Fundamentos filosoficos del Derecho

La filosofía y la filosofía del derecho

¿Qué es la filosofía?
¿Qué relación tienen entre sí? ¿es indispensable
¿en qué se diferencia una de la otra? responder una para responder otra?

¿Qué es la filosofía del derecho? ¿Cuál es el lugar de la filosofía del derecho?

-Del vecino y Kelsen:

Es un apartado o capítulo de la filosofía general

-Radbruch y Ross
De una idea de la filosofía previamente aceptada, es posible desprender una consecuente noción acerca de la filosofía del
derecho.

(dan por sentado que se debe saber qué es filosofía de manera general para poder referirse a la filosofía del derecho)

-Bobbio

La filosofía del derecho no sería propiamente parte de la filosofía general ni tampoco sería la filosofía general aplicada al
campo del derecho, sino que sería una disciplina que se refiere a una misma con relativa autonomía respecto de la filosofía
general

(separa la idea general de filosofía con la de derecho, esto es lo que ocurre en la mayoría de las ocasiones)

si bien la filosofía del derecho toma algunas cosas de la general y toma ciertas referencias, se desenvuelve
autónomamente, es por lo mismo que se estudia como ciencia autónoma

¿qué es filosofía?
Los filósofos se preguntan sobre su labor, ya que es difícil de definir, porque se superponen otras ciencias, siendo el
objeto de estudio todo y a la vez no lo es nada, es decir ninguno en concreto o privativo de la filosofía.

*Filosofar es embarcarse para lo desconocido -Ortega y Gasset.

Posibilidad de un viaje sin saber hacia dónde nos dirigimos.

*La filosofía como conocimiento que se busca -Aristóteles

* San Agustín llamaban los filósofos a buscar como buscan los que nunca han encontrado y encontrar cómo
encuentro lo que saben que han de continuar buscando

*analogía del hombre en el laberinto, leer -Bobbio

Las explicaciones de los autores ponen en manifiesto que a la hora de filosofar es preciso buscar ponerse en marcha salir
moviéndonos del asombro que nos causa el hecho de vernos de pronto instalado en el mundo rodeados de cosas que no
comprendemos.

¿somos viajeros o turistas?

Somos viajeros ya que no hay destino determinado, momento o determinación temporal, sino que cada búsqueda nos hará
llegar a un lugar un lugar o momento distinto.

La problemática de la filosofía
1 no se tiene claro el objeto de la misma, ni de los problemas que serán ser considerados por ella.
2 no se tienes seguridad sobre el método que defina cual serán los problemas que le van a interesar a la filosofía y cuáles
serán los criterios de validez para saber que queda dentro y fuera.

3 desde el punto de vista del contenido es decir desde las respuestas no llega a presentarse como un conjunto coherente de
proposiciones uniformemente aceptadas por todos los filósofos.

Cuando tratamos de responder que es filosofía, generalmente las buscamos en lo que tradicionalmente han hecho los
filósofos en la historia, y si bien esto responde a un tiempo y lugar determinado, sin embargo, esto no sirve para explicar
qué la filosofía como tal.

Y como toda la filosofía esto es heterogéneo, lo que permite crear nuevo conocimiento. Lo cierto es que siempre se puede
concebir como una forma de observación de las cosas más al fondo del asunto.

El asombro como origen de la filosofía -Aristóteles y platón

se cree que el asombro es aquello que inicia el viaje filosófico, siendo más que una simple curiosidad, algo como estupor
y admiración que sería el motor de ese viaje.

Acción y agitación del ser

¿causa?

La filosofía proviene de que todo lo que nos asombre

¿Por qué?

se filosofa porque nos asombramos de todo

¿para que?

somos filósofos para que las cosas no nos sigan asombrando

La filosofía es la manera que tenemos de instalarnos ante las cosas del modo posiblemente más intenso que tenemos

Será el resultado más intenso que obtenemos a partir de esta capacidad de asombro

filosofía= resultado de la afectación y el inicio del movimiento.

Es sumergirse en el pequeño abismo que es cada palabra, esto quiere decir que cada concepto tiene un fondo

El positivismo lógico plantea que el único papel útil de la filosofía es para hacer referencia al lenguaje. ósea como
ciencia estaría radicada en la ciencia del lenguaje. Y acá nace el problema, ya que filosofía no es lo mismo que el lenguaje
y hay otras ciencias que también se ocupan del lenguaje.

La filosofía es el cultivo del conocimiento que antagoniza el sentido común.

esto quiere decir que todos y todas tenemos un pensamiento sobre las cosas, un pensamiento inicial o una especie de
instinto al que llamamos sentido común, y nos invita a reflexionar de nuestras creencias.

El rol de la filosofía es cuestionar las cosas a partir de nuestro razonamiento, sacándonos de nuestra zona de
comodidad.

Bobbio: especismo de la razón y optimismo de la voluntad

Escepticismo de la razón: todos tenemos derecho a creer que las cosas irán probablemente mal

Optimismo de la voluntad: todos estamos obligados a poner nuestra parte para que las cosas vayan lo mejor posible.

No hay derecho al yo lo dije

Fitzgerald: Uno debiera por ejemplo ser capaz de ver que las cosas no tienen remedio y sin embargo estar determinado a
cambiarlas.

Es un pensamiento no deslizante, no un simple patinar mental, sino un pensamiento vertical.

Esto quiere decir que la filosofía como ciencia, como ejercicio de producción mental nos invita a ir al fondo de los
pensamientos, al limite.

Es un sucedáneo

se dice que la filosofía sirve para calmar la angustia que nos produce determinadas preguntas que no sabemos como
resolver, como el arte y la religión)

Es una cosa complicada

una vez que entro a un movimiento filosófico voy a llenar mi cabeza de nudos y en ese plano de confusión, intentare
desatarlos realizando movimientos tan complicados como el nudo mismo, por lo que sería la ciencia de la complicación

Es algo inactual

nunca llega a tiempo, ya que se adelanta a la época o hace eco de lo que aconteció en el pasado, aunque nadie espera
efectos inmediatos, sino que es un proceso que busca definiciones y se mantiene en el tiempo, sin embargo, nadie espera
que tenga efectos inmediatos, sino que es un proceso.

Es una anormalidad

es algo que no soluciona y no presta ningún servicio, no resuelve los problemas de existencia ni cambia para mejor la vida

Es la búsqueda en cuarto oscuro de un gato negro que no existe

algo humorístico asociado a la imposibilidad

Consiste en poner en tensión la inteligencia

pone en tensión lo que se cree saber

El prejuicio antifilosófico
Muchos fueron criticados y rechazados como Sócrates y tales de Mileto.

Conocimiento privativo, y en muchos casos, privilegio de pocos. Es una cuestión de género

Texto descartes: cap 2 hasta pag 63

La filosofía es una actividad humana, intelectual, reflexiva y critica.

En términos generales lo que se dice sobre el derecho puede ser aplicado a la filosofía del derecho, existe poca
compresión del objeto de estudio en general, ya que se compone de 2 palabras, filosofía y derecho.

¿Qué es derecho en la filosofía del derecho?

No hay un concepto definido, pero derecho existen 5 posibles alcances

1 derecho en sentido objetivo: como orden regulador de la conducta del ser humano viviendo en sociedad. Ej: normas y
principios

2 derecho en sentido subjetivo, facultad de un sujeto que esta investido frente a otro como consecuencia de una relación
jurídica determinada.

3 conjunto de prerrogativas que derivan de la dignidad de la persona humana que tiene el humano por ser tal, como por
ej los derechos humanos, relación estado-individuo

4 un saber de lo que se denomina derecho en sentido objetivo, por ejemplo, el estudio del derecho

5 conjunto de principios, normas o bienes, anteriores y superiores a los ordenamientos jurídicos dotados de la realidad y
vigencia histórica, como el derecho natural

La filosofía del derecho

 - Comparte los mismos desafíos de la filosofía en general. poca identificación del objeto y de los problemas que
intenta resolver.
- Enfoque principal en el derecho objetivo ¿Qué es el derecho?
- Tiene las mismas críticas, como que es un saberes de pocos. Debe mantener una conexión con los problemas
reales. Debe explicarse a sí misma y ser útil.

Tiene los mismos problemas que la filosofía en general, pero crea las bases de lo que es hoy en día el ordenamiento
jurídico, es decir debe estar pendiente de la sociedad, para luego crear la norma que sanciona x actitud o situación,
dependerá de la sociedad y el momento histórico.

Texto: la naturaleza de la filosofía del derecho Robert Alexis

¿Cómo se nos presenta esta disciplina?

1 Conjunto de propuestas de reforma de la sociedad en base a determinado fin general. (f. política) DESTARTADA
porque también este compartido por otros amitos de conocimiento, no solo ella.

2 análisis y definiciones de nociones generales comunes a todos ordenamientos jurídicos. Esta noción es algo ambiciosa
debido al termino comunes.

3 estudio del derecho como fenómeno social. Sin embargo esto también lo estudia la sociología jurídica

4 estudio sobre la ciencia jurídica y prácticas de los jueces de los jueces. estudio sobre lo que al derecho le da
validez y fuerza obligatoria. esta es una de las mas integrativas que las 3 primeras, a priori esta es la mas correcta para
definir filosofía del derecho, sin embargo se produce un cruce con la teoría del derecho.

Contraposiciones

Estas contraposiciones plantean lo mismo, básicamente que existen 2 tipos de filosofía, sin embargo, lo que se intenta
expresar es una división de aquellos que hacen la filosofía del derecho a partir de la filosofía en general (filosofía desde
arriba, por y para filósofos y jurídica académica) y los que la hacen desde el ejercicio de la actividad jurídica (filosofía
desde abajo, filosofía por y para juristas o no académica). Ambas pueden llegar a ser complementarias.

Desde arriba: Tomar una disciplina de filosofía general y aplicar sus postulados, en particular, al derecho, nos sirven
para crear conocimiento aplicado al derecho.

Ej. Ontología (teoría de ser), aplicada al derecho sería la teoría del ser del derecho. Mismo que la ética, gnoseología, etc.

Desde abajo: hace una observación del derecho como fenómeno que acompaña a toda experiencia humana de la vida en
sociedad y del conocimiento que tenemos de ese fenómeno

Luego, se eleva a cuestiones de índole filosófica que están comprometidas en ese fenómeno.

- No parte de un sistema filosófico general.

- No se refugia en un único sistema filosófico.

Problemas de ambas: la primera, tiende a desconectarse de la realidad, ya que si solo analizamos la teoría no llegaremos
a observar la realidad.
la segunda, tiende ser poco autocrítica, ya que si solo analizamos el fenómeno podemos llegar rápidamente a conclusiones
equivocadas respecto a por ejemplo lo que es el derecho, justicia, democracia, etc.

Se ha dicho que esta visión correspondería, más bien a teoría del derecho.

Filosofía del derecho desde el medio

Mediadora entre la comprensión más general de un determinado sector de la vida humana (el derecho) y la interpretación
todavía más general de la vida misma (humana) (la filosofia)

Manuel Atienza los filósofos del derecho tendrían que ser algo así como intermediaros entre los saberes y y prácticas
jurídicas, por un lado, y el resto de las prácticas y saberes sociales –incluida la filosofía-, por el otro.

No se cierra a una, sino que ambas deben complementar el ordenamiento jurídico ya que son aportes al derecho.

Video de YouTube la importancia de la filosofía del derecho Manuel Atienza

Filosofía del derecho y teoría del derecho

Áreas del conocimiento vinculadas entre si. Si bien tienen diferencias, no son compartimientos estancos, sino que tiene
varios puntos de encuentro.

Teoría del derecho: nace como respuesta al inconformismo con la filosofía del derecho, carácter abstracto y
excesivamente teórico de la filosofía del derecho

Ihern: el cielo de los conceptos jurídicos

Preliminares: : obras de Ihering, Jellinek, Stammler y Austin

La teoría del derecho está vinculada al aspecto científico del estudio de de esta ciencia jurídica, trata de estudiar el
derecho, no desde una perspectiva abstracta, es decir no desde la crítica que se le hace a la filosofía del derecho, sino
desde una perspectiva científica.

Busca lograr un análisis científico de aquellas características juzgadas como esencias al respecto positivo y comunes a
todos los ordenamientos jurídicos positivos.

Teoría del derecho

Según Genaro Carrió la teoría nace por

1 La repulsa al iusnaturalismo y la consiguiente vindicación del derecho positivo como único derecho

2 El afán de echar las bases de una ciencia jurídica rigurosa y autónoma que se ocupe del derecho positivo y nada más que
el.

3 La pretensión de distinguir entre el derecho positivo y otros ordenes sociales en especial la moral positiva.

4 La idea de ordenar el derecho tiene una función primordial, sino exclusiva ordenar o prohibir coactivamente ciertos
actos.

No logro suplir a la filosofía del derecho porque aún el saber científico requiere y se funda en pilares conceptuales que
sirven para fundamento a sus premisas. Si todo es netamente es científico nada asegura que sea correcto o justo.
Existen Instancias cruzadas sobre todo respecto a objetos de estudio comunes

Si el centro es el derecho positivo (las normas), el objeto de estudio sería reducido y limitado. Y no todas las preguntas
filosóficas se resuelven con normas.

Derecho natural y iusnaturalismo

Corrientes clásicas de filosofía del derecho, su origen se remonta a la Grecia antigua y Tiene su origen en la discusión
acerca de cómo se crea el derecho.

Existe dualismo jurídico entre natural y positivo, pero también hay otros como derecho público y derecho privado,
objetivo y subjetivo, etc.

Nomos y physis
Nomos: practicas vigentes en una determinada sociedad sus costumbres leyes creencias, moral etc.

Physis: Lo natural a lo que no podía ser de otra manera y es igual en todas partes.

De estos conceptos que aluden a cuestiones distintas, fueron tomadas por los sofistas quienes distinguen entre:

el mundo de los hombres y de lo que producen: mundo de cambio y perpetua variedad, es decir todo lo humano está
sujeto a cambio puesto que es una construcción.

el mundo humano natural que consideraron inmutable: mundo inalterable, seguro, tiene cierta predictibilidad y no hay
influencia del humano en su creación.

Aristóteles

Justo político: lo justo entre personas que son libres e iguales. las sentencias son las encargadas de discernir entre lo justo
e injusto en un caso concreto.

Lo justo político se divide en:

Justo legal: justicia por disposición de la ley

Justo natural; justo por naturaleza

Derecho natural y derecho positivo

Derecho Natural: normas que en todas partes tienen la misma fuerza y que no dependen de nuestra aprobación, sino que
viene dado lo aprobemos o no.

Derecho positivo: normas cuyo contenido es un principio indiferente, correspondiendo a la autoridad facultada para
instituir estas normas en dotarlas de un contenido prescriptivo o de otro.

Derecho natural:

 Encontraría su causa en la naturaleza, ya que es igual para todas las personas

 Las normas que proviene de la naturaleza tendrían la misma fuerza y virtud para todos
 Las normas que provienen de la naturaleza tendrían la misma fuerza y virtud para todos/as.
 El contenido de las normas de derecho natural no es discurrido por el hombre, sino que proviene directamente
de la naturaleza.

Dicho contenido se traduciría en ciertos principios indemostrables en las cosas próximas a ellos.

Derecho positivo

 El derecho positivo encuentra su causa en la voluntad de las personas.

 Son las personas las que lo instituyen y lo dotan de contenido
 Sus normas no son universales e inmutables
 Sus normas son mudables y limitadas en cuanto a su ámbito de validez temporal y territorial
  Producido por actos más o menos deliberados y conscientes del hombre. Su génesis está en las fuentes del
derecho. (es pensado y razonado no viene dado )

Positivismo jurídico: es un punto de vista acerca de un fenómeno jurídico que afirma la existencia única del derecho
positivo y niega el derecho natural, es una teoría monista ya que niega la existencia del derecho natural solo existe el
derecho positivo.

Iusnaturalismo: afirma la existencia tanto del derecho positivo como del derecho natural, Teoría dualista, ya que
reconoce la existencia tanto de derecho positivo, como derecho natural

Positivismo jurídico y iusnaturalismo: distinciones

Derecho natural y positivo: están en el plano de la realidad

Positivismo y iusnaturalismo: plano de la teoría

Reflexiones críticas:
Iusnaturalismo: doctrina que acepta la existencia del derecho natural y positivo, determina lo justo y lo valido en términos
universales, con independencia de la ley como ordenamiento jurídico valido.

Sin embargo, también tiene mucha importancia en cuanto a que ha permitido el desarrollo y protección de los derechos
fundamentales y su consagración universal.

Iusnaturalismo
Doctrina del derecho natural, punto de vista acerca del fenómeno que afirma la existencia tanto del derecho positivo como
del derecho natural.

“El derecho natural no sólo se distingue del derecho positivo, sino que además es superior a éste porque emana de una
naturaleza divina o racional (según los diferentes autores) que determina lo justo y lo válido en términos universales,
esto es, con independencia de los dictados particulares de cada Estado.”

Corrientes iusnaturalistas
Ius. Antiguo: los que depuraron el concepto de derecho natural fueron los estoicos decían que la ley natural era el
dictador de la recta razón humana sobre el comportamiento del hombre, para ellos existía un razonamiento general que
todas las personas tenían sobre la justicia, la razón y que esta idea de ley natural permitía reconocer una razón divina que
era lo que de alguna manera gobierna el mundo. (se crea que al actuar mal o en contra de la naturaleza, se estaba en
contra de la recta razón humana) el ley natural es lo que marca el criterio de justicia.

Ius. teológico cristiano: El derecho natural ya no es solo una parte del derecho que comparte espacio con el ordenamiento
jurídico positivo, sino que se remite a los principios cristianos de la época.

Visión jerárquica: se da lugar una posición vertical, en donde el derecho natural era siempre atribuido a la divinidad, por
intermedio de la razón humana. Concepción vertical del derecho natural.

El derecho de los hombres (creado por lo humano) está por debajo del derecho natural, el cual es una creación divina y El
derecho humano no podía ni debía violar el derecho natural; de hacerlo, perdía su propio carácter jurídico, es decir no era
posible crear leyes que fueran en contra de este derecho natural divino, y que de hacerlo la ley perdía su eficacia.

Santo Tomas de Aquino (Escolástica) distingue entre:

1. Derecho eterno: ley de la divina providencia que regula toda la creación.

2. Derecho divino: voluntad de Dios revelada en los evangelios.

3. Derecho natural: conjunto de preceptos de la razón divina, conocidos por la razón humana.

4. Derecho humano: preceptos dictados por el legislador en pos del bien común.

prima lo divino y esta sobre la ley humana.

Ius. Racionalista: Iusnaturalismo racional o ilustrado. Conjunto de doctrinas de derecho natural que surgieron entre
siglos XVII y XVIII (paso del medioevo a la modernidad). Expositores: Kant, Locke, Hugo Grocio.

Esta corriente sostiene que existen principios morales básicos y universales del hombre, y que este puede acceder a ellos
por medio del cultivo de la razón y la indagación científica.

Nace como respuesta a las corrientes cristianas y su influencia en lo jurídico.

Kant: importancia de la razón para la religión y sus fundamentos. Lo divino sería una aspiración un fin para el hombre,
pero no su fundamento.

Visión del hombre como individuo, y del Estado como un ente artificial: una asociación de individuos, fundado en su
calidad de ser social. No es ateísmo.

3 funciones del derecho racional:

 Completar las lagunas legales

 Regular las relaciones entre los Estados
 Regular la relación entre gobernantes y gobernados

En este periodo se pone énfasis en el individuo como ser social, pero además como individuo racional y por medio de esa
racionalidad que se vincula a estos principios naturales, es ahí donde se construye el auténtico derecho natural.

La naturaleza humana y social será, a partir de ahora, el fundamento ético (y los contenidos) de un Derecho Natural que,
como la razón humana, es universal y de validez imperecedera. Surge como respuesta a la influencia cristiana

Ius. Contemporáneo: Plantea la obsolescencia de la distinción entre iuspositivismo/iusnaturalismo

Agrupación de diversas corrientes, con algunas coincidencias entre sí, que nace como respuesta a iuspositivismo,
volviendo a abrazar los principios del derecho natural clásico.

Autores que tratan diversidad de temas, dando respuestas a partir del derecho natural más clásico.

Como no es corriente definida, se identifican los problemas sobre los que se ha hecho cargo:

 El problema del origen y principio del mundo y del hombre, mediante explicaciones racionales.
 Sobre la dignidad humana y sus limites
 Fundamento trascendente del orden natural
 El problema del fundamento moral y de las explicaciones suficientes de las leyes humanas
 Cuestiones especiales de justicia y de ética personal y social.

busca explicar por medio de principios determinados fenómenos

textos: ¿Por qué vuelve a hablarse de derecho natural? Agustín Squella (1995)

Iusnaturalismo contemporáneo, Cristóbal Orrego S. (2015)

Derecho positivo y Iuspositivismo

Positivismo: orígenes
Corriente de pensamiento que surge en Francia, a inicios del siglo XIX.

Contexto histórico: nace con el fin de la revolución francesa, cuya consecuencia fue el fin de la monarquía absoluta, para
dar paso a una república.

Ideas monárquicas vinculadas a lo religioso. No separación entre iglesia y Estado.

El positivismo surge como respuesta a este contexto.

Contexto adicional: Surgimiento del saber científico como medio de explicar los fenómenos del mundo y también el
avance científico debido al progreso.

Principales autores: Henri Saint-Simón, Auguste Comte y el británico John Stuart Mill.
Quien sublevó las ideas del positivismo fue Auguste Comte, quien es considerado el padre de la sociología, por aplicar
las reglas del método científico a lo social.

Auguste Comte: Intentando explicar la idea de progreso, desarrolla la ley de los 3 estados:

1. Estado teológico: se atribuye la explicación de las cosas (como el mundo es) a fuerzas divinas, sobrenaturales.

2. Estado metafísico: las explicaciones quedan radicadas en fuerzas abstractas. Idea del objeto individualmente
considerado.

3. Estado positivo: existencia de leyes universales establecidas a través del método científico. La sociedad debe
aplicar las reglas del método científico para regula la conducta social.

En el estado positivo, se supera el caos y la anarquía. Ya que se puede a través del método científico normas que si
funcionen correctamente.

El orden y progreso solo se logra a través del espíritu de la ciencia.

El estado positivo es el ideal de la ciencia. Aplicar la ciencia a lo social nació lo que hoy se conoce como sociología.

¿Qué es el derecho positivo?

Derecho positivo: normas cuyo contenido es en principio indiferente, correspondiéndole a la autoridad facultada para
instituir estas normas en dotarlas de un contenido prescriptivo o de otro.

Diferencia entre derecho positivo y iuspositivismo.

El derecho positivo es el derecho puesto o producido por actos más o menos deliberados y conscientes del hombre,
procediendo para ello a través de las fuentes formales del derecho.

En el derecho positivo, lo fundamental es la validez, y no el contenido (lo justo, lo trascendental) de las mismas.

Habiéndose dictado conforme a las reglas soberanas sobre fuentes, y por la autoridad válidamente investida para ello, es
derecho.

Diferencia con el derecho natural, que pone su foco en el contenido de las normas.

“Para el positivismo jurídico, el derecho (que no es otro más que el derecho positivo) no persigue ningún fin inmanente y,
por ende, ni se refiere ni está sujeto a ningún contenido preestablecido”

¿Derecho positivo o derecho natural?

Qué es derecho: el derecho positivo tiene un mayor control sobre lo que es derecho. Qué es derecho natural es algo que
reviste mayor dificultad.

Coerción: para el derecho positivo, castigo o condena que pudiese imponerle coactivamente el Estado; para el derecho
natural, es el temor al hipotético castigo de la voluntad divina, moral.

¿Qué tienen en común?: ambos han sido criticados por “facilitar” la proliferación de regímenes autoritarios.

En el caso del Iuspositivismo, la crítica se agudiza, considerando la idea de poder y Estado que lo fundan. “El Estado no
debe ser de hombres, sino de leyes”.

De ahí que, siendo el derecho positivo normas vigente, tiene el poder coercitivo de ser obedecida bajo amenaza de castigo.
El derecho emitido por el Estado (sea un Estado democrático o no) debe ser obedecido justamente por emanar de éste.

Réplicas a esta crítica (Botero-Bernal):

1) El medio no es responsable de la finalidad del uso que se da (como en el caso de un arma, esta no es la culpable del
homicidio que se comete con ella);

2) El positivismo –especialmente el decimonónico– defendía la democracia representativa frente al despotismo ilustrado

que ponía el derecho en el criterio absoluto del príncipe y de la fe; (hacer el texto escrito);
3) que no es una tesis exclusivamente positivista la idea del obedecimiento ciego a la ley (ya defendida, por ejemplo, por
varios autores del iusnaturalismo);

4) que si bien agentes del Estado pueden ser transgresores de los derechos humanos, igualmente lo pueden ser otras
fuerzas –legales o no– que solo el Estado podría controlar;

5) que justo el totalitarismo se enfrenta al espacio vivo entre los hombres, que está delimitado por las leyes positivas, y
que en muchos casos de Estados totalitarios no se ha optado tanto por el iuspositivismo sino por ciertas variantes de un
iusnaturalismo o de ideas metafísicas que, supuestamente, están por encima del derecho positivo y guían su acción;

6) que en el derecho nazi, por seguir el ejemplo más fácil de Estado totalitario, se consideraba que el derecho del Estado
estaba al servicio de una pureza racial que actuaba como si fuese un derecho natural aunque no racionalista ni teológico.
En este sentido, incluso, podría decirse que los juristas más destacados del nazismo no pasaron por el positivismo, y si
alguna vez usaron sus ideas, fue más cuando era de su provecho circunstancial;

7) que Eichmann [1906–1962], el planificador de la Solución final (exterminio de judíos, opositores políticos, miembros
de grupos étnicos considerados inferiores, etc.), afirmó que sus acciones se fundamentaron en el actuar por deber (es decir,
en el respeto a la ley válida) y que siempre trató de vivir acorde con su interpretación (errada para algunos y correcta para
otros) del imperativo categórico kantiano, que es uno de los fundamentos del iusnaturalismo racionalista-ilustrado.

En resumen estos 7 argumentos son los que usa el autor para decir que el iuspositivismo no es tan totalitarista como
parece ya que el iusnaturalismo esta “peor”

Iuspositivismo o positivismo jurídico

punto de vista acerca del fenómeno jurídico que afirma la existencia única del derecho positivo y niega el derecho natural.
Teoría monista, ya que niega la existencia del derecho natural, solo existe el derecho positivo.

No es una corriente de pensamiento unitaria, dentro del positivismo de inscriben diversas corrientes de pensamiento, con
puntos en común

Puntos en común de las corrientes positivistas:

 A) Rechazo o no consideración de teorías metafísicas dentro del discurso científico del derecho;

 B) El derecho válido no está necesariamente relacionado con el derecho justo;

 C) El énfasis en la consideración del Estado como única o principal, según el caso, fuente de derecho válido;

 D) La aceptación del monismo jurídico, en vez del dualismo;

 E) Reivindicación de la expresión lingüística como la forma propia del derecho. Vale decir no es solo
importante la fuente, el contenido, sino que también la existencia de la consagración lingüística de las normas.

corrientes de pensamiento Iuspositivistas: aproximación conceptual

 Escepticismo ético

 Formalismo jurídico

 Positivismo metodológico

 Positivismo teórico

 Positivismo ideológico

Corrientes de pensamiento Iuspositivistas: aproximación histórica

 La escuela de la exégesis

 La escuela histórica del derecho

 La jurisprudencia analítica inglesa

 El normativismo en Kelsen
  El normativismo en Hart

Texto: Guamán Chacha, K. A., Hernández Ramos, E. L., & Lloay Sánchez, S. I. (2020). El positivismo y el positivismo
jurídico (2020).

Preliminares
Positivismo jurídico: es un concepto que, más que ser una tesis unitaria, agrupa diversas corrientes de pensamiento
heterogéneas, pero que comparten cuestiones comunes entre si.

Contexto histórico, segunda mitad del siglo XIX. Gran desprestigio de la idea de positivismo jurídico como influencia de
regímenes totalitarios.

La idea de positivismo jurídico se volvió símbolo de algo no deseado. Uso peyorativo del concepto, y desprestigio de las
obras y sus autores. Por lo anterior, diversos autores intentaron conceptualizar y definir qué es positivismo jurídico.

Positivismo jurídico según Bobbio

Norberto Bobbio. Obra: “Sul positivismo giurídico”

3 formas en como –histórico y tradicionalmente- se ha presentado el positivismo jurídico.

Como un modo de acercarse al derecho (approach).

Como una determinada teoría o concepción del derecho.

Como una determinada ideología de la justicia.

A través de esto estas formas de mostrar el positivismo es que llego a 3 clases de positivismo

 Positivismo metodológico

 Positivismo teórico

 Positivismo ideológico

Según Bobbio, no existe una relación necesaria (ni lógica, ni causal) entre estas 3 versiones de positivismo jurídico.
“Estos tres aspectos se encuentran en una dependencia sucesiva, pero no de implicación recíproca”.

Positivismo metodológico
Se trata del positivismo como modo de acercarse al derecho, considerándolo su objeto de investigación.

Busca delimitar el objeto de la investigación (el derecho), y se abstiene de tomar una posición ética frente éste.

Asume una actitud objetiva o a-valorativa frente al objeto de estudio.

Acepta como criterio para distinguir aquello que es derecho (de aquello que no lo es) la derivación de hechos verificables
y no la eventual correspondencia con criterios morales.

Positivismo teórico
Vincula al derecho con la formación de un poder soberano capaz de ejercitar coacción, es decir, vincula al derecho con el
Estado.

Enclave histórico: la teoría positivista es expresión de la conciencia de que el derecho es producido por el Estado.

¿cuándo se es positivista teórico? Cuando se sostenga que es fácticamente verdadero que el derecho vigente es un
conjunto de reglas de conducta que de manera directa o indirecta son formuladas o aplicadas por el Estado. En otras
palabras, el positivista teórico describirá la realidad jurídica señalando que el derecho emana del Estado

“Bajo esta concepción, se vincula el fenómeno jurídico con la formación de un poder soberano capaz de ejercitar la
coacción: el Estado.”
Se concibe como “la teoría estatal del derecho”. Se parte del dato histórico de que a la formación del Estado moderno
corresponde la monopolización de la producción jurídica por parte del mismo.

3 principios relacionados a esta idea:

 Toda decisión judicial presupone la existencia de los preceptos que aplica

 Éstos emanan siempre del Estado;
 El conjunto de estas reglas constituye una unidad.

Positivismo teórico y otras conexiones teóricas:

• Teoría de la coactividad: Normas que se hacen valer por la fuerza

• Teoría imperativa: Las normas jurídicas son meros mandatos

• Teoría de las fuentes formales del D°: Supremacía de la legislación positiva sobre otras fuentes

• Teoría del orden jurídico como un todo: El D° es un sistema coherente, pleno, sin lagunas ni antinomia

• La ciencia del D° es hermenéutica: La actividad del juez es meramente lógica

Positivismo ideológico
Sostiene que hay un deber moral de obedecer las reglas jurídicas.

Atribuir al derecho que “es” por el solo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de todo vínculo con el “derecho
ideal”.

Las leyes deben ser obedecidas en sí mismas, sea porque lo legal es lo justo.

Esta tesis se puede justificar de dos formas:

El derecho positivo, por el hecho de emanar de la voluntad soberana, es siempre justo (el criterio de justicia y de validez
del derecho es el mismo). Justa será una ley promulgada conforme a un procedimiento previamente establecido y emanada
de los órganos facultados para este fin.

El derecho positivo (reglas que emanan de quien ejerce el monopolio de la fuerza) sirve a un fin deseable (como el orden,
la paz, u otros) independientemente de si sus reglas son justas o injustas.

por el criterio de conveniencia en que se basan: la conservación de la paz, hecho que en sí mismo justifica la obediencia al
derecho positivo.

Pero…hay una valoración extrínseca de otros valores (el orden, la paz social, la certeza, entre otros) que de alguna manera
repercute en una valoración indirecta del derecho positivo. (es de alguna manera contradictorio, ya que al positivismo
sólo le importa la ley, pero a la vez bajo este positivismo ideológico se protegen de cierta forma estos valores)

Así planteado, el positivismo jurídico (bajo esta teoría) es más bien una teoría de la justicia.

Este es el positivismo jurídico que recibe mayores críticas

Textos: Formalismo jurídico. “El derecho como argumentación” Atienza (2006)

Positivismo jurídico: aproximaciones históricas

La escuela de la Exégesis

Época de la codificación

Exégesis: “explicación o interpretación”. Se encuadra dentro de la ciencia jurídica de la Hermenéutica (“El arte de
interpretar los textos”)

Contexto histórico:

 Corriente de pensamiento nacida en Francia. (íntimamente relacionada con la historia francesa)

 Post revolución francesa, época codificadora.
  Promulgación del código napoleónico, Código civil francés (1804), que fue una recopilación del derecho
consuetudinario imperante en la época, subsumiendo todos los casos estudiados mediante la lógica y
procedimiento mecánico-racional.
 El movimiento expansionista llevó este Código a todos los países conquistados por el imperio Galo.

Vinculación con positivismo. Son palabras equivalentes, ya que se requieren un concepto global semejante, es decir una
Especie de relación género-especie. (positivismo género y la escuela de la exegesis una especie) *escuela de la exegesis
seria como positivismo francés

Produce un cambio de paradigma en el derecho, pasando de un saber exógeno a un saber endógeno, en donde el
conocimiento jurídico se comprimió en los conocimientos inherentes al ser humano que propugnaba en antropocentrismo
(el conocimiento era algo que estaba en el exterior, fuera de las personas y era un conocimiento más allá de los humanos,
que podía ser dado por ejemplo por la divinidad, pero con la escuela de la exegesis, se comienza a pensar que el saber está
dentro de las personas)

Principales postulados:

 Depuración del derecho civil. (es derecho todo lo que se contenía en el código de napoleón)
 Que la ciencia jurídica no tuviera vinculaciones naturales o externas fuera del texto codificado.
 Rechazo a principios, o a agentes externos de tipo natural. (todo aquello que estaba fuera del código
napoleónico)
 La ley es la única fuente del derecho.
 Plena confianza en el legislador.

La corriente exegética permeó todo el saber jurídico de la época, y esencialmente, la forma en que es concebida el
derecho.

Influencia en la concepción del ordenamiento jurídico, en la labor judicial y en lo académico.

En el ordenamiento jurídico

 Solo es ley aquello que está codificado.

 No existe influencia de principios, o saberes externos al texto de la ley.
 Idea de la perfección y suficiencia de la técnica legislativa. (lo que dice la ley es prácticamente perfecta)
 Se niega valor a la costumbre.
 La finalidad del derecho ya no sería la justicia, sino el cumplimiento de la norma.
 Buscaban salvaguardar la seguridad y el marco legal que amparaba un derecho conocido e igual para todos los
ciudadanos.
 “La autointegración de la ley en la ley” (el texto se basta a si mismo, por lo que no es necesario recurrir a nada
mas)
 La interpretación del derecho se hace sin salir de la normativa legal, sin acudir a ninguna otra fuente de
conocimiento que no estuviera contemplado en el ordenamiento normativo.

¿Cómo es el sistema jurídico? Características que esa escuela le da al ordenamiento jurídico

1 El sistema jurídico es completo

No hay lagunas, Nunca va a tener el juez que “inventar” para un caso la solución

2 El sistema jurídico es coherente

No hay en él antinomias, Nunca el juez tendrá normas contradictorias que aplicar a un caso.

3 El sistema jurídico es claro

La solución contenida en las normas es nítida, La interpretación de las normas es innecesaria.

Juez y escuela exegética

1 Anonimato del juez. No era relevante quien era el juez, pues al ser tan perfecto el texto, la labor era prácticamente
mecánica. Posteriormente nace una desconfianza a la labor judicial, ya que en la época monárquica era arbitraria y poco
regulada, más vinculada a los intereses del rey y como este concebía la impartición de justicia.

2 Ausencia de discrecionalidad judicial. (corresponde a cuando los jueces, aun con texto vigente pueden incorporar otras
fuentes normativas para resolver un caso concreto)

3 La relación del juez con la ley es puramente formal. Idea del silogismo subsuntivo. (no debía realizar ninguna otra
actividad de conocimientos, sino que era una actividad mecanizada por esta técnica)

4 La única interpretación válida de la ley es la literal o declarativo es decir hay pleno apego al texto de la ley. El juez es la
boca de la ley, y como tal, siempre debe buscar la voluntad del legislador. (el juez para resolver un caso concreto debe ir
al texto de la ley y en caso de no tener solución ahí, la única interpretación permitida es buscar lo que quio decir el
legislador)

“la figura del juez en el siglo XVIII se traduce en una suerte de funcionario cautivo de la ideología del Estado
individualista.”

5 Para cada caso que el juez tenga que fallar el sistema jurídico proporciona siempre una solución, sólo una y
perfectamente clara y precisa

¿Cómo resuelve el juez?

Mediante el silogismo subsuntivo. Composición:

1 La premisa mayor o normativa: la norma general y abstracta, clara y coherente respecto del sistema jurídico al que
pertenece. El juez no tenía ni que inventarla ni que completarla ni que interpretarla

2 Premisa menor: estaría constituida por los hechos del caso, y también éstos se le ofrecen al juez con total
independencia de cualquier juicio suyo. “las cosas son o no son, y son o no con independencia de las opiniones del juez”

La aplicación del Derecho, es mera subsunción de los hechos bajo la norma que los abarca y los resuelve. Esa
subsunción es una labor poco menos que puramente mecánica.

El juez debe buscar la respuesta al caso concreto en el texto de la ley.

Si no existe norma expresa, debe buscar la “voluntad del legislador”. La intención que tuvo, el espíritu de las normas.

Contradicción entre lo completo del sistema jurídico y la posibilidad de interpretar.

Exégesis y lo académico

“La misión de los profesores llamados a dispensar en nombre del Estado la enseñanza jurídica es de protestar, con mesura,
sin duda, pero también con firmeza, contra toda innovación que tienda a sustituir la voluntad del legislador con una
extraña” (Aubry).

Texto: “El problema está en el método”, Fernando Fueyo Laneri, 1966. págs. 1 a 15.

Escepticismo ético (forma de ver el derecho)

En general, las teorías filosóficas sobre escepticismo afirman que la verdad es inexistente, no hay verdades objetivas.
Siguiendo esas ideas, el escepticismo ético indica que los dictámenes de la ética y la moral son inexistentes, o más
propiamente, no son posibles de conocer.

Doble clasificación:

1. Escepticismo interno: en esta clase de escepticismo la irresolución se localiza en el contenido de la regla moral,
puesto que carecemos del fundamento necesario para conocer el contenido de la propia norma.

2. Escepticismo externo: no es posible acercarse de ninguna manera a forma alguna de expresión de contenido
falso o verdadero sobre los enunciados de la moral.

Vinculación con iuspositivismo

  Para algunos autores, el escepticismo ético es la cualidad definitoria del positivismo jurídico, en tanto no es
posible conocer lo ético y moral, ni hacer juicios generales sobre ello.

 (Bulygin): “No hay normas verdaderas, las normas no son proposiciones descriptivas, sino proposiciones
prescriptivas.

 “No existe una moral ideal objetiva, independiente de los sujetos. Si existiese una moral semejante, con tales
características, el problema sería resuelto por la ciencia de la forma satisfactoria y de una vez por todas”.

Formalismo jurídico (forma de ver el derecho)

El formalismo se circunscribe a una determinada forma de hacer teoría jurídica que presenta al derecho como una forma
(generalmente constante) respecto del contenido (generalmente variable). (Se refiere a la forma del derecho, vale decir un
derecho estatal, coactivo, compuesto por normas codificadas, etc.) una de las mas representativas es la escuela de la
exegesis

La escuela histórica del derecho

Preliminares:

Corriente doctrinal que surge en Alemania durante el siglo XIX. A comienzos del siglo XIX en Alemania surge el
espíritu de un nuevo Derecho alemán. Se trató de una rebelión contra las fuerzas que creían extrañas y antitradicionales
a las suyas propias.

La reacción nacionalista alemana se reflejó en todos los campos del saber y concretamente en el ámbito filosófico nació la
concepción del orgullo alemán y de la grandeza de Alemania.

Imposición del nuevo Código de Napoleón y lo rechazo.

Antecedentes

 Revolución francesa 1789

 Conquistas de Napoleón 1814
 Intensificación ideales nacionalistas y derecho consuetudinario alemán

Principales exponentes

Gustav Hugo: creía que el Derecho Natural debía ser sustituido por una Filosofía del Derecho positivo, esta idea se vio
reflejada en su obra Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts de 1798. El derecho se presenta
como un hecho empíricamente verificable, delimitado en el tiempo y en el espacio. Para Hugo el Derecho no es un
producto de la razón, sino un aspecto de la vida histórica, por lo que la Historia es la fuente de todo Derecho y no la
razón.

Friedrich Carl von Savigny: Para Savigny el Derecho constituye algo propio de cada pueblo, como las costumbres, el
idioma o la organización política, todos estos elementos unidos hacen de cada pueblo un algo individual. Y con el
desarrollo del pueblo se desarrolla también el Derecho, por lo que crece con él, se perfecciona con él y, finalmente, muere
cuando el pueblo pierde su particularidad.

El papel de la historia

Las épocas históricas están vinculadas entre sí, el hoy no puede ser entendido sin lo que le ha precedido. Además la
historia se convierte en un instrumento para la construcción del Derecho positivo a través de un método sistemático.

La formación del Derecho se fundamenta a través del espíritu del pueblo (Volksgeist), es decir, un conjunto de lazos
comunes que vinculan todas las actuaciones de esa existencia como las costumbres, la política, la religión, el arte, entre
otras.

El derecho

El derecho sería una creación de cada pueblo, inexistencia de un derecho universal.

Para Thibaut, era necesaria la codificación de un gran y nuevo derecho alemán. Para Von Savigny, Alemania aún no
estaba preparada para una codificación unitaria.

Corriente de pensamiento positivista: la perspectiva ejercida por el Iusnaturalismo no era válida, ya que las normas que
reglamentaban la vida no debían situarse en la aplicación deductiva de la razón ya que esto atentaba contra la historia:
iusnaturalismo racionalista.

La costumbre

La Escuela Histórica por su parte llevo a cabo la rehabilitación de la costumbre y su revalorización en perjuicio de la ley.

Entendían la costumbre como expresión jurídica del Volksgeist, la cual tenía su origen en las tradiciones de la sociedad.
Para la Escuela Histórica la costumbre no es sólo el modo de expresión de una realidad jurídica, sino que constituye
un fundamento de la conciencia colectiva del Derecho, cuya fuerza no proviene de ningún tipo de autoridad, sino
que tiene su origen en la expresión del Volksgeist (espíritu del pueblo)

En conclusión, la Escuela Histórica lleva a cabo la exaltación de la costumbre porque es entendida como el Derecho
elaborado por la práctica popular. Para ellos no hay más Derecho que el que se realiza en la historia.

Escuela histórica y iusnaturalismo

Existen tres planos que permiten mostrar en la Escuela Histórica una cierta forma de iusnaturalismo a pesar de las críticas
al Derecho Natural.

 PLANO ONTOLOGICO (el ser)

 PLANO METODICO (científico)
 PLANO DEONTOLÓGICO (deber ser)

En el plano ontológico: También ve al derecho como algo dado, pero no por los principios cristianos, o la razón, sino que
por la historia.

En el plano metódico: Construcción de sistemas de conceptos abstractos, los cuales habían intentado combatir.

En el plano deontológico: sitúan en la cúspide del sistema unos determinados valores.

Fuentes del derecho

La Escuela Histórica consideraba que las fuentes del Derecho eran tres.
 Derecho científico
 Ley
 Derecho consuetudinario

Derecho consuetudinario: que es la forma más directa de manifestación del Derecho. Se presenta a través del uso o
ejercicio de los miembros de un pueblo respecto a un problema. Hay que dejar claro que sólo la repetición de actos no
da lugar al Derecho, podría ser costumbre en sentido estricto, la cual se mantiene dentro de la esfera de la persona a
diferencia de los usos que ya son parte de la repetición dada por un colectivo de personas. “Derecho consuetudinario es el
Derecho nacido directamente de la conciencia del pueblo, mientras que el ejercicio solo nos lo hace visible”.

Ley: Forma de expresión del derecho, en donde éste se concretaba, el cual ya había sido creado por “el espíritu del
pueblo”. La actividad legislativa por tanto tiene un carácter más formal que las demás fuentes debido a que el legislador
recibe el material directamente del espíritu del pueblo.

Derecho científico: y el esquema de su construcción tiene lugar con la aparición de la profesión de los juristas.

Romanistas y germanistas

A partir de 1840 la Escuela Histórica se dividió en dos grupos, los romanistas y los germanistas.

Los romanistas estaban formados por Hugo, Savigny y Puchta y trataban de reparar el Derecho romano excluyendo de
éste elementos extraños, de forma de internalizarlo como parte de la historia del pueblo.
Los germanistas formados por Eichhorm, Grimm, Beseler, consideraban el Derecho romano como extranjero y entendían
que menoscababa el desarrollo del Derecho germánico. La rama germanista intentó elaborar un Derecho privado alemán
cerrado a partir de los elementos comunes que pudieran extraerse de los diferentes derechos particulares. Rechazo al
derecho de la tradición romana

La jurisprudencia analítica inglesa

Antecedentes

Corriente de pensamiento del siglo XIX de origen inglés. Bentham, Austin, John Stuart Mill.

Parte intentando solucionar el problema del objeto de estudio del derecho. Sistema de common law.

Aún ante la multiplicidad de casos, existen principios comunes y generales que es necesario estudiar, siendo esto la
“jurisprudencia general comparada”.

Concepto de jurisprudencia

Según Austin: “la ciencia de lo que es esencial al derecho a la vez que la ciencia de lo que el derecho debe ser.”

Derecho en cuanto realidad  histórico, contingente y particular (derecho positivo)

Derecho pensado en abstracto  principios, nociones y distinciones que son comunes a todos los sistemas jurídicos
particulares con independencia de su contenido.

Derecho

Esta corriente de pensamiento ve al derecho como una ciencia, cuyo objeto de estudio serían los principios o conceptos
fundamentales.

El estudio de lo propiamente positivo, con un carácter más práctico, no es científico propiamente tal, sino que técnico.

Como corriente de derecho positivista, su aporte está radicado en comprender la diferencia (y estudiar en este sentido), lo
que es de lo que no es ley.

4 pilares

1. Corriente de pensamiento arraigada en el sistema common law.

2. Importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho, y por ende del caso particular.

3. A partir del caso particular, se extraen los principios y normas generales que constituirían derecho. No es
importante el contenido mismo del caso particular, sino los principios y normas generales que se extraen de él.

4. Esos principios y normas generales luego se codifican, y se transforman en ley (derecho positivo).

El positivismo normativista

Preliminares:

 Dos siglos de la disputa entre iusnaturalismo y iuspositivismo.

 Búsqueda de “otra opción”
 Tesis de la exhaustividad cuestionada. Para muchos, la teoría del derecho natural y el positivismo jurídico no
sólo serían mutuamente excluyentes, sino también, conjuntamente, exhaustivos de las posibilidades.
 El normativismo, viene a ofrece una tercera clase de teoría del derecho, conceptualmente distinta tanto del
positivismo jurídico empírico-reductivo y de la teoría del derecho natural.
 Teorías científicas del derecho, no filosóficas

Kelsen y Hart

Kelsen: considera el derecho como un conjunto de normas coactivas (tesis más radical)

H.L.A. Hart: el derecho ha de verse, fundamentalmente, como una combinación de dos tipos de normas: primarias y
secundarias.
Hart: tipos de normas

N. primarias:

 Regulan conductas (acciones u omisiones).

• Pueden ser aceptadas o no.

N. secundarias

• Regla de reconocimiento: indica cuales normas pertenecen al sistema

• N. de cambio: Indica que normas pueden pertenecer al sistema.

• N. De juicio: determinan organismos competentes.

Teoría pura del derecho de Kelsen

1934 Reine Rechslehre (edición alemana) – 1960 publicación francesa

La pretensión de Kelsen era la creación de una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de las
ciencias de la naturaleza.

“Mi finalidad ha sido, desde el primer momento, elevar la teoría del derecho, que aparecía expuesta esencialmente en
trabajos más o menos encubiertos de política jurídica, al rango de una verdadera ciencia que ocupara un lugar al lado de
las otras ciencias morales”

Ideas principales:

 Kelsen niega rotundamente la posibilidad racional o científica del conocimiento metafísico.

 Existencia de una norma básica o fundamental, por lo cual toda la construcción derivada de dicha norma
fundamental tiene que tener el carácter hipotético de la misma. Condición hipotética de la validez del
ordenamiento.
 Privilegia el análisis estructural del derecho, excluyendo a los valores desde un punto de vista racional.

¿Porqué son positivistas?

Ambos son pensadores positivistas en cuanto:

 Se desprenden de valores morales de la ley.

 Buscan un orden sistémico del derecho.
 Preeminencia de la ley* como fuente del derecho.