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7 de septiembre de

FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

INTRODUCCION
La Filosofía del derecho: Como resulta claro del nombre, la Filosofía del
derecho es aquella rama de la filosofía que concierne al Derecho. Ahora
bien, Filosofía es el estudio de lo universal, luego en cuanto la Filosofía
tiene por objeto el Derecho, lo toma en sus aspectos universales.

Puede definirse también la Filosofía en general como el estudio de los


primeros principios, porque a estos, precisamente, corresponde el
carácter de universalidad. Los primeros principios pueden referirse ya al
ser y al conocer, ya al obrar; de aquí la división de la Filosofía en
práctica y teorética. La Filosofía teorética estudia los primeros principios
del ser y del conocer, y se divide a su vez en las siguientes ramas:
ontología o metafísica (que comprende también la Filosofía de la
religión), gnoseología o teoría del conocimiento, lógica, psicología,
filosofía de la estética. La Filosofía práctica estudia los primeros
principios del obrar y se divide en Filosofía moral y Filosofía del Derecho.
A menudo se adopta también para la denominarla la palabra ética: más
conviene advertir que a veces se entiende esta denominación en sentido
lato, en cuyo caso es sinónima de Filosofía practica; y a veces en
sentido estricto, en cuyo caso es sinónima de filosofía moral.

La Filosofía del Derecho es una rama de la filosofía que los abogados


dicen que es de filósofos y los filósofos dicen que es de abogados. Es
decir, que en esta materia estamos en tierra de nadie, porque ninguno
se quiere ocupar en serio.

La filosofía del derecho es una breve incitación a los abogados sino de


reconocerlo y explicitarlos. Así pues, el Derecho, es un saber que
necesita ser pensado, enjuiciado, recreado continuamente en función de
los problemas que nuestras sociedades evidencian y de las soluciones
que demandan. Y para ello, es indispensable ejercer un continuo
ejercicio reflexivo y crítico del conjunto de saberes jurídicos ya dados
para mejorarlo y orientarlo hacia la posibilitación de la justicia.

Adiestramiento que permita, por un lado, generar provocaciones y


refutaciones allí donde este sea constreñido al servicio de los intereses
del mercado y de sus adoradores, y por otro lado, tomar conciencia de
que el ejercicio de la abogacía sólo cumple su cometido cuando

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contribuye con su saber a posibilitar la prevención y resolución de


conflictos intersubjetivo de intereses con justicia.

Para ello es inevitable tener claro los fundamentos, los medios y los
fines de nuestra profesión. Tal es en nuestra opinión una de las
funciones de la iusfilosofía que hoy, más que nunca, debería ser de
incumbencia del operador del derecho. Porque esta permitirá a los
abogados en general a entenderse a sí mismos, a comprender y
desarrollar el Derecho y a operarla de manera justificada, creativa y
con honestidad, y no atientas en la oscuridad.

NATURALEZA Y FUNCION DE LA FILOSOFIA DEL


DERECHO
DEFINICION

La Filosofía del Derecho es una rama de la filosofía que se ocupa de


perturbar al Derecho, de enjuiciarlo críticamente a fin de indagar los
fundamentos y los fines que rigen su creación, justificación y aplicación.
Esto es así porque como hemos dicho, la filosofía es un saber
cuestionador, agrietador, provocador e impertinente con las creencias,
ideas y verdades establecidas y dadas por supuestas.

Es una rama de la filosofía que estudia la definición, el origen el


fundamento, el desarrollo y la aplicación del derecho.

Por ejemplo;

Hipias de Élide distingue entre ley natural y ley social. La primera da


lugar al Derecho Natural que es eterno, válido y necesario. La segunda
da lugar al Derecho Positivo que es creado, convencional y contingente

Igualmente, en opinión de Antifonte de Atenas se establece una división


entre Ley de la Naturaleza y Ley Positiva. La primera es una verdad
permanente y se debe respetar; la segunda es una opinión variable y se
puede desobedecer

Hegel (1821) fue el primer filósofo que parece haber tenido la idea de
una filosofía del derecho como disciplina relativamente autónoma, quien

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definió el derecho como la primera posición del Espíritu objetivo, como


la pura exterioridad negada por la consciencia moral y superada por la
ética, es decir por la ética objetiva propiamente dicha.

Víctor Catherine S. J. neo tomista: “La filosofía del derecho estudia


la esencia y el fundamento del derecho natural y su relación con el
derecho positivo”

Aristóteles “La filosofía es la ciencia de la todas las cosas, por sus


causas últimas.

Fichte “es la ciencia de las ciencias, que consiste en un análisis críticos


de los conocimientos científicos, definiéndose como la representación
científica del sistema de conocimientos.

Eusebio Fernández en lo que se puede entender por filosofía del


derecho: “Aquella disciplina filosófica que tiene por objeto el estudio del
fenómeno jurídico en su totalidad, como fenómeno humano, social,
moral e histórico, y en estrecha relación con la Ética o Filosofía moral”.

NATURALEZA
La filosofía: para interrogar la vida El derecho: para regular la
convivencia social. La filosofía del derecho: para pensar el derecho a fin
de generar las condiciones que posibiliten la vida sin restricciones.

la filosofía es la reflexión crítica y ordenada sobre lo que existe, sobre lo


que podemos conocer, y sobre lo que debemos hacer. La filosofía del
derecho será la adecuación de estas tres disciplinas al ámbito
propiamente jurídico. De modo que quedaría de la siguiente manera: la
filosofía del derecho es la reflexión crítica y ordenada sobre la naturaleza
del Derecho: ¿Qué es el Derecho? Sobre lo que podemos conocer en
derecho: ¿Cómo conocemos en derecho? Y, sobre cómo se debe orientar
la práctica jurídica: ¿Cómo se debe aplicar el Derecho?.

De manera que, la ontología, la epistemología y la ética se ven


invitadas permanentemente a interpelar de manera crítica el fenómeno
jurídico, a no dejarlo reposar en ningún paraje místico, ni en morada de
amo alguno; sino a hacerla urbana, terrestre y pedestre: habitar el

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barro de la historia, allí donde los tumultuosos conflictos de intereses


humanos necesitan soluciones y no de cualquier modo sino de manera
justa.

Por ello, consideramos que la necesidad que tiene un abogado de la


filosofía es mayor que la de otros profesionales, por el hecho de que el
abogado es un profesional del juicio: a él le concierne evaluar y juzgar
las relaciones sociales conflictivas que lesiones o pongan en peligros
determinados bienes jurídicos protegidos por el Derecho.

Pero no a costa de lo que sea, sino desde el punto de vista de la justicia


y del bien común.

Y parafraseando a Mario Bunge:

Podemos decir que una práctica de la abogacía sin filosofía sería


poco seria. Porque sin ontología sería invertebrada, sin
epistemología estará acéfala, y sin ética no tendrá garras.

FUNCION
La Filosofía del Derecho responde a una necesidad de mantener un
ámbito de reflexión crítica en el que se pueda contrastar el sistema de
legalidad con el sistema de legitimidad.

La reflexión crítica existe siempre, porque siempre hay que optar por
una vía entre varias distintas, y esta opción requiere argumentos que la
justifiquen. Así, los principios o argumentos que justifican la legitimidad
de un Ordenamiento serán el objeto de la Filosofía del Derecho

El más cierto de todos los principios es aquel sobre el cual es imposible


engañarse, y es por excelencia el más cierto:

a) Principio de no contradicción: es imposible que, al mismo tiempo y


bajo la misma relación, se dé y no se dé en un mismo sujeto un mismo
atributo. Es imposible que una cosa pueda ser y no ser al mismo tiempo.

b) Principio del tercer excluso: no es posible que haya un término


intermedio entre los dos términos de una contradicción, sino que es
necesario afirmar o negar una cosa de otra cualquiera; por ejemplo,

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¿está seco o está mojado? No, está húmedo. Este término intermedio
“húmedo” se rechaza: está mojado o está seco, pero no húmedo.

c) Principio de causalidad: todo ser que se mueve es necesariamente


movido por alguna cosa. En otras palabras, todo efecto tiene su causa.
Todo ente contingente que no tiene en sí la razón de su ser, la tiene
necesariamente en otro. Toda causa es causa cuando produce un efecto.
No hay efecto sin causa. De esto se sigue, por ejemplo, que padre e hijo
tengan la misma edad.

d) Principio de razón suficiente: este principio no está dentro de la


nomenclatura aristotélica, sin embargo se puede deducir de los
planteamientos sobre el ser desarrollados en los libros IV, V y VII de su
Metafísica: todo lo que es y existe tiene todo lo necesario para ser y
existir. Sin embargo, el filósofo a quien se le debe su formulación es
Gottfried Wilhelm Leibniz (1646), quien en su obra Teodicea lo define
así: “que nada ocurre sin una razón por la cual deba ser así y no de otro
modo”.

PANORAMA GENERAL DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO


COMTEMPORANEA
La historia de la filosofía contemporánea implica, en principio, dos
problemas:

1) la pregunta por la especificidad de “lo contemporáneo”,

2) la reflexión sobre el inicio –siempre arbitrario- y la continuidad de


determinado mundo que hoy vivimos y cuyas variables nos siguen
conformando y determinando nuestra visión de mundo.

Si la modernidad es una época donde la construcción de las filosofías


decimonónicas emblemáticas –Descartes, Kant, Hegel- construyen una
subjetividad anclada, por un lado, en una historia teleológica –con un
final claro-, progresiva, y, por otro, en la configuración de un
humanismo como centralidad, la filosofía contemporánea –la cual
Nietzsche da comienzo con su deconstrucción de ese hombre moderno-
inicia un proceso donde el eje conductor es la preeminencia de lo animal
y lo snob, tal como marcara Alexandre Kojeve en su lectura de Hegel.
Esto es: biopolítica y posthistoria

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FIG.1 PANORAMA DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

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CORRIENTES Y PENSADORES

En este tema buscaremos explicar brevemente cada una de las


corrientes filosóficas que estudian el derecho y su metodología, se busca
hacer un análisis conciso de todo aquello que engloba a la filosofía
jurídica, así como todo lo que está detrás de esta serie de pensamientos
que la conforman. Es así como debemos de entender que la filosofía del
derecho se ocupa o busca estudiar que es el derecho y que vale el
derecho, para esto es importante señalar las principales corrientes de la
filosofía y de la ciencia jurídica, pues de la visión de lo jurídico
buscaremos dar distintas definiciones de derecho y cada una de estas da
lugar a diferentes caminos o concepciones del derecho que conocemos
como: iusnaturalismo,iusformalismo y iusrealismo.Hoy en día existen
diversas corrientes ius filosóficas, sin embargo, considero que hay tres
principales teorías que explican el fenómeno o universo jurídico, a
saber: el iusnaturalismo, el iuspositivismo, el formalismo y finalmente el
iusrealismo.

TEORIAS POSITIVISTAS DEL DERECHO


Nos referimos a cualquier opinión que esté de acuerdo con la ciencia
como monopolio del conocimiento acerca del universo; que
específicamente nos muestra las principales características del
positivismo.

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El positivismo es característicamente antimetafísico y comúnmente


antirreligioso, este se remonta al menos al siglo XIX, pero uno de sus
principales seguidores Hans Kelsen llega a representarlo en el siglo XX.

HANS KELSEN
Kelsen nos muestra que el positivismo
jurídico es la corriente de la ciencia jurídica
que cree poder resolver todos los
problemas jurídicos que se planteen con
base en el derecho positivo, por medios
puramente intelectuales y sin recurrir a
criterios de valor.

Por lo tanto debemos entender que el


derecho positivo es un orden coercitivo
cuyas normas son creadas por actos de
voluntad de los seres humanos, es decir,
por órganos legislativos, judiciales y
administrativos o por la costumbre de los seres humanos.

La influencia de Hans Kelsen tuvo un fuerte impacto en esta corriente,


Kelsen estructuró y desarrollo la conocida Teoría pura del derecho. Así
mismo alrededor de 1911 publica su primer gran obra, en la cual nos
muestra conceptos muy definidos y kantianos, tales como la estricta
separación entre el ser y el deber ser, entre las ciencias naturales y
normativas, entre casualidad e imputación jurídica, entre la ciencia del
derecho y sociología y entre la ley causal y norma. Un elemento
fundamental de la teoría de Kelsen es la coacción como parte esencial y
distintiva del derecho.

De hecho, Hans Kelsen es uno de los representantes más destacados del


Positivismo jurídico del siglo XX y uno de los filósofos del derecho más
influyentes de nuestro tiempo.

Nació en Praga en 1881 cuando ésta formaba parte del Imperio


Austrohúngaro. Desde 1917 fue profesor en la Universidad de Viena y
en 1929 pasó a la de Colonia en Alemania. En 1933 debió abandonar el
país a causa de la llegada al poder de Hitler.

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Marchó a Ginebra y luego volvió a Praga, pero tuvo que huir de nuevo
cuando los alemanes ocuparon Checoslovaquia. Se instaló en los EE.UU.
y allí continuó dedicado a la docencia, primero en Harvard y luego en
Berkeley donde murió en 1973.

Su biografía intelectual fue larga, aunque el núcleo de su teoría estaba


ya formado en los años 30. No obstante, su obra principal es la Teoría
pura del derecho publicada en Viena en 1960. Las explicaciones
siguientes están basadas en las teorías expuestas en esa obra.

Exponente radical del normativismo jurídico

Es un exponente radical del normativismo jurídico, porque ve al derecho


como un conjunto de normas jurídicas. Kelsen reelabora la tradición
positivista. No es un legalista en el sentido decimonónico, sino
normativista: el derecho no está compuesto sólo de leyes, sino de
normas, que es un concepto más amplio.

Uno de sus principales objetivos fue elaborar una “Teoría pura del
derecho” tal y como reza el título de su obra principal. Con ello intenta
expresar su pretensión de diseñar una ciencia jurídica liberada de la
influencia de otras ciencias. Esas impurezas provenían de saberes como
la política, la moral, la sociología. Lo jurídico debía ser conceptualizado
de manera autónoma.

HERBERT HART
Uno de los aspectos que le parecen
criticables de la postura kelseniana es la
reducción del derecho a la norma provista de
sanción. Hart reconoce que en cualquier
ordenamiento hay bastantes normas que
responden a esa estructura, las penales, por
ejemplo. Pero también hay otras que no.
Muchas de ellas confieren potestades para
actuar, es decir establecen la forma de
constituir una situación jurídica (una

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donación, un matrimonio, etc.).

Si no se cumplen esas reglas no se infringe una obligación, ni se


produce la aplicación de una sanción; simplemente no tienen lugar los
efectos previstos en la norma, es decir, no se ha cumplido el propósito
pretendido.

Tipos de normas jurídicas según Hart: reglas primarias y reglas


secundarias

Reglas primarias

A partir de esta apreciación, Hart diferencia dos tipos básicos de normas


jurídicas. Por un lado, las que denomina Reglas primarias. Son las que
prescriben a los ciudadanos la realización de ciertos actos, o la
abstención de ciertas conductas. Imponen obligaciones y llevan
aparejadas sanciones. A este tipo pertenecen las normas penales, las de
tráfico, etc.

Reglas secundarias

Por otro, las que llama Reglas secundarias. No poseen la estructura


obligación-sanción, sino que confieren potestades y posibilidades de
actuar. Según Hart, establecen lo que los ciudadanos pueden hacer, y
cómo pueden constituir o modificar situaciones jurídicas. Esa capacidad
abarca tanto al ámbito del tráfico jurídico privado, como al derecho
público. En este último caso, las reglas secundarias desempeñan un
papel fundamental para la organización del ordenamiento jurídico.
Desde el punto de vista de las potestades públicas, las reglas
secundarias comprenden tres tipos de normas:

1. Reglas de reconocimiento. Identifican qué normas forman parte


del sistema jurídico. A esta categoría pertenecen la normas
constitucionales que establecen los poderes del Estado.
2. Reglas de cambio. Indican el procedimiento para que cambien las
reglas primarias. Es el caso, por ejemplo, de las normas
contenidas en el Reglamento del Congreso de los Diputados que
regulan el procedimiento legislativo legislativo.

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3. Reglas de adjudicación. Son las que dan competencias a los jueces


para determinar si en los casos particulares se cumplen o no las
reglas primarias. Un ejemplo es la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TEORIAS CRITICO-REALISTAS DEL DERECHO


El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho
con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad
asociada a las decisiones judiciales.

Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados


con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas
realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad
estatal. Uno quiere pensar que los jueces adoptan decisiones racionales
basadas en la aplicación lógica de los preceptos legales.

Es tranquilizador pensar que la acción de la Justicia obedece a una


lógica y que esa lógica es independiente de factores ambientales o de
otro tipo. Pero puede que las cosas no sean exactamente así o, mejor
dicho, es posible que en el mundo real las decisiones que toman los
jueces se alejen demasiado de esa racionalidad legal.

Es una tendencia de la jurisprudencia sociológica considerada al derecho


como un hecho social, centra su atención en el estudio de los efectos
que este produce y examina como actúa en la realidad, según sus
partidarios

Se pueden distinguir al menos cuatro escuelas:

A) El realismo clásico de los sofistas griegos,

B) La escuela del realismo jurídico norteamericano,

C) La escuela escandinava y

D) El realismo de la interpretación jurídica del francés Michel Troper

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ALF ROSS
lf Niels Christian Ross (Copenhague, 10 de
junio de 1899 – 17 de agosto de 1979) fue un
filósofo del Derecho danés, formidable
representante del Realismo Jurídico
Escandinavo, corriente que postula la
representación del Derecho vista desde un
punto de vista realista y sociológica. Perteneció
a la escuela empirista-emotivista de la filosofía
del derecho. Visto desde el punto de vista de la
clasificación de las Escuelas Iuspositivistas,
como un monismo metodológico positivista,
proyectado en la Escuela de Upsala.

Alf Ross plantea que su filosofía del Derecho responde a dos influencias
(Hans Kelsen y Axel Hägerström), tal como él lo admite: Sobre Hans
Kelsen: "Que me inició en la filosofía del Derecho, y me enseñó la
importancia del pensamiento coherente". Sobre Axel Hägerström: "Que
me hizo ver la vacuidad de las especulaciones metafísicas en el campo
del Derecho y de la Moral"

La concepción que Ross formula sobre el derecho, es empirista.


Fundamentalmente por el planteamiento que sostiene con respecto a la
ciencia en general y a la ciencia del derecho en particular. Ahora bien,
esta tesis se destaca especialmente al momento de exponer
su concepto de derecho vigente, cuando expresa que el método propio
de toda ciencia, incluida la jurídica, es el de verificación empírica.
Señala:

"Es un principio de la ciencia empírica moderna que una proposición


acerca de la realidad (en contraposición con una proposición analítica,
"lógico-matemática") necesariamente implica que siguiendo un
cierto procedimiento, bajo ciertas condiciones, resultarán ciertas
experiencias directas.

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ESTUDIOS DE LA CRÍTICA LEGAL


Entre la década de los años sesenta y setenta, en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Yale, Estados Unidos, surge un
movimiento intelectual jurídico y político denominado por sus
integrantes como Critical Legal Studies (CLS), dentro de sus fundadores
encontramos al destacado profesor de la Universidad de Harvard Duncan
Kennedy, quien dirige dicho movimiento intelectual.

Los Critical Legal Studies según Duncan Kennedy son una red, un grupo
de personas que están en estrecho contacto entre sí, que comparten
cierta voluntad de conocer y discutir el trabajo de los otros, y que
comparten algunas actitudes. Así mismo, manifiesta que es grupo
predominantemente de izquierda.

El movimiento de los CLS tiene sus raíces en el realismo jurídico y


principalmente se plantea realizar una crítica interna de la razón jurídica
estadounidense de los años sesenta y setenta que abarca el estudio de
la desigualdad social, el feminismo, el multiculturalismo y la educación
jurídica.

Las tesis principales se los CLS, las cuales son:

1. Énfasis en la dimensión histórica y social del derecho, entendiendo a


este último como una autonomía relativa.

2. Defensa de la interdisciplinariedad frente a la exclusividad de la


dogmática jurídica.

3. Acento en la dimensión política del derecho y del discurso jurídico


contra su supuesta neutralidad valorativa.

4. Reconocimiento del carácter ideológico del derecho y de la necesidad


de “poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los
jueces y juristas, que construyen el Derecho mientras se ven a sí
mismos como un instrumento del mismo” así lo sostiene Duncan
Kennedy.

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5. Ambivalencia en su postura respecto del derecho, al que se critica


como factor de conservación del status quo y, al mismo tiempo, se le
aprecia como instrumento de transformación.

ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO


El Análisis económico del Derecho (en inglés: Economic Analysis of
Law, también conocido como Law & Economics) es una corriente
considerada dentro de la teoría del Derecho que aplica métodos propios de
la economía en el razonamiento jurídico. Incluye el uso de la metodología
y los conceptos propios de la ciencia económica para predecir el efecto de
las normas jurídicas, con el objeto de determinar qué leyes o disposiciones
jurídicas son económicamente eficientes y predecir qué medidas
deberían ser promulgadas o adoptadas. Es decir, propone la evaluación
de las reales consecuencias de una norma existente y asimismo la
predicción de los posibles efectos de una norma proyectada buscando
diseñar mejores estructuras legales, más eficientes para arribar a los
propósitos deseados, adoptando los medios que resulten más idóneos
para ello.
Su aplicación no se limita a materias íntimamente vinculadas a la
economía como reglas de antimonopolio y regulación, sino que es
susceptible de aplicarse complementariamente para el estudio de
cualquier tipo de normas legales, inclusive las de propiedad,
obligaciones, justicia civil y criminal, derecho de familia, delito y pena,
entre otras.
Se acostumbra a dividir al análisis económico del derecho en dos
enfoques o dimensiones heredadas de la Economía: positivo y
normativo.
Enfoque positivo
El enfoque positivo del análisis económico del derecho utiliza el análisis
económico para estudiar las causas y predecir el efecto de las normas
jurídicas. Así por ejemplo, un análisis económico-positivo
sobre responsabilidad extracontractual podría predecir los efectos de
régimen de responsabilidad objetiva o estricta, frente a uno de
responsabilidad subjetiva.

Enfoque normativo
El enfoque normativo del análisis económico del derecho va más allá, y
establece recomendaciones de carácter político basadas en las

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consecuencias económicas que derivan de la aplicación de un


determinado curso de acción política. El concepto central en esta
materia es el de eficiencia y en particular, el de eficiencia en la
distribución.

Entre los principales cultores de Análisis Económico encontramos a


los premios Nobel Ronald Coase y Gary Becker, y a los jueces Guido
Calabresi y Richard Posner. Otros conocidos exponentes son Robert
Cooter, Henry Manne, William Landes y A. Mitchell Polinsky.

TEORIAS ETICO – NORMATIVISTAS DEL DERECHO

En general puede decirse que las obras de la gran corriente teórica


normativa intentan, como toda teoría, describir y explicar los fenómenos
de la vida política, pero ellas lo hacen poniendo el acento en lo que la
política puede o debe ser, razón por la cual se aproximan fuertemente a
la Filosofía Política, hasta confundirse con ella en algunas ocasiones. En
todo teoría de esta corriente siempre subyacen preguntas tales como:
Cuál es el mejor régimen político? o Cuál es el mejor régimen político
posible? Estas teorías están siempre en relación con lo que se piensa
que puede esperarse de la convivencia humana; y con el sentido de la
vida que tenga cada autor y cada época según su particular
cosmovisión. Transitamos, como puede verse, por un ámbito de fuerte
vocación filosófica.

Las teorías de todo tipo son siempre producto del trabajo intelectual
humano, en el marco de condiciones históricas objetivas y de trasfondos
cosmovisionales de naturaleza fundamentalmente ideológica. Esto es
particularmente visible en el caso de las teorías normativas, a tal punto
que su mejor clasificación la proporciona la Historia de las Ideas
Políticas. Podemos hablar así de teorías políticas normativas clásicas y
de teorías contemporáneas. Las clásicas abarcan la producción de la
Antigüedad (Grecia, Roma y Edad Media, en Occidente) y de la
Modernidad (siglos XV a XVIII). Las contemporáneas son las originadas
a partir del siglo XVIII. Todo esto se refiere al marco de la cultura
occidental. Algo similar, con algunas diferencias, encontramos en el
pensamiento político chino e hindú, como veremos más adelante..

En definitiva, creemos que podemos esquematizar el siguiente cuadro


de clasificación de las teorías normativas: CLÁSICAS ANTIGUAS

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MODERNAS CONTEMPORÁNEAS ASALTO AL ABSOLUTISMO


CONSECUENCIA DE LA REVOLUCIÓN FRANCESA SOCIALISMOS Y
NACIONALISMOS ACTUALES

* Fundamentos filosóficos: Son sumamente variados. Van desde el


tomismo hasta el conservadurismo escéptico. Después de la Segunda
Guerra Mundial no han aparecido teorías normativas con fundamento
religioso.

La mayor parte de estas teorías basan sus desarrollos en alguna


ontología. Avanzan por medio de conceptos hacia la construcción de una
visión sistematizada, basándose en alguna ontología deductiva, de
inspiración humanística teocéntrica o antropocéntrica. En general
aceptan la hipótesis de la "verdad objetiva", aunque discrepen en los
métodos para acercarse a ella o reconocerla.

* Finalidad: Su finalidad cognoscitiva es la acción, no el conocimiento en


sí mismo. La Teoría Política Normativa, como ciencia práctica, apunta a
perfeccionar la gestión política. Los autores que militan en esta corriente
se oponen a la separación positivista y neokantiana entre el ser y el
deber ser de la Política. Atribuyen a esa separación la falta de educación
política y la generalización de la inmadurez política de gobernantes y
gobernados.

Estas teorías acentúan la importancia de las teorías del gobierno y de la


administración, en detrimento de los temas relacionados con la
participación pública. A veces manifiestan una tendencia a la evasión
hacia el esteticismo, tendencia que, por otra parte, comparten con
muchos teóricos dialécticos de izquierda, desde Adorno hasta Marcuse.

En síntesis, podemos decir que las teorías normativas han promovido el


estudio de las ideas políticas; que han hecho sugerencias valiosas sobre
temas significativos para la investigación empírica; y que su aporte es
muy importante para neutralizar la irracionalidad en los planteos del
deber ser.

Pese a sus limitaciones, aún en medio de la polémica con los empiristas,


la originalidad y erudición de los normativistas es siempre digna de
respeto, ya que en ocasiones alcanzan niveles de "sabiduría política", de
innegable valor.

No disponemos en esta obra de espacio para un tratamiento exhaustivo


del tema. El lector interesado puede consultar la buena bibliografía
existente sobre Historia de las Ideas Políticas.
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TEORIA DE JOHN RAWLS

John Rawls (21 de


febrero de 1921, Baltimore, Estad
os Unidos - 24 de
noviembre de 2002, Lexington,
Massachusetts, Estados Unidos
fue
un filósofo estadounidense, profes
or de filosofía política en
la Universidad Harvard y autor
de Teoría de la
justicia (1971), Liberalismo
político (1993), The Law of
Peoples (1999) y Justice as
Fairness: A Restatement (2001).
Su teoría política propone dos principios sobre los cuales basar la noción
de justicia a partir de una posición original en el
espíritu contractualista de los filósofos políticos clásicos.

Rawls fue reconocido con el Premio Schock para lógica y filosofía y con
la National Humanities Medal de manos del presidente Bill Clinton en
1999, en reconocimiento a "su ayuda a que toda una generación (...)
reviviera su confianza en la democracia".
El prolongado compromiso de John Rawls con la justicia, la equidad y la
desigualdad surgió de su experiencia personal, al haber crecido en
Baltimore, ciudad en la que se padecía la segregación racial y haber
pasado por el ejército. Le urgía encontrar una estructura general de
principios morales dentro de la cual fuera posible emitir juicios morales
individuales.
En Teoría de la justicia Rawls argumenta heurísticamente en favor de
una reconciliación de los principios de libertad e igualdad a través de la
idea de la justicia como equidad. Para la consecución de este fin, es
central su famoso acercamiento al aparentemente insuperable problema
de la justicia distributiva.
Rawls trata de demostrar que los principios de la justicia no se pueden
basar únicamente en la estructura moral de una persona, también en la
manera en que el sentido de la moral de la persona se expresa y se

17 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


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preserva en las instituciones. Para que exista la justicia, tiene que


considerársela "equitativa" según determinados principios de igualdad.
Rawls fórmula dos principios fundamentales. El primero afirma que
todas las personas tienen el mismo derecho a las libertades básicas. El
segundo sostiene que "hay que solucionar las desigualdades sociales y
económicas de manera que sea posible tener una esperanza razonable
de que las soluciones favorecen a todos y estén ligadas a cargos y
despachos abiertos para todos". El primer principio, el de libertad, toma
la prioridad sobre el segundo, el de la diferencia. Rawls los justifica al
afirmar que a medida que las condiciones económicas mejoran gracias
al avance de la civilización, crece la importancia de los asuntos
relacionados con la libertad.

TEORIA DE RONALD DWORKIN

Uno de los protagonistas indiscutibles de la filosofía


del Derecho contemporánea es el
norteamericano Ronald Dworkin, quien ha situado
en el centro de la reflexión jurídica el tema de la
interpretación jurídica, tratando de construir una
"teoría interpretativa del Derecho".

En sus planteamientos encontramos sugerencias de


gran interés, pero también complejidades y
cuestiones altamente polémica. Lo que a
continuación pretendo presentar es una exposición relativamente libre
de sus tesis, centrándome en las ideas más sugerentes de su teoría y
huyendo de sus complejidades y dé sus puntos más discutibles

Dworkin aborda el análisis del fenómeno jurídico desde la perspectiva


del caso concreto, interesándose por tanto en el modo en que se
resuelven, en el ámbito jurídico, los problemas particulares.

Por ello, toma como punto de partida de su teoría los distintos


problemas que pueden presentarse a la hora de determinar la solución
jurídica de un caso concreto. Y aquí distingue tres tipos de problemas :
las "cuestiones sobre los hechos" (donde se enmarcarían los problemas
relativos a la prueba), las "cuestiones sobre el Derecho" (en las que las
18 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA
7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

dudas versan sobre cuál es el Derecho aplicable y qué es lo que


establece) y las "cuestiones sobre moralidad e ideología política" (en las
que de lo que se trata es de determinar lo acertado o desacertado -
desde el punto de vista de la moral o de la conveniencia política- de la
decisión exigida por el Derecho) .

Qué es lo que se discute en las cuestiones acerca de los hechos y en las


que versan sobre moralidad e ideología política está, dice Dworkin, más
o menos claro, y el problema se plantea fundamentalmente respecto a
la naturaleza de las cuestiones que versan sobre el Derecho, que serán
por ello las que constituirán el objeto de su análisis .

La filosofía jurídica de Dworkin se basa en la existencia de derechos


individuales, concebidos como "triunfos frente a la mayoría". Los
derechos morales de las personas prevalecen sobre los fines colectivos.
Las políticas del gobierno sólo son legítimas en cuanto respetan los
derechos.

19 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

PROBLEMAS ETICO- JURIDICOS


En un sentido amplio, un problema ético es un acontecimiento en el que
se plantea una situación posible en el ámbito de la realidad pero
conflictiva a nivel moral. Ello demanda, bien una solución razonada del
conflicto, o un análisis de la solución adoptada por el sujeto protagonista
de la historia. Lo común es que la situación se muestra como una
elección conflictiva: el sujeto protagonista se encuentra ante un
escenario decisivo ante el cual sólo existen dos, y nada más que dos
opciones siendo ambas soluciones igualmente factibles y defendibles. El
sujeto se encuentra, pues ante una verdadera e inevitable situación
complicada, en la cual se pueden presentar múltiples cuestionamientos
antes de una elección.

Se trata de Juzgar sobre los actos perversión, es decir, si son buenos o


humanos, sobre su bondad o malos, justos o injustos.
En un sentido amplio, un problema ético es un acontecimiento en el que
se plantea una situación posible en el ámbito de la realidad pero
conflictiva a nivel moral.Los aborda Platón en casi todos sus Diálogos,
también Aristóteles y una Infinidad de Filósofos. Heráclito,
Schopenhauer, Descartes y demás.

ACTITUD ETICA

Se trata de crecer como seres humanos. Se enseña a las personas a


formar un buen país, es algo indispensable y sin duda posible. Como
dicen nuestros padres, el paso de esas instancias culturales a lo que ya
implica una nación es algo que se aprende desde que se llega a este
mundo y una vez que se está habitando en una sociedad
En los beneficios del comportamiento ético se podría decir que la
conducta ética debería recompensar se por sí sola. Con todo, también
hay beneficios tangibles en ella. La fuerza de esas relaciones es en su
mayor medida función de la cantidad de confianza que las partes tienen
una en la otra. El comportamiento carente de ética "mina" la confianza y
destruye las relaciones.

AMBITO ETICO

La ética, conjuntamente con la estética, constituye el fundamento de la


axiología o ciencia de los valores. Se define la ética como una disciplina

20 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

de la filosofía que estudia el "deber ser" del comportamiento humano.


La ética se ocupa de normar lo que los individuos deben hacer en su
interacción social; es decir, indica qué es "lo bueno" y "lo malo" de las
acciones humanas. Es objeto de la ética es estudiar el carácter general
de las normas de conducta y de las elecciones morales concretas que el
individuo hace en su relación con los demás.

NORMATIVISMO ETICO

La ética normativa, se interesa por determinar el contenido del


comportamiento moral. Conforma el puente entre la meta ética y la
ética aplicada, es el intento por llegar a estándares prácticos morales
para distinguir lo correcto de lo incorrecto

RELACION ENTRE DERECHO Y MORAL


Antes de comenzar a analizar el tema de la relación entre el Derecho y
la Moral, es necesario explicar qué es una norma de comportamiento y
desarrollar brevemente que tipos de normas existen dentro de un
Estado.

CONCEPTO DE NORMA.

Podemos hablar del concepto de norma en dos sentidos a la hora de


definirla:
1. Norma en sentido amplio.
2. Norma en sentido estricto.

1. Cuando hablamos de norma en sentido amplio, nos referimos a la


misma como “cualquier regla de comportamiento” y puede ser entonces,
una norma religiosa (ej. No matarás y todos los mandamientos), una
norma moral (ej. Obedecer a los padres siendo menor de edad), un uso
social (ej. La moda o los actos de cortesía), cualquier norma que regule
nuestro comportamiento.
Todas funcionan como reglas de nuestro comportamiento y por lo tanto
lo regulan.

2. Cuando hablamos de norma en sentido estricto (sentido que nosotros


le vamos a dar) nos referimos a “una regla de conducta obligatoria,
dirigida a los hombres que son libres de cumplir con ella o no y en este

21 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

último caso son objeto de sanción”. Por ejemplo, las normas jurídicas; si
robo, mato o cometo cualquier delito, voy preso.

Vemos que la diferencia entre un sentido y otro, además de que uno es


más amplio que el otro, está en que en el primero no existe la
obligatoriedad del cumplimiento de la regla y en el segundo si. Por
ejemplo, si yo no soy católico no voy a tener la obligación de cumplir
con los mandamientos; mientras que por el hecho de vivir en una
sociedad, ser un ser humano, vivir en un Estado regulado por el
Derecho, voy a tener que cumplir con determinadas normas
obligatoriamente.
Claro que está en uno cumplir con las mismas o no, pero si no lo
hacemos, como dijimos anteriormente, va a recaer sobre nosotros una
sanción:
Mato - voy preso
No pago una deuda - voy al clearing, no puedo sacar créditos, etc.
No voto - no puedo realizar determinados trámites
Violo una regla de tránsito- me ponen una multa

Por último debemos tener en cuenta que todas las normas, ya sean
religiosas, morales, jurídicas, etc. son normas éticas: ética viene de una
palabra griega “ethos” que quiere decir “costumbre” y es el conjunto de
normas y principios a los que debe ajustarse la conducta humana.

LA NORMA MORAL.

Hablamos de norma moral cuando nos referimos a ciertos principios que


suponemos son los correctos para guiar nuestro comportamiento en
nuestra vida misma.
A veces se confunde con el Derecho (con las normas que él impone, las
jurídicas), por ejemplo, es una norma moral que los padres cuiden de la
vida de sus hijos, pero también es una norma jurídica porque en la
Constitución se establece como un deber de los padres el cuidado y
educación de sus hijos.
La diferencia está en que la norma moral son ciertos principios que
nosotros interiorizamos que surgen de la forma en que se nos educó, de
la formación que recibimos, etc. y que creemos son los correctos para
dirigir nuestra vida. Mientras que las otras, no surgen de nuestra
formación, de nuestra vida interior, de lo que creemos que está bien o
mal, sino, del Derecho que nos las impone y es quien nos dice que está
bien y que está mal. Otro ejemplo es el de dar ayuda a los pobres,
participar de una ONG, etc...

22 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


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FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

Norma moral – yo dispongo lo que está bien y lo que está mal.


Norma jurídica – el derecho impone lo que está bien y lo que está mal.

LA NORMA RELIGIOSA.

También al igual que la norma moral, supone la adhesión a un principio,


en este caso, ese principio supone la creencia en la Divinidad, en Dios.
Si creo en alguna religión voy a actuar de determinada forma siguiendo
los principios que la misma impone.

LOS USOS SOCIALES.

Son normas de conduta impuestas por la propia sociedad en la que vivo,


surgen de la convivência social misma. Por ejemplo, vestirme a la moda,
normas de decoro (respeto), saludar, pedir permiso, etc.
No son sancionadas, sino censuradas por los demás.
No están regulados por la ley y cada sociedad tiene los suyos.

LA NORMA JURÍDICA.

Dijimos que era la norma que se nos era impuesta a través del Derecho,
del Estado

RELACION DERECHO - MORAL

SUS COINCIDENCIAS.

Las diferencias entre Normas Jurídicas y Normas Morales es todavía


tema clásico En realidad nadie confundiria una regla moral con una regla
jurídica

La relación entre Derecho y Moral es evidente: el derecho recoge casi


todos los mandatos morales. Por ejemplo, no mates, no robes, paga lo
que debes, son normas morales que el Derecho también ordena, o
establece sanciones para quienes los violan: el castigo del homicídio, de
la violación, del hurto y la rapiña (en el Código Penal) o las reglas para
que los deudores paguen a sus acreedores (en el Código Civil) son mas
o menos los mismos objetivos que los de las reglas morales pero
convertidos en normas jurídicas. En el mundo moderno, el respeto a los
Derechos Humanos, cierto nivel de ayuda al prójimo, etc., son
“principios morales” que tienen diferentes formas de manifestarse. Y
también el Derecho por abundantes normas asegura o procura asegurar

23 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

los Derechos Humanos. En síntesis, queremos afirmar que en alta


medida, las “reglas morales” buscan objetivos más o menos similares a
los del Derecho.

SUS DIFERENCIAS.

-Mientras el Derecho regula conductas, es decir, actos exteriorizados,


la Moral se ocupa de
los pensamientos, de la “conciencia” de los seres humanos. Si Juan
piensa – por ejemplo por envidia – herir o matar a Pedro, “la Moral” lo
estará reprochando duramente. Pero el Derecho solo actuaría (la Policía,
los Jueces) si ese pensamiento moralmente malo, se exterioriza, se
convierte en conducta porque lo golpea o lo mata. El mero pensamiento
no es regulado por el Derecho.

Pero ocurre que, en el Derecho a veces también debe analizar lo que


ocurre en la mente de los seres humanos. Por Ejemplo, así si Juan mató
a Pedro, luego los Jueces examinarán si lo hizo con “intención” de
matarlo (es el caso del homicidio doloso), o por descuido
(homicidioculposo) por ejemplo si Juan iba manejando y lo pisó por
error, o con ultraintención (le pegó sin intención de matarlo pero
Pedro cayó al piso, se golpeó en la nuca y murió), ya que, para cada
uno de estos homicidios el Código Penal establece diferentes penas
máximas y mínimas acordes.

-Otra diferencia que se señala entre el Derecho y la Moral es la


“coercibilidad” que tiene el Derecho y no tiene la Moral. Coercibilidad
significa posibilidad de coacción, es decir, la posibilidad del Derecho
de que sus reglas se apliquen obligando a ser cumplidas o a aplicar
sanciones a quienes se nieguen a cumplirlas, incluso con el uso de la
fuerza, que no necesariamente implica la fuerza física, ya que, si alguien
no paga la factura de UTE, el Estado, procederá a cortarle el servicio
debido a que es él quien suministra el servicio, y eso es actuar aplicando
la fuerza para que el individuo cumpla.

Las Normas Morales, en cambio, no disponen de coercibilidad, es decir,


de esa amenaza de que en caso de incumplimiento se puede obligar a
su cumplimiento que sí tienen las Normas del Derecho; y sus sanciones,
en las morales son “no coactivas” (comentarios desfavorables de
amigos, vecinos, negativa a que entren a algún lugar, etc.).
En realidad esta diferencia es la que nos hace pensar que nadie va a
confundir una norma moral con una norma de derecho. El tema parece
muy obvio.

24 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

También es claro que, a veces, las normas del derecho son violadas y el
Estado no utiliza la coercibilidad que debiera utilizar: porque no puede o
porque no quiere. Pero lo normal, lo deseable, es que, quien viola el
Derecho reciba la coercibilidad de éste y por lo tanto sea “obligado” a
“cumplirlo” mediante la correspondiente sanción.

PATERNALISMO Y PERFECCIONISMO JURIDICO


SE trata sobre el paternalismo en general y, en especial, sobre el
paternalismo jurídico. La noción de paternalismo apunta a una
extrapolación del modelo de relación paterno filial a otro tipo de
relaciones sociales: por ejemplo, la relación entre el Estado y sus
ciudadanos o entre el médico y el paciente. En particular, la analogía se
construye no tanto sobre el aspecto del cuidado, como sobre el aspecto
del control que entraña el ejercicio de la paternidad. Es la aplicación del
modelo del poder paternal (la patria potestas) a otros ámbitos sociales
lo que se cuestiona.

El problema del paternalismo tiene una importante dimensión práctica.


El ejercicio de cualquier responsabilidad cuyo cumplimiento, parcial o
totalmente, se oriente a promover o proteger el bienestar individual de
otros pone de manifiesto que este bienestar puede ser amenazado por
los propios individuos. Ésta es una experiencia común entre los
legisladores, médicos, asistentes sociales, profesores, abogados, etc. La
lucha contra la enfermedad, por ejemplo, se ve frustrada en muchas
ocasiones por los hábitos de vida no saludables: pensemos en el
consumo de tabaco, la mala alimentación o el sedentarismo. Me
atrevería a decir que el paternalismo es una posibilidad abierta y con
frecuencia practicada en cualquier ámbito de responsabilidad pública
que se relaciona.

El concepto de paternalismo

El concepto de paternalismo ha sido objeto de una larga y compleja


discusión que comienza en el principio de los años setenta del pasado
siglo y se prolonga durante dos décadas sin arrojar resultados
concluyentes.

25 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

Todas las propuestas conceptuales en torno al paternalismo tienen como


mínimo común denominador la que podríamos denominar “analogía
paternalista”, es decir, una semejanza de relaciones en la que el foro de
la analogía lo constituye la bien conocida relación paterno-filial y el tema
lo constituye la relación soberano-súbdito, patrón-obrero, médico-
paciente, etc.

El primer problema que se enfrenta en el estudio del concepto y la


justificación del paternalismo es la emotividad normalmente
desfavorable del término en el lenguaje ordinario. Ahora bien, incluso
para los que hacen un uso peyorativo del término “paternalismo”, éste
no designaría un concepto puramente normativo (como, por ejemplo,
‘malo’ o ‘incorrecto’), por lo que es posible separar algunos aspectos
descriptivos de los puramente evaluativos. Siendo así, a mi juicio, como
punto de partida no debería hacerse de la valoración del paternalismo
(justificado o injustificado) una “característica que define”, sino tan sólo
“una característica que acompaña” . De esta manera, se evita el riesgo
de dar con soluciones a problemas morales que descansen en
definiciones, pues resulta inaceptable que se le dé una respuesta

LOS LÍMITES DE LA INTERFERENCIA ESTATAL


Principio de Autonomía Personal

1. La libre elección individual de una pluralidad de planes de vida es


valiosa.
2. El Estado y los demás individuos no pueden interferir con tales
decisiones autónomas
3. El Estado simplemente debe diseñar instituciones que impidan la
interferencia mutua en los planes de vida e incluso faciliten la
persecución de tales planes.

Principio del Daño

1. La única razón que justifica el uso de la coerción contra un miembro


de una comunidad civilizada en contra de su voluntad es la
prevención de daños a terceros.
2. El bien de la propia persona no es suficiente.

26 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

Paternalismo

1. Es una misión legítima del Estado imponer a los individuos conductas


o cursos de acción que son aptos para que satisfagan sus
preferencias subjetivas y los planes de vida que han adoptado
libremente
2. Obligatoriedad y contenido de la educación primaria
3. Vacunación obligatoria
4. Obligatoriedad de uso de cinturones de seguridad y casco
5. Prohibición de nadar en ausencia de bañeros
6. Educación de los jóvenes: acceso libre al conocimiento y adquisición
de principios de racionalidad.
7. No involucra compromiso con ciertos planes de vida y excelencia
humana.
8. No necesita incitar a los jóvenes a que experimenten con las formas
de vida más extravagantes
9. Voto obligatorio: el gobierno democrático como bien público que debe
ser mantenido con la cooperación de todos sus beneficiarios

Paternalismo Suave y Duro

1. Ejemplo de PS: puente dañado, individuo que va a cruzarlo y solo


habla japonés: es permisible actuar e interferir pues desconoce el
peligro. Si lo conoce y quiere suicidarse, es impermisible interferir. 
2. Ejemplo de PD: a veces, es permisible interferir y evitar el suicidio
voluntario.
3. Paternalismo Suave: “autonomía personal” como un derecho.
4. Paternalismo Duro: “autonomía personal” como un ideal de
excelencia humana. Peligro del Paternalismo Duro: puede confundirse
con “perfeccionismo”.

Perfeccionismo

1. Es una misión legítima del Estado hacer que los individuos acepten y
materialicen ideales válidos de virtud personal: es permisible prohibir
conductas que sean moralmente inaceptables, sin que importe si
causan daño a terceros o al agente a quien se restringe.
27 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA
7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

2. El Estado no puede permanecer neutral respecto de concepciones de


“lo bueno”: debe adoptar medidas educativas, punitorias, etc. que
sean necesarias para que los individuos ajusten su vida a los
verdaderos ideales de la virtud y el bien.

Discusiones

1. El voto debe ser obligatorio

2. Debe prohibirse la publicidad de tabaco

3. La educación primaria y los contenidos establecidos por el Estado


deben ser obligatorios

4. El matrimonio igualitario debe legalizarse

5. Debe prohibirse el discurso del odio ("hate speech")

LA PENA DE MUERTE
El uso de la pena de muerte se remonta a los principios mismos de la
historia.
Edad Antigua
Pena de muerte en la Edad Antigua

Crucifixión, antigua Roma

Muchos registros históricos, así como prácticas tribales primitivas,


indican que la pena de muerte ha sido parte de los sistemas penales
desde el principio de la existencia de los mismos. Siguió siendo un
castigo habitual para una gran cantidad de delitos en las ciudades
estado sumerias, en el antiguo Israel, en Babilonia y Persia, en Grecia y
en Roma.

28 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

Edad Media
Pena de muerte en la Edad Media
A lo largo de la Edad Media, la pena capital siguió siendo muy común no
solo en Europa occidental, sino también en Bizancio y en la América
precolombina. En América la práctica de la pena capital era llevada a
cabo por los diferentes grupos étnicos, aztecas, mixtecos y zapotecas.

Edad Moderna y Contemporánea


Pena de muerte en la Edad Moderna y
Contemporánea

Los soldados alemanes guían mujer polaca a


la ejecución cerca de Varsovia, 1940

Después de los esfuerzos


de ilustrados como Cesare Becaria,
la guillotina fue el símbolo del Reino del
Terror en la época de la Revolución
francesa. Karl Marx escribió que «el mundo jamás se ha corregido o
intimidado por el castigo». En el siglo XX, estados autoritarios han
usado la pena de muerte como un método de opresión política.

¿Homicidio o Justicia?

No existe equivalencia entre una vida por


penosa que sea, y la muerte; por tanto,
tampoco hay igualdad entre el crimen y la
represalia, si no es matando al culpable por
disposición judicial” - Imanuel Kant

¿SABÍAS QUE…? “Joaquín Martínez ha sido


uno de los más de 3,500 presos condenados
a muerte en Estados Unidos, país que en
1999 ha batido el record de ejecuciones
desde el año en 1954. Según datos de
Amnistía Internacional (Organización no gubernamental que trabaja
para proteger los Derechos Humanos), 145 personas han sido
ejecutadas en el país ha fecha de 16 de Octubre del 2009.

29 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

“Las normas internacionales de Derechos Humanos tratan de limitar el


ámbito de aplicación de la Pena de Muerte y…

 Prohíben su uso contra las personas que eran menores de edad en el


momento de cometer el delito;

 La consideran una pena inaceptable para los discapacitados mentales;

 Piden una mayor protección legal en todos los juicios en los que se
puede imponer esta pena. En Estados Unidos estas normas mínimas se
incumplen reiteradamente”

“La Pena de Muerte consiste en la ejecución de un condenado por parte


del Estado, como castigo por un delito establecido en la legislación”

La Pena de Muerte a comparación de las famosas ejecuciones


extrajudiciales, desapariciones o torturas, no se niega ni se oculta; sino
al contrario, forma parte de las leyes del país que la aplica.

Actualmente existen 84 países en donde se aplica esta grave sanción y


aunque varias Organizaciones gubernamentales y no gubernamentales
se han esforzado por intentar convencer a los gobiernos de abolirla, aún
existe un gran índice de muertes criminales bajo esta mecánica.

En el 2012 y parte del 2013…Al menos 682 personas fueron ejecutadas


en 21 países en 2012. La mayoría de las ejecuciones tuvieron lugar en

30 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

China, Irán, Irak, Arabia Saudí, Estados Unidos y Yemen, por este
orden.

Durante 2012, sólo 21 países,


alrededor de uno de cada 10,
llevaron a cabo ejecuciones.
Un total de 140 países de
todo el mundo, más de las
dos terceras partes, son
abolicionistas en su
legislación o en la práctica.

El 20 de diciembre, 111 Estados miembros


de las Naciones Unidas votaron a favor de la
cuarta resolución de la Asamblea General
sobre una moratoria del uso de la pena de
muerte. En 2012 se registraron indultos o
conmutaciones de condenas de muerte en
27 países, menos que en 2011, cuando la
cifra fue de 33.

Se impusieron al menos 1.722 condenas de


muerte en 58 países, menos que en 2011, cuando se impusieron 1.923
en 63 países. Al final de 2012 había al menos 23.286 personas
condenadas a muerte.

La Organización de las Naciones Unidas proclamó Declaración Universal


de los Derechos Humanos para proteger y defender la dignidad y la
libertad de todos los seres humanos, sin importar su sexo, edad, raza,
color, preferencia sexual, religión, etc. (artículo tercero); y la prohibición
de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes,
simplemente por el hecho de ser humanos (artículo quinto).

ASÍ QUE PREGUNTÉMONOS: ¿La Pena de Muerte va en contra de varios


artículos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, o existe
una excepción para personas catalogadas como homicidas, violadores,

31 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

narcotraficantes, etc.? ¿Éste tipo de personas “dejan” de ser humanos y


por lo tanto deben ser privados de sus propios Derechos Humanos?

UNA CONTRADICCIÓN… Países que forman parte de los Estados


Miembros de la Organización de las Naciones Unidas se comprometen a
defender los derechos fundamentales del hombre, así como su dignidad
y seguridad sin embargo, la Pena de Muerte es legal en estos países y
se aplica en gran mayoría de los delitos graves.

¿Por qué estos Estados Miembros se han comprometido a cooperar con


la comunidad internacional para la defesa de los Derechos Humanos y a
la vez existe en su legislación la Pena de Muerte?

¿Se debe abolir la Pena de Muerte en estos países bajo estas


condiciones?

Puntos A FAVOR o EN CONTRA de la Pena de Muerte

A FAVOR… ARGUMENTOS: 
Su aplicación reduce el número
de delitos, previene su
repetición y es una forma de
castigo adecuada y justa para
el asesinato.  Es una forma de
proteger la vida y la seguridad
de los ciudadanos, ya que
existe la posibilidad que el
criminal vuelva a cometer el mismo delito y generar inseguridad en los
ciudadanos, estando expuestos a otro nuevo ataque.

Acaso, ¿es justo que con nuestros impuestos, haya que mantener a
asesinos, violadores y delincuentes?, pues estando vivos, requieren de
servicios básicos como la alimentación, salud, entre otros. A esto
podríamos añadir que todo ciudadano, al ser víctima de un crimen exige
justicia, y no siempre es suficiente con la reclusión del delincuente

32 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

EN CONTRA… Argumentos:

 No reduce el crimen en mayor


medida que la cadena perpetua
por ejemplo.

 Conduce a ejecuciones de una


gran cantidad de inocentes.

 Se crea una discriminación contra las minorías.

 Resulta una violación de los derechos humanos.

 Las personas de bajos recursos económicos se encuentran en


desventaja al no tener el capital suficiente para llevar un fuerte
procedimiento legal.

LOS PROBLEMAS DE TRANSPLANTES DE ORGANOS


Es indudable que uno de los grandes avances de la Medicina en el siglo
pasado fue la posibilidad de ofrecer a personas enfermas, un cambio en
sus condiciones a través del trasplante de órganos. Esta práctica no ha
estado exenta de grandes cuestionamientos éticos y religiosos.
En un principio, los cuestionamientos se referían a la obtención de
órganos de personas muertas – incluyendo la definición de muerte como
tal – y la forma en que se podía decidir quién podría ser el mejor
receptor de ese órgano. La dificultad inicial de una supervivencia
razonable de este tipo de trasplantes retrasó la discusión de estas
consideraciones, lo mismo que sucedió con el trasplante de órganos de
personas vivas no relacionadas. El mayor avance se logró en aquellos
casos en que la dupla receptor-donador estaba conformada por
familiares directos, que en cierta forma plantea menos problemas éticos,
siendo desde siempre una práctica de mayor aceptación e incluso,
promoción por su importante valor moral.
Sin embargo, el desarrollo de fármacos que han permitido modular la
respuesta inmunológica, y con ello disminuir la posibilidad de rechazo o
daño a mediano plazo del órgano trasplantado, volvió a poner sobre la
mesa de discusión muchas de estas cuestiones. Un ejemplo claro en
este momento es la posibilidad de recibir donaciones de personas vivas,
no relacionas, y eventualmente a consideración de un beneficio
económico para el donador, práctica no aceptada en muchos países,
33 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA
7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

pero con promoción activa por otros, como parte de sus programas del
llamado Turismo de la Salud.
Latinoamérica ha sido una de las regiones del mundo más activas en
relación al establecimiento de guías éticas en el área de trasplantes. La
Sociedad de Trasplantes de América Latina y el Caribe auspició el
Primero Foro Latinoamericano de Bioética en Trasplante, el cual se llevó
a cabo en la ciudad de Aguascalientes, México, en 2010. Es interesante
ver cómo se toman algunos de los conceptos básicos de la Ética Médica,
como los principios básicos a cuidad: dignidad humana, beneficencia,
integridad, vulnerabilidad, autonomía, responsabilidad y justicia.
Muchos autores, médicos, filósofos, académicos, economistas,
religiosos, discuten en forma activa estas nuevas condiciones que se
presentan ahora. Considero que la persona interesada en estos
devenires tiene en los Principios de Guía o Principios Rectores de la
Organización Mundial de la Salud, información que le puede orientar
inicialmente, por lo que los presentaré y comentaré a continuación, en
relación a la legislación actual en México.
Principio 1
Los órganos de personas fallecidas pueden ser retirados con el propósito
de trasplante si:
(a) Se obtiene cualquier consentimiento requerido por la ley; y
(b) No hay ninguna razón para creer que la persona fallecida se opuso a
tal retiro, en la ausencia de cualquier consentimiento formal expresado
durante toda la vida de la persona.
Comentario: actualmente en México son aceptadas ambas opciones para
la donación de órganos. Es uno de los cambios que se hicieron en la Ley
de Salud del Distrito Federal en marzo de 2012, para coincidir con la Ley
General de Salud, en la que se considera que la persona puede donar de
forma expresa, teniendo que manifestarlo por escrito, o tácita, en la
cual, se considera que si no se expresó por escrito el deseo de no donar,
y si los familiares o quien funja como responsable lo aceptan, se pueden
obtener los órganos de la persona que falleció. Con esta regulación, se
busca proteger el principio de autonomía de cada persona, quien es la
única responsable de decidir sobre su cuerpo o tejidos, y el qué hacer
con ellos en vida o después de ella.
Principio 2
Los médicos que determinan que se ha producido la muerte de un
donador potencial no deben estar directamente implicados en el retiro
de órganos de los donadores y los procedimientos de trasplante

34 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

subsecuente, o ser responsables del cuidado de los destinatarios


potenciales de esos órganos.
Comentario: es obligación de cada país definir lo que se considera como
muerte legal. Este principio busca evitar que las personas involucradas
en el proceso de trasplante puedan tener conflictos de interés en la
decisión del momento en que se considera que la persona ha fallecido y
puede ser candidato a donar sus órganos.
Principio 3
Los órganos para el trasplante deben tomarse preferentemente de
personas fallecidas. Sin embargo, personas adultas vivas pueden donar
órganos, pero en general esos donadores deben estar genéticamente
relacionados a los receptores. Puede haber excepciones en el caso de
trasplante de médula ósea y otros tejidos con capacidad de
regeneración aceptable.
Un órgano puede tomarse de un donador adulto con el fin de trasplante,
si éste da su libre consentimiento. El donador debe estar libre de
cualquier influencia y presión indebidas, y suficientemente informado
para poder comprender y sopesar los riesgos, beneficios y
consecuencias del consentimiento.
Comentario: este principio vuelve a reforzar la autonomía de la persona
en relación a su decisión de convertirse en donador. Es uno de los
principios modificados en los últimos años, en los que e incluyó a
quienes deciden donar órganos en vida, y todavía no considera como
una opción a quienes forman una dupla donador-receptor sin estar
genéticamente relacionados, un punto que se encuentra en este
momento en fuerte discusión, y que no limita esta posibilidad en los
países en que es aceptada. En México se permite esta situación,
cumpliendo los siguientes requisitos:
1. Obtener una resolución favorable del Comité de Trasplantes de la
institución en que se haga el procedimiento, cumpliendo con las
evaluaciones estandarizadas en cada sitio
2. El potencial donador debe otorgar su consentimiento expreso ante
Notario Público, manifestando que éste es libre, consciente y sin que
medie remuneración alguna. Este consentimiento puede ser revocado
en cualquier momento.
3. Cumplir con los requisitos legales y procedimientos establecidos por la
Secretaría de Salud para comprobar que no se está lucrando con el
trasplante.

35 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

Un caso especial es el que ocurre con donadores extranjeros. Se les


solicita que tengan acreditado un expediente y seguimiento clínico por al
menos 6 meses antes del procedimiento si no se tiene parentesco, o dos
semanas en familiares hasta cuarto grado.
Principio 4
Ningún órgano debe extraerse del cuerpo de un menor en vida con el fin
de trasplante. Puede haber excepciones en la legislación nacional en el
caso de tejidos con capacidad de regeneración.
Comentario: se busca proteger al máximo una población muy vulnerable
como son los menores de edad. La legislación mexicana también ha
incluido un artículo en especial para garantizar el cuidado de ellos.
Principio 5
El cuerpo humano y sus partes no pueden ser objeto de transacciones
comerciales. Por consiguiente, dar o recibir el pago (incluyendo
cualquier otra compensación o recompensa) de órganos debe prohibirse.
Principio 6
Debe prohibirse el publicitar la necesidad o la disponibilidad de órganos,
con el fin de ofrecer o buscar pago por ellos.
Principio 7
Debe prohibirse a los médicos y otros profesionales de la salud a
participar en los procedimientos de trasplante de órganos si tienen
razones para creer que los órganos han sido objeto de transacciones
comerciales.
Principio 8
Debe prohibirse a cualquier persona o institución involucradas en
procedimientos de trasplante de órgano el recibir cualquier pago que
exceda una cuota justificable por los servicios prestados.
Principio 9
A la luz de los principios de justicia y equidad, los órganos donados
deben hacerse disponibles para pacientes sobre la base de su necesidad
médica, y nunca sobre otras consideraciones, como las financieras.
Comentario a los principio 5 a 9: Estos principios se emitieron como una
respuesta a casos del llamado turismo de trasplantes, condición que se
refiere a la búsqueda de donadores en países en vías de desarrollo, para
receptores con una mayor capacidad económica. Es una práctica de
ampliamente discutida en la actualidad, ya que existen países en los
cuales incluso se ha promovido por parte de sus gobiernos. México sigue
las directrices de la Declaración de Estambul (2008), en donde se

36 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

establece que el comercio con órganos es una práctica que debe


prohibirse, ya que está ligada inevitablemente a una condición de falta
de justicia. Lo cierto es que el tener una condición económica o de
educación precaria, hace particularmente vulnerables a algunos grupos,
y las instituciones y gobiernos tienen la obligación de protegerlos de
presiones de este tipo para tomar su decisión de convertirse en
donadores. Estos mismos principios vuelven a recogerse en el
Documento de Aguascalientes (2010). En estos principios, se busca
establecer las condiciones para mantener los principios de
responsabilidad, justicia, vulnerabilidad e integridad para todos los
potenciales donadores.

FECUNDACION ASISTIDA

ABORTO

EUTANASIA

LA OBLIGACION DE OBEDECER AL DERECHO

DESOBEDIENCIA CIVIL

OBJECION DE CONCIENCIA

LA LIBERTAD DE EXPRESION Y DERERCHO LA


IGUALDAD EN LA EDUCACION

TOLERANCIA Y MULTICULTURALISMO: DEL PROBLEMA


DE LAS MINORIAS ETNICAS

BIOETICA Y DERECHO

37 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA


7 de septiembre de
FILOSOFIA DEL DERECHIO 2018

LOS VALORES JURIDICOS

JUSTIFICACION Y EFICACIA DE LOS ÓRDENES


NORMATIVOS

SUBJETIVISMO AXIOLOGICO

LA AXIOLOGIA OBJETIVISTA

CLASIFICACION DE LOS VALORES JURIDICOS

EL CONCEPTO DE JUSTICIA

LA SEGURIDAD JURIDICA

EL BIEN COMUN

38 ALUMNA: DIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ GARCIA

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