcionarios municipales, a quienes se les realizaba mensualmente pagos en

dinero por prestaciones de servicios simuladas y que son ejecutadas realmente

por funcionarios municipales en el ejercicio de sus funciones ordinarias …”

“Otro hecho cuya investigación se solicita es el relativo a cobros a particulares

por servicios municipales gratuitos. Es decir, con lo anterior, incluso en el

evento de que se hubiera acompañado documentación necesaria para

acreditar el tiempo transcurrido entre la ocurrencia del hecho y la fecha de

formalización, ha quedado evidenciado que la prescripción se interrumpió en

agosto del 2012, por lo cual se desechará la alegación de la defensa …”

A juicio de los impugnantes, es ahí donde quedaría de manifiesto que el

tribunal oral asumió la tarea de buscar, individualizar e incorporar al debate

como información propia del juicio, antecedentes que sirvieron al rechazo de

una petición de la defensa, interviniendo en una actividad que es propia de

partes.

Pero adicionalmente, siempre al alero de la misma causal de infracción

de garantías fundamentales - el debido proceso-, reclama el recurso que el

tribunal otorgó a la parte querellante una ventaja indebida, en perjuicio de la

defensa, al permitirle efectuar un contrainterrogatorio al testigo de cargo

Ramón Cisternas Espergue, en circunstancias que tal prerrogativa, de

contrainterrogar a los testigos de cargo, solo pudo corresponder a la defensa.

Para el tribunal, sin embargo, el testigo en cuestión fue presentado por el

Ministerio Público, no por la parte querellante, por lo que a esta sí asistía el

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derecho al contrainterrogatorio.

El recurso refuta esa argumentación sosteniendo que el Ministerio

Público, la querellante particular y el Consejo de Defensa del Estado,

conforman en conjunto la parte acusadora, de manera que el veto al

contrainterrogatorio ha debido extenderse a todos ellos.

Por último, dentro de la motivación principal, se sostiene que la

sentencia omitió toda consideración respecto a la alegación formulada en la

etapa de determinación de la pena consistente en calificar la atenuante de

irreprochable conducta anterior que asiste al imputado, asumiendo una

actividad propia de la parte acusadora, soslayando que en esta materia no

hubo oposición, dejando de aplicar el artículo 68 bis del Código Penal.

Termina por solicitar que se anule el juicio y la sentencia, determinando

el estado en que ha de quedar el procedimiento, ordenando la remisión de los

antecedentes al tribunal no inhabilitado que corresponda para que se disponga

la realización de un nuevo juicio, en el que se respete el debido proceso y se

garantice la imparcialidad del tribunal.

2°.- La primera causal subsidiaria contiene a su vez cuatro motivos que

se interponen uno en subsidio del otro, todos ellos vinculados al artículo 374

letra e) del Código Procesal Penal. Tales son:

1°) Artículo 374 letra e) en relación a los artículos 342 letra c) y 297,

todos del Código Procesal Penal, por infracción al principio de la lógica de la

razón suficiente, en lo que concierne a la prueba del elemento del tipo penal

perseguido consistente en las “operaciones en que interviniere por razón de su

cargo”.

En la especie, señala, para afirmar que el acusado es culpable del delito

de fraude al Fisco, debe sostenerse que ha desempeñado “un cargo”, que para

el caso de autos era el de Jefe de la Unidad Jurídica de la Municipalidad de

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Zapallar, en cuya virtud, o “por razón de dicho cargo haya intervenido en

operaciones” a través de las cuales defraudó o consintió en que se defraudara

al Fisco.

Al efecto explica que lo que el fallo dio por probado es que durante los

años 2010 y 2011 -Hecho 1- y en los años 2009 y primer semestre de 2011

-Hecho 2-, Juan Buzeta, en su calidad de Jefe del Departamento Jurídico de la

Municipalidad de Zapallar, certificó falsamente, mes a mes, que dos personas

contratadas a honorarios por dicho Municipio habían cumplido sus servicios,

cuando en realidad no lo habían hecho, y que en virtud de dicha certificación la

Municipalidad dispuso de los dineros que fueron pagados a estas personas.

Sin embargo, el tribunal advirtió que la función de certificar trabajos

realizados no se encontraba dentro de aquellas establecidas en el contrato del

acusado, pero de todos modos se estableció dicha función como propia del

supuesto cargo de Juan Buzeta, al sostenerse que “sin perjuicio de lo señalado

en el contrato, existían otras funciones que debía efectuar atendida su calidad

de Jefe del Departamento Jurídico, las cuales no están explicitadas en el

contrato que celebró con la Municipalidad, tal como lo es la de certificar el

cumplimiento de las tareas encomendadas a los abogados, tanto externos

como internos, o bien asistir a todas las reuniones del Concejo Municipal”, y

agrega que “dicha labor de certificación le correspondía a cada jefe del

departamento respecto a las personas o funcionarios que prestaban servicios

para dicha unidad”.

De otra parte, explica, el tribunal dio por acreditado el ejercicio del cargo

de Jefe de la Unidad Jurídica únicamente a través de prueba testimonial, sin

dar razón suficiente de los motivos para desestimar las alegaciones de la

defensa en cuanto a que no desempeñaba dicho cargo, pues se encontraba

contratado a honorarios, condición que no podía habilitarlo para ostentar

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cargos de jefatura, y porque no existía un decreto de nombramiento que le

diera en propiedad el mentado cargo, es decir, no existió investidura en el

mismo con un acto administrativo de nombramiento.

Solicita en este apartado inicial que se anule el juicio y la sentencia y se

disponga la remisión de los antecedentes al tribunal no inhabilitado que

corresponda para la realización de un nuevo juicio oral.

2°) Artículo 374 letra e), en relación al 342 letra c) y 297 del Código

Procesal Penal, respecto de la acreditación de un elemento del tipo penal,

infringiéndose el principio de la razón suficiente.

Se impugna por esta sección subsidiaria la parte del fallo que da por

acreditado, tanto para el Hecho 1 como para el Hecho 2, el elemento engaño,

en virtud del cual se hizo caer en error a los funcionarios de diversos

departamentos de la Municipalidad que debían participar en la visación y firma

de un decreto de pago, sin que se entregue razón suficiente para que el hecho

hubiere ocurrido de la forma que señala el fallo y no de otra manera.

Para estos efectos, apunta, el tribunal acudió únicamente al testigo

Ramón Cisternas Espergue, que a la época de los hechos se desempeñaba

como Jefe del Departamento de Administración y Finanzas. La defensa por su

parte presentó como testigo al entonces Alcalde Nicolás Cox Urrejola. Pero los

otros involucrados, quienes se desempeñaban en esos años como Secretario

Municipal y la Jefa de Unidad de Control, no declararon en el juicio, a pesar de

haber sido ofrecidos como testigos.

Destaca el recurso que el Alcalde nunca reconoció haber sido engañado

en la firma de los diversos decretos de pago, incluso admitió que él

personalmente contrató a Felipe Ortega Reyes, señalando cada una de las

labores que este le prestó.

Ramón Cisternas tampoco reconoció haber sido engañado en el pago de

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algún decreto, pues sostuvo que la labor de verificar la regularidad de los

pagos correspondía a la Unidad de Control.

La jefa de la Unidad de Control, como se dijo, Ana Varas, no declaró en

el juicio, por lo que sin su testimonio no se puede sostener que el

Departamento de Control haya incurrido en un error en la aprobación y firma de

los decretos de pago.

De manera que de las cuatro personas que debían firmar los decretos

de pago, solo dos de ellas concurrieron al juicio. En consecuencia, se infringe

el principio de la razón suficiente al establecerse que cuatro departamentos

habrían incurrido en error al autorizar el pago de servicios no prestados, a

pesar de no contar con la declaración de las personas de dos de esas

unidades. Y los únicos dos que concurrieron a estrados, no señalaron haber

sido engañados.

Con dichos argumentos solicita que se anule el juicio y la sentencia y

se disponga la remisión de los antecedentes al tribunal no inhabilitado que

corresponda para que se proceda a la realización de un nuevo juicio oral.

3°) Artículo 374 letra e) en relación al artículo 342 letra c) y 297 del

Código Procesal Penal, por infracción a los principios de razón suficiente y no

contradicción, en cuanto a la acreditación de un perjuicio ascendente a

$13.777.780 que la Municipalidad de Zapallar habría sufrido con motivo del

signado Hecho N° 1.

Según declaró la testigo María Teresa Lamoliatte, Jefa del

Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad a la época de los

hechos, los prestadores contratados a honorarios del municipio debían realizar

su informe mensual detallando la prestación contenida en la glosa u objeto de

su contrato, para que así la Unidad de Control autorizara el pago. Si los

servicios no se identificaban con la glosa u objeto del contrato del referido

LSMBEBNRCE
prestador, aún aquellos efectivamente prestados, éstos no debían ser

incorporados en el informe.

La teoría de la defensa es que Felipe Ortega -Hecho 1- sí prestó

servicios a la Municipalidad, algunos distintos de los señalados en su glosa, tal

como declararon los testigos en juicio (el ex Alcalde Nicolás Cox, el ex

Administrador Municipal Eliecer Fuenzalida, el ex Asesor Jurídico Fernando

Moya, el ex Concejal Sergio Urrejola, la ex Jefa de Recursos Humanos María

Teresa Lamoliatte y la funcionaria municipal Jacqueline Díaz Bustamante).

El tribunal, sin embargo, desestimó esta alegación, porque consideró

que no había prueba que determinara de manera precisa cuáles fueron las

labores encomendadas al abogado Ortega. Él mismo reconoció que no todas

las labores señaladas en su glosa se cumplieron. Pero el fallo continúa

señalando que Ortega sí prestó servicios en materias puntuales, ninguna de las

cuales se ve reflejada en sus contratos e informes remitidos para obtener el

pago de sus servicios, pese a que pudo haber puesto, como dijo el testigo

Fuenzalida, el cumplimiento de la glosa y las otras labores encomendadas.

Para el tribunal, de los mails que aportó la defensa no se advierte

archivo adjunto o un trabajo extenso por parte de Ortega, incluso algunos de

ellos solo dicen que “todo está correcto”. No hay un mail que haya sido remitido

por Ortega con una contestación o documento generado por él, solo

comentarios o supuestas revisiones de documentos que ya estaban listos y

que habían sido realizados por los abogados contratados del Departamento

Jurídico, concluyendo que se originó una disposición patrimonial en razón de

servicios que no se ejecutaron, lo cual evidentemente ocasionó un perjuicio o

pérdida económica, porque salieron fondos del erario municipal para el pago de

Felipe Ortega por servicios que nunca fueron realizados por éste.

Para el recurso, no obstante lo antes relacionado, el fallo no logra

LSMBEBNRCE
explicar cómo se produjo un perjuicio por el monto total de sus contratos si se

señala al mismo tiempo que prestó asesorías puntuales al Alcalde. Tampoco

correspondía al tribunal calificar el alcance de sus asesorías, sino solo

determinar si estas se prestaron. Adicionalmente, con la documental N° 21 del

Ministerio Público se acreditó que en junio de 2011, fue el Asesor Jurídico

Fernando Moya quien certificó los servicios prestados por Ortega y no obstante

también se imputa dicho perjuicio a Buzeta.

Solicita en esta sección que se anule el juicio y la sentencia y se

ordene la remisión de los antecedentes al tribunal no inhabilitado que

corresponda para la realización de un nuevo juicio oral.

4°) Artículo 374 letra e) en relación a los artículos 342 letra c) y 297 del

Código Procesal penal, por infracción al principio de la razón suficiente en la

valoración de la única prueba testimonial de cargo del Ministerio Público

-Jacqueline Tapia- en relación al Hecho N° 2.

La teoría de la defensa con motivo de este cargo consistió en que el

Ministerio Público no podría destruir la presunción de inocencia que asiste al

acusado con el solo relato de la coimputada Jacqueline Tapia, quien entregó

dos versiones diferentes de los hechos, en una los negaba y en la otra se

inculpaba. Pero la versión incriminatoria no pudo ser corroborada por otra

prueba, testimonial o documental, de manera que el hecho del pago de dineros

a Buzeta quedó sin acreditarse.

Solicita por ello que se anule el juicio y la sentencia y se ordene la

realización de un nuevo juicio por tribunal no inhabilitado.

3°.- Concluido de la forma señalada el apartado anterior se desarrolla la

segunda causal subsidiaria, fundada en el artículo 373 letra b) del Código

Procesal Penal, en relación con los artículos 239 del Código Penal; 15, 16, 40,

47 de la Ley N° 18.695, Orgánica de Municipalidades; 1, 2, 4, 5 y 6 de la Ley

LSMBEBNRCE
N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Empleados Municipales y los

artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

Se sostiene por el recurso que el tribunal erró al calificar el elemento

normativo del tipo penal referido al “cargo” en virtud del cual Juan Buzeta

intervino en “operaciones propias del mismo”, pues no ha podido calificarse

que él detentaba el “cargo de Jefe de la Unidad Jurídica de la Municipalidad de

Zapallar” y que en razón de dicho “cargo” le correspondía intervenir en las

“operaciones” de certificación de trabajos, concluyéndose equivocadamente

que debe ser condenado por el delito que reprime el artículo 239 del Código

Penal, y no como coautor del delito contemplado en el artículo 470 N° 8 del

mismo cuerpo normativo, que corresponde al tipo penal por el cual fueron

sancionados los coautores de los Hechos 1 y 2.

Explica el libelo que el artículo 239 del Código Penal exige que el

funcionario público haya intervenido en operaciones por razón de su cargo. Lo

que se impugna en consecuencia es la calificación del cargo de “jefe” de la

Unidad Jurídica de la Municipalidad de Zapallar que supuestamente detentaba

el imputado al momento de los hechos.

Destaca que las dos personas vinculadas a los Hechos 1 y 2, Felipe

Ortega en el primero y Jacqueline Tapia en el segundo, tenían el mismo

régimen de contratación que el imputado Juan Buzeta, esto es, a honorarios, y

sin embargo esas dos personas fueron condenadas en procedimiento

abreviado como autores del delito del artículo 470 N° 8 del Código Penal.

Pero el fallo descartó esta tesis aduciendo que la mayoría de los

testigos en juicio aludieron a que el imputado era el Jefe del Departamento

Jurídico y se citan en la sentencia cada una de las funciones que se

encontraban en el instrumento privado celebrado entre la Municipalidad y el

acusado. Pero al advertir el tribunal que entre ellas no estaba la de “certificar

10

LSMBEBNRCE
trabajos realizados”, estableció igualmente, con error, dicha función como

propia del supuesto cargo de Buzeta.

La defensa afirma que la calificación que hace la sentencia de Buzeta

como jefe de una unidad municipal no se ajusta a la normativa administrativa ni

al derecho público, dada la naturaleza de su contratación -contrato de

honorarios a suma alzada-, pues de la normativa de municipalidades se puede

concluir que no son funcionarios municipales las personas contratadas a

honorarios y que no puede dirigir una unidad jurídica quien esté contratado en

esa condición.

Por su parte, de la Ley N° 18.883 se desprende que para un cargo de

planta es requerido un nombramiento. La contratación a honorarios se realiza

para cometidos específicos y las reglas de dicha relación se establecen en el

contrato, no resultando aplicables las reglas del estatuto administrativo.

Por lo tanto, una persona contratada a honorarios, como el enjuiciado,

no cumple con los requisitos necesarios para desempeñar “un cargo” como el

de jefe de una unidad jurídica de una municipalidad, pues para ostentar dicho

cargo se requiere ser funcionario de planta o a contrata, junto con el respectivo

decreto de nombramiento que permite ocupar en propiedad el cargo,

condiciones que en este caso no concurren.

Es por esa razón que Juan Buzeta, desde un punto de vista jurídico, no

podía ostentar el cargo de Jefe de la Unidad Jurídica, pues nunca existió un

nombramiento en tal sentido y la naturaleza de su contratación no lo permitía.

Finalmente refiere que el fundamento constitucional de la creación de

un cargo público se encuentra en los artículos 63 N° 14 y 65 inciso cuarto N° 2

de la Constitución Política, siendo materia de ley de iniciativa exclusiva del

Presidente de la República.

Termina por solicitar que se anule solo la sentencia y en su lugar se

11

LSMBEBNRCE
dicte fallo de reemplazo que aplique correctamente el derecho y condene al

imputado por el delito que sanciona el artículo 470 N° 8 del Código Penal o

bien de acuerdo al tipo legal que esta Corte determine.

4°.- La tercera causal subsidiaria deducida se asila en el artículo 373

letra b) del Código Procesal Penal, por errónea aplicación de la ley vigente al

momento de la comisión de los delitos que el tribunal ha considerado como

reiterados, aplicando una norma que comenzó a regir con ocasión de la Ley N°

20.341, el 22 de abril de 2009, en circunstancia que el primero de los hechos

materia de acusación y condena se habría producido en enero de 2009.

La ley vigente a esa data, sostiene el recurso, era más beneficiosa, y sin

embargo no se aplicó, contraviniéndose lo dispuesto en los artículos 18 del

Código Penal y 19 N° 3 inciso 8 de la Constitución Política.

Lo acertado, afirma, era hacer una valoración unitaria de la pluralidad de

hechos que han sido materia de los cargos y del fallo de acuerdo al artículo

351 del Código Procesal Penal.

La sentencia el tribunal hace una valoración unitaria no solo de la

secuencia de hechos, pues considera la totalidad del periodo -2009 a 2011-,

sino que también unifica el monto del perjuicio en una suma equivalente a la

totalidad de cada uno de los montos que se dicen defraudados de manera

individual, y no obstante ello aplica la ley vigente a partir del 24 de abril de

2009 y no la que regía al inicio de los sucesos.

La solución dogmática para definir la ley aplicable en casos de pluralidad

de hechos, valorados unitariamente, consiste en aplicar la ley más benigna a

toda la secuencia. En la especie, antes de la modificación legal de abril de

2009, cuando la pena para el delito de fraude al Fisco era de presidio menor en

su grado medio a máximo, sin que existiera la facultad de aumentar en un

grado la sanción en caso que el monto defraudado excediera de 40 unidades

12

LSMBEBNRCE
tributarias mensuales ni la pena de presidio mayor en su grado mínimo para los

fraudes que excedieran de 400 unidades tributarias mensuales.

En consecuencia, sostiene, de haberse aplicado la ley más favorable, y

dado que le beneficia una circunstancia atenuante de responsabilidad penal, se

excluye el grado superior, y por efecto de la reiteración, la pena quedaba

determinada en presidio menor en su grado máximo.

Por estas consideraciones solicita en la conclusión que se anule la

sentencia a fin que se dicte fallo de reemplazo que aplique a la secuencia de

delitos la ley más favorable, antes de la modificación de 22 de abril de 2009.

5°.- Por último, en forma conjunta con los motivos anteriores, se

impugna la decisión civil de la sentencia por la causal del artículo 373 letra b)

del Código Procesal Penal, en relación a los artículos 239 del Código Penal,

2332, 2514, 2518 del Código Civil, 30 del Código de Procedimiento Civil y 61,

62, 263, 264, 265 y 271 del Código Procesal Penal.

La errónea aplicación del derecho reclamada dice relación con la

excepción de prescripción que se planteó en la audiencia de preparación de

juicio oral ante el tribunal de garantía, oportunidad en que argumentó que la

demanda civil se presentó junto con la acusación particular el 16 de diciembre

de 2016. Pero los sucesos datan, en el caso del Hecho N° 1, de enero de 2010

a junio de 2011 y, en el caso del hecho N° 2, desde enero de 2009 a diciembre

de 2011.

Durante la investigación, que comenzó con denuncia de 5 de junio de

2012, nunca hubo medida cautelar real promovida por algún interviniente ni

solicitud de diligencias con posterioridad a la formalización -actuación que

ocurrió el 18 de marzo de 2015- que haya estado encaminada a obtener o

resguardar la eventual acción civil por parte del Consejo de Defensa del

Estado.

13

LSMBEBNRCE
 Sobre la materia, el tribunal de garantía resolvió que de acuerdo con lo

que prescribe el artículo 96 del Código Penal, al momento de presentarse la

querella, febrero de 2014, con una ampliación de marzo de 2015, se suspendió

la prescripción penal, por lo que también se rechazaría la solicitud de

prescripción de la acción civil. Vale decir, con error, la Jueza de Garantía de La

Ligua acudió al artículo 96 del Código Penal como una posible forma de

interrupción de la prescripción de la acción civil.

Los cierto, plantea, es que la prescripción de la acción civil se interrumpe

en el proceso penal de conformidad con lo que prescribe el artículo 61 del

Código Procesal Penal, esto es, al solicitar medida cautelar real o bien

diligencias que se consideren necesarias para esclarecer los hechos. Ambas

situaciones deben concretarse con posterioridad a la formalización, lo que, en

la especie, nunca ocurrió.

De este modo, siendo la primera actuación del Consejo de Defensa del

Estado la presentación de la querella, el 6 de febrero de 2014, luego su

ampliación, el 16 de marzo de 2015, antes de la formalización, sin que

desarrollara actividad alguna encaminada a interrumpir la prescripción de la

acción civil, presentando la demanda en sede penal en diciembre de 2016,

habiéndose iniciado la investigación penal en junio de 2012, transcurrió con

creces el plazo de 4 años del artículo 2332 del Código Civil para declarar

prescrita la acción ejercida.

Finaliza solicitando que se anule la sentencia en su parte civil y acto

seguido se dicte el correspondiente fallo de reemplazo, de conformidad con el

artículo 385 del Código Procesal Penal, que acoja la excepción de prescripción

de la acción civil deducida en el proceso penal.

Segundo: Que en la audiencia de la vista del recurso, la defensa rindió

prueba para justificar las circunstancias constitutivas de los vicios de nulidad

14

LSMBEBNRCE
reclamados.

Para la primera causal subsidiaria, primer motivo de nulidad, se dio

lectura resumida a la copia del Decreto de Alcaldía N°2.297/2009, de la

Municipalidad de Zapallar, de fecha 30/06/2009, que además contiene copia de

contrato de prestación de servicios entre dicho municipio y Juan Agustín

Buzeta Novoa, que regía desde el día 01/07/2009 al 31/12/2009, que da cuenta

de la relación contractual de Buzeta Novoa con la Municipalidad de Zapallar, y

la copia del Decreto de Alcaldía N°4.971/2011, de la misma Municipalidad, de

fecha 29/12/2011, relativo al contrato de prestación de servicios entre dicho

municipio y el imputado, que regía desde el día 01/01/2012 al 31/12/2012, el

que da cuenta de la relación contractual de Juan Buzeta Novoa con el

Municipio.

Para acreditar las circunstancias que conformarían la segunda causal

subsidiaria, se incorporó mediante su lectura lo pertinente de la sentencia

condenatoria del Juzgado de Garantía de la Ligua, en causa RUC

N°1200597905-4, RIT N°1136-2012, de fecha 11/08/2016, relativa a la condena

de Jacqueline de Jesús Tapia Olivares por el delito contemplado en el artículo

470 N°8 del Código Penal; la sentencia condenatoria del Juzgado de Garantía

de La Ligua en causa RUC N°1200597905-4, RIT N°1136-2012, de fecha

09/05/2016, por la que condenó a Felipe Humberto Ortega Reyes por el delito

contemplado en el artículo 470 N°8 del Código Penal.

Por último, para la causal conjunta deducida contra la parte civil del

fallo, se escuchó la pista de audio “1200597905-4-1051-170316-00-15- El

Tribunal resuelve y prescripción acción civil (1)”, entre los minutos 00:22:15 y

00:24:11, que corresponde al extracto de la audiencia de preparación de juicio

oral donde se expide la resolución que rechaza la excepción de prescripción de

la acción civil; copia del acta de audiencia de formalización de Juan Buzeta en

15

LSMBEBNRCE
causa Rit N° 1136-2012, RUC N° 1200597905-4, ante el Juzgado de Garantía

de la Ligua; copia de la querella presentada por el Consejo de Defensa del

Estado con fecha 06 de febrero de 2014 y su ampliación.

Tercero: Que para mayor claridad de lo que debe resolverse, es

conveniente asentar los hechos que el tribunal del fondo ha dado por

demostrados.

Tales son los consignados en el fundamento Décimo cuarto del fallo

impugnado y se describen del modo que sigue:

HECHO 1:

En el período comprendido entre los años 2010 y 2011, Felipe Ortega

Reyes fue contratado por la Municipalidad de Zapallar como abogado a

honorarios, en una primera ocasión en el período comprendido entre el 1 de

enero de 2010 y 31 de marzo de 2010, para realizar capacitaciones a

microempresarios de la comuna en materias jurídicas y realización de informes

en derecho en materia de educación. Luego para el período del 01 de abril de

2010 y 30 de abril 2010 para realizar las mismas funciones reseñadas más la

absolución de consultas y elaboración de informes en derecho sobre materias

propias de la gestión municipal a requerimiento del Alcalde; elaboración de

estudios, análisis e informes sobre proyectos de ley que digan relación con

materias propias de la gestión municipal, en ambos casos por una suma única

de $2.222.222 pesos.

Respecto de estos servicios, Ortega Reyes solo emitió un informe en

derecho “sobre vacancia por salud incompatible respecto a profesionales de la

educación”, con fecha 12 de abril de 2010, informe que solo reproduce dos

dictámenes de la Contraloría General de la República, pese a lo cual Juan

Agustín Buzeta Novoa, abogado, en ese entonces asesor jurídico permanente

de la referida Municipalidad, certificó con fecha 28 de abril de 2010 que los

16

LSMBEBNRCE
servicios encomendados se habían cumplido a cabalidad, lo que permitió el

pago a Ortega Reyes.

Luego, Ortega Reyes fue contratado desde el día 1 de julio de 2010 y el

31 de diciembre de 2010, por la suma de $666.666 pesos mensuales, y desde

el 1 de enero de 2011 hasta el 30 de junio de 2011, por la suma de $888.888

pesos mensuales por concepto de “Apoyo en el Departamento Jurídico en

especial atención de las organizaciones comunitarias y público en general para

consultas y orientación en materias jurídicas, revisión de ordenanzas y

reglamentos municipales y actualización de catastro de terrenos municipales”,

servicios que este no prestó, funciones que fueron efectuadas por otros

funcionarios del departamento jurídico, pese a lo cual Buzeta Novoa (el

acusado) certificó que Ortega Reyes realizó mes a mes estas labores,

permitiendo así el pago por dichos períodos, perjudicando a la Municipalidad

de Zapallar en la suma de $13.777.780 pesos.

HECHO 2:

En el periodo comprendido entre enero de 2009 y el primer semestre de

2011, Juan Agustín Buzeta Novoa, Asesor Jurídico de la Municipalidad de

Zapallar, contactó a Jacqueline Tapia Olivares, profesora de matemáticas, para

ser contratada por la Municipalidad de Zapallar a efectos de prestar “Apoyo

Técnico al Departamento de Asesoría Jurídica en la elaboración de talleres”,

para los años 2009, 2010 y 2011, pagándosele en razón de dichos servicios la

suma de $333.333 pesos, $348.333 pesos, y $415.000 pesos mensuales

respectivamente, pese a que dichos servicios jamás fueron ejecutados, Buzeta

Novoa certificó mes a mes la recepción conforme de los mismos para así

obtener de parte de Tapia Olivares el dinero pagado por ese concepto,

perjudicando de esta forma a la entidad edilicia en la suma de $10.669.992

pesos.

17

LSMBEBNRCE
 Cuarto: Que en relación a la causal principal deducida, como se advierte

de su formulación, esta se desglosa en tres apartados.

El primero de ellos dice relación con la imputación efectuada por el

recurso al tribunal oral de abandonar su posición equidistante de las partes

incorporando oficiosamente elementos que le sirvieron para desestimar una

tesis de la defensa.

En relación a este cuestionamiento, ha quedado claro en estrados que la

actuación que se reprueba se habría llevado a efecto en la audiencia de

determinación de pena, una vez que se dio a conocer el veredicto

condenatorio.

Lo que se trata de dilucidar es si, como pretende el recurso, fue el

tribunal el que oficiosamente incorporó como elemento para desestimar la

media prescripción, la querella criminal de 2 de agosto de 2012, a que hace

referencia el fundamento Vigésimo de la sentencia.

Dos puntos son relevantes al decidir: la prohibición de sorpresa y la

labor efectivamente desplegada por el tribunal.

En relación a lo primero, se planteó en el debate del recurso por los

acusadores que la existencia de la querella no era un hecho ajeno al imputado

ni a su defensa, pues conocedores de ella, intentaron soslayar cualquier

referencia a ese acto con el fin de sostener que la suspensión de la

prescripción de la acción penal únicamente procedería con la formalización de

la investigación, no con la querella -asunto que el recurso no discute-,

descartando extender sus alegaciones a la aplicación del artículo 96 del Código

Penal, norma que amplía los efectos de la suspensión de la prescripción a

otros actos procesales, que evidentemente perjudicaban su teoría. Es decir,

sabía de su existencia, mas no servía a sus intereses.

Pero en la audiencia a que se refiere el artículo 343 del Código Procesal

18

LSMBEBNRCE
Penal, el Ministerio Público incorporó la querella para sostener que con ella, ya

el 2012, se suspendió la prescripción. En esa discusión la defensa no

cuestionó el hecho de existir la querella ni su época de presentación, lo que

constaba en la carpeta judicial y en la investigativa, prueba de ello es su aporte

como prueba documental en sustento del vicio de nulidad que ahora se

resuelve.

Descartada la sorpresa, desvirtuada por un conocimiento procesal

efectivo, resta referirse al origen de la aportación al pleito.

En lo pertinente, la sentencia impugnada señala que: “… el propio

testigo de la defensa, Sergio Urrejola, señaló que ya durante el año 2011 o en

el año 2012 se habían presentado querellas en contra de varios funcionarios

municipales, y que tal tema se había discutido en una sesión del concejo

municipal, unido aquello, a que de acuerdo con la información con que cuenta

el tribunal, la querella criminal habría sido presentada en el tribunal de La Ligua

el 2 de agosto de 2012, por Fidel Rojas y César Ramírez, por el delito de

fraude al fisco y cohecho en contra de él o los culpables de tales ilícitos,

relativo a hechos de licitaciones y ejecución de proyectos adjudicados

mayoritariamente a empresario Jorge Ahumada, a quien se le vinculó en una

estrecha relación comercial con los funcionarios Juan Buzeta y Eliecer

Fuenzalida. Se menciona como segundo hecho ilícito el pago a abogados

externos por trabajos suscitados por funcionarios municipales, a quienes se les

realizaba mensualmente pagos en dinero por prestaciones de servicios

simuladas y que son ejecutados realmente por funcionarios municipales en el

ejercicio de sus funciones ordinarias, ardid construido aparentemente para

incrementar al margen de la ley, los sueldos de algunos altos cargos de la

Municipalidad que participarían de esta trama. Otro hecho cuya investigación

se solicita es el relativo a cobros a particulares por servicios municipales

19

LSMBEBNRCE
gratuitos. Es decir, con lo anterior, incluso en el evento de que se hubiera

acompañado documentación necesaria para acreditar el tiempo transcurrido

entre la ocurrencia del hecho y la fecha de formalización, ha quedado

evidenciado que la prescripción se interrumpió en agosto del 2012”, todo lo

cual condujo a desechar la alegación de la media prescripción.

Lo cierto es que el testigo Sergio Urrejola, en su declaración reseñada

en el considerando Décimo tercero del fallo, con el N° 6, página 191, precisó

que en sesión del concejo municipal de agosto de 2012, se tomó conocimiento

de la presentación de querellas contra los funcionarios municipales,

manifestándoles su apoyo en sesión del 13 de agosto de 2012, lo cual resulta

concordante con los dichos de Felipe Ortega, Macarena Herrera y Fernando

Moya, conocedores de la investigación que desarrollaba el Ministerio Público

con ocasión de los sucesos acontecidos en el Municipio.

Vale decir, la circunstancia de existir la mentada querella de agosto de

2012 no es aporte exclusivo del tribunal en la audiencia de determinación de

pena, pues ese conocimiento fue introducido al juicio por los testigos antes

señalados.

Sin perjuicio de ello, la defensa no ha contradicho que efectivamente la

existencia y contenido de esas actuaciones fueron dadas a conocer al tribunal

por la parte acusadora, para sostener que concurría una de las hipótesis del

artículo 96 del Código Penal para entender suspendida la prescripción de la

acción penal, siendo esa la vía por la cual el tribunal tomó conocimiento de un

antecedente que, más tarde, sirvió a efectos de desestimar la concurrencia de

los supuestos de la prescripción gradual.

Quinto: Que aún cuando lo señalado es suficiente para desestimar la

imputación hecha al tribunal de realizar actividad probatoria de propia iniciativa,

esta Corte ha resuelto uniformemente que el agravio a la garantía del debido

20

LSMBEBNRCE
proceso debe ser real, en cuanto perjudique efectivamente los derechos

procesales de la parte, esto es, que entrabe, limite o elimine su derecho

constitucional al debido proceso. Asimismo, se ha dicho que la infracción

producida a los intereses del interviniente debe ser sustancial, trascendente, de

gravedad, de tal modo que el defecto sea, en definitiva, insalvable frente al

derecho constitucional del debido proceso, por cuanto la nulidad que se

pretende, en tanto constituye una sanción legal, supone un acto viciado y una

desviación de las formas de trascendencia sobre las garantías esenciales de

una parte en el juicio, en términos que se atente contra las posibilidades de

actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

Sexto: Que respecto a esta sección de la causal principal, se advierte

que tal explicitación de agravios no logró demostrarse. En efecto, como se dijo,

no es posible atribuir exclusivamente al tribunal el hecho de la incorporación de

las querellas que significaron la suspensión de la prescripción, pues los

testimonios del juicio también han hecho referencia a ellas, de modo que lo que

se reprocha carece de significación, por cuanto el referido elemento no fue

determinante en la formación de convicción en un sentido determinado por

parte del tribunal. Por ello, aún de aceptarse la tesis del recurso, -lo que no

aconteció en la especie- el ingreso de la querella a los elementos que el

tribunal valoró para la decisión no tuvo la capacidad específica que se le

atribuye, lo que impide que tal yerro, en el evento de que hubiera ocurrido,

tenga la trascendencia y entidad indispensable para admitir la causal de

nulidad alegada, que supone, como se ha recordado, una neutralización real y

significativa, de los poderes de actuación de los intervinientes, elemento

esencial ausente en este caso.

Séptimo: Que el siguiente apartado apunta al contrainterrogatorio que el

tribunal habría permitido efectuar al querellante particular respecto del testigo

21

LSMBEBNRCE
de cargo Ramón Cisternas Espergue, lo que el artículo 330 del Código

Procesal Penal proscribiría a cualquiera de los intervinientes que actúen en el

juicio como partes acusadoras.

Al respecto, el considerando Décimo quinto, apartado a.-, párrafo ii.-

expresa: “ … En cuanto al sujeto activo del tipo penal, que requiere que sea un

funcionario público (Hecho 1) … la mayoría de los testigos del Ministerio

Público aludieron a que el acusado era ‘el jefe del departamento jurídico de la

Municipalidad de Zapallar’, de lo cual fluye que para desempeñar tal cargo

debía ser considerado un funcionario público, así lo indicó Felipe Ortega Reyes

al referirse al acusado como ‘jefe de asesoría jurídica’, como también que éste

era ‘su contraparte técnica’ dentro del Municipio, … el cual debe certificar que

los servicios requeridos fueron realizados. … Macarena Herrera indicó en

estrados que en el departamento jurídico, su jefe directo era Juan Buzeta,

luego Catalina Costa manifestó que ella trabajó en el municipio … en el

departamento jurídico, y que su jefe directo era Juan Buzeta, mismo sentido en

el cual declaró Leopoldo Rodríguez, quien prestó funciones en el …

departamento jurídico, al igual que Eduardo Jara Oviedo…. En el mismo tenor

se expresó Tapia Basáez, …. refiriendo que el jefe del departamento jurídico

era Juan Buzeta, al igual que Jorge Jiménez Escudero, …. unido a lo

expresado por Reinoso Figueroa, …. quien reconoció que durante el tiempo en

que estuvo Felipe Ortega Reyes, el jefe del departamento jurídico era Juan

Buzeta, … al igual que lo señaló Ramón Cisternas … y también Pamela Meza,

…. se contó también con decretos alcaldicios del acusado, consignados en los

números 1 a 6 como prueba del Ministerio Público en el auto de apertura …”

Por su parte, el párrafo iii.- del mismo basamento señala en lo pertinente

que: “… En cuanto a la conducta de intervenir en las funciones señaladas en

razón de su cargo (Hecho 1), …la labor de certificación, le correspondía a cada

22

LSMBEBNRCE
jefe de departamento respecto a las personas o funcionarios que prestaban

servicios para dicha unidad, tal como lo mencionó Felipe Ortega Reyes, al

referir que era su ‘contraparte técnica’ (jefe de departamento) era a quien le

remitía su informe con las labores efectuadas, y él debía certificar si éstos se

habían prestado o no, tal como lo mencionó Claudia Tapia Basáez, quien

trabajó en la Municipalidad de Zapallar en el departamento de Finanzas

durante los años 2006 a 2013, quien expresó que los decretos de pago para

ser cancelados debían contener …… la certificación de la persona que

constaba que recibía el servicio conforme, y era el jefe del respectivo servicio el

que debía hacerlo, de lo contrario no se pagaba … A su vez, Reinoso Figueroa,

Tesorero Municipal desde 1995 a la fecha, manifestó que la firma más

importante en la cadena del decreto es la del jefe del servicio que certifica el

cumplimiento del servicio, en el mismo sentido se expresó Ramón Cisternas,

Jefe de Finanzas, quien expuso que los decretos de pago junto con adjuntar el

contrato … deben ser certificados por la unidad técnica que haya solicitado el

servicio o la adquisición de bienes, que certifiquen que efectivamente se haya

cumplido lo que dice la factura o boleta …. Lo anterior, se confirma con la

prueba documental contenida en los números 11 a 21 de la prueba del

Ministerio Público del auto de apertura, relativa a los decretos de pago a

nombre de Felipe Ortega, en los cuales se adjunta …. un memorándum del jefe

técnico de la municipalidad, en este caso del acusado dirigido a la encargada

de Recursos Humanos en el cual indica que ‘por medio de la presente vengo

en informar a usted que se ha realizado a cabalidad los servicios

encomendados por esta unidad asesora por el mes de don Felipe Ortega

Reyes ….”

Finalmente, en relación a la participación del acusado, el considerando

Décimo séptimo únicamente hace una referencia al testigo, incluyendo a

23

LSMBEBNRCE
“Cisternas, entre otros”, en relación a la desaparición de algunos decretos de

pago y alcaldicios.

Octavo: Que con lo transcrito queda de manifiesto que la declaración de

Ramón Cisternas carece de toda sustancialidad a los efectos del vicio de

ineficacia alegado, porque la información que por su intermedio se aportó

aparece refrendada con múltiples testimonios y documentos.

Noveno: Que, por ende, no se divisa cuál podría ser, en el contexto de

toda prueba testimonial rendida, la gravitación trascendente que el

contrainterrogatorio objetado revestiría para perjudicar los derechos del

recurrente.

Décimo: Que en cuanto a la tacha de haberse preterido una alegación

relevante en relación a la calificación de la única atenuante que se estimó

concurrente -de irreprochable conducta anterior-, se dice por el recurso que, a

pesar de la falta de oposición de los acusadores, el tribunal no procedió de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 bis del Código Penal, petición

que se apoyó en los informes sociales elaborados por Zaida Andrea Garrido y

Marisol Salcedo Horta.

Es lo cierto que la materia corresponde exclusivamente al ejercicio de la

función jurisdiccional, facultad que es privativa de los jueces del fondo, por lo

que ni el Ministerio Público, ni los querellantes, tanto institucional como

particular, pueden arrogarse esa labor, de manera que aún a falta de oposición,

como dice la defensa, siempre será una materia de exclusiva resolución de los

jueces del fondo, son éstos quienes valorarán si una atenuante es “muy

calificada” o no.

Por otro lado, la supuesta falta de consideración de esta alegación,

amén de no ser efectiva, no puede ser constitutiva de pérdida de imparcialidad,

más cuando, como se dijo, se trata de una facultad privativa del tribuna en el

24

LSMBEBNRCE
ámbito de los hechos, cuestión en la que los intervinientes no tienen injerencia,

tampoco esta Corte. Sin perjuicio de ello, los informes sociales fundantes de la

indicada pretensión, no formaron convicción alguna en el tribunal, como se lee

del considerando Vigésimo segundo del fallo, página 254, lo que revela el juicio

de valor requerido por la ley.

Undécimo: Que, en lo concerniente a la primera causal subsidiaria,

contenida en el artículo 374 letra e), en relación al artículo 342 del Código

Procesal Penal, fruto de la defectuosa valoración de la prueba en relación al

elemento del delito “operaciones en que interviene un funcionario en razón de

su cargo”, caben las siguientes reflexiones:

El artículo 239 del Código Penal sanciona al empleado público que en

las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o

consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los

establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles

pérdida o privándoles de un lucro legítimo. Al tenor del texto legal, el delito lo

comete el agente público que, quebrantando sus deberes funcionarios,

interviene en el proceso de cualquier clase de negocio, contrato o actividad

económica por razón de su cargo, engañando y perjudicando a la

administración que sirve.

Por su parte, el artículo 260 del mismo ordenamiento punitivo dispone

que “Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa

empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la

Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales,

municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes

de él, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban

sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de

elección popular”.

25

LSMBEBNRCE
 Sobre la materia propuesta, la sentencia consignó en su fundamento

Décimo quinto que, para efectos de la calificación del sujeto activo, se entiende

en términos amplios que se trata de un sujeto que interviene en el

funcionamiento de la Administración, dependiendo de él la corrección de un

servicio público, por lo que, penalmente, funcionario y empleado público son

sinónimos, no así en sede administrativa, en la cual se estima que el

funcionario público goza de cierta autoridad o autonomía de determinación, no

así el empleado público que es un subordinado al funcionario y solo realiza

tareas de ejecución.

Para concluir que el acusado Buzeta Novoa era el Jefe del

Departamento Jurídico de la Municipalidad de Zapallar, el fallo acude a la

abundante prueba testimonial que así lo identifica, condición de la cual fluye

que para desempeñar tal cargo debía ser considerado un funcionario público.

A partir de la prueba documental aportada por el Ministerio Público, se

estableció que los decretos alcaldicios concernientes a su función señalaban

que debía cumplir con labores de “apoyo profesional en el área jurídica,

asesoría legal a las distintas dependencias municipales, revisión de bases de

licitación elaboradas por la Secretaría Comunal de Planificación, elaboración

de informes en derecho, asesoría legal a miembros de la comunidad y

funcionarios municipales en áreas de derecho público, área municipal, área de

familia, materias civiles y penales, preparar respuesta a descargos emanados

ante el Consejo para la Transparencia, en conformidad a las disposiciones

contenidas en la Ley 20.285, elaboración de minutas de escrituras públicas

derivada de licitaciones llevadas a cabo por el Municipio de Zapallar durante el

año 2012”. Unido a ello, el propio acusado relató que cuando llegó a la

Municipalidad de Zapallar en el año 2007 fue bajo la idea del Alcalde Cox de

formar un departamento jurídico, para lo cual se necesitaba un abogado en

26

LSMBEBNRCE
forma permanente, calidad que revestía el acusado, porque en ese momento

no estaba considerado en la planta municipal.

Con ello el fallo afirma que penalmente el acusado era un funcionario

público, lo que resulta indiscutible frente al amplio concepto proporcionado por

el artículo 260 ya mencionado, que rige sin contrapeso en los delitos

agraviantes de los bienes jurídicos protegidos a través de los títulos del Código

Penal citados.

Pero para efectos de satisfacer la exigencia legal de “intervenir en las

funciones en razón de su cargo”, aclara el fallo que existían otras funciones

que debía efectuar atendida su calidad de jefe del departamento jurídico, las

cuales no estaban explicitadas en el contrato que celebró con la Municipalidad,

como es la de “certificar el cumplimiento de las tareas encomendadas a los

abogados, tanto externos como internos, o bien asistir a todas las reuniones

del Concejo Municipal o revisar decretos alcaldicios o de pago una vez

archivados. La mencionada labor de certificación, concluyen los jueces, le

correspondía a cada jefe de departamento respecto a las personas o

funcionarios que prestaban servicios para dicha unidad, tal como lo señaló el

testigo Felipe Ortega, al decir que “era su contraparte técnica” en la

Municipalidad, es decir a quien le remitía su informe con las labores

efectuadas, y Buzeta debía certificar si éstos se habían prestado o no. El

propio acusado en su relato expresó que, a pesar de que no estaba dentro de

sus funciones, igualmente certificaba, porque él era el abogado más antiguo,

es decir, él mismo entendió esa función comprendida dentro de su gestión, lo

que realizó por largo espacio de tiempo.

En el caso de la contratación de Jacqueline Tapia aconteció lo propio,

pues el acusado certificaba que esta prestaba los servicios encomendados.

La misma sentencia añadió en torno a estos tópicos -considerando

27

LSMBEBNRCE
Décimo séptimo, página 229-, que hubo concordancia entre todos los testigos

del Ministerio Público, “y de la defensa incluso”, en que quien debía certificar

que los servicios de una determinada unidad se cumplían, era el jefe de dicho

servicio, y más allá de la alegación tendiente a precisar que Juan Buzeta no

era jefe del servicio jurídico, porque no era un funcionario de planta sino uno

contratado a honorarios a suma alzada, lo que le daría un carácter distinto al

de otros funcionarios, lo cierto es que el mismo Buzeta admitió que fue el

primer abogado contratado de forma permanente por el Municipio y fue el

encargado de crear la unidad jurídica.

Por ello, no pudo descartarse el hecho que era el acusado quien debía

ejecutar la función de certificar el cumplimiento de las tareas encomendadas en

su calidad de jefe de servicio, y siempre la cumplió en tal calidad, tratándose de

un acto realizado en el ejercicio de su cargo público.

Duodécimo: Que, de todo lo anterior, se deriva que no hay

contradicción alguna a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia

o los conocimientos científicamente afianzados en la resolución, pues la prueba

clara, unívoca y uniforme permite extraer de ella que Buzeta ejercía como jefe

jurídico, lo que no se ve alterado por su situación contractual, dados los

términos del artículo 260 del Código Penal, en relación a la función pública

desempeñada, en vinculación con la cual se acreditaron en el juicio hechos

ilícitos cometidos precisamente con ocasión del desempeño funcionario.

Entonces, si se probó que Buzeta tenía un cargo público, como jefe

jurídico de la Municipalidad, y en esa calidad intervenía en las operaciones que

se cuestionan, certificando la efectividad de la prestación de los servicios, lo

que no se ajustaba a la realidad, porque las personas que debían prestarlos no

realizaban los trabajos para los que fueron contratadas, causándose un

perjuicio al erario municipal al pagar por labores al interior de la administración

28

LSMBEBNRCE
municipal que en realidad no se efectuaron, por lo que la exigencia del tipo

legal que se echa en falta sí se encuentra ampliamente satisfecha.

Décimo tercero: Que la sección del fallo que acreditaría el engaño

como elemento integrante del tipo penal, solo con los dichos de dos testigos de

dos departamentos del Municipio, en circunstancias que la secuencia que

culminaba con la expedición del decreto de pago involucraba a más órganos de

la Municipalidad y sus personeros, cuyos jefes no declararon, se alza también

como motivo absoluto de nulidad por la causal del artículo 374 letra e) del

Código Procesal Penal.

Lo cierto es que se manifestó en estrados por los acusadores, sin

controvertirlo la impugnante, que los testigos que no concurrieron al juicio eran

de la defensa, que no los presentó, por lo que la carga que extraña el

recurrente era de él, y su falta, sin embargo, se invoca como fundante de la

invalidación.

Pero, lo cierto es que este tribunal comparte el argumento de los

acusadores, en el sentido que lo pretendido va más allá de las proposiciones

fácticas de la acusación, pues ella no se extiende al posible engaño a otros

departamentos municipales, bastando para colmar los extremos del tipo penal,

que la certificación que en cada caso realizó el acusado en su desempeño

funcionario, sirvió para acreditar falsamente que los servicios se prestaron,

hecho que antecedía y determinaba el pago.

Décimo cuarto: Que sin perjuicio de lo anotado, según asienta el fallo

en su considerando Décimo quinto, página 225, el delito de fraude al Fisco es

una estafa calificada por la intervención del empleado público. En éste, “el

engaño no requiere de un ardid especial, porque precisamente, debido a la

posición del funcionario, la dinámica defraudatoria no pasa necesariamente

por el despliegue de un engaño hacia otra persona, ya que es por definición el

29

LSMBEBNRCE
funcionario con capacidad de decidir el resultado del proceso por su

intervención en él quien realiza la apropiación fraudulenta, es decir, a dicho

funcionario le compete la determinación o vigilancia de lo que el Estado debe

recibir o, si éste está obligado a una contraprestación, de lo que el Estado

entrega a particulares”.

En el mismo sentido el fundamento Décimo octavo de la sentencia,

página 235, consigna que, tal como señalan los autores Luis Rodríguez Collao

y Magdalena Ossandón Widow, “este tipo penal exige alguna clase de engaño

por la cual se causa un perjuicio, engaño que no necesariamente debe

constituir una acabada mise en scene. Incluso se estima que el perjuicio puede

provenir del incumplimiento de los deberes funcionarios, aunque no exista

propiamente engaño, si bien habitualmente habrá al menos una mentira. Así

también lo ha interpretado la jurisprudencia, que se refiere al engaño, abuso de

confianza o mala fe del funcionario, sin exigir un especial ardid de su parte.

Precisamente, debido a la posición del funcionario, la dinámica defraudatoria

no pasa necesariamente por el despliegue de un engaño hacia otra persona

….”.

Esta explicación dogmática del delito de que se trata, permite, como lo

hace la sentencia, que los hechos establecidos tengan plena cabida en ella.

Décimo quinto: Que, en subsidio, se persigue la nulidad del juicio y del

fallo por la falta de prueba en relación al perjuicio fiscal causado con motivo del

Hecho 1.

La tesis de la defensa es que los servicios sí se prestaron o bien no

causaron el detrimento total que indica la sentencia.

Lo cierto es que este nuevo planteamiento es un tema de credibilidad de

los relatos, no de falta de fundamentación del fallo, el que llegó a la convicción

que los trabajos no existieron, apoyándose en los dichos de Catalina Costa,

30

LSMBEBNRCE
Leopoldo Rodriguez y Eduardo Jara, que permitieron acreditar tanto la

existencia como el monto del perjuicio, en correspondencia con la prueba

documental rendida.

Sostiene el fallo que quedó demostrado por los testigos del Ministerio

Público y de la defensa, que Buzeta certificó que los servicios encomendados

fueron cumplidos a cabalidad, en su calidad de jefe del departamento jurídico,

lo cual ocasionó un perjuicio patrimonial al Municipio, toda vez que este hizo un

pago por servicios que no se realizaron por las personas a quienes se les

canceló. Tal certificación resultó esencial para que se procediera al pago del

prestador, dando cabida a la disposición patrimonial por medio de los

correspondientes decretos.

En todo caso, la sentencia condenatoria librada contra Ortega en

procedimiento abreviado, que el mismo recurrente acompañó, ratifica lo

decidido en torno al origen del perjuicio y la suma perjudicada.

Décimo sexto: Que el siguiente segmento del recurso reclama falta de

fundamentación de la sentencia en relación al Hecho 2, pues sería insuficiente

el relato de un solo testigo para efectos de justificar la conducta punible.

De la misma manera que en el caso anterior, tal es un asunto propio de

convicción, lo que no está dado por el número de elementos de cargo sino por

su valor de persuasión.

A efectos puramente ilustrativos, en lo pertinente, el fallo asienta que “En

cuanto al Hecho n°2, relativo a que la versión de Jacqueline Tapia no podría

ser corroborada con ninguna otra prueba, si bien es cierto que respecto de ella

la prueba principal es su declaración, más lo expuesto por la perito en orden a

que las firmas contenidas en los informes que daban cuenta de los servicios

realizados eran falsas, dice el fallo que la testigo de la defensa Jacqueline Díaz

permitió corroborar parte del relato otorgado por Jacqueline Tapia, a la que

31

LSMBEBNRCE
califica que consistente, coherente y que dio razón de sus dichos, entregando

detalles de lo que expuso en el tribunal y en la Fiscalía.

La prueba testimonial de la defensa, en cambio, “incurrió en

innumerables contradicciones, respuestas evasivas que no aportan

sustancialmente al debate, o de hecho que apoyan más bien la postura del

Ministerio Público”.

Tales consideraciones bastan para desestimar esta sección del libelo,

pues la falta de fundamentación no se advierte, lo que en rigor se reclama en la

discrepancia con la conclusión alcanzada, cuestión de naturaleza diversa.

Décimo séptimo: Que en cuanto a la segunda causal subsidiaria, como

cuestión preliminar, cabe reiterar lo sostenido a propósito de la causal

desarrollada y resuelta en los fundamentos Undécimo y Duodécimo

precedentes, los que se dan por reproducidos.

En todo caso, la causal deducida, 373 letra b) del Código Procesal

Penal, está consagrada para censurar los fallos en que se hubiere hecho una

errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo

dispositivo.

Pero en virtud de ella el compareciente solicita sentencia de reemplazo,

de conformidad con lo prevenido en el artículo 385 del Código Procesal Penal,

lo cual es procedente si la causal de nulidad no se refiriere a formalidades del

juicio ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino

se debiere a que el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no

considerare tal, aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o

impuesto una superior a la que legalmente correspondiere, lo que surgiría en

este caso dada la errada calificación de los hechos, estimados como

constitutivos del delito de fraude al Fisco, en circunstancias que encuadrarían

más bien en el tipo específico del artículo 470 N° 8 del Código Penal, apoyando

32

LSMBEBNRCE
su teoría en que los coimputados han sido sancionados por esa figura delictiva.

Ahora bien, si se analizan los hechos demostrados, transcritos en el

motivo Tercero de esta sentencia, es posible advertir que el recurso soslaya la

condición de sujeto activo calificado de Buzeta Novoa, dada la función pública

que ejerció en el Municipio de Zapallar, por lo que el proceso de subsunción de

los hechos al tipo legal de fraude al Fisco es acertado. La circunstancia que

otros enjuiciados con motivo de los mismos sucesos hayan sido sancionados

como autores del delito del artículo 470 N° 8 del Código Penal, bien pudo

obedecer a que la realidad fáctica difiere en tales casos o que como ‘extraños’,

no se les sancionó de acuerdo al tipo penal del artículo 239, descartándose la

comunicabilidad de la calidad de empleado público a su respecto, acudiéndose

al tipo punitivo que su comportamiento efectivamente satisfizo.

Pero lo cierto es que tal debate no concierne a estos autos, en que la

conducta enjuiciada difiere de la de los extraneus ya penados, y los fallos que

respecto de ellos se han expedido no generan efectos en la calificación que ha

de darse a la conducta ilícita demostrada en este proceso.

Décimo octavo: Que la tercera y última causal subsidiaria, del artículo

373 letra b) del Código Procesal Penal, reprueba la falta de aplicación de la ley

más favorable al enjuiciado, toda vez que al sancionar los hechos, se acudió a

la norma penal modificada por la Ley N° 20.341, de 22 de abril de 2009, que

hace más gravosa la pena y es anterior al inicio de la secuencia de hechos

delictivos demostrados.

Nuevamente es menester recordar que el agravio que plantee el

impugnante en sustento de su pretensión invalidatoria debe ser real. En este

contexto se ataca el quantum del castigo, que en opinión del recurrente fue

ostensiblemente mayor al que legalmente correspondía.

Sin embargo, analizando el fundamento de la pretendida infracción de

33

LSMBEBNRCE
ley, el agravio no existe, pues la pena siempre pudo situarse en el presidio

mayor en su grado mínimo, como resuelve la sentencia.

En efecto, el sentenciado es responsable de un delito de fraude al Fisco

que debía sancionarse al alero de la ley vigente en enero de 2009, data en que

principia la ejecución del denominado Hecho 2, y se reprimía la conducta con la

pena de presidio menor en su grado medio a máximo. Pero junto con él se ha

tenido por demostrado el Hecho 1, cuya data de acaecimiento es posterior al

22 de abril de 2009, fecha de la modificación legal del castigo.

De conformidad con el artículo 351 del Código Procesal Penal,

estimadas las diferentes infracciones como un solo delito, la sanción se

aumentará en uno o dos grados, lo que bien pudo alcanzar el presidio mayor

en su grado mínimo, dado el número y entidad de las infracciones y el perjuicio

causado con las ilicitudes.

Entonces, no existe influencia sustancial en lo decidido, pues aún de

aceptarse la tesis del recurrente, la sanción determinada se sitúa en el mismo

grado que habría resultado de seguir la vía sugerida por el recurso.

Décimo noveno: Que, finalmente, de manera conjunta con las causales

anteriores, el recurso impugna la decisión civil de la sentencia, por el error de

derecho cometido al rechazar la prescripción de la acción civil que fuera

ejercida contra el imputado por el Consejo de Defensa del Estado, en

representación del Fisco de Chile, instando por un fallo de remplazo que

desestime la demanda.

Vigésimo: Que el rechazo de la excepción de prescripción fue debatido

en la audiencia de preparación de juicio oral ante el Tribunal de Garantía de La

Ligua, de acuerdo a lo que dispone el artículo 63 del Código Procesal penal,

que resolvió con los argumentos que indica el impugnante en su libelo de

nulidad y que fueron reiterados en la vista del recurso a través de la

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incorporación del registro de audio de lo pertinente de dicha audiencia.

En relación a este asunto, consigna la sentencia que la defensa, en sus

alegatos de clausura, reconoció que la prescripción de la acción civil fue

discutida y ya hubo pronunciamiento sobre ella, reiterando que en su parecer

dicha acción se encontraría prescrita, por concurrir los supuestos del artículo

2332 del Código Civil, sin que el curso del tiempo requerido se haya

interrumpido, en la forma que indica el artículo 61 del Código Procesal Penal.

Pero lo cierto es que el tribunal rechaza las pretensiones de la defensa

en consideración a lo dispuesto en los artículos 63, 263 y 271 del Código

Procesal Penal, vale decir, todas las excepciones e incidentes debían ser

resueltas por el Tribunal de Garantía, que es el competente y el llamado

naturalmente a resolver, tal como ocurrió en la especie. Y añade, “no siendo

posible que el tribunal de garantía “otorgue” competencia” al tribunal oral para

conocer de ella. Luego concluye que, “respecto de la resolución de la

excepción de prescripción ha operado la preclusión, no siendo competente este

tribunal para conocer de ella” -considerando Vigésimo quinto, página 259-.

Vigésimo primero: Que, entonces, el rechazo de la prescripción fue

decidido por sentencia interlocutoria, ante el tribunal de garantía y aún cuando

sean cuestionables sus fundamentos, en rigor, el fallo del tribunal oral que

ahora se impugna no se pronunció sobre la materia, porque ya estaba

decidida, careciendo el fallo de base fáctica para resolver acerca de la correcta

aplicación del derecho, más aun si lo pretendido en el recurso, de acuerdo al

artículo 385 del Código Procesal Penal, es la dictación de un fallo de

reemplazo que declare prescrita la acción civil ejercida, lo que supone que la

sentencia consigne hechos susceptibles de ser calificados en tal sentido, nada

de lo cual acontece, dada la preclusión y falta de competencia expresamente

declaradas.

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 En todo caso, y solo a fin de dar respuesta al recurrente, los actos

preparatorios de la demanda a que alude el artículo 61 Código Procesal Penal

no son los únicos que tienen el mérito de interrumpir la prescripción, lo que

bien pudo suceder con la querella criminal del 6 de febrero de 2014, que el

mismo impugnante acompañó como prueba al recurso, como lo ha entendido

en varias decisiones la jurisprudencia.

Vigésimo segundo: Que la prueba rendida por el recurrente para

acreditar las circunstancias constitutivas de las causales invocadas no sirve a

los fines pretendidos ni tiene la virtud de alterar lo que se viene resolviendo,

pues ella solo da cuenta de hechos cuya existencia no está controvertida.

Vigésimo tercero: Que las reflexiones precedentes conducen al

rechazo del recurso de nulidad, por todos sus capítulos.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos

297, 342, 373 letras a) y b), 374, 379, 384, 385 y 386 del Código Procesal

Penal, se rechaza el recurso de nulidad interpuesto en representación del

imputado Juan Agustín Buzeta Novoa, contra la sentencia de veinticinco de

noviembre de dos mil diecisiete, pronunciada por el Tribunal Oral en lo Penal

de Quillota en la causa RIT N° 107-2017, RUC N° 1200597905-4 y contra el

juicio oral que le sirvió de antecedente, los que, en conclusión, no son nulos.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Cisternas.

Rol N° 44.547-17.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica

A., Carlos Künsemüller L, Lamberto Cisternas R., Manuel Valderrama R., y el

Abogado Integrante Sr. Jaime Rodríguez E. No firman los Ministros Sres. Juica

y Cisternas y el Abogado Integrante Sr. Rodríguez, no obstante haber estado

en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal y ausente,

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respectivamente.

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CARLOS GUILLERMO JORGE MANUEL ANTONIO VALDERRAMA
KUNSEMULLER LOEBENFELDER REBOLLEDO
MINISTRO MINISTRO
Fecha: 07/02/2018 12:24:34 Fecha: 07/02/2018 12:05:56

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En Santiago, a siete de febrero de dos mil dieciocho, se incluyó en el Estado
Diario la resolución precedente.

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