Derecho Comercial I Dr.

Ángel Irusta Pérez

TEMA: 2

FUENTES FORMALES DEL DERECHO COMERCIAL

1. DEFINICIÓN

Fuente deriva del latín FONS=FONTIS que significa manantial que brota de dentro de la tierra,
lo que gramáticamente significa el principio fundamental, el origen de alguna cosa,

En Derecho, fuente es el fundamento u origen de las normas jurídicas, entonces diremos que
en términos generales, pueden definirse como fuentes formales del Derecho Comercial, el
medio través de los cuales se manifiestan los preceptos que regulan las relaciones nacidas de
los actos calificados como mercantiles y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos.

También son signos de expresión externa de la rama especial del Derecho que recibe el
nombre de Derecho Comercial.

2. EL CODIGO CIVIL.-

El Código Civil llegaría a ser una admirable fuente subsidiaria de disposiciones legales de
enorme importancia para la materia Comercial.

El Código de Comercio carece de procedimiento, es así que se debe utilizar el Código Procesal
Civil, debido a que algunos vacíos del Derecho Comercial se dejan al Código Civil.

Estas disposiciones del Derecho Civil van a formar parte del Derecho Comercial.

Como ejemplo la complementación del Código de Comercio con el Código Comercial

Como ejemplo la complementación del Código de comercio con el Código Civil, tenemos el
siguiente artículo:

Art. 868 (Código de Comercio) (Normas suplementarias) Se aplican a la permuta comercial,

en cuanto sean conducentes, las normas de la permuta reguladas en el Código Civil.

Pero también existen autores que afirman que el Código Civil no sería una fuente, entre ellos
tenemos a:

Ripert, en su obra "Tratado Elemental de Derecho Comercial", ha dado el calificativo de inútil

a la invocación que del Código Civil que hacen los Códigos de Comercio .

Rocco, expresa: "El Código Civil no puede ser fuente del Derecho Comercial por no ser medio
para la creación del Derecho, sino un conjunto de normas ya Mercantil, lo que significa que en
algunos casos también rige y se aplica las relaciones mercantiles, que no es lo mismo que
contribuir a la formación de en materia preceptos de verdadero y propio Derecho Comercial".

Es bien claro que el Derecho común o Civil, cuando regula situaciones y relaciones Mercantiles
no lo hace en este carácter particular, sino en cuyo propio, como orden común al cual están
sujetos, salvo disposición especial, todos los asuntos sugeridos entre particulares.

Gabino Pinzón, dice: "De manera, como pues el Código Civil, no es una fuente propiamente
dicha del Derecho Comercial, sino una reglamentación especial independiente”.
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3. LA LEY.-

Es la más valiosa y primera de las fuentes del Derecho Comercial. Está formada por el conjunto
de leyes que rigen la materia, o sea, por los Códigos de Comercio y demás disposiciones como
el Código Tributario.

Es fuente del Derecho Comercial, en cuanto traduce por medio de la formulación expresa del
Estado, normas encaminadas a regular la materia Comercial.

4. JURISPRUDENCIA.-

La Jurisprudencia no es sino la enseñanza doctrinal que procede de las resoluciones o fallos de

autoridades judiciales y gubernativas, o también norma de juicio para suplir omisiones de las
leyes y que se basan en las prácticas en casos iguales o parecidos.

La auténtica Jurisprudencia, es decir, la que procede de un solo tribunal superior fue creada
en Francia a fines del siglo XVIII, y su ejemplo se extendió al resto de los países.

En síntesis, la Jurisprudencia tiene que ser algo muy nítido en concepto de justicia, muy valiosa
en el campo del Derecho.

Es fuente del Derecho Comercial porque está supliendo un vacío de la ley que puede
posteriormente servir como fuente del Derecho Comercial.

Existen procedimientos, disposiciones que utilizan los ingleses y es la Anglo Sajona, en Norte
América se utiliza la Jurisprudencia.

Nuestra Legislación establece que en ausencia de la disposición mercantil en determinado

caso, debe aplicarse por analogia las disposiciones del Código Civil.

5. LA DOCTRINA.

La doctrina es otra fuente del Derecho Comercial, ya que a falta de disposiciones especiales
para los casos concretos se cita ésta doctrina de los autores, para fundarse en las peticiones y
fallos.

La doctrina es la opinión que vierten los autores, especialistas en determinada materia por
diferentes medios de comunicación, puede ser personal o de grupo que se refieren a un
determinado caso.

La crítica se orienta al respecto, suponiendo que el juez puede fundamentar las decisiones en
la doctrina de los algunos autores, ya que existen varios y son también varias escuelas las que
disputan sus posiciones desde el campo doctrinal.

Pueden haber personas que sin ser especialistas en materia comercial y que por experiencia
pueden expresar sus conocimientos por medios de comunicación y lograr constituir una
fuente del Derecho Comercial.

6. LA LEY MERCANTIL.-

La Ley Mercantil, es la idea que responde el Código de Comercio para regular algunos aspectos
de importancia, como la capacidad de las personas para ejercer el comercio, la formación,
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interpretación y prueba de los contratos mercantiles, la cesión de algunas especies de crédito

y otros de no menor trascendencia

La ley Mercantil para mantener toda su eficacia, debe estar en consonancia con los adelantos
de cada época, caso contrario resulta no solamente un elemento inutil, sino perjudicial y
retardatorio. Esto quiere decir, que la ley en lo posible debe ir renovándose cada cierto tiempo,
con la incorporación de nuevos preceptos emanados de necesidades urgentes.

7. LA COSTUMBRE.-

La Costumbre, es fuente tradicional y de suma importancia en la Edad Media, desempeña un

papel importante en la disciplina de las relaciones jurídico-mercantiles.

Podemos decir que la Costumbre, "es el uso implantado en una colectividad y considerado por
esta como jurídicamente obligatoria" y su conjunto, el llamado Derecho no escrito o
promulgado, tácito o consuetudinario, como "aquel que se ha introducido por medio de la
costumbre en la aplicación práctica de las mismas reglas reputadas juridicamente
obligatorias".

Es también, una fuente importante por ser Ley una expresión de la Costumbre. El Comercio se
rige por ella cuando no existen disposiciones escritas. Así tenemos el caso de Inglaterra y
Estados Unidos de Norte América, donde las relaciones comerciales solo se rigen por la
costumbre, sin embargo, existen algunas leyes de Comercio Especiales. Muchas legislaciones
establecen que lo que se encuentra escrito debe regirse por la costumbre, esta viene a ser una
fuente subsidiaria del Derecho Comercial y tiene absoluta aplicación en la legislación
Portuguesa, Española, Japonesa, Italiana, etc. En cambio otros Códigos como el Chileno,
Argentino y el mismo Código Boliviano solo le dan un carácter interpretativo de actos de
comercio.

a. Elementos.-

En primer lugar, en la Costumbre se manifiesta un aspecto material, objetivo, constitutivo por

una serie de actos realizados por los asociados en forma constante y con respecto a un cierto
aspecto de la vida social. Debe conjugar ciertas cualidades, sin las cuales no podría dársele el
valor asignado y que se concretan a su uniformidad, publicidad y reiteración en un aspecto de
tiempo.

La uniformidad, atiende a que las prácticas que informan una determinada costumbre sean
iguales, sin que en su constante suceder se presten omisiones o hechos contrarios y lo que es
más importante, que se haya creado y mantenido sin protesta formal de aquellos de hubiesen
tenido interés en impugnarlo. Así, pues, las prácticas contrarias o ambiguas no deben tenerse
en cuenta, porque con base en ellas no se podría afirmar la existencia de un hábito colectivo.

La publicidad, como segunda calidad atiende a que las prácticas sean conocidas por el
conglomerado social o por el grupo en el cual se realizan y que va a ser sometido a los dictados
de la costumbre.

Es de notar que ese conocimiento real o presunto del hecho envuelve la posibilidad de
oponerse a él, y si ello no fuere factible, no se podría afirmar que la práctica sea uniforme, ni
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mucho menos que los posibles destinatarios de la norma adquieren el sentido de la

obligatoriedad jurídica de comportarse de acuerdo con ella.

Por último, las prácticas constitutivas de la Costumbre deben ser Reiteradas, por un espacio
de tiempo, deben tener una tradición, es decir, no pueden ser transitorias u ocasionales, pues
a lo sumo podrían tenerse como usos comunes para efectos de determinar la voluntad de
quienes los ejercieron en un momento dado.

Otro elemento de la costumbre, que es calificado como subjetivo, psicológico o formal, se

manifiesta en el sentimiento de ajustar una determinada conducta a la regla implícita en las
prácticas porque se entiende que el procedimiento de acuerdo con ella se procede conforme
a Derecho. Este elemento constituye "una condición inmaterial y psicológica", cuyo
reconocimiento es cuestión mucho más delicada y sutil, que se traduce frecuentemente por su
calificación tradicional opinio juris seu necessitatis.

b. Clases. -

1. Costumbres Locales.- Son aquellas que se fundan en una práctica social observada en una
determinada plaza comercial del pais.

2. Costumbres Nacionales.- Son las que se fundan en una práctica social observada en forma
pública, uniforme y reiterada en todo el territorio Nacional.

3. Costumbres Nacionales.- Son tanto las costumbres locales como las generales, para
distinguirlas de las que se fundan en prácticas observadas fuera del país.

4. Costumbres Internacionales.- Como su nombre lo indica tienen su fundamento en la

conducta cumplida por comerciantes de diversos países en los negocios que celebran entre sí.

5. Costumbres Extranjeras.- Son las que tienen carácter local o general en países distintos de
Bolivia. Están fundadas en la actividad Mercantil interna de cada país.

Las costumbres también pueden clasificarse atendiendo a su valor como fuente formal del
derecho positivo:

1. Costumbre contra la Ley.- La que es opuesta a ella, pero que en algunas épocas y
legislaciones se ha considerado eficaz. La costumbre contra la Ley es aquella que puede
derogar la Ley perjudicial.

2. Costumbre fuera de la Ley.- La establecida en materia no regula o sobre aspectos no

previstos por las leyes. La costumbre fuera de la Ley tiene come norte, el corregir los errores
o deficiencias que presenta la norma legal. Debe prever aquello no previsto por la Ley.

3. Costumbre según la Ley.- La que corrobora y desenvuelve preceptos de ella. Es aquella que
realiza una constante aplicación de la norma legal, sir contradecir sus exposiciones y
ajustándose a su letra.

8. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA COSTUMBRE.- La costumbre, como fuente formal del

Derecho, trae consigo el problema de su prueba, pues su misma naturaleza impide exigir al
juez su pleno conocimiento, como si se le exige de la ley. Esto constituye una excepción al
principio de que el Derecho no se prueba, porque a causa de la circunstancia de que la
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costumbre no se manifiesta en un acto de tanta trascendencia pública, como es para la ley su

promulgación, sino en una serie de hechos que a pesar de ser públicos, uniformes y reiterados
por largo espacio de tiempo, no alcanzan una notoriedad que permita presumir su
conocimiento por el magistrado.

El Derecho escrito se expresa en leyes cuya promulgación sirve de fundamento a la ficción de

su conocimiento por todos los ciudadanos, cuyo contenido puede y debe apreciar el juez, sin
que los interesados le comprueben lo que además de ser cierto, se presume conocido por
todos, una costumbre en cambio, puede variar según el lugar, de una época a otra y
generalmente no es conocida sino por los comerciantes de cada lugar y ramo de actividad en
que se practica.

En algunos casos se puede probar con documento autentico o con un conjunto de testimonios
y de la que puede ofrecerse a través de decisiones judiciales.

La costumbre mercantil internacional, se prueba con copia de la sentencia o laudo en que una
autoridad jurisdiccional la hubiera reconocido, interpretado o aplicado, o la certificación
autentica de una entidad Internacional idónea, que da fe de su existencia.

9. JERARQUIA DE LAS FUENTES FORMALES.-

Este punto supone la existencia de principios generales que constituyen la base misma del
Estado y de normas superiores que rigen el Derecho Privado en su totalidad. Ellos se
encuentran consignados en las disposiciones constitucionales o en los preceptos que rigen
puntos de tanta importancia como son la capacidad y el estado civil de las personas, la licitud
del objeto y de la causa en los contratos. Sobre estos supuestos básicos e intangibles se
contribuye el sistema.

En primer lugar sobresalen las normas imperativas de Derecho Comercial y junto a ellas, las
expresamente invocadas del Derecho Común que participen de tal carácter. Son ellas las que
consagran disposiciones de orden público, protegiendo los intereses generales del comercio,
defienden la seguridad de los terceros y establecen obligaciones y sanciones, acorde con el
interés superior.

Ocupan lugar de preferencia en esta segunda etapa las Leyes de carácter subjetivo: aquella
que tienen por objeto disciplinar las relaciones sobre las cuales nada han dispuesto los
contratantes.

"Estas normas son las más numerosas del Código, constituyen una fuente muy fecunda en las
reglas de Derecho, porque son aplicables en forma analógica y adquieren por este medio una
considerable amplitud reguladora, a diferencia de las normas imperativas",

Agotada la Ley directa o indirectamente tiene amplio campo la costumbre, ella actúa de la
voluntad del legislador de acuerdo con el orden de prelación, que su ámbito de aplicación
geográfica le confiere. Así, en primer lugar la local y luego las generales de la Nación

A falta de todas estas manifestaciones vienen el Código Civil y las Leyes de esta índole, en las
condiciones y con las características mencionadas.

10. COSTUMBRE Y ANALOGÍA.-

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Algunos aspectos que tienen relación con la costumbre como la posibilidad de aplicaciones
analógica, se tienen casación de las sentencias violatorias de la costumbre y la relación entre
esta y los usos convencionales o contractuales.

Así como la ley se aplica analógicamente, procede preguntar si acontece lo mismo con la
costumbre.

Vivante dice: "El uso al igual que la ley, puede interpretarse por analogía". Es contraria a la
opinión de Ascarelli quien argumenta diciendo: "Quiero hacer todavía que contrariamente a
la ley, los usos legislativos no son susceptibles de aplicación analógica".

"Esta regla se presume sin ser enunciada" a mi parecer, esta regla se deriva del hecho de que
es susceptible de extensión por analogía por parte del interprete, puede ser desde luego un
mandato, pero no una práctica que, como tal, no puede extenderse más allá del ámbito de la
materia a la cual precisamente se refiere"

Y es que nada hay más concreto que una práctica limitada a un hecho claro más amplio y
referido a otras situaciones por análogas que ellas sea, uniforme y pública, ni mucho menos ha
recaído el sentimiento de la obligatoriedad jurídica.