Derecho Familiar 29 de Abril Del 2018

DERECHO FAMILIAR
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA*
EQUIDAD DE GÉNERO PARA EL HOMBRE EN LA GUARDA Y

CUSTODIA DE LOS HIJOS
Seguramente que a los distinguidos lectores que me honran leyendo

este artículo, les llamará la atención su título, porque normalmente
cuando se habla de equidad de género, es porque hay una
discriminación contra las mujeres; en este caso se trata de una forma
de tratar mal a los hombres cuando se vincula con la guarda y custodia
de los hijos; incluso vamos a comentar el contenido del amparo directo
en revisión 2710/2017, que fue publicado por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación el 25 de abril de este año, donde dan las razones y
los argumentos para decir que es justificado modificar la guarda y
custodia de los hijos cuando uno de los padres impida que convivan con
el otro.
PROPUESTA DEL MINISTRO ZALDÍVAR
El 18 de abril del presente año, la Primera Sala resolvió el amparo

precitado, considerando varias cuestiones para permitir y otorgar la
guarda y custodia de una hija para entregársela a su padre. Se
argumentó el interés superior del menor que más adelante explicaremos
en qué consiste y que este interés se viola “cuando uno de los padres
sistemáticamente -normalmente es la madre- impida que sus hijos
convivan con alguno de los progenitores, se justifica modificar la guarda
y custodia para que se logre esa convivencia.
4º CONSTITUCIONAL
Es interesante entender que el interés superior del menor que está
regulado en el artículo 4º Constitucional; en la Convención de los
Derechos del Niño, y además en la Ley para la Protección de los
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y las resoluciones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, específicamente el Derecho
Familiar mexicano, en concreto el Código Civil de la Ciudad de México
determinó que el interés superior del menor ha quedado regulado en el
artículo 416 Ter de este ordenamiento normativo, en el cual se
establece qué debe entenderse por interés superior del menor y por la
trascendencia que puede representar para nuestros distinguidos lectores
lo transcribimos a continuación:
“Para los efectos del presente Código se entenderá como interés

superior del menor la prioridad que ha de otorgarse a los derechos de
las niñas y los niños respecto de los derechos de cualquier otra persona,
con el fin de garantizar, entre otros, los siguientes aspectos: I. El acceso
a la salud física y mental, alimentación y educación que fomente su
desarrollo personal; II. El establecimiento de un ambiente de respeto,
aceptación y afecto, libre de cualquier tipo de violencia familiar; III. El
desarrollo de la estructura de personalidad, con una adecuada
autoestima, libre de sobreprotección y excesos punitivos; IV Al fomento
de la responsabilidad personal y social, así como a la toma de decisiones
del menor de acuerdo a su edad y madurez psicoemocional; y V. Los
demás derechos que a favor de las niñas y los niños reconozcan otras
leyes y tratados aplicables.”
LUIS ECHEVERRÍA PROTEGIÓ CON LEYES CONSTITUCIONALES A
LAS FAMILIAS MEXICANAS
A lo anterior hay que agregar también la histórica decisión que en su
momento tomó el Presidente Luis Echeverría Álvarez, en diciembre de
1973 para que entrara en vigor en 1974, cuando se incluyó por primera
vez en la historia de México los Derechos Familiares Constitucionales
específicamente en el artículo 4º Constitucional; en éste se habla de
manera general de la igualdad entre hombre y mujer, que la ley debe
proteger la organización y desarrollo de la familia en cuanto al número
de hijos, decidirlo de manera libre, responsable e informada y en el caso
específico de los niños, en uno de sus párrafos se señala, incluso éste
fue reformado en el año 2011 que: “En todas las decisiones y
actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés
superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los
niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de
alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo
integral. Éste principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y
evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez…”
DIFERENCIAS ENTRE PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA

Como es bien entendido de nuestros distinguidos lectores, el divorcio es
el acto jurídico que disuelve el vínculo del matrimonio y que en el caso
concreto se puede colacionar cuando a la madre se le deja la guarda y
custodia y se permite que el padre tenga un régimen de visitas y
convivencias; aquí hay que hacer una observación importante porque la
guarda y custodia forma parte de la patria potestad; ésta es el conjunto
de deberes, obligaciones y derechos que tienen los progenitores o los
abuelos respectivamente en relación a sus hijos o sus nietos en su caso.
La patria potestad se ejerce por ambos incluso en el caso de un divorcio
y cuando se determina que uno tendrá la obligación de guardar y
custodiar, de vigilar, de proteger al niño, lo hace porque materialmente
quedará en su domicilio y tendrá la obligación propia de educación, de
alimentos y lo que viene anexo con ésto; en cuanto al padre, para irnos
al caso concreto de que estamos comentando la Suprema Corte, sigue
siendo titular de la patria potestad, tiene los mismos derechos y
obligaciones que la madre, pero no tiene físicamente al hijo, en este
caso a la hija, que es la que finalmente se le ha entregado al padre por
la resolución de la Suprema Corte.
La razón de confiar al papá a su hija es porque textualmente dice la

Corte “no obstante, -del régimen de visitas y convivencias- la madre no
presentaba la niña a las convivencias, por lo que el padre no veía a su
hija, a pesar de que éste intentada por varios medios estar con ella. Por
esos hechos, el padre le solicitó al juez modificar la guarda y custodia
para que él la tuviera y pudiera convivir con la niña". Resuelto por el
Juez en el sentido de que la niña seguiría con la madre, se interpuso el
amparo antes citado y en consecuencia cuando esto llega hasta la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que siempre
vela por el interés superior de los niños, de las niñas y los adolescentes
de la familia o de las familias y de sus miembros, decidió “que el cambio
de guarda y custodia es lo más benéfico para la menor, pues es la única
forma en la que se puede garantizar que las convivencias se llevarán a
cabo y, consecuentemente, que la niña estará en contacto con ambos
padres. Lo anterior, en razón de que el hecho de que no conviva con su
padre aumenta notablemente la posibilidad de que tenga daños
emocionales difíciles de revertir. Además, no existía razón para pensar
que interactuar con su padre pueda tener un impacto negativo en su
vida. Por otra parte, se determinó que dicho cambio se debe hacer de
forma gradual, pues un cambio radical implicaría ser muy intrusivo en la
vida de la menor. Asimismo, la Primera Sala señaló que antes de que se
determinen las circunstancias precisas de cómo será el cambio gradual,
la menor deberá ser escuchada para garantizar que se tomen en cuenta
sus intereses y prioridades”.
GUARDAR Y CUSTODIAR
Es importante diferenciar la guarda y custodia del ejercicio propiamente
de la patria potestad cuando se le tiene físicamente en este caso la
menor, ya señalamos los argumentos y ratificamos que en este caso
aun cuando se habla de que los niños y las niñas por su edad deben
quedarse con la madre, aquí la Corte ha determinado por equidad de
género que este debe corresponder al hombre.
EQUIDAD DE GÉNERO PARA EL HOMBRE
Es importante ratificar que cuando se dice y fue una de las razones
principales de la Primera Sala, interés superior del menor significa
garantizarle el acceso a una salud física y mental adecuada dentro del
seno familiar. Procurar una alimentación equilibrada y una educación
cuyo propósito sea fomentar su desarrollo personal. Lo contrario sería
atentar contra ese valor. Que se desarrolle en el seno familiar en un
ambiente de respeto hacia su persona, aceptarlo como es y llenarlo de
afecto es lo elemental para un niño; además debe evitarse a cualquier
costo que se le infrinja algún tipo de violencia familiar. También es
interés superior del menor que se le apoye para lograr una estructura
adecuada de su personalidad en la que debe exaltarse su autoestima;
que en muchos casos ni los adultos saben lo que esta palabra significa.
JUSTO MEDIO
El justo medio en su educación es lo ideal, ya que el exceso de
protección o lo imperativo de castigarlo atentarán contra la formación de
ese niño. Aun cuando resulta paradójico, es una realidad que sus padres
o los responsables de su guarda y custodia deben actuar de manera que
la responsabilidad personal y social del menor sea de tal magnitud que
le permita tomar decisiones de acuerdo con su edad, procurando que
haya un incremento en su madurez psicoemocional.
VIGILANCIA INTERNACIONAL
Los Tratados Internacionales en Derecho Familiar benefician a la familia
y el interés superior del menor, por lo que no puede dejarse de lado que
el Derecho Familiar mexicano está influenciado por leyes y tratados
internacionales, específicamente en el caso de los niños; por ello, estas
instituciones también deben consultarse al hablar, juzgar y resolver
sobre todos los asuntos de menores; verbigracia, las consideraciones
anteriores, de manera primaria y elemental, deben anteponerse en el
caso de la adopción, sea de personas heterosexuales o del mismo sexo.
Debe haber en cualquier supuesto jurídico la prevalencia de los derechos
de los menores sobre los de sus padres o tutores, específicamente en el
caso de la adopción. El interés superior del menor debe imponerse sobre
lo que los padres adoptantes quieran para satisfacer su soledad o no
haber tenido hijos en forma natural, porque por encima de cualquier
consideración en este sentido debe estar el interés superior del menor.
Las familias mexicanas y sus miembros deben preguntarse si aplican los
anteriores conceptos y reflexiones a sus relaciones con sus hijos, hijas,
nietos, que observen a su alrededor, y si en verdad la familia mexicana,
los jueces y las leyes están conscientes de la trascendencia histórica,
jurídica y familiar de hacer realidad y darle efectividad al interés
superior del menor.
LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LA

NIÑEZ
Protege el interés superior del menor y tiene fuerza coercitiva legal en
México; a manera de ejemplo, esta ley ordena en el artículo tercero lo
siguiente: que en todas las cuestiones que conciernen a los niños
respecto a tribunales, autoridades administrativas u órganos legislativos
debe atenderse en primer lugar el interés superior de la niña y el niño.
Para esto México se comprometió y ha asegurado que iba a dar a los
niños protección y cuidado en la medida requerida para su bienestar; sin
embargo, esto no se ha cumplido porque la convención exige que se
tomen en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomar las
medidas legislativas y administrativas adecuadas. Tal situación no ha
ocurrido en México porque el Estado no se ha asegurado que quienes se
encargan de todas estas cuestiones cumplan con las normas que México
aceptó, establecidas para sus autoridades, que deben ser competentes y
sin embargo han resultado letra muerta para los menores.
*Profesor de Carrera, con 51 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y

Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de
México.

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