BOLILLA 1

EL CONTRATO Y EL ACTO JURÍDICO

El acto jurídico
El contrato es una especie de una categoría más amplia: la de acto jurídico. La noción de negocio jurídico es obra de los
pandectitas germanos del siglo XIX.
El concepto de negocio jurídico fue construido para comprender la vasta área en la que la constitución, modificación o
extinción de las relaciones jurídicas, depende en mayor o menos grado, de la libertas de determinación de los
particulares; es un concepto correlativo de autonomía privada. El común denominador que sirve para identificar el
género, es el papel que en la especie desempeña la voluntad o determinación de los particulares como fuente de
mutaciones jurídicas.
La causalidad jurídica
La noción de negocio jurídico concebida como expresión de la voluntad del hombre que opera en las relaciones
jurídicas, constituyó una solución al problema de la causalidad jurídica. Como el negocio constituye todas las
manifestaciones de voluntad de los particulares productoras de efectos jurídicos, fue posible diferencias estos supuestos
de otros acontecimientos o sucesos que generaban consecuencias jurídicas que no entrañaban determinación volitiva de
los interesados. A través de esa secuencia, se pasó a la noción más amplia de hecho jurídico, que engloba el concepto de
negocio jurídico y además comprende todo acontecimiento previsto por una norma, susceptible de producir
consecuencias jurídicas.
El negocio jurídico constituye así un supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad de
particulares, que el ordenamiento jurídico reconoce como base para producir efectos jurídicos.
La autonomía privada
La noción de acto jurídico tiene como presupuesto la de autonomía privada. La autonomía privada es la facultad de las
personas de regir y gobernar sus propios intereses, dentro de un ámbito de libertas que les es propio y de modo
vinculante, a cuyo fin se dan las reglas a sí mismas y en relación con los demás.
Con la existencia de los hombres en sociedad se origina el problema de la reglamentación de sus intereses privados y el
de la circulación de los bienes. El derecho privado se basa en la idea de que el orden mas adecuado para las relaciones
jurídicas es el que los propios interesados establecen.
*La autonomía de la voluntad: se manifiesta en el acto o negocio jurídico que es un instrumento de autodeterminación
de los propios intereses. La autonomía negocial implica la autorización para disciplinar por si mismos sus propias
relaciones, ya que se les atribuye una esfera de intereses que les pertenece y un poder de iniciativa para la
reglamentación de éstos, basado en la libertad individual.
* Este poder no tiene la misma amplitud, si no que se manifiesta con dispar intensidad en las diversas esferas del
derecho privado.
* En el ámbito contractual: la determinación de las partes tiene la virtualidad de crear ese vínculo recíproco que supone
el contrato y además puede establecer con libertad el contenido de la relación. Es en el contrato donde se ve claramente
la autonomía privada.
Derecho comparado
La legislación del acto jurídico en los diferentes códigos:
- El código civil alemán es el principal modelo en el cual se legisla la categoría general del negocio jurídico en
forma expresa.
- En el código civil francés e italiano: las reglas de los actos jurídicos solo están establecidas en relación con los
contratos y el testamento, no independientemente. Lo que trae dificultades por las diferencias a la hora de
conceptualizarlo.
Código Civil
En el código se establece un concepto general de acto jurídico, lo que implica que se le asigna un carácter legal a la
definición y no sólo científico sin olvidar de la utilidad de la elaboración y análisis doctrinario.
Art 944: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas
relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”.
Del concepto pueden establecerse los tres elementos de los actos jurídicos:
Acto voluntario: por constituir un instrumento de autodeterminación de los sujetos para que gobiernen por si
mismos sus propios intereses. Cabe tener en cuenta que el ordenamiento jurídico solo puede tener en cuenta la
voluntad cuando ésta es manifestada o declarada, no si no se exterioriza o queda en la pura conciencia del
sujeto. Por ello es que se expresa que el negocio jurídico consiste en declaraciones de voluntad; tal
manifestación deberá guardar relación de correspondencia con la voluntad interna del sujeto.

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 Acto lícito: al autorizar la ley a la libre determinación, solo puede ser concebida en cuento no sea una expresión
que el derecho desapruebe, por ello no puede tener elementos prohibidos por la ley, el orden público o contrario
a las buenas costumbres.
Dirección de la voluntad manifestada: el acto debe tener como fin inmediato la producción de efectos jurídicos,
es decir crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Fines jurídicos y propósitos prácticos
En realidad la voluntad de los sujetos, tiende a la obtención de resultados práctico, faltando a menudo una clara
representación de los efectos jurídicos consiguientes, los que, por otra parte se verifican, aunque no hayan sido
previstos por los interesados.
Es el ordenamiento jurídico el que autoriza la autonomía privada y hace posible que el negocio produzca efectos
jurídicos, al investirlo de eficacia. La declaración de voluntad constituye el supuesto de hecho, la fuente de los efectos
que la ley reconoce. Y el derecho es quien asigna al supuesto sus efectos con el significado que ellos se corresponden
con esa voluntad.
La voluntad de los interesados en el mundo real se mueve inmediatamente en pos de la realización de resultados
empíricos, prácticos o económicos; los efectos jurídicos son herramientas de un mundo conceptual. De todas formas, no
existe ningún contrasentido en afirmar que también requieren los interesados, de efectos jurídicos que aseguran o
amparan aquellos resultados prácticos o empíricos buscados.
Es a partir de esto que puede diferenciarse el negocio jurídico de los otros actos voluntarios lícitos: art 899: “Cuando los
actos lícitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos sólo producirán
este efecto, en los casos en que fueren expresamente declarados”. Entonces:
- En el negocio jurídico: la voluntad tiene por fin inmediato crear o extinguir una relación jurídica, aunque con
ello se proponga conseguir otros fines no jurídicos (fines prácticos o empíricos):
- Los simples actos voluntarios lícitos: tienen un fin extrajurídico, su autor no dirige su voluntad directamente al
efecto jurídico.
De todos modos, la condición jurídica de un acto no puede depender del conocimiento de las partes. Para diferencias el
negocio jurídico de los simples actos jurídicos deberá atenderse a la significación normal de la conducta según tenga
propósitos prácticos tutelados por el derecho (acto jurídico) o según no corresponda atribuirle ese carácter de
autorregulación (simple acto).
El acto jurídico y el derecho subjetivo
La autonomía privada presupone una libre esfera de poderes individuales para le manejo de los intereses que son
propios de las partes. La autonomía privada tiene dos caras:
- El derecho subjetivo: con él resuelve la ley el problema de proteger los intereses privados tal cual se encuentran
constituidos en el ordenamiento económico social. Cumple con una finalidad estática de conservación y tutela.
- El acto jurídico: se ofrece a la iniciativa individual la posibilidad de actuar a fin de modificar la posición de
tales intereses, según directivas que su titular juzgue más convenientes. Tiene una finalidad dinámica de
iniciativa y renovación.

UBICACIÓN DEL CONTRATO

El método del Código Civil
El código siguiendo al Esboço de Freitas, incorporó un título destinado a tratar en general los hechos y actos jurídicos.
Libro II legisla sobre “los derechos personales en las relaciones civiles” este libro tiene
- Sección I: obligaciones en general.
- Sección II hechos y actos jurídicos.
- Sección III: contratos.
Nuestro código demostró un gran progreso en la época:
*Al darle un tratamiento general a la noción de acto jurídico
*Por distinguir los campos de las obligaciones y los contratos
*La emancipación de las donaciones de la sucesión mortis causa, en cuanto aquellas configuran contratos y por ende
actos ente vivos; y que se haya agrupado el régimen de los derechos reales en un solo libro.
*El tratamiento independiente de la sucesión mortis causa del libro IV-
El método del código civil y los contratos
En el libro II, sección III de los art 1137 a 2310 se código civil legisla sobre los contratos.
- El título I de esta sección regla los contratos en general y contiene cinco capítulos destinados a reglamentar los
siguientes elementos y requisitos del contrato:
1- El consentimiento (art 1144 a 1159).

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2- La capacidad para contratar (art 1160 a 1166).
3- El objeto de los contratos (art 1167 a 1179).
4- La forma (art 1180 a 1189).
5- La prueba (art 1190 a 1194).
6- Los efectos (art 1195 a 1216).
Los 17 títulos restantes disciplinan las diversas figuras contractuales típicas.
Se critica
-La incorporación en el ámbito contractual del título II, referido a la sociedad conyugal.
-En los títulos XIII y XIV se legisla sobre evicción y vicios redhibitorios efectos de los contratos a título oneroso y
aparecen entremezclados con las figuras contractuales típicas.
-El título XVIII es el último y legisla sobre dos figuras cuasicontractuales: la gestión de negocios y el empleo útil (que
no revisten la naturaleza de contratos)

DEFINICIÓN DEL CONTRATO Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Art 1137: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus derechos”.
De esta definición, combinada con los art 1169 y 1175, se desprenden los elementos constitutivos del contrato. Tales
requisitos de existencia son:
a) Pluralidad de partes: cuando el código dice “varias personas”
b) Consentimiento: cuando el art nos dice “ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común”
c) Respecto del contenido: “reglar sus derechos”; disciplina las relaciones jurídicas, que afectan los intereses de las
partes. Tales relaciones deben ser patrimoniales y ajenas al ámbito de la sucesión mortis causa (art 1169 y
1175), por lo tanto cabe señalar que el contrato es un acto inter vivos.
Estos elementos afectan la estructura interna y de dan al contrato conformación como tal; son indispensables para que
un acto jurídico pueda considerarse contrato.
a) Pluralidad de partes
Personas y partes
El primer requisito de pluralidad de partes se vincula con que el contrato es un acto jurídico bilateral, ya que en su
formación intervienen mas de dos partes; por lo tanto es una exigencia que el contrato sea obra de dos o mas partes.
Los términos persona y parte no son sinónimos en el derecho, generalmente coinciden pero algunas veces no.
“Parte” es un centro de interés: puede por ello darse hipótesis donde varias personas en un acto jurídico tiendan a la
realización de un mismo interés, actúen en igual dirección e igual plano; en este caso el acto jurídico es subjetivamente
pluripersonal pero reviste el carácter de unilateral, porque aunque intervengan varias personas, ellas constituyen una
sola parte.

Actos complejos, actos colectivos y actos colegiales

Los actos unilaterales plurisubjetivos se clasifican en:
Actos complejos: en ellos las declaraciones que se orientan a un mismo interés se suman y se mantienen
distintas. Los efectos del acto afectan a alguno de los intervinientes (complejos desiguales afecta alguno de los
intervinientes) y a otro no (complejos iguales porque todos los intervinientes son extraños a los efectos.).
Ejemplos: mandatarios con representación conjunta de una misma persona física; acto que realiza el
inhabilitado con la asistencia del curador; personas que constituyen un órgano de administración plúrimo de una
persona jurídica.
Actos colectivos: las declaraciones se funden en una sola. Todos los participantes se vena afectados por los
efectos del acto.
- Acto colegial: se desprende de los actos colectivos pero tiene consideración autónoma. Es cuando el
acto proveniente de una pluralidad organizada de sujetos representa una declaración de voluntad
colectiva, caracterizada, en su formación, por el sistema deliberativo y en su eficacia por el principio
de la mayoría. Ejemplo: sociedades anónimas resolución en asamblea de accionistas.

Diferencia entre los actos unilaterales plurisubjetivos y los contratos

Los actos jurídicos unilaterales plurisubjetivos: las personas que intervienen se encuentran una al lado de la otra, en
un mismo plano, para satisfacer un mismo interés.

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 El contrato: es un acto bilateral porque exige la intervención de dos o mas partes, titulares de intereses autónomos
no coincidentes. Las partes actúan desde planos distintos, se ubican frente a frente y por medio del contrato
encuentran la armonía de sus diversos intereses. Puede ser:
- En los contratos de cambio: lo que una de las partes obtiene en al faz ejecutiva del contrato es a
expensas de la otra parte. Las partes son dos, tres o excepcionalmente más.
- En los contratos asociativos: las partes unen sus medios, esfuerzos y prestaciones para llevar a
cabo una actividad conjunta en vista de la obtención de un fin común, en cuya participación
residirán las ventajas de cada contratante. Por la función que cumplen de instrumentar la
cooperación de un grupo para la consecución de un fin común, pueden ser un número
indeterminado de números son potencialmente plurilaterales.

Contratos celebrados con la intervención de una persona

A partir de la diferenciación entre parte y persona podemos también encontrar contratos donde participa una sola
persona que concentra la condición de dos partes, por vía del instituto de la representación.
Supuestos:
- Autocontratación: el representante de alguien celebra un contrato consigo mismo, actuando en
un doble papel, en su condición de tal representante y a título personal y propio.
- Doble representación: quien es representante de dos personas diferentes, concluye un contrato
que vincula a sus dos representantes.

b) Consentimiento: coincidencia de manifestaciones de voluntad (idéntico contenido y mismo fin).

El consentimiento como encuentro de distintas manifestaciones de voluntad
El código precisa que el consentimiento es el acuerdo sobre una declaración de voluntad común.
Consiste en la coincidencia de declaraciones de voluntad de las partes que afluyen a los mismos efectos jurídicos; la
primera declaración es la oferta y la segunda la aceptación.
Son dos declaraciones de voluntad de contenido diverso, opuesto y correlativo. En los contratos de cambio, lo que para
una de las partes quiere como fin representa para la otra parte el medio (lo que es fin o medio para una de las partes, es
exactamente lo opuesto y correlativo para la otra).

El consentimiento como coincidencia de manifestaciones de voluntad de idéntico contenido.

Si se analizan los fines de cada una de las partes se verá que parecen contraponerse; pero la coincidencia de voluntad
debe mirarse en función de esa obra en común de conciliación de tales intereses que representa el contrato concluido por
las partes, es decir ambas partes quieren lo mismo (idéntico contenido y mismo fin).
Hay consentimiento cuando: coinciden las manifestaciones de voluntad es decir que tienen idéntico contenido y mismo
fin, las partes se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común.

El consentimiento y la faz funcional del contrato

El contrato deriva del consentimiento, en virtud del cual ambas manifestaciones de voluntad deben intercambiarse entre
los interesados, es decir deben entrecruzarse.
En la faz funcional del contrato las partes pueden perseguir la satisfacción de su interés de diverso modo:
- En los contratos de cambio: el interés de una parte se satisface con una ventaja o prestación que procura la otra
parte. Es un trueque recíproco de ventajas; las prestaciones se entrecruzan y cada una constituye la causa de la
otra. Los que para una de las partes es el medio para la otra es el fin.
- En los contratos asociativos: las partes unen sus esfuerzos y prestaciones para desarrollar una actividad
conjunta orientada a un fin común. Las prestaciones se unen, todas cumplen una misma función instrumental al
servicio de la actividad que debe realizar un grupo para conseguir el fin común. El interés de cada parte no se
satisface con la prestación de la otra parte, si no en la participación que le corresponde en el resultado final útil
derivado del objetivo común.

c) La esencia del contrato en relación con su contenido. Intensión de reglar sus derechos.
La reglamentación de intereses
Este elemento atiende al contenido del contrato, el que consiste en disciplinar, de modo vinculante relaciones jurídicas
patrimoniales que afectan los intereses de las partes.
El contrato es un acto jurídico por lo tanto configura un instrumento de manifestación de la autonomía privada mediante
el cual las partes ordenan sus intereses en las relaciones con otros. Las partes por medio del contrato “reglan sus

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derechos” (art 1137). Los interesados se dan a si mismos reglas que constituyen un precepto de autonomía privada; el
contenido de esta declaración tiene naturaleza dispositiva por lo tanto carácter vinculante.

La concepción preceptiva del negocio jurídico.

La particularidad del contenido del contrato ha dado lugar a la concepción preceptiva del negocio: esta concepción
considera que la esencia del negocio no es la voluntad si no la regulación de intereses de las relaciones privadas,
establece que el sujeto no debe limitarse a desear o querer si no a actuar objetivamente a través de una regulación
vinculante de sus intereses. Por ello sostienen que el negocio jurídico tiene contenido de índole preceptiva en cuanto a
su regulación vinculante.
Critica a esta concepción: el hecho de que el contenido del negocio esté representado por una reglamentación de los
intereses de las partes al disciplinar sus relaciones jurídicas de modo vinculante (concepción preceptiva), no quita que
esa reglamentación sea una expresión de la voluntad de las partes (concepción tradicional). Es decir, la concepción
preceptiva completa la concepción de que el negocio es una manifestación de voluntad (una cosa no quita la otra).
Entonces: en primer plano en el contrato aparece la expresión de la voluntad que representa el consentimiento; y esa
manifestación de voluntad tiene por contenido la autorreglamentación de sus intereses que hacen las partes.

La disciplina de relaciones jurídicas. Las relaciones de cortesía.

En el contrato las partes reglan sus relaciones jurídicas, se trata por ende de relaciones que revisten trascendencia
jurídica. Existen a su vez otros tipos de relaciones sociales, como las de cortesía, que no revisten tal carácter aunque
resulten de un acuerdo; son simples acuerdos amigables de cortesía o camaradería pero que no resultan vinculantes
desde el punto de vista jurídico. Ej: invitación para almorzar o ir al teatro, el compromiso de un vecino de no usar un
instrumento musical, etc.
Este tipo de relaciones no están predeterminadas, se deberá ver en el caso concreto y particular. El incumplimiento de
ellas no genera consecuencias jurídicas, la sanción es la reprobación social desprovista de naturaleza jurídica.
El transporte benévolo
Una hipótesis especial de estos actos de cortesía es cuando un conductor de un vehículo, por un acto de pura
complacencia traslada de un punto a otro a la persona favorecida por el transporte.
Hay quienes sostienen que es un contrato a título oneroso: la mayoría por el contrario afirma que es en realidad un acto
de cortesía o amabilidad.
Esto no implica que el conductor no tenga responsabilidad ante daños causados a la persona transportada, si la tiene solo
que esta es de carácter extracontractual dado a que es un simple acto de amabilidad, amistad o cortesía.

Las relaciones jurídicas deben ser patrimoniales

A diferencia del derecho alemán, nuestro código establece que las relaciones de las partes deben ser de carácter
patrimonial, esta exigencia surge del art 1169 (“La prestación, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de
una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria”). En
nuestro sistema el contrato es un instrumento técnico- jurídico de colaboración económica entre los sujetos.
La patrimonialidad de la relación no radica en que el interés de las partes sea susceptible de apreciación pecuniaria; si
no en que las prestaciones y ventajas que nutren el contenido y les sirven de objeto sean susceptibles de valoración
económica. Se excluye por ende las relaciones dentro del derecho de familia, matrimonio o adopción.

El contrato como una especie de convención

Concepción tradicional (tesis restrictiva): el contrato autoordena los intereses de las partes a través de la creación de una
relación jurídica nueva; se trata de un contrato obligatorio, en cuanto constituye una fuente generadora de obligaciones y
derechos creditorios. El contrato es la especie particular y circunscripta de convención destinada a crear obligaciones
solamente (todos aquellos actos que no creen obligaciones, es decir que extingan o modifiquen derechos no son
contratos si no convenciones).La convención es: el acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto de interés jurídico.

Antecedentes del Código Civil

* El art 1137: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus derechos”.Se identifica con la noción amplia (no la tradicional restrictiva) ya que utiliza la noción
contrato como sinónimo de convención.
* Pero en la nota del art el codificador parece inclinarse por la tesis restrictiva al decir que “los jurisconsultos distinguen
los contratos de las convenciones, aun cuando en el uso común se llaman convenciones a los contratos” agregando
“todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato”.

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La lectura entonces revela la contradicción ente la tesis adoptada en el art y en su nota. La doctrina defendió cada una de
las nociones:
1- Tesis restrictiva: se funda en la nota del art 1137; la ubicación en el código del contrato bajo el título de “las
obligaciones que nacen de los contratos”; el código se refiere a “convenciones que extinguen obligaciones” (no
a contratos); el código cuando habla de la transacción dice que “le es aplicable todo lo referido a los contratos”
(por lo tanto no es un contrato) además la define como un acto jurídico bilateral y no como un contrato ; el art
1200 establece que “las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los
contratos” ( no se le da la nominación de contrato a este medio extintivo).
2- Tesis amplia imperante: en la actualidad esta es la noción compartida de forma unánime; para responder a lo
planteado por la tesis restrictiva argumentan que: las notas de los art nunca tienen el valor de ley; que ninguna
de las disposiciones del código que reglamentan las convenciones extintivas de obligaciones niegan su carácter
contractual; el hecho de que la transacción se defina como un acto jurídico bilateral no implica negar que sea un
contrato. El argumento decisivo de esta noción es el art 1137, donde se establece que las convenciones
extintivas son regidas por las disposiciones relativas a los contratos por ende si tanto los contratos como las
convenciones extintivas se rigen por las mismas normas, es inútil establecer una doble categoría regidas por el
mismo régimen. Dentro del código no hay diferencia entre convenciones patrimoniales y contratos.
Inidoneidad del contrato para disciplinar aspectos vinculados con la sucesión “mortis causa”.
Nuestro código no le atribuye al contrato ninguna función en la sucesión por causa de muerte; la única sucesión
voluntaria admitida es la que adopta la forma del testamento, que es concebido como un acto unilateral, personalísimo y
esencialmente revocable. Para resguardar la libertad testamentaria se han prohibido expresamente los pactos sucesorios
en cualquiera de sus manifestaciones (art 848, 1175, 1449,3311 y 3599).

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO (Doctrinas contemporáneas)

Requisitos de validez del contrato
Junto a los elementos de existencia que afectan la estructura interna del contrato y la conforman como tal; se encuentran
otros requisitos que si bien son extrínsecos al negocio por no integrar su armazón esencial, deben formar parte de la
situación de hecho inicial para que un acto jurídico con estructura interna de tipo contractual, pueda desplegar su
eficacia. Si no se dan el contrato se celebra igual, pero no válidamente, podría ser atacado por alguna de las partes.
Cuando no están presentes estos presupuestos, el contrato deberá ser reputado inválido; estos son:
La capacidad, en relación a las partes.
La ausencia de vicios de la voluntad, en lo concerniente al consentimiento.
La idoneidad del objeto, en lo atinente al contenido.
La legitimación, en lo tocante a la situación de las partes con referencia al objeto.

Elementos esenciales, naturales y accidentales.( Doctrina clásica: no habla de requisitos si no de elementos).

Es la clasificación tradicional de los elementos del contrato:
- Esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato no puede existir. En contratos generales son los elementos
existenciales o constitutivos; si se piensa en singulares figuras contractuales estos elementos varían en cada una (Ej:
en la compraventa el precio y al cosa, en los de locación el precio y el opus)
- Naturales: consecuencias que se derivan de la naturaleza jurídica de un determinado contrato, de modo que se dan
de pleno derecho, sin necesidad de una manifestación expresa de partes, siendo necesario únicamente la voluntad.
En realidad no son elementos si no que son efectos que las partes pueden suprimir o modificar por mutuo
consentimiento (Ej: garantía de evicción o por vicios redhibitorios en los contratos onerosos, la facultad resolutoria
implícita en los contratos de prestaciones recíprocas)
- Accidentales: los que las partes incorporan de común acuerdo al contrato, dependen exclusivamente de la voluntad
de los contratantes. Pero una vez incluidos al contrato se convierten en esenciales (Ej: plazo, cargo o condición).

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONTRATO

Derecho romano e intermedio
*Origen y desarrollo en el derecho romano. La cuadripartición de Gayo
El punto de partida en la evolución histórica de la noción de contrato, es el derecho romano. En dicha época el término
contrato indicaba el vínculo obligatorio en si mismo, considerado como un hecho objetivo.
Para crear obligaciones se necesitaban ciertos actos solemnes y rituales, por lo cual se crea la regla de que el simple
pacto no crea obligaciones. Por ello las obligaciones sólo eran válidas si se observaban dichos requisitos formales.

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Luego durante la evolución se fueron ampliando las fuentes, junto a los contratos solemnes se admitía:
- Que en determinados casos concretos, la obligación se contraía por la entrega de una cosa (contratos reales)
- En ciertos supuestos, las obligaciones podrían crearse por el mero consentimiento de partes (contratos consensuales)
Por ello Gayo agrupa los contratos en: verbales, literales, reales y consensuales.
*Época posclásica: los contratos innominados
Se daban en la práctica ciertas convenciones destinadas a procurara ventajas recíprocas a las partes que consistían en
prestaciones de dar o de hacer y que admitían cuatro tipos de combinaciones: cambio de una cosa por otra cosa; cambio
de una cosa por un servicio; cambio de un servicio por una cosa; cambio de servicios.
Por no haber estado comprendidas en los nominados (cuatripartición de Gayo), no podía reclamarse lo prometido ni
generaba obligación alguna: se crean así los contratos innominados generadores de obligaciones.
*Tipicidad del sistema contractual romano
El sistema romano estuvo fundado siempre en la tipicidad, no se conoció la categoría general del contrato, con libre
determinación de su contenido. Solo singulares tipos de contratos, caracterizados por su causa y forma.
*Derecho intermedio
Se mantuvo el sistema romano.

La concepción moderna del contrato

*Factores que coadyuvaron a formarla.
Derecho canónico que exaltó el valor ético y religioso del acuerdo.
Necesidad del tráfico mercantil, exigió liberar a los contratos comerciales de las formalidades civiles.
El más decisivo es el aporte de la Escuela del Derecho Natural Racionalista que renovó la teoría del contrato. Se
buscó la justificación en la razón natural, se trató de elaborar un sistema de derecho derivado de la razón pura.
Esta escuela resalta el papel de la voluntad individual, fue así que por obra del “racionalismo ahistórico” se
llegó a sostener que el fundamento racional de las obligaciones estaba en al voluntad de los contratantes; por lo
tanto se formula una regla abstracta “solus consensus obligat”.
*Concepción general, unitaria y atípica del contrato como convención:
La nueva doctrina iusnaturalista del contrato, ejerció una gran influencia. Mientras en el derecho romano sólo se
conocían figuras singulares de contrato, se llegó a configurar una concepción general, unitaria y atípica del contrato
como convención con abstracción sobre su contenido.

El contrato y la organización económica social

El contrato no fue obra de la mera especulación teórica, ya que en cuanto instrumento técnico para la realización de
operaciones jurídico-patrimoniales está inscendiblemente vinculado con la organización económica y social existente en
una época determinada.
El papel cumplido por el contrato en la antigüedad no es el mismo que debe asumir en la actualidad, con un mayor
desarrollo de las fuerzas productivas y una intensificación de las relaciones de cambio. Por lo tanto la elaboración de la
moderna teoría del contrato se relaciona con el capitalismo naciente; además que la primera gran sistematización
legislativa en el derecho de los contratos es obra del Código de Napoleón de 1804 con la revolución industrial, la
victoria de la burguesía y el advenimiento del capitalismo.
En la sociedad antigua las relaciones entre los hombres y el modo de ser social, se determinaban en su mayor medida,
por la pertenencia de ellos a una cierta comunidad o grupo y por la posición ocupada en estos (status social). En cambio,
en la sociedad moderna, tales relaciones son el resultado de la libre elección de los interesados, de su iniciativa
individual, de su voluntad autónoma, factores todos que encuentran en la figura del contrato su instrumento de
actuación. El contrato es entonces, un prototipo de los valores y principios de la sociedad liberal.

Principios y presupuestos ideológicos de la concepción tradicional del contrato

a) La libertad de los contratantes: los hombres son considerados libres e iguales y la única manera en que pueden quedar
obligados unos respectos de otros, es cuando sumen voluntariamente esa obligación. La celebración del contrato debe
ser una operación absolutamente libre para los contratantes. Los límites de esa libertad son excepcionales y
meramente negativos. Las restricciones a la libertad para contratar son un atentado contra la libertad de las personas.
b) La igualdad contractual: el contrato voluntariamente celebrado es necesariamente equitativo. La justicia del acuerdo
está automáticamente asegurada por la libre voluntad de las partes contratantes, que lo han perfeccionado en un plano
de recíproca igualdad jurídica. La libertad de contrato e igualdad formal de las partes son estructurales del contrato.

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c) La fuerza obligatoria del contrato: con rigurosidad y vigor, se consagra el principio de la fuerza obligatoria del
contrato. Cada uno es libre de contratar, pero una vez que decide celebrarlo, queda encadenado a la palabra. A la idea
de libertad se suma la exigencia de responsabilidad de quienes la ejercen. El consentimiento libre, prestado sin error,
dolo ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos.
d) El equilibrio espontáneo de las fuerzas económico- sociales: si se los deja con libertad a los particulares, una suerte
de mano invisible se encarga de eliminar fricciones y de establecer el equilibrio, conduciendo a un resultado ventajoso
para el interés general. La misión primordial del Estado es no provocar el problema económico colectivo, ello se
logran no entrometiéndose y garantizando la libertad de los particulares.

La socavación de los cimientos de la concepción clásica

La igualdad jurídica y la igualdad real
*La explotación del más débil: los requerimientos de la realidad provocaron la socavación de los cimientos ideológicos
de la concepción clásica del contrato. La noción de igualdad jurídica era una noción formal pero no real, ya que en los
hechos existían profundas desigualdades sustanciales. Los individuos no eran buenos por naturaleza como se había
creído, el contrato libremente convenido no siempre era justo, de hecho no lo era.
* La tutela del más débil: este liberalismo condujo la situación de explotación de mas débil por parte del mas fuerte, el
cual se manifestó en las relaciones laborales. Para poner fin a esta situación se consideró la necesidad de no dejar
librado a la exclusiva libertad de las partes las condiciones del contrato de trabajo. De esta forma, se comenzó a
reglamentar y precisar las condiciones mínimas de contrato limitando la autonomía de la voluntad. Se produjo así la
intervención del Estado para auxiliar a la parte más débil, para dictar medidas de protección social.
El Estado mínimo liberal y la economía dirigida
* El dirigismo contractual: el Estado ya no dejaba que el curso de la economía se librara a las fuerzas naturales del
mercado si no que intervenía en él. Las variadas expresiones de la economía dirigida repercuten en el contrato, en
cuanto constituyen una fuente de importantes restricciones de la autonomía en la esfera contractual.
Surgen nuevas figuras como la contratación coactiva, los controles, la aparición de normas imperativas. Se produce
entonces, la aparición de los contratos normados, regulados o reglamentados lo que marca la penetración del derecho
público en el derecho privado. Esta restricción de la autonomía que recorta la libertad de las partes, dio lugar al
“dirigismo contractual” el que fue una causa de lo que se llama la crisis del contrato.
* El derecho público y el derecho privado: no están separadas por límites tajantes. Lo que se ha producido es una
modificación en el derecho contractual: se trata entonces de adecuar sus normas a un sentido social, el derecho de
contratos ha atenuado su carácter individualista para acentuar el social, se busca equilibrar la libertad de los particulares
con la sociedad. Aparece entonces, una imagen de hombre sujeto a vínculos sociales, cuya autonomía debe ser
encauzada dentro de los canales compatibles con el bien común.
Las previsiones agoreras sobre la suerte de contrato
Con motivo del enfoque sobre la crisis del contrato, se vertieron previsiones pesimistas sobre el porvenir de la figura, ya
que algunos consideraban que la intervención del poder público en el ámbito contractual terminaría por ahogar la
autonomía privada.
Se fue modificando la concepción, por un lado a partir del pensamiento de que en realidad ha habido una redefinición
del rol atribuido al Estado y por otro lado que resulta paradojal hablar de crisis del contrato en una época en que las
relaciones contractuales se han multiplicado.
Razones de hecho que condujeron a la restricción de la autonomía
* La producción estandarizada y la contratación en masa: la restricción a la autonomía obedeció también al profundo
cambio de la realidad económica en que se desenvuelve el contrato. Hasta el siglo XIX las relaciones entre productores
y consumidores era personal debido a que la industria y e comercio se desenvolvían de modo principalmente artesanal,
los contratos celebrados entre ellos eran el fruto de la cooperación igualitaria de las partes, su discusión y elaboración.
El desarrollo de la industria y el auge del maquinismo sustituyeron al producción artesanal por un sistema de producción
estandarizada, la que exige que sus negocios sucedan en serie, por ello modificó el anterior contrato individual en
contrato en masa, proyectada en la contratación mediante predisposición de un esquema de cláusulas de tener idéntico,
igual contenido y mediante la aceptación de la propuesta por parte del consumidor sin posibilidad alguna de
modificación.
Media así la restricción de la libertad contractual del eventual adherente a tales condiciones generales, ya que se excluye
n los tratos y discusiones precontractuales; tan sólo tiene la opción de aceptar en bloque las condiciones unilateralmente
elaboradas por el estipulante o directamente no contratar.
Este tipo de contratación responde a exigencias prácticas de la realidad contemporánea permitiendo racionalizar los
instrumentos técnicos y jurídicos en los que se apoya la producción en serie. Pero esta ventaja de facilitar el tráfico

8
moderno, tiene como contrapartida los riesgos que entraña: dada que una de las partes preformula las cláusulas del
contrato ejerciendo una suerte de poder reglamentario, va de suyo pensar que se ha de aprovechar de esa situación para
robustecer su posición contractual, acomodando las disposiciones a sus intereses. Ello encierra el peligro de que estos
contratos generan desequilibrio por la utilización de cláusulas abusivas, se crea entonces una situación de desigualdad
que exige la protección del contratante mas débil.

La protección del consumidor

* Renovación de los principios tradicionales: el consumo es el fundamento básico de la actividad económica y el fin
último de la producción. Luego de la revolución industrial se divide la actividad del consumo en productor y
consumidor, antes era mayor la cantidad de personas que producían para el consumo propio que aquellos que producían
para el intercambio. En la actualidad todos los integrantes de la población son dependientes de los bienes y servicios
producidos por otros.
El sistema de racionalización en que se asentaba el contrato por adhesión a condiciones generales, unido al progreso
técnico, determinaron que se multiplicara el número de individuos en condiciones de acceder al mercado de consumo de
bienes y servicios; al mismo tiempo se ensanchó la esfera de bienes que se volvieron indispensables para sectores
crecientes de la población. El contrato por adhesión fue un vehículo usual para que los consumidores accedieran a ese
mercado de bienes y servicios
La atención jurídica se centró primero en el análisis de esta expresión contractual protegiendo al adherente, pero luego
el enfoque se generalizó por ponerse al descubierto que en al sociedad actual todo se desenvuelve en las mas variadas
operaciones de consumo. El consumo se identifica con la vida cotidiana y se evidencia que el consumidor se encuentra
en una situación de vulnerabilidad, por ello se genera el denominado derecho del consumidor, que es un conjunto de
normas que protegen al consumidor en las relaciones jurídicas de consumo.
La noción de consumidor es de raigambre económica, este sujeto participa de las relaciones de consumo que constituyen
los contratos.

La erosión del papel de la voluntad en el ámbito contractual

* La voluntad y la declaración: todos estos cambios implicaron además una reducción progresiva de la voluntad dentro
del concepto tradicional de contrato, antes se planteaba que la voluntad humana era la fuente primaria de todo efecto
jurídico. A partir de los cambios en la producción, el consumo en masa y la distribución se planteó el imperativo de
garantizar la seguridad de la contratación y la seguridad del tráfico jurídico. Ello condujo a tutelar al destinatario de la
declaración para que no se viera frustrada de la confianza que en él, aquella había generado.
Se disputaba entonces, el predominio de la voluntad o de la manifestación.
* Las relaciones jurídicas masivas y la despersonalización: las relaciones jurídicas de índole contractual
tradicionalmente fueron consideradas como relaciones entre individuos perfectamente individualizados y
determinados; la actualidad está caracterizada por la masificación y debido al tráfico económico acelerado por el
capitalismo se da lugar al denominado tráfico de masa.
Las relaciones jurídicas masivas se caracterizan por su despersonalización, es difícil identificar a las personas que
intervienen regularmente no llegan a conocerse tampoco, pese a la vinculación contractual.
* Las relaciones contractuales de hecho: son supuestos sostenidos por al doctrina germánica, donde hay un
automatismo contractual, ya que el usuario utiliza servicios que se ofrecen al público (Ej: transporte,
estacionamiento). Estos supuestos adquieren significación jurídica no por obra de la voluntad negocial, si no por al
valoración jurídica que obtienen en el tráfico por suponer una conducta social típica. No se comparte por nuestra
doctrina.
* La ductilidad de la figura del contrato: la figura del contrato ha demostrado una notable capacidad para amoldarse a
estas nuevas formas de actividad negocial (por ejemplo a las relaciones contractuales de hecho). La renovación de
ideas en materia contractual no importan una declinación del contrato, aunque la concepción actual difiere de la
clásica en muchos aspectos estos cambios han significado el avance a un modelo mas idóneo susceptible de adaptarse
a las exigencias actuales. La posibilidad de adaptación de la figura muestra su flexibilidad y su fuerza de expansión.
Limitaciones para contratar
1- Leyes imperativas: las partes no pueden dejarlas de lado a la hora de contratar.
2- Orden público: principios que dan sustento a las instituciones democráticas, van en conjunto con las leyes
imperativas. (art 1646 locación de obra)
3- Buenas costumbres y moral: fundamento ético, varían según el momento histórico.

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LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
La autonomía y las normas jurídicas
El contrato como fuente de normas jurídicas
La autonomía negocial consiste en la facultad de los particulares de regir y gobernar sus intereses mediante
manifestaciones de voluntad adecuadamente expresadas, esta autonomía se manifiesta plenamente en el ámbito
contractual ya que las partes pueden:
- Crear esos vínculos recíprocos que el contrato supone (libertad p/ contratar)
+
- Reglar el contenido del contrato (libertad en el contenido del contrato)
Estas potestades de los contratantes son la autonomía de la voluntad.
Las partes con la reglamentación del contrato no persiguen meramente la manifestación de la voluntad, si no que
también buscan fijar reglas a las que deben subordinarse sus intereses y comportamientos. El contenido del contrato es
la reglamentación de intereses que las partes entienden actuar, es la voluntad traducida en precepto. La ley autoriza a los
particulares a darse tales reglas, reconociéndoles a éstas fuerza vinculante. Estas reglas ¿son normas de derecho?
Unos consideran que si, ya que cuando el ordenamiento jurídico autoriza a los particulares a reglar con fuerza
vinculante sus intereses jurídicos patrimoniales prescribe que las partes deben respetar lo convenido, hace del
contrato una fuente de normas jurídicas. La convención no tiene fuerza obligatoria que nazca de si misma, si no que
le es atribuida por una norma superior., por ello las reglas de los contratos no son normas generales y abstractas si
no, un precepto de derecho objetivo e individualizado.
La tesis prevaleciente niega el carácter de norma de derecho al contrato. Sin embargo establecen que este supuesto
de hecho que constituye el contrato, ya contiene una enunciación de reglas que supone una autorregulación, un
precepto de autonomía privada que en la conciencia social es vinculante. La ley admite que la regulación así
concebida, produzca efectos jurídicos. Pero igualmente los particulares solo tienen una competencia dispositiva y no
normativa, el contrato no constituye una fuente de derecho objetivo, si no derechos subjetivos y de relaciones de
índole jurídica.
Cualquier de las tesis demuestra que no es la voluntad privada por sí sola la que genera efectos jurídicos, si no que el
orden jurídico o sea la ley, dota de eficacia a esa voluntad productora de efectos jurídicos.

Libertad de contratar
Principio: Las partes son libres de contratar, pueden hacerlo cuando quieran y con quién quieran. En principio nadie
puede ser obligado a concluir un contrato determinado o a celebrarlo con una determinada persona.
Excepciones: El deber de contratar, existen supuestos donde se obliga a contratar:
Cuando las partes convencionalmente han asumido el deber de contratar, como en los casos de contrato preliminar
o contrato de promesa, en los cuales las partes se obligan a concluir determinado contrato.
En el derecho contemporáneo, existen situaciones en las cuales determinados sujetos tienen la obligación de
contratar, es la llamada contratación coactiva. Estas hipótesis suelen producirse con las empresas concesionarias de
servicios públicos (trasporte, servicios de agua, comunicaciones, provisión de energía eléctrica, etc.), donde los
actos constitutivos de la concesión no le permiten al concesionario rehusarse a contratar con los interesados sin
causa justificada. Se entrelaza el derecho privado con el público.
Otros casos existe el deber de contratar como una manifestación del dirigismo económico, ya sea para evitar el
acaparamiento de mercaderías escasas, para poner en disposición de toda la población la totalidad de los productos
agrícolas, o bien para obligar a los propietarios de viviendas deshabitadas a arrendarlas. Se busca ante la escasez de
ciertos bienes vitales, procurar su justa distribución.
En ciertas situaciones se reputa abusiva la negativa a contratar, tal rehusación puede ser contraria a las buenas
costumbres cuando se emplea con fines de competencia desleal o monopolista, abusando de una posición dominante
en el mercado. Se busca eliminar al competidor logrando condiciones injustas o inadecuadas.
Toda rehusación a contratar que tenga carácter discriminatorio, puede reputarse abusiva; lo mismo ocurre cuando
se vulnere con ella algún debe profesional (médico que en urgencia no auxilia a un enfermo).

Libertad contractual en su contenido y sus límites

Principio: las partes son libres para establecer dentro de amplios límites la reglamentación contractual, a través de los
pactos o cláusulas que consideren más convenientes. Es la libertad de configuración interna.
Excepciones: la libertad para establecer el contenido del contrato tiene ciertos límites que surgen de la esencia misma
del ordenamiento jurídico.

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1- Normas imperativas
En ciertas hipótesis, la ley prohíbe la celebración de actos de un determinado contenido o impone que éstos deben
sujetarse a ciertas condiciones a modalidades, lo que significa prohibir aquellos que las contravienen. Tal prohibición se
hace a través de diversas formulaciones:
- En forma explícita o específica (art 450, 531, 1361, 1443, etc.) en donde se vedan ciertos actos.
- La prohibición puede resultar de términos equivalentes cuan do la ley señala que no se pueden realizar ciertos actos
(art 279, 297, 434, 507, 1358, 1359, 1513, 1802, 2166, 2824, etc.)
- También cuando se prescribe la nulidad de actos (art 953, 954, 976, 1500, 1650, 1651, 1652, 1653, etc.).
- O con expresiones equivalentes tales como “son de ningún efecto”, “no será válida”, “es de ningún valor”, etc.
- En otros supuestos la ley establece que el acto debe realizarse en ciertas condiciones o sujetarse a determinadas
modalidades, lo que significa desproveer de efectos a los actos que las infrinjan.
- La ley puede también establecer de modo imperativo ciertos derechos a favor de la parte mas débil de un contrato,
que no pueden ser enervados por pactos en contrario (art 8 ley 23.091, art 32 y 34 ley 24.240, etc.).
2- Orden público
El límite de la libertad sobre el contenido del contrato se encuentra en el orden público, art 21: “Las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas
costumbres”.
El concepto de orden público es de contenido elástico, variable en el tiempo, elaborada en la dogmática jurídica de los
países de tradición latina, para designar los principios que por comprometer el interés social y público, no pueden ser
derogados por la autonomía privada. Debe distinguirse el orden público de:
- La norma imperativa: muchas de las normas imperativas se inspiran en razones de orden público y revisten la
índole que le asigna ese carácter, pero ello no es necesario que suceda. El orden público está constituido por un
conjunto de principios básicos y subyacentes que sustentan la organización social en sus más variados campos, y
aseguran la realización de valores que cabe reputar fundamentales. El orden público muchas veces sirve de sustento
de la norma.
- Las buenas costumbres: la noción de orden público aunque tutele la moral social, tiene raigambre jurídica y abarca
los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, político y económico. Las buenas costumbres tienen una
vinculación estrecha y específica con la moral.
Actualmente el radio de acción de la noción de orden público se ha visto ampliado con lo que específicamente se llama
el orden económico y social:
*Este es una consecuencia de las manifestaciones de la “economía dirigida”, cuando el Estado interviene en el curso
de la actividad económica a través de un conjunto de disposiciones, en base a la tutela del interés general o tendiente
a garantizar el correcto desenvolvimiento de la competencia, frente al riesgo de las distorsiones por acciones
monopólicas
* También se habla de un orden público social o de protección de la igualdad de los contratantes cuando existe una
posición de desequilibrio entre las partes, se dictan entonces normas para tutelar a la parte más débil del contrato.
Por ejemplo en contratos laborales; de protección al locatario; de protección al adherente de los contratos por
adhesión a condiciones generales; o de protección al consumidor o usuario ante los contratos de consumo.
La aplicación práctica de la noción de orden público se da:
 Ante el incumplimiento de las normas imperativas se aplica la sanción de nulidad: esta nulidad es mas
trascendente cuando afecta al orden público ya que ésta es absoluta, por lo tanto inconfirmable. Mientras que es
relativa cuando se afectan los intereses particulares o privados, siendo esta susceptible de confirmación.
 El orden público sirve como barrera o filtro para la aplicación del derecho extranjero.

3- Las buenas costumbres

Como límite a la autonomía no se autorizan actos contrarios a las buenas costumbres, las buenas costumbres son
nombradas a en código a veces como sinónimo de moral y otras emplea uno u otro término. Se trata de impedir que la
autonomía sea puesta al servicio de lo inmoral.
La moral son aquellas valoraciones éticas predominantes en el medio social en un momento determinado, son las
normas morales reconocidas en la conciencia social de la época. El derecho aspira armonizar con peculiares valores
éticos, pero desde una perspectiva con especial sentido jurídico.
Un contrato puede ser inmoral:
- Por su mismo contenido cuando la reglamentación de intereses que es la sustancia del contrato, revela la
inmoralidad (partes obligan a no casarse, o para influenciar a un funcionario, etc.)

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- Cuando el contenido del contrato el lícito pero los verdaderos fines perseguidos por las partes son inmorales (una
locación lícita pero es para instalar una casa de tolerancia, etc.)
La jurisprudencia ha representado el límite de la autonomía de las buenas costumbres en múltiples pronunciamientos
judiciales: reduciendo intereses usurarios, en cláusulas penales excesivas, ejercicio abusivo de pacto comisorio,
preservando al moral sexual, etc. Algunas de estas hipótesis, resueltas por la jurisprudencia, han servido de antecedentes
para la sanción de normas jurídicas concretas.

La fuerza obligatoria del contrato

El principio de la fuerza obligatoria del contrato, viene a completar el significado que reviste la autonomía contractual.
Con el contrato las partes tiene la libertad para disciplinar sus relaciones jurídicas patrimoniales de modo vinculante.
Las personas son libres para contratar, pero cuando han hecho uso de esa libertad, deben atenerse a lo estipulado, nace
así una regla que las vincula de una manera independiente de la voluntad, por obra del ordenamiento jurídico que
sanciona el principio del deber de cumplir con la palabra empeñada.
“Las convenciones tienen entre las partes, lugar de ley”
Art 1197: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como
a la ley misma”.Se sanciona el efecto vinculante de lo convenido en el contrato.
Alcance de la regla
La estabilidad de las convenciones compromete directamente el valor seguridad. El tema examinado es la antinomia
entre los postulados de: justicia conmutativa (ligado al de equivalencia) con el de fuerza obligatoria (unido a la
seguridad).
Concepción clásica: es una concepción individualista, en donde a la idea de libertad se le sumó la de
responsabilidad de quienes la ejercen. El principio de que las convenciones ente las partes tienen lugar de ley, se
impuso con particular rigurosidad y vigor; poniéndoselo a cubierto de consideraciones vinculadas con la justicia
intrínseca de los convenido, que pudieran enervarlo.
En el derecho contemporáneo: por el contrario dicha justicia ha venido a campear por sus fueros y constituyen una
expresión de ella, los siguientes nuevos institutos incorporados en el Código Civil: la imprevisión (art 1198), la
lesión (art 954), el vedar el ejercicio abusivo de los derechos (art 1071), la apelación a la equidad contractual (art
656 y 1638), además el principio de buena fe durante toda la vida del contrato, perpetrando criterios éticos en el
derecho negocial y la apertura de otra vía de comunicación del ordenamiento jurídico con la moral social.
Estas figuras significan la posibilidad de revisión judicial de las cláusulas contractuales. En épocas de crisis los
jueces intervienen para dar soluciones a los desajustes o distorsiones del negocio.

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO

Fuentes
Deben establecerse con claridad cuales son las fuentes a las que debe ajustarse el régimen jurídico del contrato. Dicho
régimen está estructurado dentro de la siguiente gradación jerárquica:
1º Rigen las normas imperativas, las que vedan o imponen de una manera necesaria e ineludible, sin que las partes
puedan sustraerse a la observancia de estas prohibiciones o exigencias. Son un límite la autonomía de la voluntad.
2º Acatadas dichas normas, las partes pueden en virtud del principio de autonomía, reglamentar libremente sus
relaciones recíprocas, en cuanto la ley, a esos preceptos de la autonomía privada les asigna efectos jurídicos. Esas reglas
que se dan las partes en virtud de las convenciones, pactos o cláusulas que acuerdan, constituyen, el régimen del
contrato.
3º El ordenamiento ha previsto al posibilidad de deficiencias o lagunas en esa reglamentación de intereses que se dan las
partes; dicta por ello ante tal contingencia, un conjunto de normas, que conforman el derecho dispositivo destinadas a
integrar y constituir el régimen contractual en defecto de una manifestación de voluntad en contrario de los interesados.
Subordinada a ese derecho dispositivo, se encuentran los usos y costumbres, cuando las leyes se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente (art 17).
Este derecho dispositivo tiene eficacia supletoria, por cuanto supone la regulación presumiblemente querida por las
partes; por lo tanto se piensa que ellas pueden libremente modificar o sustituir sus normas por voluntad contraria.
La integración del contrato
Para referirse a esa pluralidad de fuentes que determinan el contenido del contrato suele hablarse de la integración del
contrato.
*En la concepción tradicional la fuente con mayor jerarquía es la voluntad, donde se ubican las estipulaciones fruto del
común acuerdo de las partes, con un rango superior al de la ley cuya función era supletoria de la voluntad.

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*Hoy, a las cláusulas convenidas por voluntad de las partes les preceden jerárquicamente las disposiciones imperativas
de la ley. Además el principio de buena fe, la protección al mas débil mediante las normas dispositivas. Todas estas
modificaciones se dan en base a la búsqueda del equilibrio contractual.

BOLILLA 2
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
Criterios a seguir
Las clasificaciones no son correctas o incorrectas, si no útiles o inútiles, la utilidad desde el punto de vista dogmático
implica que sean herramientas idóneas para tornar más asequible el conocimiento de una institución jurídica y desde lo
práctico que permitan distinguir situaciones con consecuencias jurídicas diferentes que necesario diferenciar.
Se analizará la clasificación tradicional de los contratos, haciendo hincapié en las diferencias entre los contratos de
cambio y los asociativos, además de resaltar el contrato surgido por la relación de consumo el contrato de consumo.

CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

Contratos unilaterales: aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia otra, sin que esa le quede obligación.
(Ej: donación, fianza, mandato gratuito, cesión gratuita, mutuo, comodato, depósito gratuito).
Contratos bilaterales: son aquellos en que ambas partes se obligan recíprocamente, la una hacia la otra (art 1138).
(Ej: compraventa, permuta, cesión onerosa, mandato oneroso, contrato de juego y apuesta, contrato de locación de
cosa, obra o servicio).
El criterio base de esta clasificación se encuentra en las obligaciones que nacen como consecuencia de la formación del
contrato.
Los actos jurídicos: pueden ser bilaterales (mas de una parte) o unilaterales (una sola parte).
El contrato es un acto jurídico bilateral, y esto es un requisito para su existencia: la presencia de más de una parte. Es
por ello que se establece que esta clasificación se refiere a las obligaciones que nacen del contrato: si solo crea
obligaciones para una de las partes o si lo hace para las dos.
Requisitos para que un contrato sea bilateral
a) Ambas partes deben quedar obligadas.
b) Esas obligaciones deben ser recíprocas, debe mediar entre ellas una relación de interdependencia, en cuanto
cada obligación debe encontrar su razón de ser en la existencia de la otra: correspectividad.
Ese lazo de interdependencia entre las obligaciones, se da a partir del nacimiento mismo del contrato, es el sinalagma
genético. Tal vínculo se mantiene durante el período de ejecución, ya que el cumplimiento de cada una de las
obligaciones constituye el presupuesto lógico del cumplimiento de la otra. Los accidentes en la vida de una de las
obligaciones repercuten en la otra.
Alcance de la clasificación
Esta clasificación en el derecho civil argentino no involucra a todos los contratos, si no solo a una especie: a los
contratos creditorios, es decir que son fuente generadora de obligaciones.
*Pese a que en nuestro derecho se consideran contratos todas las convenciones que crean, modifican o extinguen
obligaciones; solo se tienen en cuenta a los fines de esta clasificación aquellos que las crean.
*Tampoco se aplican en esta clasificación aquellos contratos que crean obligaciones para toas las partes, pero que éstas
no están relacionadas, como por ejemplo los contratos asociativos.
Consecuencias prácticas de la clasificación
El régimen a aplicar en cada una de las categorías de contratos es:
En materia de prueba: los contratos bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya.
Respecto de los efectos: las obligaciones en los contratos bilaterales son recíprocas, este nexo de interdependencia
determina que una de las partes no puede exigir el cumplimiento de la otra si no ha cumplido. Una parte no puede
constituir en mora a la otra si ella esta en mora.
En los contratos bilaterales si una de las obligaciones se extingue por imposibilidad de pago, se produce la
disolución del contrato, lo que desprovee de sustento a la otra obligación correlativa. El deudor de la obligación que
devino imposible no puede exigir la contraprestación y debe devolver todo lo que hubiere recibido por ella.
Importancia de la distinción
El rango de diferenciación es la interdependencia o reciprocidad que existe entre las obligaciones derivadas de un
contrato bilateral; tiene un alcance limitado ya que solo comprende los contratos creditorios.

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La idea de reciprocidad no solamente se relaciona con las obligaciones que derivan del contrato, si no que también se
relaciona con las prestaciones, ventajas y atribuciones que el contrato procura a las partes.

Supuestos controvertidos:
-Los llamados contratos bilaterales imperfectos
Son aquellos contratos que en el momento de su formación engendran obligaciones para una sola de las partes, aunque
un acontecimiento posterior eventual puede determinar el nacimiento de una obligación para la otra.
Ejemplos de este tipo de contratos son:
- En el depósito gratuito: al momento de su formación solo obliga al depositario a la restitución de la cosa depositada,
pero si con posterioridad el depositario hace gastos de conservación de la cosa, el depositante queda obligado a
desembolsarlos (art 2124 y 22424)
- El comodato: al momento de su formación solo queda obligado el comodatario a restituir la cosa prestada, pero si
éste paga expensas extraordinarias par la conservación de la cosa durante el contrato, el comodante se obliga al
reembolso de lo pagado (art 2287)
- En el mandato gratuito: solo se obliga el mandatario a cumplir con el mandato, pero si durante la ejecución del
mandato el mandatario anticipa fondos para el cumplimiento, contrae alguna obligación en nombre propio con este
fin, o sufre pérdidas procedentes de su gestión, el mandante tiene la obligación de rembolsar lo pagado, libera al
mandatario de sus obligaciones contraídas e indemnizar las pérdidas (art 1949, 1951, 1953).
Algunos han intentado crear una categoría intermedia con este tipo de contratos bajo el nombre de contratos bilaterales
imperfectos; pero prevalece la tesis que rechaza esta categoría intermedia, en cuento los contratos que se pretende
englobar en ella revisten el carácter de unilaterales. En este tipo de contratos las obligaciones para las partes devienen de
acontecimientos diferentes, que nacen en momentos distintos y por razones disímiles; es decir constituyen una
consecuencia accidental de actos extrínsecos y no una consecuencia directa de la obligación primitiva. Por lo tanto son
contratos unilaterales.
- La donación con cargo
Otra hipótesis a analizar es la obligación con cargo, ya que las dos partes quedan obligadas: el donante se obliga a
cumplir con su obligación de entregar y transferir el dominio de la cosa donada y el donatario se obliga a cumplir el
cargo.
Pero el cargo o modo es una obligación accesoria y excepcional que se impone al adquiriente de un derecho, no está
directamente relacionado con la obligación que asume el donante. Es por ser accesoria y excepcional que no reviste el
carácter de principal como la que pesa sobre el donante; por lo tanto no existe nexo de reciprocidad e interdependencia
como se requiere en los contratos bilaterales. Es un contrato unilateral.

CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS

Contratos onerosos: cuando cada una de las partes se somete a un sacrificio para conseguir una ventaja. Ente esa
ventaja y el sacrificio existe una relación de equivalencia, que suficiente que tenga carácter subjetivo.
Contratos gratuitos: cuando una sola de las partes efectúa el sacrificio y la otra únicamente es destinataria de una
ventaja o atribución patrimonial sin que a ésta le corresponda ningún equivalente o contrapartida.
Los contratos mas comunes son los onerosos, los gratuitos pueden ser donación, comodato, mandato, depósito, etc.
Alcance de la clasificación
No existe acto alguno que pueda escapar total o parcialmente de esta clasificación.
Se habla de contratos “indiferentes” en el sentido de que puede ser gratuito u oneroso según las circunstancias a los que
se hizo mención, entre ellos se encuentra el contrato de fianza, que por regla es gratuito pero puede ser oneroso si el
acreedor compromete al pago de una contraprestación al fiador, aunque se dude si tales casos la fianza conserva su
naturaleza como tal.
La onerosidad y los contratos de cambio
En los contratos onerosos existe un nexo de interdependencia, entre las ventaja y sacrificios de las partes; hay un
intercambio recíproco de ventajas: art 1139: “son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las
partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle”.
El supuesto de expresión mas típica de este tipo de contratos el es contrato de cambio: donde media un trueque de
atribuciones patrimoniales o de prestaciones, que recíprocamente se hacen las partes.
A los fines de la onerosidad es indiferentes que el beneficio dado como contraprestación del sacrificio tenga como
destinatario a la otra parte o a un tercero (contratos a favor de tercero art 504).

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La onerosidad y los contratos asociativos
Los contratos asociativos son aquellos en los cuales las partes unen sus prestaciones para la consecución de un fin
común; este fin puede ser desinteresado (contrato a título gratuito) o puede traducirse en un objetivo común en ventajas
pecuniarias. En este último caso, el sacrificio de las prestaciones a que se comprometen las partes, tiene como ventaja el
derecho a participar en el resultado final de la sociedad, en este caso es un contrato a título oneroso.
La onerosidad inmediata y mediata
- Onerosidad inmediata y directa: es propia de ese recíproco trueque de prestaciones, nota distintiva del contrato de
cambio. Es el modelo tradicional de onerosidad. En ella la ventaja que obtiene cada una de las partes proviene de la
otra y configura, desde este punto de vista, un sacrificio que incumbe a ésta.
- Onerosidad mediata: es propia de los contratos asociativos, ya que en ellos las prestaciones convergen o se unen,
por ende las ventajas a que aspira cada parte no provienen directamente de la otra parte si no, que la ventaja se
obtiene de la participación en el resultado final derivado de una actividad común.

Las donaciones remuneratorias y modales

Ante la clasificación aparecen figuras en las que se combinan ingredientes de los dos términos, este es el caso de la
donación cuando ella es remuneratoria o con cargo. En donde participan del doble carácter, porque su reglamentación
exige la concurrencia de las reglas relativas a ambas categorías contractuales.
En este caso tales contratos se consideran:
- Parcialmente onerosos, en cuanto se rigen por ese régimen en la medida en que constituyan una equitativa
remuneración de los servicios prestados o en la proporción en que el valor de lo donado sea absorbido por los
cargos.
- Pero en el excedente no cubierto por el valor del cargo o del servicio prestado, la donación mantiene su régimen
natural y se rige por las reglas relativas a los contratos a titulo gratuito (art 1825 y 1829).
- Incluso si el valor del sacrificio es equivalente al cargo o servicio prestado, no existirá donación si no que se
aplicará lisa y llanamente las reglas propias de los contratos onerosos (art 1829).
“Negotium mixtum cum donatione”
En la donación modal, la cuota de onerosidad reside en que se impone al donatario una obligación accesoria, concebida
como limitación al beneficio que recibe. Es dable aplicar el recurso del art 854 en caso de desproporción entre lo
donado y el cargo.
Se aplican las mismas reglas que en la figura anterior: oneroso en la medida de que el valor donado se absorbe por los
cargos y gratuito por el excedente.
Diferencia con la clasificación de contratos unilaterales o bilaterales
Se distinguen por el criterio en que se basan las clasificaciones:
En contratos unilaterales o bilaterales: se tienen en cuenta las obligaciones que generan la formación del contrato, si
una sola parte queda obligada o ambas quedan recíprocamente obligadas.
En contratos onerosos o gratuitos: se analiza el grado de ventaja y sacrificio que el contrato importa a las partes. La
onerosidad supone ventajas para tofos los contratantes, que configuran la contrapartida de un sacrificio.
-Desde este punto de vista todos los contratos bilaterales son onerosos: porque cada una de las partes asume el
sacrificio de cumplir con una obligación que tiene como equivalente el beneficio que representa la obligación que debe
cumplir recíprocamente, la otra parte.
-Pero los contratos unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos.
-Los contratos onerosos de cambio: aunque no generen obligaciones contrapuestas, suponen un intercambio de ventajas
o de prestaciones, que tienen como contracara correlativos sacrificios. Este truque de ventajas o prestaciones puede ser
obtenido:
- Con recíprocas obligaciones que se imponen las partes (mayoría de los casos) (bilaterales)
- O puede ser realizado por otros medios técnicos jurídicos, como ocurre en los casos donde la prestación de uno de
los contratantes, funciona como un elemento constitutivo e integrador del contrato en lugar de ser un efecto de éste.
Por ejemplo el mutuo oneroso ya que solo nace una obligación derivada de la celebración del contrato: la que
incumbe al mutuario de restituir la cantidad recibida de la misma especie y calidad, con los intereses, en carácter de
retribución por la disponibilidad que se tuvo de ella durante el tiempo convenido. Existen entonces sacrificios de
ambas partes y media intercambio de prestaciones, aunque una de ellas no constituye el objeto específico de una
obligación, en cuanto es un elemento constitutivo del contrato.
Los contratos asociativos y extintivos pueden ser onerosos o gratuitos, pero escapan de la clasificación de unilaterales o
bilaterales.
Los contratos gratuitos no siempre son unilaterales

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Unilateral oneroso: renta vitalicia, quien recibe un bien debe pagar una renta a quien le entregó el bien o a un tercero,
durante el tiempo de vida (solo quien debe pagar está obligado).

Consecuencias prácticas de la clasificación

a) Para que el error sobre la persona pueda provocar la nulidad del acto jurídico, es necesario que la persona sea
esencial, es decir que haya influido decisivamente en la realización del acto y configure un móvil determinante en al
contratación. Esto puede ocurrir generalmente en los contratos gratuitos.
b) El titulo de quien adquiere onerosamente goza de mayor protección legal que quien adquiere a título gratuito:
- En la acción revocatoria los requisitos para revocar el acto del deudor insolvente son mas rigurosos cuando el
acto fue realizado a título oneroso (requisitos del fraude + complicidad del tercero) que gratuito (requisitos del
fraude).
- La ley convalida la disposición de un derecho en ciertos casos de legitimación aparente. Es el caso de
disposición que realiza el heredero aparente de inmuebles de la sucesión a favor de adquiriente de buena fe y
a título oneroso (art 3270). Es una excepción al principio de no transmisión de un derecho mas extenso.
- Otra excepción al principio de no poder transmitir un derecho mas extenso del que se posee es cuando con los
efectos de la nulidad no se puede perjudicar al subadquirente de buena fe y a titulo oneroso de un inmueble, a
quienes se cubre de la acción de reivindicación (art 1051, 2767 y 2778).
- Ciertas garantías solo se dan en los contratos a título oneroso (evicción art 2089 y 2091o vicios redhibitorios
art 2164).
c) Los institutos de lesión y la imprevisión solo se aplican a los contratos onerosos (art 954 y 1198).
d) La oponibilidad del boleto privado de compraventa consagrada a favor de los adquirientes de buena fe, solo puede
ser en contratos onerosos (art 146 ley 24.522)
e) El titulo gratuito expone a los adquirientes al riesgo de la acción de reducción (art 1932 inc 2 y 3602) y la acción de
colación (art 3476 y siguientes).
f) La adquisición a título gratuito acarrea deberes de gratitud traducidas en el régimen de pago con beneficio de
competencia (art 800 inc 5), en la obligación alimentaria (art 1837) y en la posibilidad de revocación de la donación
(art 1858 y siguientes). Además puede tener una responsabilidad mas agravada en el cumplimiento de la obligación
de restituir, como ocurre en el comodato (art 2269 y 2284).
g) Para garantizar la reflexión de quien compromete una atribución patrimonial gratuita, se excluyen los bienes futuros
del objeto de donación (art 1800) o bien se exige mas rigurosamente el cumplimiento de la forma (art 1810).

CONTRATOS CONSENSUALES Y REALES

Art 1140: “Los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan
concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su
consentimiento”.
Los contratos consensuales: son aquellos que se perfeccionan por el simple “concursus voluntatum”, se
contraponen ante todo a los contratos formales que requieren para su conclusión además del consentimiento de
una forma determinada.
Distinción ente contratos consensuales y reales
En nuestro Código Civil los contratos consensuales se contraponen a los:
Contratos reales: son aquellos que quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra, tradición
de la cosa sobre la que versa el consentimiento. Solo se reputan celebrados cuando se le suma al consentimiento
la tradición de la cosa, es decir la entrega del objeto del contrato.
Esta distinción tiene origen en el derecho romano, la cual significó un gran avance para el formalismo de la época, que
se perfeccionara un contrato por la simple tradición.
De todos modos, al día de hoy tal distinción solo muestra un resabio histórico. Estos contratos tienen un común
denominador que es el efecto de generar una obligación de restitución, por lo tanto se requiere que debe haber habido
anteriormente una entrega de la cosa, para que luego pueda ser restituida. Igualmente esto no justifica la existencia de
tal distinción debido a que existen contratos consensuales como la locación, que generan la obligación de restituir la
cosa.
Es cierto que al obligación de restituir tiene como presupuesto que ésta hay sido entregada. Pero ello concierne
exclusivamente al perfeccionamiento de la obligación y no del contrato del cual se deriva.
Contratos con efectos obligatorios y con efectos reales

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No debe confundirse el distingo entre contratos consensuales/ reales con contratos con efectos obligatorios / reales. Los
primeros atienen a la constitución y perfeccionamiento del contrato (si requieren solo el consentimiento o además la
tradición) y los segundos concierne a los efectos.

Enumeración de los contratos reales

Art 1142: “Forman la clase de los contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depósito, y la constitución de
prenda y de anticresis”.Se le suman:
-El contrato oneroso de renta vitalicia que solo se concluye con la tradición de la cosa que sea el capital (art 2071).
- Suele incorporarse la donación manual, pero en realidad esta es un con contrato consensual solo que a los fines de su
prueba requiere de un instrumento público o privado, la confesión del donante o la entrega de la cosa.
Promesa de contrato real
Para el perfeccionamiento del contrato real se requiere en el mismo momento además del consentimiento la entrega de
la cosa. Hay promesa de contrato real en los casos donde hay consentimiento pero no hay entrega en el mismo
momento de la cosa (ej: pactum mutuando, comodando, deponiendo, pignorando).
Implica el consentimiento + la obligación posterior de entregar la cosa, este convenio solo puede revestir el carácter de
contrato preliminar en el que las partes se comprometen a concluir un contrato real con efectivización de la tradición.
A partir del art 2244 y 2256 del Código Civil, se puede sentar un criterio general: el Código establece que la promesa de
contrato real donde éste sea a título gratuito no tiene efectos si no se acompaña con la entrega de la cosa; pero en la
promesa de contrato real siendo éste a titulo oneroso si bien no admite la ejecución forzada permite reclamar daños y
perjuicios en caso de incumplimiento.

CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS.

Los contratos onerosos son aquellos donde cada una de las partes asume un sacrificio para conseguir una ventaja:
Son conmutativos: los contratos donde la relación ente el sacrificio y la ventaja se derivan directamente del
negocio, es susceptible de ser apreciada en forma inmediata y cierta en el momento de su celebración.
Son aleatorios: cuando la relación ente el sacrificio y la ventaja depende de un acontecimiento incierto.
Este tipo de contratos se definen en el art 2051: “Los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas
para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto”.
El acontecimiento incierto
El evento es incierto cuando no se sabe si acaecerá, o bien cuando se ignora el momento en el cual ha de verificarse.
Este acontecimiento es constitutivo del álea, puede tener gravitación de distinto modo en este tipo de contratos:
- A él puede subordinarse el cumplimiento de una de las prestaciones de una de las partes, estando la otra
perfectamente determinada (ej: seguro de vida o responsabilidad civil).
- Puede hacerse depender de su verificación, cual será la parte que deberá cumplir la prestación y cual será la
beneficiaria de ésta (Ej: contrato de juego de apuesta).
- Puede constituir el acontecimiento, el factor determinante del plazo en función del cual debe cumplirse determinada
prestación de ejecución periódica o continuada. La entidad de ésta dependerá del mayor o menor lapso en que
sobrevenga el acontecimiento, que fatalmente debe producirse, aunque se ignora cuando (Ej: renta vitalicia).
El álea normal y el álea en los contratos aleatorios
De por si, en los contratos onerosos siempre hay un riesgo económico al que no pueden sustraerse los contratos
conmutativos; las ventajas o pérdidas que las partes pueden tener al momento de celebrar determinado contrato
dependen de circunstancias externas extrañas al contrato, factores que condicionan la fluctuación de los valores
económicos.
Pero en sentido estricto, solo puede hablarse de contrato aleatorio cuando se subordina a un acontecimiento incierto, lo
que resulta incierto son los efectos patrimoniales definitivos del negocio, no las oscilaciones de los valores económicos
atribuibles a causas externas.
El sinalagma en los contratos aleatorios.
El contrato oneroso entraña, un intercambio de prestaciones. En los contratos aleatorios, una de las prestaciones
previstas, al menos, es incierta, en cuanto puede llegar a no verificarse. El correspondiente resultado final del contrato,
puede entrañar en consecuencia, una desproporción objetiva de sacrificio y ventaja. Pero el álea que asumen ambas
partes, en los riesgos y chances que ésta conlleva, radica el factor que sirve para contrabalancear ambos extremos y fijar
el equilibrio.
En estos contratos se da el sinalagma genético, pero lo que los diferencia de los conmutativos es el sinalagma funcional,
en cuanto una de las prestaciones previstas puede llegar a efectivizarse o variar su entidad en consonancia con la
verificación del acontecimiento constitutivo del álea.

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Diferencia con la condición
La condición: es un elemento accidental de los actos jurídicos en virtud del cual las partes subordinan a un
acontecimiento incierto y futuro, la producción o la resolución de los efectos del negocio. Al acto jurídico condicional
por ende en el contrato que reviste ese carácter, la eficacia integral del negocio de hace depender de la condición. Todo
el negocio y su existencia dependen de esa condición.
Los contratos aleatorios: se subordinan a un acontecimiento incierto las ventajas y pérdidas que el negocio representará
para las partes, es decir que la aleatoriedad también atiene a los efectos patrimoniales que el acto debe producir. El acto
ha de producir siempre efectos patrimoniales, aunque lo variable sea la medida.
El álea debe afectar a todos los contratantes.
El art 2051 parece admitir la existencia de contratos aleatorios donde el álea afecte a uno de los contratantes y no al
otro. Este es el caso del contrato de seguro, donde la explotación que una empresa hace del seguro supone, desde lo
económico probabilidades de que obtendrá ganancias; pero ello no quita que cada contrato individualmente concluido
desde una perspectiva jurídica tenga todas las notas típicas de un contrato aleatorio, en el que el álea afecta por igual a
ambas partes.
No puede considerarse un contrato aleatorio, sin que el álea haga aprovechar a una de las partes y perder a la otra, es
decir afectar a ambas.
Distinción de los contratos aleatorios
Suelen distinguirse los contratos que son aleatorios por:
Su naturaleza: son los que reviste en el carácter de aleatorios en la disciplina legal que los reglamenta. Ej:
contrato de juego y apuesta; de lotería y rifa; de renta vitalicia o de seguro.
Voluntad de las partes: son los contratos que en su configuración legal son conmutativos, pero pueden
convertirse en aleatorios en virtud de cláusulas agregadas por los contratantes, que modifiquen sus efectos
naturales. Ej: compraventa de esperanza, de una cosa sometida a riesgo, la compraventa con renuncia a la
garantía de evicción o por los vicios redhibitorios, la cesión de derechos con renuncia a la garantía de evicción.
Consecuencias de la clasificación.
En los contratos aleatorios, media la asunción voluntaria de un riesgo por las partes, en virtud del cual subordinan a un
acontecimiento incierto las pérdidas y ganancias del negocio. Este contrato puede conducir a una desproporción de
prestaciones, que encuentran su razón de ser precisamente en el álea compartida que supone chances de ganancias o
peligros de pérdidas, por igual para los contratantes.
Las figuras previstas por la ley para subsanar los desequilibrios de las prestaciones en los contratos de cambio, tienen un
margen mas reducido de aplicación en el ámbito de los contratos aleatorios:
- La imprevisión solo puede aplicarse a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas
extrañas al riesgo propio del contrato (art 1198).
- Igual temperamento se aplica a la lesión, cuando mas allá del álea aceptada por las partes, puede existir una notable
desproporción que muestre el aprovechamiento de una parte de la situación de inferioridad de la otra.

CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

Noción, importancia y variedades
Si bien la ley para facilitar el tráfico negocial y cumplir su función ordenadora regula supuestos de contratos que
responden a los tipos mas frecuentes que pone la realidad social; admite la posibilidad de que los interesados celebran
otras variedades que no están disciplinadas específicamente. En la esfera contractual, al contrario que todo el resto del
régimen negocial, rige el sistema de numerus apertus.
El art 1143 del código, enuncia la clasificación en contratos nominados o innominados, según la ley los designe o no
bajo una denominación especial. Se ha criticado la estrechez del criterio, ya que en realidad la distinción debe radicar en
la circunstancia de que exista o no una disciplina particular propia establecida por la ley. Por ello es preferible hablar de
contratos típicos o atípicos: son contratos atípicos aquellos que carecen de una concreta reglamentación legislativa, aun
cuando la ley pueda asignarles un nombre, para simplemente mentarlos.

Importancia de los contratos atípicos

La importancia es indudable desde el punto de vista social, presupone la libertad contractual y al fuerza creadora que en
el campo jurídico la ley reconoce a la voluntad de los particulares.
Cuando mayor intensidad tiene el desarrollo y la complejidad de la vida económica, correlativamente, mas se
incrementa la variedad de nuevas figuras contractuales creadas por las exigencias del tráfico e impulsadas por al
enriquecedora experiencia de los usos y las costumbres.

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La noción de contrato atípico, solo fue posible acuñarla, cuando se rompieron definitivamente las amarras de un
formalismo primitivo y se admitió, por vía de regla, la amplia libertad de los particulares para la creción de los moldes
contractuales.

Variedades de contratos atípicos.

Los fines prácticos perseguidos por las partes en el contrato, y la concreta función social y económica que éstos
cumplen, configuran en criterio para diferenciar los contratos típicos de los atípicos.
Es posible que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad:
- Creen figuras enteramente nuevas, que el legislador no hay previsto.
- O pueden combinar elementos propios de diferentes tipos contractuales.
- Y también pueden prever cláusulas que signifiquen modificar los efectos normales de los tipos legislados y aun
introducirle variantes al régimen de prestaciones que ellos suponen. Aparece entonces el problema para determinar
cuando dichas cláusulas implican modificación de la naturaleza del contrato o solo configuran un subtipo de
contrato legislado; esto se deberá ver en el caso concreto.
Tipicidad social
Un hecho que contribuye a identificar los contratos atípicos, es la “tipicidad social”, que se contrapone a la tipicidad
legislativa. La tipicidad social se usa para hacer referencia a aquellos contratos que si bien no están establecidos en un
tipo normativo, poseen una manifestación frecuente en el tráfico como fenómeno social, de modo que esa continuidad y
reiteración hace que sean conocidos.
Intentos de clasificación de los contratos atípicos.
Se han hecho diversos intentos para agrupar la amplia gama de contratos innominados, aunque es muy difícil encontrar
criterios comunes para agruparlos. Hay consenso en distinguir los que tiene contenido diferente a los tipos
reglamentados, de los que integran elementos de tipos ya previstos en diferentes combinaciones, estos son los contratos
mixtos que son los mas importantes y frecuentes.

Coligación o unión de contratos

Los contratos mixtos (elementos de diferentes tipos de contratos) deben ser distinguidos de aquellos que existen dos o
más contratos distintos que guardan entre sí una relación de conexión objetiva, son contratos que constituyen entidades
distintas, cada uno de los cuales configura, estructuralmente una unidad contractual.
Cada uno de los contratos coligados tiene una función autónoma, aunque tiendan a la realización de una operación
económica global, unitaria y compleja. Suponen intereses económicos entrelazados cuya realización exige unir
contratos diferentes.
La coligación puede ser:
Genética: entraña que un contrato ejerce una influencia en la formación de otro, como al vinculación entre el contrato
preliminar y el definitivo; o la que media entre el contrato de opción y el contrato final.
Funcional: esta puede ser a su vez:
- Unilateral: es cuando existe un contrato accesorio o auxiliar que está subordinado o es dependiente de otro
principal; por ello las vicisitudes que afecten al contrato principal repercuten en principio en el accesorio. Ej:
contrato de garantía (fianza o hipoteca) respecto del contrato principal, o el subcontrato respecto del contrato base.
- Bilateral: media un nexo recíproco de interdependencia ente los contratos, por lo tanto las vicisitudes que afecten a
uno de ellos en principio, afectan al otro. Ej: en los que se relacionan con la utilización de ordenadores.
Caracteres de la conexión entre los contratos coligados.
La conexión ente los contratos coligados es de índole jurídica.
Se excluye la simple relación entre los contratos puramente externa o material (hacerlos en el mismo momento o en el
mismo documento); tampoco la mera vinculación económica es suficiente.
La coligación puede versar sobre contratos donde intervengan las mismas partes, o partes diferentes. La conexión de los
contratos coligados puede ser:
- Típica: cuando está prevista por la ley (Ej: en los de garantía o sublocación).
- Atípicas: se establece en virtud de la autonomía de las partes en los otros casos de coligación, que no están
disciplinados por la ley.
Distinción de los contratos coligados con los atípicos mixtos.
Para diferenciarlos hay que ver el caso concreto:

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-Habrá que determinar cuando los elementos que pertenecen a varios tipos de contratos nominados pierden su
individualidad para constituir un complejo contractual único o cuando pueden dar lugar a la existencia de dos o más
contratos coligados.
-Se debe analizar también el propósito negocial de las partes.
-El régimen jurídico que resulte mas conveniente permite dilucidarlo ya que en el contrato mixto las normas
correspondientes a cada uno de los contractos combinados solo son aplicables por vía análoga en cuanto es necesario
armonizarlas y adaptarlas; en los contratos coligados se impone el tratamiento jurídico autónomo en cuanto cada
contrato conserva su individualidad, por lo que deben aplicarse las normas de cada uno de esos contratos.

Contratos atípicos: límites de la facultad e celebrarlos. Régimen jurídico.

Extensión de la facultad de celebrar contratos atípicos.
En el código civil italiano prevalece la tesis de que en este tipo de contratos además de los límites propios de la
autonomía de la voluntad, corresponde agregarles otro límite por su calidad de atípicos: deben estar dirigidos a realizar
intereses merecedores de tutela según el ordenamiento jurídico.
En nuestro derecho, solo se aplican los límites generales de la autonomía, esto basta para dar cauce adecuado a la
facultad de de celebrar contrato atípicos.
Régimen jurídico de los contratos atípicos.
El problema fundamental de este tipo de contratos es el régimen jurídico a aplicar, ya que carecen de una específica
disciplina legislativa.
*Son aplicables las normas generales en materia contractual.
*La autodisciplina de sus intereses, que en estos contratos se haya dado, constituirá la reglamentación a que deberá
someterse el contrato.
La cuestión se plantea cuando no se haya manifestado expresamente algo en el contrato, entonces se complica a la hora
de ver cual disciplina específica se utilizará para integrar y aclarar el régimen del contrato innominado.
En caso de ser contratos atípicos puros (contenido extraño a cualquier tipo reglamentado):
Se resuelve la situación por vía del procedimiento de la analogía.
En caso de ser contratos atípicos mixtos, diferentes doctrinas disputan su primacía:
Teoría de la absorción: debe buscarse en cada contrato innominado, el elemento preponderante que corresponda
la de un contrato típico, para aplicar prevalentemente el régimen de éste al contrato innominado.
La crítica que se le formula a esta teoría es que no siempre pueden distinguirse las prestaciones que tienen un
carácter preponderante y prevaleciente respecto de las otras como para absorberlas.
Teoría de la combinación: sostienen que como coexisten prestaciones y elementos pertenecientes a diversos
contratos típicos, la disciplina normativa aplicable resultará de la combinación de las normas correspondientes a
cada uno de esos tipos.
La crítica que se le formula es que los contratos no constituyen una mera yuxtaposición o simple suma de
elementos que puedan ser aisladamente considerados, si no que se fusionan y compenetran orgánicamente en un
complejo unitario, por ello la disciplina del contrato debe concernir a todos el negocio por entero.
Teoría de la analogía (conclusión): como única solución posible, se propugna el recurso de la aplicación
analógica de las normas del contrato nominado que se muestren mas adecuadas a la hipótesis del contrato mixto
que se quiere disciplinar. Respecto de que norma se aplicará analógicamente, cabe concluir que no es posible
enunciar a priori ningún criterio rígido y unitario; deberán tomarse en cuenta los resultados perseguidos por las
partes y la función concreta que tiene el negocio.
Por todo esto en caso de tipicidad social, se aplicarán aquellas normas que afirmen una raíz consuetudinaria; los usos y
las costumbres constituyen una fuente innegable de vigencia para suplir la voluntad omisa.
Conclusión: el régimen jurídico del contrato atípico se da a través de:
- La reglamentación hecha en el contrato.
- Las normas y principios generales en materia contractual.
- La aplicación analógica de las normas más adecuadas viendo el caso concreto.
- En caso de ser tipicidad social, se analizarán los usos y costumbres.

CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES

La forma
La forma como elemento esencial del negocio jurídico.

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Forma es el modo como la voluntad se manifiesta, esto es, como el negocio se presenta frente a los demás en la vida de
relación. No existe ningún acto jurídico que pueda prescindir de la forma. La voluntad solo puede tener valor en cuanto
se manifiesta es decir cuando se exterioriza, la forma es el modo de ser de esa manifestación.
Desde esta perspectiva, la forma constituye un elemento esencial del acto jurídico, en cuanto no cabe hablar de acto
voluntario si no existe exteriorización de la voluntad a través de algún medio por el cual se torne cognoscible al resto.

La forma legal y voluntaria

La forma puede estar prescripta por la ley o por las partes:
-Forma legal definida por el art 973: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las
solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico”.
-Forma voluntaria: por común acuerdo de partes se conviene la exigencia de determinadas solemnidades, ya sea para los
contratos que legalmente están libres de ellas o para aumentar o reformar las formas establecidas por la ley (art 975 y
1186).

Contratos formales y no formales

Contratos no formales: no tiene esta exigencia, rige el principio de libertad de formas y los interesados pueden hacer uso
de la forma que considere mas conveniente (art 974).
Contratos formales: son aquellos que, ya sea en virtud de la ley o de una convención de partes, requieran una
determinada forma en su celebración. Los contratos formales a su vez, pueden ser:
Contratos formales “ad substantiam”: cuando la forma establecida por la ley es un requisito para el
perfeccionamiento, considerando no cumplido al contrato que no observe la forma prescripta. A su vez estos
contratos pueden subdividirse según las consecuencias que traiga la no observancia de la forma:
El incumplimiento de la forma, destituye y priva de todo efecto jurídico al contrato. Son los contratos de
solemnidad absoluta (Ej: donación de inmuebles).
La ley reconoce particulares efectos a lo hecho en inobservancia de la forma, no son efectos propios de ese
negocio ya que no se reputa concluido sin las formalidades, son efectos diferentes en virtud del fenómeno
de la conversión: se considera que el negocio desprovisto de la forma exigida, genera una obligación de
hacer, par reclamar la observancia de ésta, a fin de que el contrato propuesto quede concluido. Son los
contratos de solemnidad relativa.
Contratos formales “ad probationem”: la forma no constituye un requisito del acto, si no que se torna necesaria
al solo efecto de posibilitar la prueba en un juicio, sobre la existencia de un contrato o de determinadas
cláusulas. Se trata de sustraer dicha comprobación a la incertidumbre de la prueba testimonial. Pero el contrato
aún sin la observancia de los requisitos formales, existe válidamente como tal, la dificultad es a la hora de
demostrar su existencia.

CONTRATOS DE EJECUCIÓN INMEDIATA Y DIFERIDA

- De ejecución inmediata: son aquellos en que no existe plazo inicial para la ejecución de cualquiera de sus
prestaciones, por ello la ejecución debe realizarse en el momento mismo de su celebración.
- De ejecución diferida: existe plazo inicial ente la celebración del contrato y el comienzo de la ejecución de sus
prestaciones.
-
CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y DE EJECUCIÓN CONTINUADA.
De ejecución instantánea: el cumplimiento de sus prestaciones es susceptible de realizarse en un solo momento.
De ejecución continuada: tienen por contenido una prestación cuya ejecución necesita prolongarse en el tiempo.
- Cuando la ejecución de una prestación, debe continuarse en el tiempo (Ej: locación, comodato, etc.).
- Cuando varias preacciones deben repetirse en el tiempo en intervalos regulares (Ej: contrato oneroso de renta
vitalicia) [Periódica]
- Cuando varias prestaciones deben cumplirse en forma variable (Ej: cuanta corriente) [Escalonada]
El tiempo es una condición para que el contrato produzca los efectos queridos por las partes. Las prestaciones se
miden en función del tiempo y este elemento es indispensable para que sea dable satisfacer el interés continuado o
durable que el contrato presupone.
Estas dos clasificaciones presentan interés práctico con respecto al instituto de la imprevisión, ya que ésta figura tiene
como ámbito de aplicación los contratos de ejecución diferida o de ejecución continuada.

Contratos de resultado

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Son aquellos contratos que tienen por obligación típica la prestación de un resultado futuro, en este tipo de contratos
siempre debe mediar un intervalo de tiempo entre la conclusión y la ejecución: el necesario para que se produzca el
resultado. Pero la ejecución siempre es instantánea y se produce con la consecución del resultado.
El interés del acreedor no se ve satisfecho mientras no se obtenga el resultado (En los contratos de duración cada acto
satisface parcialmente el interés del acreedor).

La resolución y los contratos de ejecución continuada.

En contratos de ejecución continuada es posible descomponer la ejecución en singulares actos, cada uno de los cuales va
satisfaciendo parcialmente el interés del acreedor. Es por esta situación que en caso de resolución del contrato (ya sea
por excesiva onerosidad o por incumplimiento) la extinción no tiene carácter retroactivo, es decir no afecta a los efectos
ya cumplidos, los que están dotados de una cierta autonomía que les permite sobrevivir.
Art 1198: “En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.”.
Art 1204: “Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido
quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes”.

CONTRATOS PLURILATERALES
El primero de los requisitos para la existencia del contrato, es la pluralidad de partes. Los contrato plurilaterales son
aquellos en los cuales, hay mas de dos partes.

Hipótesis de contratos plurilaterales de cambio

Los contratos de cambio son aquellos que suponen un truque de prestaciones o ventajas que se hacen recíprocamente
entre sí los contratantes, se perfeccionan, por vía de regla entre dos partes.
-Pero existen figuras excepcionales de contrato de cambio que requieren de la intervención de tres partes, estos son los
contratos trilaterales: Ej: cesión de contrato o novación subjetiva.
-Asimismo como excepción también, es dable encontrar supuestos de contratos de cambio susceptibles de
perfeccionarse entre mas de tres partes: Ej: contrato de partición voluntaria para poner fin a una situación de comunidad
(condominio o indivisión hereditaria), o contrato de juego y apuesta.

Los contratos plurilaterales y los contratos asociativos.

Los contratos asociativos como potencialmente plurilaterales: La expresión más paradigmática del contrato plurilateral
se encuentra en los contratos asociativos. Como en este tipo de contratos las partes unen sus esfuerzos y prestaciones
para la consecución de un fin común, el contrato encierra en su naturaleza la posibilidad inmanente de ser celebrado por
más de dos partes, en un número indeterminado de ellas.
Son contratos por que hay acuerdo entre las partes, pero tienen una estructura distinta (Ej: contratos de juego y apuesta)
Identificación el contrato plurilateral con el contrato asociativo.
La doctrina italiana identifica al contrato asociativo con el contrato plurilateral.
Crítica (nuestro derecho): esta identificación es incorrecta, es indebido el rol protagónico atribuido al elemento
pluralidad de partes en la caracterización de la figura del contrato asociativo, ya que lo determinante de este tipo de
contratos, no es la pluralidad de partes si no el dato funcional.
Los contratos asociativos sirven par alcanzar mediante la cooperación de un grupo que une sus esfuerzos, un fin común.
Este grupo puede estar formado por dos partes o por más; es decir no es la pluralidad de partes lo que explica la
funcionalidad de este tipo de contratos si no a la inversa, en razón de la función del contrato hay potencialmente
pluralidad de partes.
Por todo esto, se concluye que los contratos asociativos podrán ser celebrados por dos o más partes, y que son
eventualmente plurilaterales pero no necesariamente, la pluralidad de partes es meramente accidental.

La heterogeneidad del contrato plurilateral.

La pluralidad partes representa un elemento estructural del contrato, que engloba figuras heterogéneas. No tiene la
aptitud por sí sola, de ser utilizada como criterio clasificatorio sistemático para distinguir dos variedades diversas de
contratos.

CONTRATOS DE CAMBIO Y CONTRATOS ASOCIATIVOS.

*Los contratos de cambio: suponen un truque o una atribución de ventajas o prestaciones que hacen entre si las partes.
*Los contratos asociativos: las partes unen sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en
vistas de un fin común.

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Principales diferencias:
1- Contratos de cambio: cada parte recibe una prestación de la otra parte en recompensa de la propia, la prestación
que corresponde a una, constituye la contraprestación de la otra. Son dos prestaciones enfrentadas y
correlativamente relacionadas, una es la razón de la otra. El hecho que satisface el interés de cada una de las
partes es distinto para cada una.
Contrato asociativo: las partes unen sus prestaciones para la consecución de un fin común mediante el
desarrollo de una actividad conjunta; cada contratante satisface su interés no en la prestación de las otras partes,
si no en la participación en el resultado final obtenido de la asociación de prestaciones y de la consecuente
actividad común se satisface el interés de cada parte con el mismo hecho (tienen finalidad común).
2- Contratos de cambio: las prestaciones tienen un contenido típico invariable.
Contrato asociativo: las prestaciones son atípicas y pueden tener el más diverso contenido.
3- Contratos de cambio: las prestaciones de las partes deben ser equivalentes para no incurrir en lesión
Contrato asociativo: las prestaciones no es necesario que sean iguales o equivalentes ya que cuando se dividan
las ganancias de la sociedad se verá el aporte de cada socio y se darán las ganancias en base a eso.
4- Contratos de cambio: una vez celebrado el contrato no podrán incorporarse mas partes a éste.
Contrato asociativo: pueden ser celebrados por más de dos partes, por un número indeterminado de ellas. Son
contratos abiertos, porque pueden incorporarse luego de la celebración mas partes.
5- Contratos de cambio: se ubican como si cada una de las dos partes estuviese en el extremo de una línea.
Contratos asociativos: cada una de las partes asume obligaciones no hacia una parte determinada, si no con
respecto a todas las otras e igualmente, adquiere derechos respecto a todas ellas. Las partes se encuentran como
en un círculo.
6- Contratos de cambio: media intercambio de prestaciones, se basa en al reciprocidad e interdependencia de ellas,
cada una de las cuales debe considerarse como la causa de la otra.
Contratos asociativos: no hay reciprocidad entre prestaciones, porque las partes no se hacen prestaciones las
unas a las otras si no que las unen en base a un fin común.
7- Contratos de cambio: el incumplimiento de una de las partes puede llevar a la otra parte a la resolución del
contrato.
Contratos asociativos: ante el incumplimiento de una de las partes, ésta se excluye del contrato por lo que éste
no se resuelve. Cualquier vicisitud en las partes no afecta a la existencia del contrato siempre que sea posible la
consecución del fin común (excepto que sea esencialmente importante).
8- Contrato asociativo: la función no se agota con el cumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes, esta
convergencia de prestaciones constituye el punto de partida para la realización de una actividad que permite
alcanzar el fin común. En este contrato no solamente da nacimiento a al situación societaria, si no que también
debe disciplinarse y organizarse la actividad a desenvolver, se muestra entonces la naturaleza organizativa.

Rasgos de los contratos asociativos.

La naturaleza contractual de los negocios asociativos.
El desenvolvimiento del derecho de sociedades, permitió definir y explicar la naturaleza de este tipo de contratos.
Las singularidades propias del contrato asociativo, llevaron a que cierta doctrina negare su carácter contractual
considerando que eran un acuerdo (Alemania); otros consideraban que su naturaleza se basaba en la idea de la
institución (Francia)
La teoría del acto colectivo o complejo.
En Alemania al considerarse que el contrato es un acto jurídico bilateral basado en al concurrencia de partes con
intereses contrapuestos, se le negaba el carácter contractual a los contratos asociativos por establecer que en ellos las
partes persiguen a un fin común no tienen intereses contrapuestos, si no que están todas del mismo lado; en base a esto
sostuvieron que era un acto complejo que a su vez es un acto unilateral plurisubjetivo.
Critica a la doctrina: en realidad la figura del contrato no tiene como presupuesto necesariamente un conflicto de
intereses, además ese conflicto de intereses de da en materia de contratos asociativos al menos inicialmente respecto
de las ventajas (fin común) y sacrificios (aporte) que debe hacer cada una de las partes.
La doctrina actual
La esencia del contrato de cambio estriba en que tiene a disciplinar la relación que se genera entre las partes a través del
esquema tradicional de derecho-deber o derecho-obligación. Todas las consecuencias jurídicas se traducen en derechos
de una de las partes que corresponden a un correlativo deber u obligación de la otra.

23
Pero el contrato asociativo no se satisface el interés contractual de las partea a través del cumplimiento de un deber que
incumba a la otra, si no que supone un fenómeno diferente y más complejo que el propio contrato de cambio. No se
agota con las prestaciones o aportes de las partes por un lado y el simple fin por el otro.
La actividad
El momento central está representado por el ejercicio de una actividad gestionada en común por los participantes que
sirve de “puente” entre las prestaciones y ese fin común, ya que la actividad es el medio a través del cual se realiza
dicho fin y las preacciones asumen una función instrumental al servicio de ella. La actividad consiste en un conjunto de
actos coordinados o unificados en el plano funcional por la unicidad de su fin.
La organización y la imputación.
Cuando se propone el grupo a realizar una actividad conjunta para alcanzar el fin común, es necesario para llevarla a
cabo establecer una serie de pautas es decir, la organización adquiere un relieve importante en los contratos asociativos.
En líneas generales todo contrato supone organización:
- En los contratos de cambio: la composición de los distintos intereses se lleva a cabo a través de la realización
ordenada de actos de ejecución o cumplimiento. Pero el significado de la organización es diferentes que el contrato
asociativo, ya que en los de cambio la organización aparece absorbida por las normas contractuales que las
disciplinan a las partes. El núcleo central, es un problema de imputación de situaciones jurídicas subjetivas que
absorbe la cuestión relativa a la organización.
- En los contratos asociativos: la organización tiene proyección autónoma y preeminente. Entrañan la organización de
una actividad a través de diversas pautas, previsiones y normas, por lo que existe un ordenamiento que representa el
aspecto normativo de esa organización. El centro del contrato, estriba en la organización de una actividad que
genera, como consecuencia, un problema de imputación de resultados al grupo.
Nómina de contratos asociativos.
- Contratos de asociaciones y de sociedades.
- Contratos de colaboración empresaria en sus dos versiones: agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias
de empresa, regulados en la Ley de Sociedades Comerciales.
- Contratos parasociales en cuanto tengan influencia en la organización social: sindicato del voto y el de
administración.
- Sociedades accidentales o en participación.
La aparcería
Particulares dudas generan los contratos agrarios asociativos, especialmente la aparcería. Es cuando el propietario
entrega el uso y goce de un inmueble rural y elementos de trabajo al aparcero, y recibe como contraprestación una
participación en los frutos, en este caso hay un contrato semejante al de sociedad.
Sin embargo, hay una antítesis de intereses en la posición que las partes asumen en el contrato, no hay organización con
colaboración recíproca, si no permisión de que una de las partes obtenga la remuneración del uso de los bienes de su
propiedad que entrega al otro contratante a través de la participación en los frutos.
Predomina entonces, el arrendamiento (contrato de cambio) sobre el ingrediente asociativo o búsqueda de fin común.

CONTRATOS DE CONSUMO
Los contratos de consumo no son un tipo de contrato con régimen aparte; si no que se caracteriza por las partes que
contratan (consumidor y proveedor) con sus propias características.
La vulnerabilidad del consumidor
El derecho del consumidor comprende un conjunto de normas e instituciones cuya finalidad es proteger al consumidor
en las relaciones jurídicas a que da lugar el consumo. La disparidad entre proveedores y consumidores se traduce en una
situación de vulnerabilidad a este último, derivada de los siguientes factores:
- Defectos de la estructura competitiva de los mercados.
- Dificultades e insuficiencia en la información de los consumidores.
- Estandarización de los contratos.
- Deficiencias de las condiciones de seguridad en el ámbito donde se desenvuelve el consumo.
- Dificultades para el acceso del consumidor a la justicia (“no se toma la molestia” por tener escaso valor económico
y por ignorancia sobre los derechos que se tienen).

La protección del consumidor

Corresponde arbitrar medidas de protección al consumidor para compensar la desigualdad respecto del proveedor o
empresario. Debe haber medidas para asegurar la información al consumidor, proteger sus intereses económicos,
proteger su salud y seguridad, deben resolverse y preverse los conflictos.

24
El estatuto del consumidor
El derecho de consumo es interdisciplinario ya que agrupa normas que pertenecen a diversas disciplinas jurídicas del
derecho privado y público, sea que se trate del derecho civil o mercantil; la protección al consumidor es lo que tienen en
común estas normas.
La Constitución Nacional: a partir de la reforma del ´94 se estableció en el art 42 de la CN : Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección
de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
La ley 24.240: del año 1993 denominada “Defensa del Consumidor”, establece un sistema razonable de protección
al consumidor, fundado en los principios básicos. Art 1 de la ley: “La presente ley tiene por objeto la defensa de los
consumidores o usuarios”. Esta ley constituye una restricción a la autonomía de la voluntad y no se concibe su
renuncia.

Innovaciones de la ley
- Deber de suministrar información a los consumidores.
- Deber de seguridad en la provisión de bienes y servicios.
- Asigna oficia a la oferta hecha al público
- Dispone la integración del contrato con las precisiones formuladas en la publicidad.
- Exige la instrumentación escrita de los contratos de consumo.
- Sanciona la nulidad de cláusulas abusivas.
- Contiene prescripciones especiales vinculadas con ciertos tipos de operaciones de consumo.
- Contiene reglas relativas a los usuarios de servicios públicos domiciliarios y operaciones de venta de crédito o de
créditos para el consumo.
- Establece el régimen de las ventas hechas a domicilio o concluidas a distancia, en donde para garantizar la reflexión
del consumidor le confiere el derecho de retractarse.
- Contiene soluciones destinadas a la prevención ya asegurar la efectividad de la protección que instituye.

Régimen jurídico de los contratos celebrados por el consumidor.

Rige una reglamentación específica y diferenciada para los contratos de consumo, esto es los celebrados por un
consumidor con un proveedor profesional de bienes y servicios. Tal reglamentación no constituye un sistema
autosuficiente, si no que traduce medidas complementarias para la protección del consumidor.
- Al contrato de consumo se aplicaran las reglas del derecho patrimonial (sea civil o comercial) que no hayan sido
sustituidas por la ley.
- En caso de duda siempre se estará a favor de la interpretación más favorable para el consumidor: art 3 de la ley:
Interpretación. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las
relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial. En
caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor.
- Existe un doble control (por ser generalmente contratos por adhesión):
1º anterior: solo sacan al mercado los que están debidamente autorizados.
2º posterior: control por parte de la ley de defensa, esta en su art 37 establece anular o evitar las “cláusulas
abusivas”: son aquellas que desnaturalizan las obligaciones del contrato o que invierten la carga de la prueba en
contra del consumidor. Pueden aumentar las obligaciones para el consumidor o limitar las obligaciones del
proveedor
Partes en el contrato de consumo
A) CONSUMIDOR
La noción abstracta equipara al consumidor con los individuos o personas en general, ya que se establece que todos
somos consumidores.

25
Pero la ley toma una noción concreta de consumidor: Art 1 ley 24.240: Se consideran consumidores o usuarios, las
personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo
familiar o social. No son consumidores por lo tanto, los adquirentes de bienes o servicios para volver a introducirlos en
el mercado.
La persona jurídica como consumidor: ¿cuando la persona jurídica es consumidor?
- En el caso en que no tenga fines de lucro (asociaciones y fundaciones) es factible atribuirle la condición de
consumidor, ya que adquiere para el logro de sus actividades o para transmitirlos a título gratuito, como puede
suceder en el ámbito familiar o doméstico
- En caso de que si tengan fines de lucro y su objeto implica la producción o intercambio de bienes y servicios
(S.A o S.R.L), será difícil y excepcional admitir su condición de consumidor final.
B) PROVEEDOR
La ley lo define en su art 2: “Proveedores de cosas o servicios. Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las
personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente,
produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios”.
Es aquel que:
- Profesionalmente: implica permanencia, habitualidad y sistematización en la actividad. La actividad profesional es
aquella que de algún modo esté predispuesta para actual en el mercado en la producción o cambio de bienes y
servicios.
- Aun ocasionalmente: también tiene la condición de proveedores aquellos que no tengan este carácter con
continuidad o permanencia, si no que sea meramente transitoria, pasajera o accidental.
Ante cualquier tipo de daños: hay una “cadena de responsables” es decir, todos los que participaron de la producción se
hacen responsables ante posibles daños al consumidor, éste puede ir contra cualquiera.

El objeto de los contratos de consumo

Los contratos a título oneroso que celebra el consumidor deben tener el siguiente objeto:
- Cosas muebles: adquisición o locación.
- Cosas inmuebles: La adquisición (no la locación) + nuevos + destinados a vivienda (incluso los lotes de terreno
adquiridos con el mismo fin) + cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada.
- La prestación de servicios. (No se reclaman los abusos por ser generalmente de escaso valor económico o por
ignorancia sobre sus derechos).

Quedan excluidos de la ley

Los que contratan a título gratuito.
Los que adquieren cosas usadas. Art 2: “Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre
consumidores cuyo objeto sean cosas usadas”. No incluye la ley las compraventas de cosas usadas entre
particulares.
Los que adquieran para volcar nuevamente en el proceso productivo (art 2 No tendrán el carácter de consumidores
o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de
producción, transformación, comercialización o prestación a terceros).
Los “servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada
por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se
haga de su ofrecimiento”.

MODALIDADES CONTRACTUALES VINCULADAS CON LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

CONTRATOS POR ADHESIÓN A CONDICIONES GENERALES (Aparicio)
Constituyen un modo de formación del consentimiento que desde el punto de vista histórico, responden a las exigencias
de la revolución industrial del siglo XIX; la producción en masa de bienes y servicios que debían ser colocados de
manera sistemática y regular en el mercado tuvo como contrapartida la estandarización de las condiciones contractuales
y la contratación en masa.
En este tipo de contratos sus cláusulas, denominadas “condiciones generales”, son preformuladas por una de las partes,
generalmente por el contratante mejor organizado, de mayor poder económico y capacidad técnica.
Esta predisposición del contenido se hace con el sentido que sólo serán concluidos si los destinatarios de la oferta, la
aceptan tal cual es formulada, sin posibilidad alguna de modificación. No hay discusión ni tratos precontractuales. Al
interesado solo le queda la opción de adherir a tales condiciones, o de no contratar.
Ventajas

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 Responde a las exigencias prácticas de la realidad económica, planteadas por al producción en masa que permiten
racionalizar los instrumentos técnicos y jurídicos en que ella se apoya. El tráfico en gran escala se asienta en al
celeridad y la rapidez necesaria.
Permite tornar factible las previsiones razonables que permiten fundar la expectativa de la negociación emprendida,
a través de cálculos realizados de antemano sobre costos y riesgos, tendientes a obtener mejores resultados.
Posibilita la celebración de contratos ente ausentes o por medio de agentes, en los lugares mas diversos o alejados,
porque en todos los casos, la contratación supone limitarse a suscribir las condiciones prerredactadas por el
oferente.
Momento “inter” formativo
Cabe distinguir dos momentos:
1- El de la preformulación unilateral: la doctrina alemana toma principalmente éste, por eso hablar de contratos de
condiciones generales.
2- El de la adhesión: la doctrina francesa hace prevalecer este, de ahí la denominación contratos por adhesión.
Deben tomarse en conjunto estos dos aspectos, ya que generalmente se dan juntos.

Concepto y caracteres
Las condiciones generales de contrato pueden ser definidas como las cláusulas predispuestas unilateralmente por una de
las partes, que se suele denominar estipulante, de modo general y uniforme, en vista de la celebración de una serie de
negocios contractuales de idéntico contenido, subordinados en su conclusión a que la oferta se acepte tal cual se
formula, sin posibilidad real de modificación. Son contratos:

a) Preformulados
Estas cláusulas son preformuladas de modo unilateral por una de las partes, la que se propone predisponer el
contenido de los contratos que va a celebrar. Lo importante es que el predisponenete fija el modelo a que se ha de
sujetar la conclusión de futuros contratos, conforme con esas previsiones hechas de antemano.
b) Generales y Abstractos
Esta predisposición del contenido contractual, se hace para la celebración de una serie de contratos futuros. No se
elabora para un caso concreto y determinado, si no para quien tenga la intensión de adherir a tales condiciones. La
generalidad deriva entonces, de la pluralidad de relaciones que se tienen en perspectiva.
Como consecuencia de la generalidad, las condiciones generales tienen la característica de ser abstractas, porque
están concebidas de manera independiente y desligada de una relación contractual concreta y determinada.
c) Uniformes
La predisposición del contenido traduce también el propósito de dar una regulación uniforme a esa serie de futuros
contratos, cuya celebración, con idéntico contenido, se tiene en mira. Son modelos contractuales fijos, constantes,
destinados a repetirse en el tiempo.
Generalmente se traducen en formularios impresos en que las partes se limitan a llenar los espacios en blanco, en
estos proyectos de contratos se tiende a sustituir las reglas supletorias establecidas por el derecho común, por otras
acomodadas a las particularidades del ramo negocial que se trate. Esta repetición, y estandarización de las
relaciones contractuales dan lugar a la tipicidad extralegal donde cada vez mas se reduce el espacio para pactos
individuales.
d) Rígidos
El destinatario de las condiciones generales no tiene la posibilidad de influir en su contenido, solamente tiene la
opción de someterse en bloque a lo que se presenta o en caso contrario, no contratar. Es un estrecho margen donde
puede moverse la voluntad del adherente para dar vida a este tipo de contratos.

Naturaleza jurídica
Tesis anticontractual
*Su origen fue en Francia, según ellos esta figura no son contratos debido a que su contenido no es el fruto de un
común acuerdo, sino que está fijado unilateralmente, por una sola de las partes contratantes. Esta parte impone su
voluntad y la otra se limita a adherirse a ella.
Se niega que exista una concurrencia de voluntades coincidentes y por el contrario, se sostiene que solo media una
declaración unilateral de voluntad predominante, o bien dos declaraciones de voluntad pero que son paralelas.
* En Alemania se concebía a este instituto como un derecho auto creado por la propia realidad económica (antes de la
guerra, luego de ella se adhirió a la tesis contractualista).
Tesis contractual

27
La doctrina prevaleciente, hoy considera a este instituto como un contrato, parte del hecho de que el predisponerte
carece de poder normativo delegado para crear unilateralmente normas jurídicas vinculantes para los terceros con
quienes se relaciona. Ya que, si las condiciones generales adquieren vigencia efectiva como reglas contractuales, es
porque son aceptadas por el adherente, solo así tienen fuerza vinculante por lo tanto tales condicione son adquieren
fuerza de vigor antes de la aceptación.
Entre los presupuestos de exigencia de un contrato no se exige que el concurso de voluntades este necesariamente
precedido de una discusión y tratos previos, solo requiere que medie el acuerdo y en este caso si se encuentra.

Desequilibrios y riesgos
* Restricción de la libertad
Esta modalidad de contratación genera fuertes desequilibrios, ya que el contenido es preformulado por el contratante
más poderoso preparado con un asesoramiento idóneo con el fin de imponer ese contexto a quienes contraten en el
futuro. El adherente carece de posibilidad de modificar el modelo preformulado, por lo que se encuentra limitada su
libertad contractual (tanto para elegir con quien contrata como para abstenerse de contratar); cabe tener en cuenta que
muchas veces este tipo de contratos son el único medio del que dispone el adherente para procurarse bienes y servicios
que le son indispensables en la vida diaria: tal como ocurre cuando el predisponerte goza de una posición monopolística
o de oligopolio en el mercado.
* Poder reglamentario de hecho
El predisponerte ejerce una suerte de poder reglamentario de hecho, es una situación de superioridad que le permite
aprovecharla para robustecer su posición contractual, mediante la inserción de reglas en el contrato que mejor se
acomoden a sus intereses.
* Presentación de los contratos
Se llevan a cabo en formularios impresos que los convierten de hecho en intangibles y facilitan psicológicamente la
adhesión, en cuanto sugieren una igualdad de trato que a veces se confunde con justicia.
La extensión de las cláusulas + complejidad interna de ellas + lenguaje abstracto empleado para pluralidad de relaciones
indeterminadas + ambigüedad de su redacción + letra muy chica que no permite leer = todo esto facilita la adhesión por
dificultar la comprensión del adherente de las verdaderas condiciones a las que se compromete, ya que todo esto hace
que supere o su capacidad técnica en el tema o su disponibilidad de tiempo.
Fuente potencial de abusos
Existe una gran desigualdad del poder de negociación entre las partes, esa disparidad facilita que el predisponerte pueda
aprovechar su situación de superioridad, para desequilibrar en beneficio propio, el reglamento contractual con las
cláusulas que le resulten más favorables. Es una fuente potencial de abuso porque justamente sus cláusulas suelen ser
abusivas o vejatorias.
Las cláusulas abusivas: son aquellas que entrañan un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes en
estos contratos. Desnaturalizan las obligaciones o invierten la carga de la prueba en perjuicio del adherente. El
desequilibrio que caracteriza a este tipo de cláusulas es una distorsión derivada de la desigualdad del poder negocial
de las partes, se traducen en:
- Ventajas para quien ejerce una posición dominante, ya que limita sus obligaciones.
- Un correlativo detrimento para quien es la parte débil del contrato de un modo no equitativo, aumentando las
obligaciones al consumidor.
Resultan insuficientes para corregir estos abusos los principios generales que autorizan la revisión contractual, se
requiere indispensablemente el aporte de una legislación específica.
Art 37 ley 24.240: “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;
b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la
otra parte;
c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio
del consumidor

La protección al consumidor
Con la difusión del contrato en masa, las condiciones generales es un vehículo muy usual para celebrar contratos de
consumo.
Derecho Argentino
La ley de Defensa del Consumidor es del año 1993, se capítulo IX se titula “De los términos abusivos y de las cláusulas
ineficaces”. El art 37 de dicha ley define las cláusulas abusivas, la ley veda todo tipo de cláusulas de un modo general

28
para todo contrato de consumo, se trata de un contrato negociado entre partes o por adhesión a condiciones generales.
Instituye en sus art 38 y 39 un régimen de tutela del consumidor, idóneo en la materia.
Sistemas de contralor:
a) El contralor administrativo
Es el ejercido por la intervención de reparticiones pertenecientes a la administración pública, puede ser: preventivo o de
vigilancia y prohibición.
Anterior o preventivo
-Ya tenía antes de la sanción de la ley diversas manifestaciones, por ejemplo en los contratos de ahorro y préstamo
para fines determinados, y en especial en materia de seguros. Respecto de la actividad de ahorro para fines
determinados ésta solo puede ser efectuada con la previa autorización de la Inspección General de Justicia, a este
organismo le incumbe autorizar planes, bases técnicas y otras características operatorias. Además se establecen
condiciones para los planes de capitalización, fines determinados y requerimiento público de dinero para facilitar el
acceso a la titularidad de bienes de consumo durable. En relación al seguro la Superintendencia de Seguros de la
Nación también debe aprobar y autorizar sus planes, elementos y toda su organización, antes de su aplicación.
- La ley de Defensa duplica el control preventivo en su art 39 establece que: Cuando los contratos a los que se
refiere el artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las
medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación. Es decir que se
puede utilizar esta ley para modificarlo.

Posterior
El art 38 de la ley de Defensa establece que vigilará que los contratos por adhesión no contengan cláusulas abusivas:
La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las
previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o
estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas
hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere
posibilidades de discutir su contenido. La ley establece que la autoridad de aplicación de la ella será, la Secretaría
de Industria y Comercio en el ámbito nacional; la Municipalidad de Buenos Aires y las Provincias se reputan
autoridades locales, pudiendo estas últimas delegar sus funciones en organismos de su dependencia o en los
gobiernos municipales (art 41).
Esa autoridad es la vigilará que estos contratos no contengan cláusulas abusivas.

b) El control judicial
Es atribución del PJ aplicar las disposiciones de prohibiciones o limitaciones de ciertas cláusulas en los casos concretos
objeto de controversia.
Relativo a la formación del contrato.
Es cuando se tiene le propósito que el adherente tenga cabal conocimiento e información de las cláusulas a que se
somete. La ley 24.240 se relaciona con el derecho a la información que tiene el consumidor en su art 10 luego de
establecer los datos que debe contener el documento de la venta estipula: “La redacción debe ser hecha en idioma
nacional, ser completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o
simultáneamente. Un ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las
aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquéllas deberán ser escritas en letra destacada y
suscritas por ambas partes”.
Se aplica a cualquier contrato de consumo, constituye una consecuencia del derecho de información que incumbe al
consumidor y trata de garantizar el conocimiento de todos los aspectos a través de:
- Una redacción clara y precisa en el idioma nacional.
- Que en el contrato estén todas las cláusulas en ejemplares entregados al adherente, previa o simultáneamente.
- La aceptación con al firma de ambas partes.
Cláusulas sorpresivas
Se tiende a excluir la posibilidad de cláusulas sorpresivas, es decir aquellas que se caracterizan por ser clandestinas,
desacostumbradas, insólitas o inesperadas para el que adhiere al contrato. Este tipo de cláusulas se equiparan a las
abusivas, no son prohibidas en si mismas si no en determinados casos por ser inhabituales.
Relativo al contenido del contrato.
La ley 24.240 establece en su art 37 que: “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;

29
 b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la
otra parte;
c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio
del consumidor.
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su
celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad
comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando
el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario”. Corresponde a la
intervención judicial determinar cuando se dan estos desequilibrios y sancionar la nulidad de las cláusulas, invalidar
el contrato o tenerlas por no convenidas.
Interpretación de los contratos por adhesión a condiciones generales.
*Art 37 ley 24.240: La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando
existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.
Esto es en virtud de que la parte que predispone las cláusulas en el contrato, tiene una posición e superioridad en la
negociación.
*Los contratos tiene cláusulas esenciales que son aquellas que forman el contenido principal, pero las partes pueden
decir algo más de lo esencial, a estas cláusulas se las llama accesorias. A la hora de interpretar el contrato, las
accesorias prevalecen las accesorias por sobre las esenciales, puesto que las primeras provienen de un esquema
abstracto previamente diseñado y las segundas de una manifestación concreta adaptada al caso.

López de Zavalia distingue los contratos tipo, de los de condiciones generales y de los contratos por adhesión.
- Los de condiciones generales: son una preordenación masiva de parte del contenido contractual que puede ser oral o
escrito (eso los distingue de los contratos tipo) y atañen al procedimiento de contratar (eso los distingue de los
contratos por adhesión).
- Los contratos tipo: se hace referencia a una preordenación de la totalidad del contrato, hecha en formulario y con
miras a un contrato escrito donde lo único que hay que llenar son los datos necesariamente variables.
- Los contratos por adhesión: atañen a las circunstancias en que se contrata, pueden también concluirse por el
procedimiento de las condiciones generales o por los contratos tipo, pero son diferentes. El autor establece que la
nota característica de este tipo de contratos, es que siempre existe un contratante fuerte que es quien contrata
masivamente y la otra parte es uno débil.

CONTRATOS PREPARATORIOS.
Son contratos preparatorios aquellos que en vista de facilitar la conclusión de un contrato futuro, atañen al proceso
formativo o al contenido sustancial de éste. Dan vida a una relación instrumental que se desenvuelve en función del
perfeccionamiento de ese contrato principal programado, se incluyen en esta categoría los siguientes contratos:
El contrato de opción.
El acuerdo de prelación.
El contrato preliminar.
El contrato normativo.
Se celebran para dejar sentadas las bases de un futuro contrato.

Contrato de opción
Este es el contrato que una de las partes queda vinculada a una determinada oferta y la otra parte se reserva la libertad
de aceptarla o no, dentro del plazo que se fije. En este contrato, por vía del acuerdo, se le atribuye a una oferta el
carácter de irrevocable. La parte se obliga a mantener la propuesta para el futuro, pero la otra parte no se obliga a
aceptarlo, tiene la libertad para hacerlo o no.
Ej: contrato de locación con opción a venta. Se alquila y se obliga el locador a mantener la propuesta de venta, el
locatario tiene un plazo determinado para decidir comprar o no.
Limitación: este tipo de contratos limita la autonomía de la voluntad en el aspecto de la libertad para contratar, ya que
el oferente se obligó a mantener la propuesta.
Diferencias con al oferta irrevocable
- La oferta irrevocable es una declaración unilateral de la voluntad donde el oferente renuncia a la facultad de
revocación de la oferta.
- El contrato de opción implica un acuerdo ente ambas partes de que no se revocará tal oferta.

30
Caracteres y función
Se trata de un contrato atípico, autónomo, con función, objeto y efectos propios distintos del contrato definitivo cuya
eventual celebración se tiene en mira. Son contratos independientes, aunque si relacionados ya que siempre implican un
contrato principal que se está celebrando y paralelamente uno opcional.
- El contrato principal puede ser celebrado entre presentes o entre ausentes; pero el contrato opcional generalmente
es celebrado entre ausentes por mediar un lapso de tiempo entre la oferta y la aceptación.
La función del contrato de opción es la de constituir un modo convencional de tornar irrevocable una oferta. Es un
contrato pendiente de formación: no está suspendida su eficacia, si no su conclusión, en cuanto sólo es dable su
perfeccionamiento si se produce la aceptación, que puede o no dar le beneficiario.
Gratuidad y onerosidad
El contrato de opción es generalmente gratuito, porque el deber que asume el promitente de mantener la oferta
no tiene como contrapartida ningún sacrificio por parte del optante, quien mantiene su libertad de decisión.
Aunque nada impide (a diferencia de la oferta irrevocable) que el beneficiario de la opción se comprometa a
procurarle ventajas al proponente, como compensación del sacrificio que hace de su libertad, en este caso será
entonces oneroso.
Manifestaciones
En la práctica este tipo de contratos se dan en las “opciones de venta” en los contratos que se celebren con
intermediación de corredores inmobiliarios. Es el caso anterior, de la locación con opción a venta. Otro ejemplo es el
contrato de leasing: se va pagando un canon por el uso y goce de la cosa y luego en determinado tiempo se puede
ejercitar la opción de compra.

Acuerdo de prelación.
Es un acuerdo preparatorio de un futuro contrato, en virtud de que una de las partes (promitente) asegura a la otra
(promisorio) que si se decide a realizar actos de disposición de determinados bienes, reconocerá la preferencia de este
último respecto de cualquier otro tercero interesado.
El promitente no se obliga a celebrar ningún contrato, queda en completa libertad de hacerlo o no; pero se compromete
a que en el caso de hacerlo preferirá al beneficiario respecto de determinados bienes.
Solo cuando toma libremente la determinación de contratar, ve entonces limitada su libertad de hacerlo,
en referencia a la elección de la persona con al cual habrá de estipularlo ya que, en virtud del acuerdo de
prelación debe preferir al beneficiario de éste. Debe tener por preferido al que contrató en las condiciones
ya pactadas.
Es un “pacto de preferencia”, puede estar en cualquier tipo de contratos el mas común es el pacto de preferencia en al
compraventa.
Obligaciones del promitente
1. Si bien no está obligado a contratar sobre un determinado objeto, debe preferir al beneficiario cuando resuelve
hacerlo.
2. A los fines de tornar factible esa preferencia, tiene la obligación de comunicar, la decisión de contratar, cuando
resuelve efectivizarla.
Diferencias con la opción
- En el contrato de opción el promitente se vincula de un modo irrevocable a una oferta, comprometiéndose al
contrato respectivo si la otra parte acepta.
- En el acuerdo de prelación el promitente no se obliga a contratar, si no que ante la posibilidad de hacerlo elegirá al
beneficiario.

Contrato preliminar
Es el contrato del cual se deriva la obligación de concluir un contrato futuro o de realizar una actividad de cooperación
para perfeccionar tal contrato. Se discute su existencia, utilidad y efectos. Ej: boleto de compraventa
Posibilidad de existencia en los contratos:
* Consensuales: existen dos tesis Una que niega su existencia con diversos argumentos: en primer lugar
consideran que en virtud de que este tipo de contratos se perfecciona con el
simple consentimiento de partes no es posible “consentir en consentir”; en
segundo lugar plantean que el consentimiento contractual es incoercible y en
este tipo de contratos se promete un consentir futuro. Esto lleva a plantear

31
 como tercer argumento la falta de utilidad práctica que tiene la figura en
“prometer que se prometerá”.
La tesis afirmativa es la que actualmente predomina. Sostiene que es
perfectamente posible distinguir entre obligarse a concluir un contrato futuro o
concluirlo inmediatamente. Además esta figura goza de una amplia difusión
práctica, lo que demuestra que cubre la necesidad y responde a un interés
legítimo de las partes.

* Reales: Tesis negativa: se sostiene que ambos contratos tienen como contenido un consentimiento que es
idéntico, el cual se orienta a que la cosa se entregue y que quien al recibe cumpla la obligación a su
cargo (o restituirla o pagarla); la diferencia solo estriba en que los contratos reales tiene un plus
para su perfeccionamiento que es la entrega efectiva de la cosa. Además contradeciría con la
disciplina del derecho positivo, en virtud de que serviría de vía indirecta para eludir la exigencia de
la entrega la que en definitiva, quedaría desvirtuada.
Tesis afirmativa: es factible distinguir tanto psicológicamente como jurídicamente el
consentimiento acompañado con la entrega de la cosa, con el compromiso de estipular un contrato
que suponga la entrega de la cosa.
* Formales: despierta controversia como es posible celebrar un contrato preliminar sin que se observe la forma
requerida para el contrato definitivo, además convertiría al contrato preliminar en una vía indirecta para eludir los
preceptos que sancionan la nulidad de todo acto que no observe las formalidades.

Efectos
- Obligación de hacer: de ese contrato deriva la obligación de desarrollar la actividad para el perfeccionamiento del
contrato definitivo. Se discute si es fungible, infungible o si consiste en un mera colaborar.
Derecho argentino
Admisibilidad: el Código no tiene ninguna figura que se refiera específicamente a este tipo de contratos. Aunque su
admisión puede ser reconocida por el marco de la autonomía contractual del art 1197. No obstante el Código prevé
supuestos particulares de precontratos y pueden servir de base para la construcción de esta figura atípica.
*La primera parte de este contrato cumple una función preparatoria, en el que las partes se comprometen a
desarrollar la actividad necesaria para el perfeccionamiento del contrato principal; la segunda parte esta
representada por el derecho que tienen las partes de exigir el cumplimiento de la obligación de hacer que se
concreta en la efectiva conclusión del contrato a que se tiende.
Caracteres
Contrato perfecto. Contenido: el contrato preliminar es un contrato perfecto y tiene todos los elementos como tal, se
caracteriza por su peculiar objeto: la obligación de perfeccionar el contrato futuro. En este precontrato se sientan las
bases del contrato definitivo, por lo que debe contener los extremos esenciales de éste.
Autonomía: es un contrato autónomo, es de distinta naturaleza que el definitivo aun cuando media ente ellos una
vinculación funcional.
Bilateralidad: ambas partes asumen recíprocamente la obligación de concluir el contrato definitivo. El precontrato
unilateral (una de las partes se obliga) no tiene manifestaciones prácticas que le den individualidad definida, por lo
tanto tiende a confundirse con el de opción.
Supuestos previstos
En relación a los contratos formales: los contratos formales pueden ser de solemnidad absoluta que implica que en caso
de no observar la forma prescripta, la ley desconoce todo efecto al negocio.
Pero existen aquellos contratos formales de solemnidad relativa, donde la ley establece que en caso de no observar
alguna de las formalidades éste no carece de valor por completo, si no que quedan concluidos como contratos en que las
partes asumen la obligación de hacer de cumplir con dichas formalidades (por ejemplo con al escritura pública)
Estos últimos son contratos preliminares: un precontrato en el cual las partes de obligan a hacer es decir, a
perfeccionar el contrato definitivo con las formas que la ley prescribe. Por ejemplo el boleto privado de
compraventa.
En relación a los contratos reales: el supuesto se establece en el art 2244 con relación a la promesa aceptada de mutuo
y dispone que cuando este es gratuito, no da acción alguna contra el promitente, si se trata de una promesa aceptada de
hacer un empréstito oneroso, que no fuese cumplida por el promitente, da derecho a al otra parte por el término de tres
meses, para demandar por la indemnización de las pérdidas e intereses. En materia de comodato en el art 2256, sienta al
regla de que la promesa de hacer un empréstito de uso, no da acción alguna contra el promitente.

32
 Por lo tanto el Código establece que en relación a contratos reales, de ser gratuito el precontrato carece de todo
efecto; pero de ser oneroso se le atribuye efectos a dicha promesa circunscriptos a reclamar daños y perjuicios
derivados del incumplimiento, sin resultar factible la ejecución forzosa.
Contratos normativos
No generan obligación de concluir un contrato definitivo si no que tienen por objeto establecer disciplina de contratos
que pueden eventualmente celebrarse en el fututo, predisponen las reglas a observarse en la eventualidad de que se
celebren determinados contratos. Se trata de tornar obligatorio un esquema de cláusulas para relaciones jurídicas
potenciales, que se concretarán se si concluyen los contratos previstos, cuya celebración tan solo es contingente.
- No hay obligación de celebrar el otro contrato, pero en caso de hacerlo deberán cumplirse las pautas
preestablecidas.
- Limita la autonomía de voluntad respecto del contenido del contrato.
Pueden distinguirse en:
Unilaterales: el esquema de cláusulas previstas debe insertarse en determinados contratos futuros que una de las
partes puede celebrar eventualmente con terceros. Supuestos: acuerdos entre empresas para la fijación de
precios o unificación de condiciones para sus clientes.
Bilaterales: el complejo de cláusulas predispuestas deben observarse en ciertos contratos que pueden ser
celebrados entre si por las partes del contrato normativo. Supuestos: cuenta bancaria ya que es un contrato
destinado a generar una relación estable y continua con un banco o los celebrados por obras sociales con
prestadores médicos donde fijan las reglas para los particulares que contraten.

Contrato colectivo de trabajo

Esta es una figura de los contratos normativos, éste representa la autonomía colectiva, fruto de negociaciones ente
sindicalistas y empresarios. Establecen las pautas para los contratos laborales que potencialmente puedan concluirse.
Diferencia con el contrato preliminar
No hay obligación de concluir un contrato a posterior, tan solo se determina la obligatoriedad de sus reglas. La función
del contrato normativo es unificar y coordinar el régimen de todas las relaciones jurídicas singulares previstas, que
puedan concretarse en el lapso de duración.

BOLILLA 3
1) LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

CONSENTIMIENTO
El consentimiento como requisito de existencia del contrato es, un acuerdo sobre una declaración de voluntad común. El
consentimiento entraña la coincidencia de manifestaciones de voluntad de las partes, de idéntico contenido, que
persiguen los mismos efectos jurídicos. (Idéntico contenido y mismo fin).
Esas manifestaciones de voluntad son la oferta y la aceptación, el encuentro de ellas supone que las partes deciden dar la
misma reglamentación a sus intereses recíprocos. Art 1144: “El consentimiento debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra”.

33
Las manifestaciones deberán intercambiarse en una suerte de necesaria secuencia ente comunicación de la propuesta y
la recíproca aceptación.
La voluntad debe manifestarse: tal manifestación deberá ser sana, es decir libre de vicios de la voluntad.

ACTOS VOLUNTARIOS
Los actos voluntarios están formados por dos momentos:
1º La voluntad (elemento subjetivo del consentimiento): solo la intensión, es el fuero interno, es el “querer”
2º La manifestación (elemento objetivo del consentimiento): es la exteriorización de la voluntad.

La voluntad
No debe estar viciada. La voluntad debe cumplir los requisitos del art 897: “Los hechos humanos son voluntarios o
involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad”.
Discernimiento: el sujeto obra voluntariamente cuando lo hace con conciencia “saber lo que se quiere”. Es la aptitud
del sujeto para conocer en general y apreciar las consecuencias de sus propias acciones. La ley establece
excepcionalmente en que caso los actos se consideran realizados sin discernimiento (lícito por menores impúberes o
ilícito por menores de diez años, demente no en intervalos lúcidos, estado de inconciencia accidental).
Intensión: es el “querer lo que se sabe”, es el conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto. En caso de
no tener la intensión el acto si tiene voluntad (diferente que con la falta de discernimiento) aunque viciada por el
error o el dolo.
Libertad: ausencia de coacción externa, que no medie violencia para considerar que el sujeto obra con libertad. La
libertad requiere que el agente haya podido elegir espontáneamente entre varias determinaciones. La violencia física
(fuerza) y moral (intimidación) afectan la libertad.

La manifestación
Para que la voluntad tenga relevancia jurídica es necesario que haya sido manifestada o exteriorizada, es decir que
trascienda el fuero interno del sujeto. La voluntad puede manifestarse de diferentes maneras:
1- Manifestación expresa
Art 1145: “El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o
por signos inequívocos”.
Cuando el agente exterioriza su voluntad expresamente, tiene la intención de exteriorizar determinada voluntad. Es
cuando se manifiesta verbalmente, por escrito u otros signos inequívocos Ej: el la subasta se manifiesta expresamente
levantando la mano.
Es expresa cuando se tiene el destino de hacer conocer al otro su voluntad, la manifestación expresa por lo tanto se
traduce en declaración (función comunicativa del lenguaje).
La voluntad negocial se manifiesta a través de hechos concluyentes que resultan incompatibles con una voluntad
contraria a la que se supone.
2- Manifestación tácita
Art 1145: “El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo,
excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado,
que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades”.
La declaración tácita es cuando permite deducir la existencia de la voluntad de determinados actos, la manifestación
tácita se traduce en un comportamiento del agente que si bien en si mismo considerado puede tener otro destino que
dar a conocer la voluntad, permite inferir con certidumbre la existencia de tal voluntad. Estos comportamientos de los
cuales se infiere la voluntad pueden ser meros hechos o ser negocios jurídicos.
Ej: cesa el mandato cuando el mandante interviene en actos que le habían sido encomendados al mandatario, de esa
actividad se infiere la revocación del mandato
Dentro de la manifestación de voluntad tácita existen hipótesis donde los comportamientos importan lisa y llanamente
la realización inmediata de la voluntad del sujeto, en el mundo de los hechos (Ej: ejemplo anterior del mandato,
aceptación de la oferta antes de dar respuesta afirmativa). Si bien en estas hipótesis la certidumbre actúa de forma
inequívoca e incontrastable, no puede considerarse manifestación expresa por no estar dirigido el acto a participar o
comunicar la voluntad directamente.
Regla: se infiere la manifestación de voluntad de los hechos.
Excepciones:
Cuando la ley exija manifestación expresa de la voluntad (Ej: locatario que subarrienda, la aceptación de la cesión de
créditos.

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 Cuando las partes hayan subordinado la obligatoriedad de su convención al cumplimiento de determinadas
formalidades, casos en que el acto reviste un carácter formal por voluntad de las partes y requiere una manifestación
positiva de voluntad que cumpla con la solemnidad acordada (Ej: por escritura pública, o por escrito) es el ámbito de
la autonomía de la voluntad.
3- Manifestación presunta
Art 920: “La expresión de la voluntad puede resultar igualmente de la presunción de la ley en los casos que
expresamente lo disponga”.
Son los supuestos donde la ley entiende que aún cuando no haya habido manifestación de voluntad, la hay, es decir se
da por realizada la manifestación.
Es común en lo procesal: por el ejemplo si un contrato de locación venció y una parte sigue aceptando y la otra
pagando, se presume la continuación del contrato (no la renovación).
Las presunciones pueden ser:
“Iuris tantum”: son aquellas manifestaciones presuntas que admiten prueba en contrario. Art 877, 878, 746 y 1628.
“Iuris et de iure”: supuestos donde la presunción de la ley, no admite prueba en contrario. La ley le imputa un
determinado efecto jurídico cerrando la puerta a cualquier investigación. Art 624 recibo del capital sin reservas
extingue intereses, 886 y 1097.

4- El silencio
Art 919: “El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad,
conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las
relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”:
Regla: el silencio no tiene valor como manifestación de la voluntad, no implica aceptación. El silencio es una actividad
omisiva.
Excepciones: excepcionalmente es una manifestación (art 919)
Cuando existe una obligación de explicarse impuesta por la ley: las normas jurídicas imponen una carga de
expresarse positivamente, su inobservancia acarrea que se impute al obligado el asentimiento de lo que debió negar,
impedir o desconocer, si tal hubiese sido su voluntad. Los ejemplos se dan en materia procesal (cuando se guarda
silencio en los interrogantes ante los jueces en el reconocimiento de firma si no comparece) y también en materia
contractual (la concesión de un mandato puede resultar del silencio del mandante cuando sabe que alguien está
haciendo algo en su nombre).
En las relaciones de familia: Ej: cuando se cita a una persona para ver su paternidad si éste no dice nada y no va, se
entiende que admite ser el padre.
Cuando hay obligación de explicarse a causa de una relación ente el silencio actual y las declaraciones
precedentes: Es cuando las partes en declaraciones precedentes constituyen un previo acuerdo en el cual le
atribuyen al posterior silencio, el valor de una manifestación expresa de voluntad en un determinado sentido. Ej: en
una locación se establece que si no se dice nada, el contrato se renueva.
5- Actuales forma de manifestación
Hoy muchas veces es difícil encontrar las formas clásicas de contratar, ya que se usan por ejemplo formas electrónicas,
maquinas expendedoras de gaseosas. En este ultimo caso, el hecho de poner la moneda en la máquina manifiesta mi
voluntad de que acepto.

Correspondencia entre la voluntad y la manifestación.

Cuando la voluntad no coincide con lo manifestado, es decir que lo que quiero es diferente a lo que manifiesto ¿A que
le doy más importancia?
a) Teoría de la voluntad
Su expositor es Savigny, quien propugna que la voluntad es el elemento dominante del negocio jurídico. Esta teoría
clásica plantea que el querer de las personas es lo que el derecho acoge para otorgarle consecuencias jurídicas. La
declaración solo constituye un medio, un vehículo para que esa voluntad pueda ser conocida por lo demás.
Esta teoría atribuyó todo el valor al querer puramente subjetivo, sentando el dogma de la voluntad con una concepción
exagerada del arbitrio humano, resabio de la doctrina iusnaturalista.
Critica: protege al manifestante pero no a quien aceptó la manifestación, lo que afecta gravemente a la seguridad
jurídica. No tiene en cuenta la protección que también merece el destinatario, por las expectativas que la declaración
genera. Esta repara únicamente en la función propia del negocio jurídico como instrumento de autodeterminación, no
protegiendo al seguridad jurídica.

35
b) Teoría de la manifestación
Como reacción a la teoría clásica surge la teoría de la manifestación que invirtió los términos de valoración,
propugnando que la declaración emitida por una persona capaz, formal y objetivamente válida es la que produce efectos
jurídicos, con independencia de que corresponda o no al querer efectivo del declarante. Prepondera lo exteriorizado por
sobre la voluntad del manifestante.
Critica: protege al destinatario y no al manifestante. Protege solamente a las necesidades del tráfico jurídico pero no a la
voluntad del manifestante.
c) Teoría de la responsabilidad
Es una teoría intermedia que concilia los aspectos de las dos concepciones anteriores, pero asigna preeminencia a la
teoría de la voluntad. Se busca otorgar responsabilidad al manifestante de la voluntad si: la voluntad era distinta a lo
manifestado lo hizo de MALA FE con dolo o culpa (a sabiendas de esa diferencia, induciendo a la otra parte en error).
En este caso prevalecerá lo manifestado lo que ligará al autor como si hubiera querido verdaderamente, esta
responsabilidad hace que penda acarrearse hasta la nulidad del contrato.
d) Teoría de la confianza
Si se toma a la teoría de la declaración, ésta puede atemperarse con la doctrina de la confianza. Si bien admite que por
razones sociales debe reconocérsele efectos a una apariencia de voluntad, se deberá valorar la conducta del destinatario:
si éste obrando con diligencia conoció o pudo conocer la falta de voluntad del declarante, deberá soportar las
consecuencias de la invalidez del negocio; pero si el destinatario obro con diligencia y buena fe e igualmente no pudo
conocer la falta de voluntad debe ser protegido y el declarante queda obligado.

Nuestro código
En un principio el código receptó la teoría de la voluntad cuando el contrato configuraba un negocio elaborado
artesanalmente por la voluntad de las partes donde se reglamentaban y disciplinaban sus relaciones reciprocas, aprecia
entonces el contrato con un gran contenido subjetivo.
Pero la revolución industrial, significo la contratación en masa a través de contratos estandarizados y cláusulas
predispuestas por el oferente, estos cambios en la realidad social produjeron la erosión del papel de la voluntad en el
contrato, haciendo prevalecer la seguridad jurídica y el amparo a la buena fe, por lo tanto se comenzó a receptar la teoría
de la manifestación.
Entonces: el código receptó la teoría de la manifestación aunque se hacen algunas concesiones en dete4rminados casos a
la teoría de la responsabilidad.

EL DISENSO
Es un fallido encuentro de la voluntad de los contratantes, en razón de un diverso significado que ellos dan a sus
manifestaciones y que se traduce en una falta de congruencia de éstas ya sea exteriorizada o cubierta por la coincidencia
objetiva de dichas expresiones de voluntad.
El disenso puede ser:
Evidente o manifiesto: cuando al momento de celebrar el contrato (oferta – aceptación), se dan cuenta las partes que
no hay coincidencia de manifestaciones. Es cuando el malentendido conduce a una aceptación que no concuerda
con la oferta. NO hay contrato en este caso porque nunca se celebra.
Oculto: luego de celebrar el contrato (oferta- aceptación) bajo una supuesta coincidencia entre las manifestaciones
se dan cuenta que una de las partes incurrió el error que vicia la manifestación de voluntad, pero al ser posterior SI
hay contrato. Por ser un vicio congénito podrá pedirse la nulidad del contrato (siempre que sea un vicio de este tipo
la sanción es la nulidad).
El error vicio y el error obstativo.
-El error vicio gravita sobre la determinación de la voluntad y provoca que ella se forme viciosamente sobre la base de
un inexacto conocimiento de la realidad o de una equivocada representación mental. Este es el del disenso. Manifiesta la
voluntad concorde a la decisión tomada, solo que esta es fruto de una representación equivocada de la realidad.
-El error obstativo atiene a la manifestación en si, y se produce cuando el errante cree algo distinto a lo que en realidad
declara, porque atribuye a su declaración un significado diverso al que en realidad tiene. Puede ser porque se emite la
declaración con un sentido distinto del que realidad se quiere emitir; cuando por error se realiza un comportamiento
externo que es tomado como una declaración de voluntad aunque no tenía intensión de manifestar; cuando la
declaración se hace por medio de un intermediario y éste lo hace inexactamente.
Nuestro derecho: el error ha sido tratado en el código en general para todos los actos jurídicos, la distinción entre error
de vicio y obstativo carece de relevancia en nuestro derecho porque no genera consecuencias diferentes.

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2) FASES EN LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
Fases en la vida del contrato son:
1- Fase previa de la cual puede derivarse el consentimiento
2- Nacimiento del contrato, cuando se produce la coincidencia de las manifestaciones de voluntad de igual
contenido que le dan existencia.
3- Cumplimiento del contrato, es la faz ejecutiva, que representa la realización de su destino natural.

2- NACIMIENTO
1- FASE PREVIA
Simple sondeo Mera tratativa 3- CUMPLIMIENTO

Oferta Aceptación

A) Fase precontractual
El primer momento consiste en todos aquellos acuerdos de manifestaciones de voluntad de las partes, que dieron como
fruto el consentimiento. El período precontractual comprende dos momentos:
1º El simple sondeo: la invitación a ofrecer, la solicitación que se hace a otro para que proponga una oferta.
2º Mera tratativa: las partes interesadas debaten el contenido de un eventual contrato se ponen en contacto, para
conocer las aspiraciones recíprocas, precisar puntos y analizar la posible conciliación de pretensiones contrapuestas.
Son las exteriorizaciones idóneas para concluir un contrato y que, sin embargo no tiene por fin llegar a un contrato,
son inidóneas porque en caso de ser idóneas estaríamos ante una oferta. Pero deben tener como fin llegar a un contrato
(no como la broma o los ejemplos).
Esta es la fase previa al nacimiento del contrato.

B) Fase conclusiva
La conclusión del contrato se inicia cuando se formula una oferta y se perfecciona con la aceptación, es decir cuando se
logra el consentimiento. OFERTA + ACEPTACIÓN

OFERTA
La oferta es una manifestación unilateral de la voluntad de una de las partes, encaminada a la celebración de un
determinado contrato, concebida en modo tal que la conclusión de éste solo depende de la aceptación del destinatario.
Es una manifestación de voluntad tendiente a la celebración de un contrato (López de Zavalia considera que se trata de
un acto jurídico).

Requisitos de la oferta
Art 1148: “Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con
todos los antecedentes constitutivos de los contratos”.

1- Autosuficiente o completa
La oferta debe estar concebida de forma tal que baste la sola aceptación para que el contrato quede perfeccionado, sin
necesidad de ninguna ulterior declaración del oferente. (Basta que el aceptante deba decir “si”)
Debe contener todos los elementos constitutivos del contrato que se busca celebrar, o por lo menos los elementos
esenciales.
Atenuaciones: este carácter de autosuficiente tiene atenuaciones en los supuestos en que la propia ley contiene normas
destinadas a suplir la omisión (art 1354 y 1627).
Puede haber algunos elementos determinables o a determinar por el aceptante o tercero; esto no afecta la
autosuficiencia de la oferta siempre y cuando sean de carácter relativo y se establezcan los límites de tal determinación.
Lo que no puede ocurrir es que se deje librado a la exclusiva decisión del destinatario de la oferta, la determinación de
toda la propuesta o una cuestión decisiva.
Si se agregan cosas o elementos, o cualquier tipo de variación se entiende que hay una nueva propuesta que el
anterior oferente deberá aceptar.
Ofertas alternativas: art 1153: “Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas que puedan separarse, la
aceptación de una de ellas concluye el contrato”.

37
Son dos o más ofertas alternativas, que se formulan simultáneamente y que dan la opción al destinatario de optar por la
aceptación de alguna de ellas. El alcance posible de esta opción depende de la naturaleza de las ofertas: puede ser
porque las dos concebidas en conjunto son incompatibles, o porque se proponen varias prestaciones diferentes. Se vende
tal cosa “o” tal otra Basta aceptar una de las propuestas y se tiene por celebrado el contrato.
No debe confundirse con una sola propuesta de contenido múltiple: se vende tal cosa “y” tal otra es un solo
objeto que no puede separarse o desmembrarse, no hay posibilidad de elección y solo puede celebrarse el contrato
aceptando la oferta única, conformada por varios objetos. Art 1153: “Si las dos cosas no pudiesen separarse, la
aceptación de sólo una de ellas importará la propuesta de un nuevo contrato”.

2- Vinculante. La intensión de obligarse

La oferta debe ser hecha con la intención de parte del oferente de quedar obligado cuando el destinatario la acepte, esa
intención falta en los casos en que se hace: en broma, a modo ejemplificativo o en una representación teatral estos
supuestos están desprovistos de trascendencia jurídica. Tampoco la tienen cuando se adicionan cláusulas del tipo “sin
compromiso” o “sujeta a confirmación”.
Atenuación o refuerzo: la eficacia vinculante de la oferta puede atenuarse: cuando se dirige a varias personas alternativa
o conjuntamente para que el contrato se celebre con las primeras que lo acepten, o cuando se establece “hasta agotar las
mercaderías”. Por el contrario, se refuerza el carácter vinculante cuando se formula en firme o con la renuncia a la
facultad de retractación.

3- Hecha a persona determinada

La oferta hecha al público: la exigencia de que debe ser hecha a persona determinada, excluiría en principio la
posibilidad de la oferta hecha al público en general. Por ello se establece en el código que este tipo de ofertas no
constituye una oferta en si misma si no una mera invitación a ofrecer: la distinción es muy importante ya que en caso de
ser oferta si se acepta concluye el contrato pero de ser una mera invitación a ofrecer no, por no ser vinculante.

Sin embargo, la regla respecto de que debe ser a persona determinada no debe ser tan rígida: cuando la propuesta es
formulada con todos los requisitos de la oferta aunque sea a persona indeterminada pero permita la individualización de
quien la acepte, tornándola determinable, es una oferta vinculante. La ley hace referencia no a una determinación
absoluta si no a una “posibilidad de determinación”, es decir que sea determinable.
Esta posición flexible encuentra sustento en el supuesto de:
Promesa pública de recompensa del art 2536: “Si el dueño hubiese ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la
halló puede elegir entre el premio del hallazgo que el juez regulase, y la recompensa ofrecida”.El código le asigna
fuerza vinculante a la promesa pública de recompensa para el hallador de una cosa perdida, justificando que pese a
ser oferta hecha a persona indeterminada, ésta es en realidad determinable hasta que alguien encuentre el objeto y en
es momento se produce la individualización.
Existen también supuestos controvertidos, donde la doctrina discrepa:
Venta en remate público: es una venta hecha al mejor postor,
- La tesis mayoritaria considera que es una simple invitación a hacer ofertas, cada postura de los licitantes
representa una oferta y el contrato se concluye por la adjudicación que representa la aceptación del martillero.
- Otra parte de la doctrina establece que el martillero realiza una oferta al público que importa una intensión seria
de vender una cosa, las posturas de los licitantes entrañan la aceptación de la oferta. El contrato se va
perfeccionando por cada una de ellas aunque está subordinado a que no se ofrezca precio mayor.
La utilización de aparatos mecánicos o electrónicos (Aparicio): En la actualidad existen aparatos que expenden
mercaderías diversas (cigarrillos, chocolates, en las estaciones de ferrocarriles para el paso, que configuran una
expresión de la contratación en masa. Las instalaciones de estos aparatos, constituye una verdadera oferta al
público, sometida a la aceptación de aquel que ejecute el acto para que el aparato funcione como sería insertar la
tarjeta o la moneda

Entonces Regla: en el código se establece que si es a persona indeterminada es una invitación a ofrecer y no
una oferta vinculante.
Excepción: el código le otorga fuerza vinculante a la promesa pública de recompensa.

La ley de Defensa al Consumidor y la oferta hecha al público

Esta ley, acorde a las exigencias de la contratación en masa, reconoce la validez de la oferta hecha al público, bajo
ciertas condiciones, dándole fuerza legal ala interpretación flexible del art 1148.

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Art 7 de la ley 24.240: “La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante
el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus
modalidades, condiciones o limitaciones”.
Requisitos de la oferta en la ley de defensa al consumidor:
Autosuficiente
Vinculante: intensión de obligarse.
NO es necesario que sea a persona determinada, en este caso la oferta a persona indeterminada obliga a quien al
realizó (No es que debe ser a persona indeterminada, si no que puede serlo).
Fecha de inicio y finalización en el caso en que se realice la oferta, fuera del establecimiento donde se venden los
bienes o prestan los servicios. En caso de que sean vendidos o realizados en el mismo lugar donde se ofrecen no es
necesario que contengan tal fecha.
Modalidades, condiciones y limitaciones no son necesarias para la validez de la oferta, solo a los fines de que le
oferente pueda invocarlas: excepto en caso de que la oferta hecha al público contenga una limitación cuantitativa
(stock) de los bienes y servicios ofrecidos, el proveedor debe informar la cantidad. Aunque muchas veces, este
elemento es utilizado por el proveedor como una forma de engañar.
- Siempre que haya contradicciones en la oferta, se estará a favor del consumidor o usuario.
- La oferta puede ser retractada por los mismos medios en los cuales se ofreció
- Cabe diferenciar la oferta de la publicidad: la mayoría de las veces coinciden, pero no es necesario que lo hagan. Para
ser oferta debe reunir todos los requisitos de ésta.

[4- López de Zavalia establece que otro requisito de la oferta es la forma que la ley exija para el contrato]

Retractación de la oferta
Retractación de la oferta: aniquilamiento de la propuesta, por una manifestación en sentido contrario de quien formuló
la oferta.
Principio general de fragilidad de la oferta (Nuestro Código Civil):
Art 1150: “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas”
El fundamento de este principio es que privar al oferente de la facultad de revocar la oferta, significaría comprometer su
libertad de actuar. (Existe otro sistema que es el tradicional no aceptado por nosotros, donde una vez realizada la oferta
no puede ser revocada, este se funda en la seguridad del tráfico negocial).
Si la retractación es:
Antes de la aceptación de la oferta: es válida y no se celebra el contrato. Existe responsabilidad precontractual,
basada en la obligación de resarcir daños en caso de que el destinatario que ignorando la retractación acepte y haga
gastos (art 1150: “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas…” y art 1156: “La parte
que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y
que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas
e intereses”.)
Después de la aceptación de la oferta: el contrato ya fue celebrado, la retractación no es válida, por lo tanto cabe la
responsabilidad contractual.

La ley de Defensa al Consumidor: establece que la revocación debe ser hecha con idéntica intensidad que la oferta y del
mismo modo. Art 7 ley 24.240: “La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por
medios similares a los empleados para hacerla conocer”.

Excepciones al principio de fragilidad. La oferta irrevocable

Art 1150: “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho,
hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una
época determinada”.
Supuestos:
1) Renuncia a la facultad de retractarse
La oferta se acompaña con una renuncia a la facultad de retractarse que no tiene plazo fijado. La renuncia produce
efectos por la sola declaración unilateral. El problema es ¿durante cuanto tiempo se debe mantener la propuesta?

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 - No cabe admitir que alguien pueda quedar vinculado a una oferta en forma indefinida, pues se trataría
de una limitación de la libertad que resultaría inconcebible, por contravenir las bunas costumbres y el
significado de todo compromiso en el campo creditorio.
- La doctrina entiende que debe mediar un plazo “razonable”, basado en el tipo de contrato que sea y en
los usos y costumbres.
2) Cuando se hubiere obligado a mantener la propuesta por un plazo determinado.
Esta es la oferta firme, es decir aquella que se formula con un plazo de duración que le fija el propio oferente: cuando
hace la oferta el proponente, asume el compromiso de mantenerla durante un determinado plazo.
Existen diferentes doctrinas:
-Doctrina tradicional: consideran que el hecho de mantener firme la oferta en ese plazo es bilateral es decir un
contrato, ya que consideran que la voluntad unilateral resulta insuficiente por si sola para originar el deber.
-Cátedra y profe: es un acto unilateral, en virtud del cual el oferente se compromete a mantener la oferta.
El proponente se obliga por su sola declaración de voluntad ha mantener la oferta por un plazo fijado es decir queda
vinculado por lo prometido unilateralmente y comunicado al destinatario; en consecuencia de durante la vigencia del
plazo establecido por el proponente, éste revoca la oferta, tal retractación carece de efectos y no impide el
perfeccionamiento del contrato en caso de producirse la aceptación dentro del lapso indicado.
El proponente deberá ajustarse al compromiso, para garantizar la seguridad del tráfico jurídico, tutelar la confianza y
tener un comportamiento leal ajustado al actuar con buena fe.
Diferencias entre: Oferta firme: renuncia unilateral del oferente.
Contrato de opción: las dos partes se ponen de acuerdo en que se mantiene la propuesta por ese
tiempo.
Renuncia a la facultad de revocarse: plazo no establecido, si no “razonable”.
Mantener propuesta por plazo determinado: plazo expresamente establecido.

La oferta irrevocable y la muerte o incapacidad de las partes.

Cuando la oferta es irrevocable por la sola declaración de voluntad del oferente comunicada al destinatario, se genera el
deber de mantenerla durante un plazo expreso o razonable, vinculado al compromiso de no retractarla en él. Esto hace
que sea ineficaz la revocación intempestiva:
En caso de muerte o incapacidad del oferente: la oferta caduca por la muerte o incapacidad sobreviviente del
oferente, la oferta pierde eficacia cuando esa voluntad del oferente que le sirve de base desaparece por su muerte o
incapacidad. Pero cuando la oferta es irrevocable por la sola declaración de voluntad del oferente comunicada al
destinatario, debe mantenerla por el plazo expresamente establecido o razonable. Se admite que la oferta irrevocable
es entonces, una excepción a la regla general de la caducidad. En caso de muerte los herederos deberán mantener la
oferta por dicho plazo y en caso de incapacidad también salvo que la naturaleza del contrato lo impida, por ser la
ejecución inherente a la persona del oferente.
En caso de muerte o incapacidad del destinatario: es lo mismo respecto de la caducidad, implica una excepción
para ella. El derecho de aceptar o no la oferta en un tiempo determinado, se transmite en caso de muerte a sus
herederos y también persiste no obstante la incapacidad del destinatario, siempre cuando no resulte contrario a al
naturaleza del contrato.

Caducidad de la oferta
Independientemente de la revocación la oferta puede perder eficacia por otros motivos que determinan su caducidad. Es
un presupuesto de extinción de la oferta que no depende de la voluntad del oferente. Causas de caducidad:
a) El rechazo del destinatario.
El destinatario puede rechazar la oferta dejando a ésta sin efecto.
En esta hipótesis también, entra el supuesto de que el destinatario haya realizado modificaciones en la oferta, lo que
importa la pérdida de eficacia de la oferta anterior y el nacimiento de una nueva oferta distinta: art 1152:
“Cualquiera modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla, importará la propuesta de un nuevo contrato”.
b) Vencimiento del plazo
El oferente puede fijarle un término de duración a la oferta para indicar el plazo durante el cual la aceptación es
factible. Vencido ese lapso, caduca automáticamente la oferta y no resulta concebible la aceptación.
Cuando el proponente no fija ningún plazo de duración y la oferta no debe ser aceptada inmediatamente, se entiende
que el destinatario tiene un plazo “razonable” para aceptar basado en el término en que ordinariamente es dable
esperar que se produzca la aceptación, puede determinarse según las circunstancias concretas que rodean la oferta,
atendiendo a la naturaleza del negocio, el modo empleado de comunicación o los usos.

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 La oferta caduca cuando no se acepta en el plazo fijado por el oferente o cuando se vence el plazo razonable.
c) Fallecimiento o incapacidad.
Art 1149: “La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para
contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado”.
Se basa en el principio de los negocios bilaterales donde los sujetos que emiten las manifestaciones de voluntad,
deben existir y tener capacidad durante todo el negocio. Hay caducidad en diferentes momentos si:
- El destinatario muere o se incapacita, antes de haber aceptado. La facultad de aceptar no pasa a sus herederos.
- El oferente fallece o se vuelve incapaz, antes de que tenga conocimiento de la aceptación. Esta regla tiene una
excepción: Art 1795: “Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin
embargo, aceptarla, y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa dada”. Si el donante que ha
hecho la oferta de donación muere antes que el donatario haya aceptado, ello no impide que éste pueda hacerlo.

Naturaleza de la oferta
La oferta es una manifestación unilateral de la voluntad enderezada a la celebración del contrato propuesto, pero este
efecto no puede producirse por su sola voluntad como en los actos jurídicos unilaterales, si no que requiere el concurso
de la aceptación por parte del destinatario.
Por ello se sostiene que aun cuando la oferta tiene en potencia todos los requisitos de acto jurídico: no puede ser
considerada en si misma si no que forma parte de el contrato. Tanto la oferta como la aceptación, consideradas
individualmente no revisten la naturaleza de actos jurídicos unilaterales distintos, porque los efectos de ambas solo se
logran con su reciproca coincidencia y con la formación del contrato que resulta de la combinación de dos
manifestaciones de voluntad, de un mismo contenido que coinciden en una idéntica reglamentación de intereses.

LA ACEPTACIÓN
Con la aceptación se concluye el ciclo formativo del contrato y pone fin a las tratativas, es una manifestación de
voluntad con al cual el destinatario expresa su adhesión a la oferta tal cual ha sido formulada por el proponente. Con ella
se logra la celebración del contrato a través del consentimiento pleno.
Requisitos
1- Congruencia o identidad con la oferta
Debe ser congruente con la oferta, es decir referirse únicamente a los elementos propuestos en ella. Cualquier
variación o modificación, importa una nueva propuesta. Art 1152: “Cualquier modificación que se hiciere en la oferta
al aceptarla, importará la propuesta de un nuevo contrato”.
La aceptación debe expresar total e incondicionalmente conformidad con la reglamentación de intereses propuesta por
el oferente, solo excepcionalmente cuando se dejan determinados elementos al arbitrio del destinatario permite ser
modificada.
Aceptación por vía telegráfica cuando se consigna que se envía una carta u otra mención equivalente: se debe ver el
caso concreto, debe decidirse si la carta es parte de la aceptación o no: no será parte cuando se consigna expresamente
que la carta constituye una mera confirmación de la aceptación ya operada, pero si la carta forma parte de la
aceptación, el contrato se reputará concluido solo cuando sus términos coincidan totalmente con el contenido de la
oferta.
2- Tempestividad.
La aceptación debe ser realizada en tiempo útil, es decir la oferta no debe haber sido revocada ni debe haber
caducado. Para determinar la tempestividad de la aceptación, deberá analizarse si estamos ante un contrato entre
ausentes o entre presentes.
La aceptación tardía no tiene efecto para perfeccionar le contrato, solo puede significar una nueva oferta.
La aceptación también puede ser retractada, depende de cuando el contrato se juzga perfeccionado en base al tipo de
contrato q sea.

C) Las relaciones contractuales de hecho.

En Alemania una corriente distingue un grupo de situaciones jurídicas en las cuales se generan obligaciones semejantes
a las que ocurren en materia de contratos, donde ellos establecen que se dan sin que medie acuerdo de voluntades.
Nosotros consideramos que son situaciones que carecen de homogeneidad y que forzadamente se trata de agrupar bajo
esta categoría de relaciones contractuales de hecho, cuando en realidad encuentran solución en materia contractual y en
caso de haber alguna excepción no justifica la existencia de un instituto diferente.
Estas situaciones son:
- Relaciones en la fase preliminar del contrato (Cátedra: conciernen al tema de responsabilidad precontractual).

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- Relaciones que da lugar la invalidez de un contrato (Cátedra: son los efectos de la nulidad que no procede aplicar
una regla general, si no que debe darse una consideración diferenciada en las diversas hipótesis concretas).
- Las relaciones derivadas del tráfico de masa, por la utilización inmediata que hacen los usuarios de los bienes o
servicios ofrecidos al público, a través de comportamientos no declarativos, como por ejemplo la utilización del
transporte público.
Esta última categoría se basa en el tráfico de masa y la conducta social típica
Según la teoría alemana, esta situación son ofertas y aceptaciones que no importan declaraciones de voluntad, si no
conductas materiales que por su significado social típico producen los mismos efectos que la actuación negocial,
pero lo que les otorga efectos jurídicos no es la voluntad negocial si no la valoración jurídica que de ellos se hace en
el trafico por suponer una conducta social típica.
Cátedra: en estos supuestos de la mentada conducta social típica, los comportamientos no dejan de constituir una
manifestación de voluntad, pese a la automatización de las conductas, no es posible perder de vista que tiene un
significado inequívoco y pese a que no posee un carácter estrictamente declarativo. La masificación habrá
multiplicado el número de estos contratos, pero no les ha quitado el significado que ellos tienen como negocio
jurídico.

D) Formación progresiva del contrato. Aceptaciones parciales.

En las etapas de formación del contrato, puede haber casos donde las partes decidan ir documentando por escrito el
resultado de sus tratativas. Estas son hipótesis de formación progresiva del contrato, y el documento donde consta el
desarrollo de la negociación se llama minuta o puntualización.
*Aceptaciones parciales: el desarrollo des contrato se hace de una forma particular ya que se va gestando
paulatinamente a través de concordancia de singulares puntos, cada vez que acaece el curso de las tratativas las partes
lo dejan sentado por escrito. El contrato se juzga celebrado cuando todos los puntos sobre los que versa, son
aprobados por los interesados, es decir que resulta de la suma del total de singulares acuerdos parciales que abarcan el
todo asignado.
* Naturaleza: estos acuerdos preparatorios o parciales carecen en sí mismos de eficacia vinculante, ya que su eficacia
está subordinada a la condición que el contrato se concluya. Para que haya oferta y aceptación el acuerdo debe
extenderse a todos los puntos en materia de discusión, si dejan cuestiones futuras a resolver no son ni oferta ni
aceptación, si no meras tratativas. Son los interesados los que fijan el temario y el contenido del contrato. Este solo
puede reputarse perfeccionado cuando existe una cuerdo pleno, que cubra toda la extensión de ese contenido.
Son cuestiones de hecho a determinar en cada caso concreto.
3) PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
CONTRATOS ENTRE PRESENTES Y CONTRATOS ENTRE AUSENTES
El criterio para distinguir los contratos entre ausentes y presentes, reside en la determinación de si entre la oferta y la
aceptación debe o no mediar un espacio de tiempo. Es decir, depende de la inmediatez ente la oferta y la aceptación.

Importancia del momento de perfeccionamiento del consentimiento.

a) En los sistemas donde la oferta es retractable mientras no sea aceptada (como el nuestro), dicho momento marca
el límite hasta el cual el proponente puede retractar la oferta. Cuando se encuentran ambas manifestaciones de
voluntad, el oferente queda vinculado al negocio bilateral.
b) El momento del perfeccionamiento constituye el punto de partida para el cómputo de los plazos fijados en el
contrato para el cumplimiento de sus prestaciones. A falta de término el momento de perfección del acuerdo
representa la fecha inicial para el cómputo de la prescripción.
c) En el caso de que la legislación cambie, la ley en vigor será la que estaba al momento del perfeccionamiento del
contrato.

Contratos entre presentes

Son aquellos en que las partes pueden estar frente a frente o no al momento de celebrarse, puede ser escrito u oral; lo
trascendente es que la respuesta debe ser dada en forma inmediata, en caso contrario se reputa que no media aceptación.
Puede ocurrir que las personas estén en lugares distintos al momento de la celebración, pero que sea un contrato entre
presentes por disponer de un medio de comunicación instantáneo, que les permite el intercambio inmediato de sus
recíprocas declaraciones (Ej: teléfono o computadora).
La aceptación debe seguir inmediatamente después de al oferta: art 1151: “La oferta o propuesta hecha verbalmente no
se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente; o si hubiese sido hecha por medio de un agente, y éste volviese sin
una aceptación expresa”.

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Contratos entre ausentes
Son aquellos en los cuales entre la oferta y la aceptación existe discontinuidad, lo que supone que debe mediar entre
ellas un espacio de tiempo razonable. Art 1147: “Entre personas ausentes el consentimiento puede manifestarse por
medio de agentes o correspondencia epistolar”.
Son generalmente los que se perfeccionan por personas situadas en diferentes lugares en el momento de celebración y
que no disponen de un medio de comunicación instantáneo. Lo que impide que el intercambio de manifestaciones de
voluntad pueda llevarse a cabo con una inmediatez temporal Ej: carta, o telegrama.

Contratos celebrados por medio de agentes (nuncio o vocero)

Art 1151: “La oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente; o si hubiese
sido hecha por medio de un agente, y éste volviese sin una aceptación expresa”.

Puede ser Entre presentes: cuando el agente ha sido encargado de traer una respuesta, la aceptación debe ser
inmediata a la comunicación de la oferta. El vocero tiene que ir y esperar ahí mismo la respuesta.
Entre ausentes: el agente solo va y realiza la propuesta y no ha sido encargado de traer la respuesta, por su
falta de inmediatez se juzga contrato entre ausentes.

¿En que momento se perfecciona el consentimiento entre ausentes (entre presentes es inmediatamente)?
Hay que tener en cuenta los tiempos de antes cuando se hizo el Código y los de ahora, que son mucho más rápidos.
Existen diferentes teorías:
Teorías extremas
1) Teoría de la declaración: el contrato se juzga perfeccionado cuando la aceptación se manifiesta o exterioriza.
Esta teoría fue creada en la época en que se celebraban los contratos por carta. (Cuando el destinatario de la
oferta redacta la carta de respuesta en su domicilio).
Critica: El hecho de que el destinatario acepte la oferta, no implica que el oferente conozca tal aceptación, por
lo que deja a éste último en una peligrosa inseguridad ante la incertidumbre del perfeccionamiento.
2) Teoría del conocimiento: el contrato se forma cuando la aceptación llega a conocimiento del oferente. (Cuando
el oferente se entera del contenido de la carta y se informa de la aceptación).
Critica: esta teoría se basa en la exigencia de que ambas partes tengan conocimiento recíproco de la existencia
del acuerdo, por ello en el momento que el destinatario de la oferta la acepta no puede nacer el contrato hasta
que el oferente no conozca efectivamente la voluntad de su contraparte. Pero como hasta el momento que le
oferente no tenga conocimiento de la aceptación puede revocar la oferta, se requiere también para reputar
perfeccionado el contrato que el aceptante tenga a su vez conocimiento de que el oferente se ha informado de la
aceptación sin haberla revocado. La misma cuestión se produciría indefinidamente en forma sucesiva
interminable formándose un “círculo vicioso”.
Teorías intermedias.
1- Teoría de la expedición: el contrato se forma cuando el destinatario de la oferta envía o expide su aceptación al
proponente.(Cuando el aceptante deja la carta de aceptación en el correo)
2- Teoría de la recepción: se forma el contrato en el instante en que la aceptación es recibida por el proponente.
(Cuando la carta llega al domicilio del oferente).
Critica: Recibir la carta no es lo mismo que conocer, es decir puede que la carta con la aceptación haya llegado
al domicilio del oferente pero éste no conozca su contenido. Porque se perdió, o porque se la comió el perro.

Sistema de nuestro Código Civil para los contratos entre ausentes.

Principio general: Art 1154: “La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al
proponente”. Nuestro código asienta como principio general la teoría de la expedición, es decir cuando el aceptante
envía su aceptación: es decir cuando deposita la carta en un buzón, entrega el telegrama en la oficina posta o
comunica su respuesta al agente para que se la transmita al proponente
El envío marca el perfeccionamiento, y producido éste, ya no se concibe la retractación del proponente.
Excepciones: el código recepta dos excepciones donde se aplica la teoría del conocimiento.
1) Caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del oferente.
La oferta queda sin efecto alguno si el proponente falleciere o perdiere su capacidad, antes de haber sabido de la
aceptación. Es una concesión de la teoría de la expedición a la del conocimiento. (Ej: Juan acepta la oferta de

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 Pedro y envía la carta de aceptación, pero si Pedro fallece antes de conocer tal carta, hubo caducidad de la oferta
y ya no tiene eficacia).
Excepción: en materia de donación, si el donante muere antes de haber recibido la aceptación por parte
del donatario, no caduca la oferta y éste puede aceptarla o no.
2) Retractación del aceptante.
Art 1155 primera parte: “El aceptante de la oferta puede retractar su aceptación antes que ella haya llegado al
conocimiento del proponente”. Esta norma se funda en consideraciones de tipo práctico ya que en caso de que
el aceptante quiera retractarse en nada perjudica al oferente si éste no conoce tal aceptación.
-López de Zavalia: establece que en realidad debería ser “el aceptante puede retractar su aceptación, si la
retractare en tiempo útil y la declaración fuera conocida después de haber llegado la aceptación al conocimiento
de la otra parte”. Vale la retractación enviada antes de que el proponente tenga noticia de la aceptación y que
llegue después de este conocimiento, basta con que sea hecha en “tiempo útil”.
- En el caso de que la retractación haya sido bien realizada (es decir en tiempo útil), pero el oferente realizó
gastos creyendo estar perfeccionado el contrato cabe resarcir con daños y perjuicios (Resp. Precontractual).

Art 1155 segunda parte: “Si la retractare después de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe
satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que la retractación le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de
otra manera, estando ya aceptada la oferta”.
- Una retractación de la aceptación después que ésta llega a conocimiento del oferente, es decir “estando
ya aceptada la oferta”: el contrato ya está celebrado, y la retractación carece de efectos para impedir lo
que debe darse por acaecido, por lo tanto cabe la reparación de daños y perjuicios (Resp. Contractual).
- La previsión de que “el contrato no pudiese cumplirse de otra manera” ratifica la existencia del contrato, y
entraña que se prevé una situación de incumplimiento insubsanable lo que lleva a la reparación de daños y
perjuicios Resp. contractual.

Aceptación por comportamientos ejecutivos.

Existen otras situaciones excepcionales que han sido previstas en las cuales ya sea por un acuerdo de partes, por la
autorización del oferente, por la naturaleza del negocio o por los usos del tráfico, el contrato puede reputarse celebrado
no en virtud de una declaración si no en base a un comportamiento del aceptante.
Ejemplos:
-Cuando se hacen ofertas de venta de cosas que se envían para su examen, la oferta se reputa aceptada mediante la
apropiación o consumo de tales mercaderías.
- En la oferta de mandato, cuando el destinatario que recibe el poder realiza actos de ejecución del encargo antes de
remitir su aceptación.
En estos casos, donde el contrato se perfecciona por la efectiva realización de actos de cumplimiento por parte del
aceptante, estos deben corresponder exactamente con la prestación pretendida por el oferente.

La retractación de la oferta en los contratos entre ausentes.

Art 1156: “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas…” y art 1156: “La parte que hubiere
aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y que a
consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e
intereses”.Es un supuesto de responsabilidad precontractual.

4) PERIODO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO EN LA LEY DEL CONSUMIDOR.

La ley 24.240 se basa en la protección a la parte más débil de la relación de consumo que es el consumidor, por ello la
ley estipula determinados principios para esta tutela:

1-DEBER DE INFORMACIÓN
Art 42 CN: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz…”.
Lo que importa que el consumidor o usuario sepa lo que está contratado, por lo tanto realice un uso eficaz de los bienes
o servicios. El incumplimiento de este deber acarrea consecuencias como establece el art 4 de la ley.

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*Además en caso de que los bienes o servicios puedan resultar de algún modo riesgosos para el consumidor o usuario
deberá entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de
que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos
importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4 (proveedores) responsables del contenido de la traducción
(art 6 de la ley).
* Ante daños hay una responsabilidad “en cadena”, basada en todos los participantes del proceso.
La razón de ser de este deber se deriva del fundamento que inspira la tutela al consumidor, la desigualdad y el
desequilibrio de la situación real de las partes en las relaciones de consumo. Los proveedores conocer las características
de los bienes y servicios, los consumidores no siempre tienen en acceso para su conocimiento para ver si les conviene o
no: tanto por la complejidad técnica, por la cantidad de bienes ofrecidos, la publicidad, etc. Por ello existe una
desigualdad de conocimientos que se intenta equilibrar a favor del consumidor con este deber.
Los objetivos :son que el consumidor esté en condiciones de prestar el consentimiento en forma reflexiva y que
celebrado el contrato éste tenga todo el conocimiento necesario para un satisfactorio empleo y aprovechamiento, además
que en caso de ser riesgoso pueda prevenirlo.
La información debe ser (art 4 de la ley): veraz (real); objetiva (información desembarazada de todo juicio subjetivo);
detallada (que no sea vaga y genérica); suficiente (para dar conocimiento integral y satisfactorio) y eficaz (para cumplir
los fines prácticos).
Los consecuencias de la inobservancia: art 37 de la ley: “En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la
etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de
defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o
la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello
fuera necesario”.
La publicidad puede ser incompleta y fragmentada, porque además es siempre parcial ya que es realizada para persuadir
al consumidor a la adquisición; esto no debe confundirse con la información.

2- INTEGRACIÓN DEL ACUERDO CON LAS PRECISIONES DE LA PUBLICIDAD.

Art 8 ley 24.240: “Efectos de la Publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos,
circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor”.
Oferta
Completa, vinculante, a persona determinada o indeterminada (en el consumo), con la fecha de inicio y fin si es fuera
del establecimiento y número de stock si lo tiene.

Publicidad
La publicidad tiene carácter subjetivo, parcial e interesado, en cuanto su principal objetivo es la sugestión o persuasión,
dirigidas a la adquisición de bienes o servicios. No pretende ser un medio de información de los consumidores, las
costea el proveedor o productor por lo tanto, dada su finalidad predominante, pone en reasalto las ventajas de los bienes
o servicios ofrecidos y trata de disminuir sus aspectos menos favorables.
Vinculados al derecho de información que tiene los consumidores (que cuenta con rango constitucional art 42), el
derecho no busca desnaturalizar la publicidad si no evitar que ésta ocasione desinformación, confusión o equívoco en su
afán de persuadir. Es por esto que se proscribe la publicidad engañosa o abusiva.
La publicidad no constituye una oferta por no cumplir con sus requisitos, aunque muchas veces coinciden.

Precisiones de la publicidad vinculadas a la esfera contractual.

La publicidad puede muchas veces, tener algunas precisiones propias de los contratos, por ejemplo la naturaleza de los
bienes y servicios, las garantías ofrecidas, el precio, etc.
Estas precisiones de la publicidad obligan al oferente y se consideran incluidas en el contrato que se celebre con el
consumidor (art 8 ley 24.240).
Las precisiones deben ser indicaciones concretas de datos que revisten naturaleza contractual, se excluye por lo
tanto lo vago, difuso o no explicitado.
Las precisiones pueden incluirse cuando media una laguna en el contrato, es decir cuando éste no prevé algún
extremo que ha sido contemplado en la publicidad.
Cuando el contrato tiene alguna estipulación que se contradice con las precisiones publicitadas, las precisiones de
la publicidad obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. La ley es determinante,
debe reputarse incorporada de pleno derecho la precisión publicitaria, y el consumidor tiene el derecho de que el

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 contrato se considere concluido conforme a lo contenido en la precisión. Por lo tanto tales precisiones pueden
modificar o dejar sin efecto la estipulación contraria.
El consumidor es quien puede escoger si el contrato debe atenerse a sus cláusulas expresas o bien integrarse de las
precisiones publicitadas, según le resulte más conveniente y ventajoso.
Cuando la norma estipula que obligan al oferente es importante cuando la publicidad la realiza una empresa
diferente a quien es el proveedor o el productor de los bienes y servicios, pero para el caso se supone que el
proveedor o productor conoce o debería conocer la publicidad, por lo tanto es éste quien queda obligado sin
perjuicio a las acciones de regreso que pudiera tener contra el anunciante.

Las cláusulas aclaratorias

Una cosa distinta es la eficacia de las cláusulas que se insertan en el contrato que se celebra, en las cuales se aclara que
las precisiones de los anuncios publicitarios son diferentes a las condiciones de la oferta y no la integran.
Se sostiene que este tipo de cláusulas constituyen una cláusula abusiva por su carácter sorpresivo, se agrega que cuando
la publicidad trata de influir la voluntad del consumidor, mediante la información solo del “extremo ventajoso” del
producto, la reserva en contrario contradice al acto propio. Por lo tanto, tales reservas son inoponibles al consumidor,
por lo que los proveedores quedan inevitablemente vinculados a las precisiones de la publicidad.
De todas formas vale analizar el caso concreto, analizando si el consumidor tuvo la posibilidad de conocer el contenido
de este tipo de cláusulas, no puede entrañar un juicio a priori de carácter absoluto.

3- CONTRATOS A DOMICILIO Y VENTAS A DISTANCIA

Contratos a domicilio
La técnica de los contratos a domicilio o ambulantes, consisten en que el proveedor aborda o busca al cliente
consumidor, en su propio domicilio o donde se encuentre, en forma permanente o transitoria, inclusive en su lugar de
trabajo, para concluir los contratos de que se trate.
Este tipo de ventas tiene:
Ventajas: que el consumidor no debe desplazarse de su domicilio, porque se contrata en el lugar donde se encuentra.
Riesgos de abuso (principalmente): ya que son los casos donde el consumidor no estaba dispuesto a celebrar ningún
contrato, por lo tanto constituye un método agresivo de comercialización que, busca sorprender al consumidor con
un manejo astuto e interesado de la información, a fin de inducirlo a tomar decisiones apresuradas ya que no le da
posibilidad de analizarlo o pensarlo. El consumidor compelido a menudo por la presión psicológica, accede
compulsivamente a adquirir bienes o servicios inútiles o caros.

Art 32 ley 24.240: “Venta Domiciliaria. Es aquella propuesta de venta de una cosa o prestación de un servicio
efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria o en su lugar de trabajo. En ella
el contrato debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del artículo 10.
Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y
abonados al contado”.
Estos contratos se negocian donde el consumidor se encuentra, el decreto reglamentario de la ley amplía este radio de
acción, al disponer que la figura comprende cualquier sistema de oferta al consumidor que se efectúe no solo en su
domicilio, si no también en el domicilio particular del oferente o de un tercero; seria cualquier lugar fuera de un lugar
específico destinado a la comercialización de los bienes y servicios.
Restricción
El segundo párrafo del art establece que no se aplica a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el
consumidor y abonados al contado: tales operaciones son de escasa importancia.
Forma
Debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del artículo 10.
Revocación
Art 34: “El consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de cinco (5) días corridos, contados a
partir de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna.
Esa facultad no puede ser dispensada ni renunciada”.
Permite al consumidor retractarse de su decisión, sin necesidad de mencionar causa alguna y ninguna responsabilidad de
su parte durante 5 días desde que tiene la cosa en su poder (entrega instantánea o entrega posterior).
El proveedor deberá informar por escrito al consumidor que tiene dicha facultad de revocación en todo documento, que
con motivo del contrato le sea presentado a éste último.

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Requisitos de la revocación:
El consumidor debe poner la cosa a disposición del vendedor, los gastos de envío corren por éste último.
La cosa no debe haber sido usada y tiene que mantenerla el consumidor en el mismo estado en que la recibió. El
vendedor debe restituir los importes que hubiese recibido.

Ventas a distancia
Art 33: “Venta por Correspondencia y Otras. Es aquella en que la propuesta se efectúa por medio postal,
telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios.
No se permitirá la publicación del número postal como domicilio”.
En las ofertas que se hacen por vía postal, el consumidor recibe catálogos, folletos o anuncios que le envía el vendedor,
en los cuales consta la oferta; puede ser también por teléfono; por fax o a través de medios de difusión masiva como
revistas, diarios o televisión. Ellas deben ser aceptadas por la misma vía, teléfono o fax, producida la aceptación el
vendedor le envía la cosa al adquiriente y éste paga el precio del modo que se convenga.
Revocación.
En estas ventas el comprador tiene la oportunidad y tranquilidad para reflexionar antes de decidir, pero la dificultad que
plantea esta forma de negociación reside en que como el consumidor debe decidir sobre la base de fotografías,
descripciones o imágenes televisivas, está expuesto a recibir una cosa que no se adecue a sus previsiones, deseos o
expectativas.
Tiene el mismo derecho de revocación que en caso de ventas domiciliarias.

Prohibición
Art 35 de la ley 24.240: “Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio,
sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier
sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice”.
El proveedor asume la iniciativa de formular una oferta, por cualquiera de los medios que han sido examinados y
atribuye al silencio del consumidor el valor de una manifestación de voluntad asertiva, para que se produzcan
consecuencias jurídicas que supone el acuerdo.
Supuesto de hecho
Debe existir una oferta sobre una cosa o servicio que no haya sido requerida por el consumidor, es decir la iniciativa
compete al proveedor.
Tiene que darse la hipótesis propia de los contratos entre ausentes, pues ente la oferta y la aceptación debe mediar
un espacio de tiempo.
La oferta debe tender a que se produzca un cargo automático en cualquier sistema si el destinatario de ella no se
manifiesta por la negativa; atribuye entonces, consecuencias a su silencio.
Consecuencia
La consecuencia jurídica de la norma, estriba en la prohibición del empleo de tal sistema de contratación; constituye por
ende un obrar antijurídico, el cual entraña que se incurra en una falta o infracción sancionable del art 47 de la ley.
En el caso en que se hubiese enviado la cosa ofrecida, el art 35 de la ley 24.240, también a título sancionatorio dispone
que: “Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque
la restitución pueda ser realizada libre de gastos”.

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RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Responsabilidad precontractual Responsabilidad contractual.

Oferta Aceptación
CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

RESPONSABILIDAD CIVIL
Obligación que surge de la ley que nos impide dañar a otro, y en caso de ocurrir los daños hay consecuencias para el
dañador.
Actividad humana que causa perjuicio, proviene de una acción antijurídica culpable (a título de culpa o dolo).

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Tiene dos ámbitos:
Responsabilidad extracontractual o aquiliana.
- Incumplimiento de la ley de no dañar a otro, por lo que en caso de daño se debe responder. Por ejemplo un
accidente de tránsito. Características:
- Se viola la norma general de no dañar a otro.
- Produce la mora automática.
- Prescribe a los 2 años.

Responsabilidad contractual:
- Del contrato surge una ley, cuya violación engendra responsabilidad. La conducta que no se ajusta a la norma
contractual es ilegítima, y su autor debe reparar el daño causado. Implica la violación a las normas que las
partes han establecido en el contrato. Características:
- Se viola una norma establecida por las partes en el contrato.
- La mora se produce a través de la intimación de mora de la parte cumplidora a la incumplidora
(art 1204).
- Prescribe a los 10 años.

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
La responsabilidad precontractual es aquella que se genera en el período previo de formación del contrato y con motivo
del desenvolvimiento de esa etapa antecedente. Diferentes autores buscan responder a estas preguntas:
¿Existe la responsabilidad precontractual?
¿Implica responsabilidad contractual o extracontractual?

Ihering: la culpa “in contrahendo”

El autor centró el problema de la culpa in contrahendo en las hipótesis de nulidad de un contrato, cuando dicha nulidad
era imputable al comportamiento doloso o culposo de laguna de las partes.
La respuesta la encontró en el derecho romano: ante supuestos donde no podía aplicarse la responsabilidad
extracontractual, Ihering le asigna entonces una responsabilidad contractual. La nulidad de un contrato tiene un
significado restringido: no significa la ausencia de todo efecto, si no solamente la privación de algunos efectos; el fin del
un contrato es la ejecución y la nulidad impide la realización de ese objetivo práctico y principal, pero eso no obsta a
que el contrato nulo produzca otras obligaciones de diferentes especies (Ej: restitución de la cosa, arras, daños e
intereses, etc.).
Regulación y conclusiones
Los que emiten declaraciones de voluntad constitutivas del contrato deben emplear la diligencia necesaria para que en
todo lo que de ellos dependa, se perfeccione un contrato válido. Si un contrato aparentemente válido se anula, es porque
alguien no ha observado la debida diligencia. En el círculo de las relaciones contractuales, responden por su culpa en
virtud de un pacto tácito de garantía que va inserto en el contrato, de tal modo que cuando éste se anula, aquel entra a
funcionar:
El deber de diligencia es requerida tanto en las relaciones contractuales en vía de formación como en aquellas que
se perfeccionan.
El deber de diligencia comienza con la oferta, pero la responsabilidad solo surge cuando ésta ha sido aceptada.
Las tratativas previas por lo tanto, generan responsabilidad pero sólo desde la aceptación de la oferta. En base a ese
deber de diligencia es que surge la culpa por parte de quien debe indemnizar.
El autor que no observó la debida diligencia debe responder por daños satisfaciendo:
- El interés positivo: es el interés que un contratante tiene en la ejecución del contrato, es decir todo lo
que obtendría de un contrato válido, interés que en caso de inejecución de éste, debe ser satisfecho
indemnizándose el daño emergente (daño efectivo en los bienes o gastos) y lucro cesante (pérdida de
chances que he dejado por este contrato). Son las prestaciones o beneficios que yo pretendo obtener del
contrato mismo. Es un interés de cumplimiento.
- El interés negativo: es el interés que tiene en la no conclusión del contrato, comprendiendo la
indemnización de éste, todo lo que tendría que no haberse concertado el contrato nulo, y que puede
abarcar también daño emergente y lucro cesante. Muchas veces puede llegar al mismo monto que el
interés positivo. Todo lo que he perdido o gastos por creer que ese contrato se iba a celebrar. Es un
interés de confianza

48
 La culpa in contrahendo es una culpa contractual, en una dirección particular. De allí que el grado de diligencia
que debe prestarse en la formación del contrato es el mismo que corresponde en su ejecución.

La teoría de Fagella
Fagella en Italia amplia el ámbito de la responsabilidad:
*Establece que la responsabilidad también puede darse con anterioridad a la oferta.
*Este autor llegó a la conclusión de que es ilegítima la ruptura intempestiva y arbitraria de las tratativas, no es
necesario que medie dolo o culpa, es suficiente el hecho puro y simple del receso sin causa.
*El fundamente de la responsabilidad estriba en la violación de un acuerdo precontractual tácito o expreso, para
entablar o continuar las negociaciones. Este acuerdo justifica y legitima los gastos necesarios para buscar y recoger
todos los elementos ocurrentes a la formación de un proyecto completo, que puede traducirse en contrato; y la ruptura
intempestiva de las tratativas tiene carácter de ilegítima.
Fagella distingue varias etapas:
B

Oferta Aceptación
1 2

A: conversaciones, intercambio de ideas, tratos, discusiones, hasta la oferta. A su vez esta se subdivide en:
1- De ideación y de elaboración, que se puede comprender en la formula de concepción del contrato.
2- Período de perfeccionamiento o de concretización de la propuesta.
B: desde la oferta hasta la conclusión del contrato: es el período precontractual operativo, donde la oferta es puesta en
movimiento.

LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL DERECHO ARGENTINO.

La responsabilidad precontractual en el Código Civil ha sido inferida de la culpa misma: deviene de los contratos
anulados en base al deber de resarcir los daños que por ello se devenguen. Las situaciones donde se pueden generar son:
Buena Fe.
Formación del Contrato.
Actos Anulados.
En nuestro derecho la responsabilidad precontractual es una responsabilidad extracontractual (art 1056).
1) Buena Fe
Art 1198: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”.
El fundamente de la responsabilidad, debe residir en el criterio que pone límites a la autonomía negocial este es en
nuestro derecho, la buena fe. Debe estar durante todo el contrato, en su formación, celebración y extinción.
*En le período de las tratativas, se genera un contacto de intereses entre quienes se vinculan socialmente a través de
ellas, se debe asegurar la libertad para negociar y proteger los intereses de quienes participan en ellas, pero al mismo
tiempo, corresponde exigir que dicho contacto se lleve a cabo conforme a pautas de comportamiento leal y correcto para
impedir el menoscabo de cualquiera de las partes.
*Cuando se formula la oferta también puede originarse responsabilidad precontractual en base al fundamento de la
buena fe.
La buena fe: Subjetiva: es el afinamiento de la consciencia de los deberes ético-sociales, es de raigambre
principalmente psicológica, una actitud de conciencia que estriba en la ignorancia de perjudicar
un interés ajeno tutelado por el derecho. Creencia, todo pensamiento interior que se tiene en
cuenta respecto del negocio mismo que se quiere celebrar
Objetiva: es el deber de ajustar el comportamiento a exigencias de honestidad, rectitud, lealtad,
corrección y probidad. Es un criterio valorativo, de comportamientos que deben adecuarse a la
exigencia ético- social de respeto de la personalidad ajena y colaboración con los demás. Son los
estándares o cláusulas generales, fundados en los principios generales de la moral, los justos, lo
correcto o lo establecido por la ley.
Deberes que impone la buena fe

49
Son deberes individualizados por a doctrina para determinar si un comportamiento transgrede o no los parámetros de la
buena fe. Son criterios que permiten aplicar la cláusula genérica de la buena fe, son deberes que las partes deben tener
en cuenta durante todo el contrato y ante su incumplimiento surge la obligación de resarcir por resp. precontractual. La
buena fe debe ser entendida como norma de corrección y lealtad en la celebración de los negocios.
a) Deber de comunicación o información
Quien no se encuentre en situación de concluir un contrato válido, está obligado a interrumpir las tratativas, y en
caso de pretender continuarlas, a comunicar dicha circunstancia a la otra parte a fin de que pueda formar su
composición de lugar. Quien así no obrara viola el deber de información por lo tanto la buena fe del art 1198.
Los deberes de información no se agotan allí, ellos existen siempre que se encuentre comprometida la regla de la
buena fe.
Lo que una de las partes debe comunicar a la otra es aquello que tiene relevancia para el negocio, y que ésta no se
encuentre en estado de conocer (lo que la parte puede conocer por si, no hay que comunicárselo, porque lo que la
ley prohíbe es la ocultación).Este deben depende de la naturaleza y circunstancias del contrato, del grado de
vinculación y confianza de los integrantes y del equilibrio o desigualdad de las partes. Las exigencias de solidaridad
y colaboración exigen hablar claro.
Se refleja en el deber de información de art 4 de la ley de Defensa al Consumidor.

b) Deber de secreto
No hay obligación de comunicar los secretos personales, pero muchas veces en las tratativas puede ocurrir que
alguna de las partes se vea en la necesidad de comunicarle a la otra alguno de esos secretos, especialmente
relacionados con su patrimonio. La regla es que el secreto contado por la otra parte en las tratativas debe ser
guardado y la violación de esta regla, lleva a incurrir en resp. precontractual.
Debe tratarse de un secreto confiado, es decir información confidencial útil para las tratativas y no una mera
indiscreción y que su divulgación puede causar perjuicio.
Revelar un secreto de la vida privada no es violar la buena fe negocial. Fatalmente si cumple con sus requisitos
puede hasta incurrir en el delito penal de violación de secretos.

c) Deber de custodia.
Se debe proteger y custodiar los efectos confiados durante las tratativas, los efectos no solo abarca las cosas si no
cualquier tipo de valor. Quien a raíz de las tratativas tiene en su custodia valores de otro, no puede hacer otro uso de
ellos que los aptos para las tratativas, si obrara de otra forma se estaría apropiando.
Se funda en mantener las cosas que se reciben con motivo de las tratativas del mismo modo, para poder restituirlas
tal cual se entregaron en caso de que no se concluya el contrato.
El Código, en la hipótesis del mandato le impone un deber de custodia específico art 1917: “Si el negocio
encargado al mandatario fuese de los que por su oficio o su modo de vivir, acepta él regularmente, aun cuando se
excuse del encargo, deberá tomar las providencias conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le
encomienda”.

[Ruptura de las tratativas

Aparicio: Los supuestos de ruptura, constituyen la fuente más característica y frecuente de responsabilidad
precontractual en las tratativas, aunque no agotan su ámbito posible. Son las que han llamado más la atención de la
jurisprudencia, en un campo que se caracteriza por tener escasos antecedentes en el tema.
La consideración específica y reflexiva del tema data de 1953 en un caso que se admitió la resp. precontractual por
ruptura intempestiva de las tratativas; un campo propicio para estas situaciones es el de los arquitectos o ingenieros en la
contratación de obra ya que determinan por parte de los profesionales de múltiples trabajos preparatorios.
El ejercicio de abandonar o interrumpir las tratativas, debe desenvolverse dentro del marco propio de la buena fe.
López de Zavalia: No cabe responsabilidad alguna por la sola ruptura de las tratativas, si se admite que la interrupción
tempestiva y arbitraria de las tratativas obliga a indemnizar los gastos hechos a raíz de las tratativas, el autor establece
que porqué entonces, no han de ser también indemnizados cuando la retractación sea arbitraria. López de Zavalia
plantea que no ve de que puede quejarse el que hace gastos con miras a la concreción de un contrato futuro que no llega
a celebrarse por interrupción de las tratativas. El que entra en tratativas, sabe que ellas pueden fracasar, y hace sus
cálculos, obra sabiendo cuales pueden ser las consecuencias.
Los casos a indemnizar (aunque no lo son por la interrupción de las tratativas) son:

50
- en el caso en que el momento de interrupción de las tratativas se incurra en un acto ilícito, entonces si corresponderá
una indemnización, pero no medida ésta por los gastos hechos en las tratativas, si no por los daños derivados del acto
ilícito.
- cuando se interrumpen las tratativas que en realidad nunca se tuvo la intensión de llevar a cabo, es de mala fe. Aunque
en realidad por estar viciado de dolo, se vuelve ilícita toda la conducta, tiene vicio congénito.
- quien hizo gastos tiene un crédito contra el otro contratante cuando redundaren en provecho de éste; aunque acá
tampoco es un problema de resp. precontractual si no de un enriquecimiento sin causa]

2- Formación del contrato

a) Art 1156: “La parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente, su muerte o
incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá
derecho a reclamar pérdidas e intereses” El supuesto legal se refiere a contratos ente ausentes, en donde la aceptación
se perfecciona con su expedición, a su vez la retractación de la oferta también produce efectos cuando se envía la
declaración correspondiente.
- El que acepta ignorando la revocación o caducidad de la oferta, y a consecuencia sufre pérdidas o hace gastos, tiene
derecho a ser indemnizado por ello.
- El fundamento no radica en la culpa hay absoluta prescindencia del factor de atribución subjetivo constituido por la
culpabilidad; ya que forzosamente podría ésta encontrarse en la revocación pero está completamente ausente en la
situación de quien fallece o pierde su capacidad. Se funda en ser una responsabilidad impuesta por ley, la ley ante el
daño que sufre el que ve frustrada la expectativa que le crea la oferta, opta por tutelar al perjudicado. El daño derivado
de esa situación, debe ser cargado por la parte que la ocasiona con la retractación o caducidad, objetivamente, como una
forma de amparar la confianza con que obró el afectado y con independencia de la idea del abuso o de culpabilidad.

b) La retractación de la aceptación, cuando es posible, a tenor del art 1155 obliga a indemnizar.

3- Nulidad del contrato.

*Cuando opera la nulidad de un contrato se opera la aniquilación retroactiva por la existencia de un vicio congénito, por
lo tanto el causante de esa nulidad deberá indemnizar al perjudicado por la invalidez.
*Este efecto retroactivo es el motivo por el cual, las partes deben restituirse todo lo entregado en virtud del acto
anulado. Es indiferente que el acto sea nulo o anulable, absoluto o relativo.
*Cada parte se encuentra obligada a velar porque en todo lo que de ella dependa, y en todo lo que a ella concierna, se
den los requisitos de conclusión de un contrato válido. El deber de diligencia surge de la interpretación del art 1056:
“Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los
actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas”.
La diferencia ente este art y la teoría de Ihering es que:
- Código Nuestro: responsabilidad extracontractual.
- Ihering: responsabilidad contractual.
*La obligación de indemnizar que surge del art 1056 supone que el responsable haya actuado con dolo o culpa, y que el
damnificado no haya actuado con culpa que esta radicaría en que conociera o debiera conocer el vicio que invalida el
acto.
La aplicación del art 1056 en combinación con las normas particulares (art 935, 942 y 943), lleva a las siguientes
consecuencias en relación con los distintos vicios posibles:
1) Defecto de capacidad: para la nulidad en razón de incapacidad de hecho, existe una norma específica, la del art
1165: “Declarada la nulidad de los contratos, la parte capaz para contratar no tendrá derecho para exigir la
restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que
existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz”.En la nulidad para proteger al
incapaz, no cabe la indemnización da daños a la parte capaz salvo que pruebe que la cosa la tiene el incapaz o
que éste tenga algún provecho.
2) Falta de idoneidad en el objeto: art 1172: “Son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas
como existentes, cuando éstas aún no existan, o hubieren dejado de existir; y el que hubiese prometido tales
cosas indemnizará el daño que causare a la otra parte”. Se trata de una responsabilidad objetiva por el solo
hecho que se produzca tal situación, con exclusión de la idea de culpa. Art 1178 y 1178 comprenden el delito de
estelionato.
3) Falta de legitimación: cuando la ausencia de legitimación trae la nulidad del contrato, el damnificado nada
puede reclamar si es de mala fe, y que no basta la buena fe para liberar se la responsabilidad. Art 1329: “Las

51
 cosas ajenas no pueden venderse. El que hubiese vendido cosas ajenas, aunque fuese de buena fe, debe
satisfacer al comprador las pérdidas e intereses que le resultasen de la anulación del contrato, si éste hubiese
ignorado que la cosa era ajena. El vendedor después que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la
nulidad de la venta, ni la restitución de la cosa. Si el comprador sabía que la cosa era ajena, no podrá pedir la
restitución del precio”.
4) Vicios de al voluntad interna: en el caso de dolo o de violencia debe necesariamente indemnizarse y en caso de
que sea dolo o violencia de un tercero, la parte sabedora responde solidariamente con él (art 935 y 942).
Respecto del error, la parte que contrató con el errante, emitió un consentimiento, en la creencia de que
perfeccionaba un contrato, cuando no ocurrió así por circunstancias que le son ajenas: el error o equívoco en el
que incurrió la otra parte; el error excusable (debe haber habido razón para errar y la ignorancia del verdadero
estado de las cosas no proviene de una negligencia culpable art 929) que acarrea la nulidad hace nacer la
obligación de indemnizar a la otra parte que se vio perjudicado por él o sufrió el daño de la nulidad, a raíz de la
expectativa que generó su declaración de voluntad (aplicación analógica del 1165, es decir que el fundamento
no radica en la culpa, si no las expectativas creadas por un contrato válido).
Por regla: en caso de nulidad (vicio congénito) las partes deben restituirse lo entregado.
Excepción: la persona capaz en la falta de capacidad [Excepto que demuestre el bien o que lo aproveche el incapaz]

Naturaleza
Ihering le asignó a la resp. precontractual el carácter de contractual, fundo su posición en la existencia de un pacto tácito
entre quienes se vinculan en las negociaciones frustradas, cuya trasgresión provocaba la responsabilidad.
Nuestro derecho le otorga a la resp. precontractual el carácter de extracontractual: ya que ella no tiene como base un
contrato, en cuanto se funda en hechos que no se producen en el proceso formativo de uno, pero que no llega a
concluirse como contrato. Lo que permite distinguir las categorías de contractual o extracontractual es que en la resp.
contractual la antijuridicidad reside en el incumplimiento de una obligación originada de un contrato válido, pero en la
resp. precontractual el contrato no alcanza a perfeccionarse por lo tanto es de carácter extracontractual.

El daño resarcible
Se tomó la teoría de Ihering (ver teoría pagina 41) en base al principio de que solo reviste el carácter de resarcible, el
daño que es dable imputar causalmente a la conducta que lo genera. Puede ser cualquiera de estos:
Interés negativo: o interés de confianza, en base a la nulidad o el no perfeccionamiento de un contrato, debe
reintegrar a la otra parte a la situación en que ésta se encontraría si hubiese conocido la nulidad o la no conclusión
del contrato.
Interés positivo: o de cumplimiento, se basa en la validez del contrato y comprende todo lo que una de las partes
obtendría si el contrato se cumple, el daño se deriva de un contrato válido.
Daño emergente: son los gastos realizados con motivo de la negociación frustrada o que devino inválida.
Lucro Cesante: son las ganancias frustradas por parte del perjudicado, las ventajas que hubiera conseguido en
caso de no haber existido esas ganancias fracasadas. Es perfectamente posible que corresponda la indemnización
de lo que se ha denominado “vacaciones perdidas” esto es lo que en el fondo entraña la pérdida de una chance de
haber realizado otro negocio ventajoso.
Daño moral: podrá corresponder si las condiciones lo justifican, depende del caso concreto.

52
BOLILLA 4
PRESUPUESTOS DEL CONTRATO.
- La capacidad.
- La legitimación.
- La idoneidad del objeto.
- La ausencia de vicios de la voluntad en el consentimiento.

CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN
CAPACIDAD
Capacidad de derecho
Es aquella que tiene una persona para ser titular de derechos, tal aptitud se le reconoce a toda persona art 52: “Las
personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que
en este Código no están expresamente declarados incapaces”. Las personas jurídicas también tienen capacidad de
derecho, pero limitada a los fines que persiguen.
Capacidad de hecho
Es la aptitud de las personas para ejercer los derechos por si mismo, es la capacidad de obrar o de ejercicio de los actos
de la vida civil. Se relaciona con la voluntad humana en la determinación y actuación de los valores jurídicos, entraña
una aptitud de dirigir las propias acciones y de obrar por sí, lo que se supone la existencia de una voluntad propia, esto
es un grado de madurez suficiente y de un estado mental que lo permita.

Distinción entre la incapacidad de hecho y de derecho

INCAPACIDAD DE HECHO INCAPACIDAD DE DERECHO
Fundamento -Se fundamenta en razón de una insuficiencia -El fundamento es en razones de índole moral
psico- física del sujeto sobre el que recae que impiden que ciertas categorías de
-Tiene por fin amparar al incapaz e impedir la personas puedan celebrar determinados actos
realización de actos que puedan perjudicarlo. en precisas situaciones.
-Es una incapacidad subsanable a través de la -Se instituye en contra del incapaz, para
representación que suple el defecto de la impedir las incorrecciones en al vida de la
capacidad, mediante la interposición de otra relación que puede derivarse de la realización

53
 persona que actúa en lugar del incapaz; o del acto prohibido.
también con la coordinación de otra persona -Son incapacidades insubsanables, en cuanto
(inhabilitados) o con autorización judicial no puede eludirse el impedimento.
(menores emancipados).

Tipos Absoluta Relativa

Relativa No puede ser absoluta porque ello implicaría
la negación de personalidad, solo hay
incapacidad respecto de ciertos derechos
Que interés - El interés de las partes - El orden público.
está en juego
Sanción de Si se realiza un acto para cuya realización Si realiza un acto careciendo de capacidad
nulidad carece de capacidad de hecho: la nulidad es de derecho: la nulidad es absoluta por
siempre relativa por la posibilidad de ser estas comprometido el orden público.
subsanada debido a que la nulidad se basa La nulidad puede ser solicitada por
en la protección al incapaz. (Cierta doctrina cualquier interesado.
considera que puede ser también absoluta).
La nulidad puede ser solicitada por el
incapaz o su representante.

LEGITIMACIÓN
Es la aptitud de los sujetos para dar vida a particulares contratos con un determinado objeto, por la posición en que con
respecto a éste, se encuentran las partes promitentes, que les da la posibilidad concreta, a cada una de ellas, de disponer
de los intereses que el contrato reglamenta.
Aparte del presupuesto de capacidad (de titularidad o de obrar) en abstracto, es necesario que dicho sujeto de derecho en
un negocio concreto, sea el titular de los intereses de que dispone o compromete y pueda, por lo tanto, emitir
manifestaciones de voluntad que sean operantes respecto de éstos, para juzgarla es necesario poner en relación al sujeto
con el objeto o con otra persona.

Clases de legitimación
Legitimación ordinaria o de primer grado
Cada persona tiene una esfera de intereses que le pertenecen, es árbitro de esos intereses y no puede injerirse en lo que
le son ajenos. Por vía de regla, debe haber una coincidencia ente los sujetos que celebran el contrato y los sujetos
titulares de los respectivos intereses que se reglamentan.
Aunque puede ocurrir que el titular de ciertos derechos no esté legitimado para realizar negocios en los que se disponga
de ellos (uno solo de los cónyuges no puede disponer de los bienes gananciales art 1277; o la situación del fallido que
no puede disponer de sus bienes).
Legitimación excepcional o de segundo grado
En virtud de ella un sujeto que no es el titular tiene competencia para realizar negocios que afecten intereses ajenos, en
estos casos no coincide el sujeto de la voluntad con el sujeto de interés.
-El primer supuesto de legitimación está dado por al representación, en ella un sujeto debidamente autorizado o
investido de poder, realiza actos jurídicos que producen efectos en su representado. La legitimación es traducida en un
poder.
- También puede ser que la ley confiere legitimación a una persona para que pueda realizar actos que afecten a una
esfera jurídica ajena, pero en interés propio. Por ejemplo la acción subrogatoria o en al ejecución forzada cuando el
acreedor liquida los bienes del deudor para cobrarse su deuda.

Legitimación aparente
Supuestos en que una persona está legitimada para realizar negocios que afecten el círculo de interese ajenos, sin tener
autorización ni poder. La razón por la cual se le confiere eficacia estriba en tutelar la buena fe de los terceros que han
confiado en la legitimación aparente del autor del negocio. Supuestos actos de disposición de:
- El tenedor de cosa mueble sobre la cosa en favor de quien llega a ser poseedor de buena fe (art 2412).
- Del heredero aparente a titulo oneroso, sobre bienes inmuebles (art 3430).

54
- El titular aparente para transmitir derechos reales o personales sobre inmueble adquirido por acto inválido (art 1051)
Diferencia ente falta de legitimación e incapacidad de derecho.
Incapacidad de derecho: cuando la ley establece las prohibiciones para los incapaces de derecho, tienen carácter
definitivo e irremediable, a fin de impedir incorrecciones en la vida de la relación. No se concibe la posibilidad de
realización de esos actos ni por sí, ni por interpuesta persona, los que son desprovistos de toda validez.
Falta de legitimación: en este caos media una restricción a la posibilidad de disponer de ciertos intereses que puede ser
superada si se cuenta con la autorización que la ley requiere o que determina la ineficacia del acto en relación a un
círculo de terceros interesados. Por lo tanto es subsanable y remediable.

ENUMERACIÓN DE LOS SUPUESTOS DE INCAPACIDAD Y FALTA DE LEGITIMACIÓN

Regla: la capacidad.
Excepciones: Art 1160: “No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por
incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con
personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones
relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes
muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que
correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores”.

Incapaces de hecho
Absolutos
Las personas por nacer: art 74: “Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán
considerados como si no hubieran existido”.
Los menores impúberes: son aquellos que no han cumplido los 14 años, les falta discernimiento para los actos
lícitos. Pueden realizar actos lícitos no negociables (descubrimiento de un tesoro o adquisición de posesión), o
“pequeños contratos” vinculados al tráfico de masa y necesarios para la vida diaria (Ej: transporte).
Los dementes: declarados en sentencia judicial.
Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito: declarados en sentencia judicial.

Relativos
Menores Entre 14 y 21 años. La regla es la incapacidad ellos sólo tienen capacidad para los actos que las
adultos leyes les autorizan otorgar (art 55), por lo tanto las excepcionalmente los actos que pueden
realizar son:
- Pueden ser mandatarios en cuanto actúen como representantes voluntarios, y no se ven
comprometidos por los efectos de los actos que realizan en tal carácter (art 1897 y 1898).
- El depósito necesario por peligro o fuerza mayor puede contraerse aún sin autorización (art
2228).
- Los menores adultos ausentes del hogar con autorización de los padres, o en un país
extranjero, o en un lugar remoto dentro de la República, que tuviesen necesidad de recursos
para su alimento u otras necesidades urgentes, podrán ser autorizados por el juez del lugar o
por la representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que
satisfagan las necesidades que padecieren (art 284).
- Puede estar en juicio civil o penal por acciones vinculados a ellos (art 128).
- + de 18 años pueden ser autorizados por sus padres para ejercer el comercio, se presumen
autorizados si se asocian al comercio de padre o madre (art 10, 11 y 12 del código de
comercio)
- + de 18 años tienen capacidad laboral es decir celebrar contratos de trabajo, y disponer
plenamente de los bienes adquiridos en su trabajo.
- Se presume que los menores adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están
autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión
o industria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 131. Las obligaciones que de estos actos
nacieren, recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo o sólo el
usufructo, no tuvieren los padres (art 283).

55
 Penado La reclusión y la prisión por más de 3 años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por
interdicto el tiempo de la condena.
- Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración
de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará
sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces (art 12 CP).

Inhabilita- Podrá inhabilitarse judicialmente (art 152 bis)

dos. 1ro.A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos
jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio;
2do.A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141
de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar
presumiblemente daño a su persona o patrimonio;
3ro.A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes
expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la
inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y
hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta
inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.
Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la
declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.
Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre
vivos.
Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la
sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Emancipa- Hay dos formas de emancipar Legal: por matrimonio, de pleno derecho e irrevocable.
dos Habilitación de edad: 18 años, con su consentimiento y por
decisión de quien ejerce la patria potestad o si esta sujeto a
tutela por el juez.
Regla: capacidad.
Excepciones: restricciones
Absolutas (art 134) (Ni con autorización judicial).
- Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito.
- Afianzar obligaciones.
- Hacer donación de bienes recibidos a título gratuito
Relativa: art 135: “Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de
sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la
emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar
autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere
mayor de edad”.

Incapaces de derecho.
Supuestos del art 1160
El art 1160 establece que no pueden contratar “… los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas,
o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de
los contratos”. Supuestos establecidos por el código:
Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo se patria potestad (art 279); ni los tutores
con sus pupilos (art 450 inc 3); ni los curadores con los incapaces (art 475).
A la compraventa, permuta, cesión de derechos, locación y donación los cónyuges no los pueden celebrar entre si.
En el art 1361 en la compraventa la ley prohíbe a ciertas personas comprar determinados bienes:
- Inc 3 A los albaceas, de los bienes de las testamentarías que estuviesen a su cargo
- Inc 4 A los mandatarios, de los bienes que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes
- Inc 5 A los empleados públicos, de los bienes del Estado, o de las municipalidades, de cuya administración o
venta estuviesen encargados;

56
 - Inc 6 A los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los
bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su
respectivo ministerio;
- Inc 7 A los Ministros de Gobierno, de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento público, o
corporación civil o religiosa, y a los Ministros Secretarios de los gobiernos de provincia, de los bienes
provinciales o municipales, o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias.
En el art 1441 establece: “No puede haber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar
entre sí el contrato de compra y venta”.

Religiosos profesos
Art 1160: “… ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado,
o contratasen por sus conventos”.
*Religiosos profesos: los que hacen el triple voto de obediencia, pobreza y castidad.
*Solo pueden contratar cuando sea la compra de bienes muebles de contado o cuando contratasen en nombre y
representación de sus conventos.
*Constituye un resabio de la muerte civil que ya no está dentro de nuestros principios constitucionales vigentes, además
priva del derecho de contratar a los religiosos profesos de un determinado culto, el católico estableciendo una
discriminación arbitraria quebrantando el derecho de igualdad del art 16 de la CN. No cuenta con actualidad ni con
fundamento.

Falta de legitimación
Comerciante fallido
Art 1160 en su parte final establece que no pueden contratar los comerciantes fallidos sobre los bienes que
correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.
La declaración de quiebra produce el desapoderamiento de los bienes del fallido, en consecuencia los actos que realice
sobre estos carecen de eficacia respecto de sus acreedores.
El impedimento constituye una falta de legitimación para hacerlo ya que si bien mantiene la propiedad de dichos bienes,
el sujeto pierde los poderes de administración y disposición de ellos, a favor del síndico.
Disposición de bienes gananciales de los cónyuges
Cada uno de los cónyuges consideras individualmente carece de legitimidad para disponer de los bienes gananciales,
requiere necesariamente la autorización el otro cónyuge. Art 1277: “Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges
para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro
han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de
sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su
consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes.
También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en
que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de
disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial.
El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.”.
Contratos que tienen por objeto cosas ajenas
Quien realiza un acto de disposición de un bien ajeno sin la autorización del dueño carece de legitimación, aunque
puede ser subsanado por el propietario de la cosa.

SANCION DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR INCAPACES: NULIDAD

Art 1040: “El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho”.
Establece la regla general: la sanción de los contratos celebrados por incapaces es la nulidad.

Las nulidades
Actos Nulos: cuando tiene un vicio manifiesto, es decir cuando la nulidad se presenta ante el juzgador de
modo manifiesta.
Anulables: sea por el carácter del vicio o la forma en que él se presenta (vicio oculto), la nulidad
depende de la apreciación de circunstancias de hecho por parte del juzgador.
Actos de nulidad Absoluta: se tutela el orden público. Es irrenunciable insusceptible de confirmación.

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 Relativa: se tutelan los intereses particulares. Es confirmable.

La nulidad en las incapacidades de hecho

Acerca del tipo de nulidad hay diferentes posiciones:
- La tesis tradicional considera que la nulidad puede ser absoluta o relativa según derive de una incapacidad
absoluta o relativa, el fundamento reside en que en los supuestos de incapacidad absoluta de hecho los
incapaces están privados de discernimiento, por lo tanto el acto que celebren esta desprovisto de voluntad.
- Tesis prevaleciente: la nulidad es siempre relativa debido a que se ha establecido en protección al incapaz por lo
tanto, el acto puede ser confirmado por éste.

Legitimados para alegar la nulidad

Art 1164: “El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, sólo corresponde al
incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al Ministerio de Menores, cuando la incapacidad
fuere absoluta, y no a la parte que tenía capacidad para contratar”.
El artículo deberá leerse entonces:
Regla: la nulidad de los actos celebrados por incapaces de hecho tiene carácter relativo y puede ser demandada:
Por los propios incapaces (sus sucesores), sus representantes o de modo extraordinario al Ministerio de Menores (en
hipótesis de excepción frente a una función representativa promiscua ante inacción de sus representantes legales); o
los acreedores de los incapaces (en los supuestos también de excepción en que pueden hacer valer la nulidad por vía
de la acción subrogatoria). No puede pedirla la parte capaz.
Excepción: art 1166 Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar,
ni él, ni sus representantes o sucesores tendrán derecho para anular el contrato…. Es una causa de
exclusión de la nulidad cuando el incapaz se ha valido de un comportamiento doloso para inducir a la
otra parte a contratar, configura una excepción que puede ser opuesta por la parte capaz ante la
pretensión de anulación del acto, por lo tanto la prueba del dolo recae sobre éste. El dolo es un vicio de
la voluntad, consiste en engañar u ocultar induciendo a la otra parte al error.
Excepción: el art sigue diciendo “… a no ser que el incapaz fuere menor, o el dolo consistiere
en la ocultación de la incapacidad”.
- Los menores a los que se refiere son los menores impúberes (- de 14 años) privados de
discernimiento, a los cuales no cabe imputarles el dolo.
- Otro requisito de la excepción de dolo es que éste debe ser “grave” para poder constituir un
vicio de la voluntad, por lo tanto la simple ocultación de la incapacidad sin utilizar ningún
artificio o engaño destinado a aparentar, no resulta suficiente para revestir el carácter de
gravedad necesario.
Efectos de la nulidad
Regla: La nulidad tiene efecto retroactivo: vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado y
las partes debe r restituirse mutuamente todo lo que hayan percibido o recibido en virtud o por consecuencia del acto
anulado (art 1050 y 1052).
Excepción: La aplicación rígida del principio anterior perjudicaría al incapaz cuyos intereses se trata de proteger,
por lo tanto en los supuestos de nulidad de un contrato celebrado por un incapaz de hecho: art 1165: “…la parte
capaz para contratar no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo
que hubiere pagado, o gastado,
salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz”.
Solo puede haber restitución cuando existe lo que recibió o haya una acción de enriquecimiento por
parte del incapaz, corresponde al incapaz probar tal enriquecimiento.

Las nulidades en las incapacidades de derecho

Se ha pensado tradicionalmente que en estas incapacidades de derecho, por vía de regla, está comprometido el orden
público. La trasgresión a las prohibiciones tiene como consecuencia, la nulidad absoluta del acto vedado. Casos:
- Contratos entre cónyuges: el fundamento de las prohibiciones residen asegurar el ámbito del matrimonio evitando
la concertación de dichos contratos y el perjuicio a tercero. Nulidad absoluta por estar en juego el orden público.

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 - Contratos entre incapaces y sus representantes: unos consideran que es nulidad absoluta por motivos de índole
moral; otros que el predominio de los intereses particulares hace que sea nulidad relativa.
- Albaceas: prohibición de comprar bienes de las testamentarias a su cargo, el interés tutelado es el de los herederos
o legatarios, por lo tanto es de nulidad relativa.
- Empleados y funcionarios públicos comprar bienes del Estado: nulidad absoluta, por ser de orden público ya que
se busca amparar los bienes estatales y lograr la rectitud, ética y honestidad de los funcionarios y empleados.
- Funcionarios y auxiliares judiciales de comprar los bienes del litigio: se fundamenta en el interés de asegurar la
recta administración de justicia buscando preservar la imagen de sus representantes. Nulidad absoluta.
Legitimados para invocar la nulidad
Cualquier interesado, según la nulidad que sea será:
- Si es absoluta: puede pedirla cualquier interesado o el Ministerio Público o declararla el juez de oficio cuando
aparezca manifiesta en le acto, es decir cuando sea un acto nulo (art 1047).
- Si es relativa: solo puede alegarla el titular del interés que la ley tutela y en cuyo favor se ha establecido (art 1048).
Carece de legitimación en todos los casos quien ha celebrado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba (art 1047 y 1362).

SANCIÓN EN LOS SUPUESTOS DE FALTA DE LEGITIMACIÓN: INOPONIBILIDAD

La inoponibilidad del acto ante determinadas personas (los afectados por él):
En el caso de la disposición de un bien ganancial sin el asentimiento del otro cónyuge, tiene la consecuencia de ser
inoponible hacia éste conyugue que no prestó su autorización, es decir es inválido respecto de él, aunque el acto
tenga validez y efectos.
En caso de que el comerciante fallido realice actos sobre los bienes desapoderados, tales actos como los pagos que
él hubiere recibido son ineficaces. Configura un supuesto de inoponibilidad ya que estos actos realizados por el
deudor fallido, no podrán ser opuestos y carecen de eficacia respecto de los acreedores.
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REPRESENTACIÓN
Noción
Generalmente el negocio jurídico es obra propia y exclusiva del titular de la esfera jurídica en que ha de producirse sus
efectos. Existe identidad y coincidencia entre el sujeto de la voluntad y el sujeto de los intereses reglamentados que
atiene a la esencia misma de la autonomía privada, en cuanto ésta consiste en la posibilidad de regular y regir los
propios intereses.
La sustitución del interesado: puede ocurrir que por falta de capacidad o por razones de conveniencia una persona
no pueda o no quiera celebrar por si mismo el negocio, por lo tanto nombra a una persona que actúe en su nombre.
Es decir, que celebre el negocio en su reemplazo pero que los efectos de éste se produzcan en el sustituido, por lo
tanto el representante actúa manifestando que lo hace en nombre e interés del representado.
Los sujetos principales son: el representado y el representante.

La representación: relaciones que surgen entre el representante y terceros que contraten con el, a sabiendas que actúa en
nombre del representado. Hay que distinguir:
- El efecto de la representación: los efectos del negocio en virtud de las relaciones entre el representante y terceros.
- El negocio constitutivo entre representado y representante, es decir su fuente (por ejemplo el mandato).

Tipos de representación
Por su origen:
Legal: su fuente reside en la ley. Es independiente de la voluntad del representado ya que deriva de la imposibilidad
jurídica de que el representado actúe por si mismo. Nace directamente de la ley.
Esta es la representación necesaria: todos los incapaces no pueden realiza por si mismos determinados actos, por lo
que a ley nombra a alguien para que los haga por ellos para protegerlos. Los representantes necesarios son:
- Los padres de las personas por nacer y menores no emancipados; a falta de ellos sus tutores; y los
curadores cuando los incapaces sean mayores de edad, sean dementes o sordomudos.
- El Ministerio Público de Menores realiza una representación promiscua de ellos, es decir conjunta.
Voluntaria: su origen es por la voluntad del interesado (Ej: mandato). El representado se vale del representante para
actos que puede concluir por el mismo, confiere legitimación al representante para la realización de actos cuyos
efectos se producen directamente en el representado.

59
Por las relaciones que surjan en virtud de ella.
Representación Indirecta
Es cuando se actúa por cuenta ajena pero en nombre propio. El representante declara su voluntad propia con el fin de
producir un resultado que, en definitiva debe atañer a la esfera jurídica ajena, es decir actúa en nombre propio pero en
interés ajeno. Realiza un acto jurídico por cuenta de otro, pero desde el punto de vista exterior, ante los terceros se
presenta como si él fuera por si quien está contratando sin dar a conocer la separación de intereses
La esencia (o el problema) de este tipo de representación reside en las relaciones internas entre el representante y el
representado, ya que el representante está obligado a transmitir los efectos activos del negocio al representante y tiene
derecho a que el representado se haga cargo de las obligaciones contraídas.
Los efectos del negocio recaen sobre el representante, es el titular de derechos y obligaciones derivados del acto
jurídico. Se requiere de un paso posterior a través de la transmisión de representante a representado, para lograr la
sustitución. Ej: testaferro.
[Hay autores que consideran que este no es un tipo de representación ya que, se limita en la relación interna entre
representante y representado, ante el resto de la comunidad existe un único titular]
Representación directa
El representante actúa en nombre e interés del representado, los efectos jurídicos recaen directamente en el representado
por ello queda desligado del negocio. Ante los terceros se presenta como representante. Es la representación
propiamente dicha.

Otros supuestos de colaboración de sujetos.

El corretaje: es un modo de colaboración de ciertos agentes autónomos del comercio (los corredores) cuya
función es aproximas a los interesados en la celebración de un negocio, prestarles información y consejo para que
ellos puedan llegar a un entendimiento. No sustituyen a ninguno de los interesados en el negocio.
El nuncio: es el encargado de transmitir la declaración de una de las partes al destinatario. El no emite ninguna
declaración de voluntad por cuenta de otro, si no que comunica una voluntad de alguna de las partes. El mensajero
se limita a transmitir [A diferencia del representante que actúa, en nombre de otro].
Contratos a favor de tercero: es un negocio en el cual una de las partes denominada “estipulante” conviene que la
otra, denominada “deudor”, deba cumplir una prestación a favor de un tercero, beneficio que se convierte en
irrevocable una ver que éste último lo haya aceptado. No existe representación directa por cuanto el estipulante
actúa en nombre propio tampoco indirecta porque el tercero beneficiario no permanece anónimo.

LA REPRESENTACIÓN DIRECTA
Esta es la representación propiamente dicha, donde el representante sustituye al representado en la realización de un
acto jurídico, obrando de modo abierto a nombre de él. Los efectos se producen directamente sobre el representado, él
asume las obligaciones y es titular de los derechos surgidos del acto. Es la figura en que una persona (representante),
debidamente investida de poder, celebra un acto jurídico en nombre de otra (el representado), sobre la cual recaen
exclusiva y directamente los efectos.
Lo declarado por el representante vale como si lo hubiera sido por el representado, el representante actúa como parte
formal pero la parte sustancial es el representado.
Es una institución autónoma: la representación tiene individualidad jurídica propia, que debe necesariamente
distinguirse de la relación que le sirve de causa o fuente.
La fuente de la representación puede residir en la ley (necesaria) o en la voluntad del interesado (voluntaria).

Evolución histórica
1º En el derecho romano no se admitió la idea de la representación directa, la que solo tuvo manifestaciones esporádicas
y excepcionales.
2º En el derecho intermedio, por el flujo de las necesidades comerciales, al regla se sustituyó por una opuesta
“cualquiera podía hacer por medio de otro lo que puede hacer por si mismo”.
3º La representación fue absorbida por la doctrina del mandato, sin conocerle al instituto características propias.

60
4º La doctrina alemana del siglo XIX comienza a elaborar la figura de la representación con notas distintivas propias y
con individualidad jurídica. Se comenzaron a señalar las diferencias entre representación y mandato (Savigny e
Ihering).

Nuestro derecho
Nuestro codificador no tuvo la influencia germánica, si no que las fuentes que primordialmente influyeron en el Código
son de filiación francesa. No existe un título especial, donde se enuncien de modo independiente las reglas básicas
concernientes a la representación. Las disposiciones relativas a esta materia se encuentran confundidas con el contrato
de mandato.
Al definir el mandato el art 1869 enuncia: “El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder,
que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de
actos de esta naturaleza”. Pero luego en el art 1929 admite la posibilidad de un mandato sin representación; por lo tanto
cabe distinguir estas figuras.

 Diferencias entre mandato y representación

- Representación sin mandato: la representación configura un instituto independiente y autónomo eso lo
demuestra el hecho de que, puede existir representación sin mandato como en el caso de la representación legal
o incluso en la voluntaria, la que puede tener su fuente en otras relaciones contractuales diferentes al mandato;
por ejemplo: la preposición institoria (art 132 C.Co); el contrato de locación de servicios o de trabajo con los
dependientes de comercio autorizados a vender al menudeo (art 151 C.Co), con los dependientes encargados de
una parte de la administración del establecimiento (art 147 C.Co), o con los viajantes de comercio autorizados a
celebrar negocios en nombre del comitente. El contrato de sociedad, la locación de obra, el supuesto del capitán
del buque, etc.
- Mandato sin representación: existe cuando el mandatario actúa en su propio nombre art 1929 (C.Co), en los
supuestos en que el administrador de un negocio ajeno actúa en nombre propio se identifican con la figura de la
comisión (art 232 C.Com). Es cuando el comisionista actúa en nombre propio atendiendo al interés de un
tercero pero le hace saber a su cocontratante que actúa en nombre de aquel (diferencia con la representación
indirecta).
 El contrato de mando y el acto de apoderamiento
Cabe diferenciar el contrato de mandato del poder o del acto de apoderamiento (después).

Actos que pueden ser objeto de representación

Tiene por objeto la realización de cualquier acto jurídico, el acto representativo es el que el representante lleva a cabo
en nombre del representado. La representación resulta inadmisible en el derecho de familia, en materia contractual tiene
mas amplio campo de posibilidades.
Actos voluntarios lícitos: si bien el objeto natural de la representación son los actos jurídicos en nombre del
representado, nada impide que excepcionalmente, el representante puede realizar actos voluntarios lícitos en nombre de
aquel siempre que sean actos donde se persiga algún resultado de derecho (Ej: constituir en mora al deudor del
representado).
Representación activa y pasiva: el representante puede estar encargado de emitir una declaración de voluntad (activa) o
bien de recibirla o aceptarla (pasiva). Con frecuencia ambas especies coexisten.

Elementos o requisitos de la representación

1- Sustitución del representado por el representante en la manifestación de voluntad.
2- La actuación en nombre del representado.
3- Poder

1- SUSTITUCIÓN DEL REPRESENTADO POR EL REPRESENTANTE EN LA MANIFESTACIÓN DE

VOLUNTAD
Escisión entre el supuesto negocial y sus efectos
El representante sustituye y reemplaza al representado en la realización del acto jurídico: emite una manifestación de
voluntad en su nombre (eso lo diferencia del simple mensajero o nuncio), ya que el representante hace mas que
transmitir la manifestación del representado directamente celebra y negocia el contrato, dentro de los limites
establecidos.

61
Media una escisión (separación) entre el supuesto negocial y sus efectos: el supuesto negocial es de autoría del
representante, pero los efectos se producen directamente en el representado. Esto ha llevado a plantear un problema
clásico: ¿Que papel cumple la voluntad del representado y representante? ¿Respecto de cual de los intervinientes
deben darse los vicios en la voluntad para invalidar el negocio u otros estados subjetivos como la buena fe? Para
responder a ello hay que diferenciar:
Representación necesaria.
Es independiente de la voluntad del representado, por ello en este caso la voluntad del representante es la única que
puede ser tenida en cuenta a los fines del examen de los vicios del acto representativo o de la buena o mala fe.
Representación voluntaria.
El representado se vale del representante para actos que puede concluir por el mismo, confiere legitimación al
representante para la realización de actos cuyos efectos se producen directamente en el representado. Sobre esta existen
diversas teorías:
- Tesis de la ficción: el representante es un simple instrumento o medio de actuación del representado, por lo
tanto la voluntad de este último es la única que cuenta.
- Tesis de la representación: el representante es el autor del negocio, quien lo celebra y emite la manifestación de
voluntad que le da vida, por lo tanto es ésta la que se debe tener en cuenta.
- Posición intermedia: puede ser una u otra porque ambas se combinan en el acto representativo.
Síntesis: no caben concepciones absolutas respecto de esta materia, ya que es inobjetable que la manifestación de
voluntad la realiza el representante, pero hay que tener en cuenta que los efectos recaen en el representado. El acto
representativo tiene por contenido una manifestación de voluntad de representante, pero su actuación tiene como
fundamento un acto de voluntad del interesado que a su vez fija los límites en donde el represéntate puede
desenvolverse, por lo tanto:
En principio para los vicios de la voluntad y la buena fe (ignorancia de lesionar la esfera jurídica ajena) cabe
tener en cuenta la voluntad del representante; pero cuando los vicios afectan o la buena fe se vincule a la
voluntad que sirve de fundamento y limitación del ámbito de actuación dentro del negocio, se deberá tener en
cuenta la voluntad del representado (En todos los casos la mala fe del representado no le permite beneficiarse
con la ignorancia o buena fe del representante, que ante tal situación queda descartada).
Representación orgánica
Una concepción tradicional consideraba que las personas jurídicas carecían de capacidad de hecho, por carecen
de voluntad.
Luego la concepción orgánica de las personas jurídicas controvierte con el pensamiento tradicional. Establecen
que el objeto de las personas jurídicas se desenvuelve de una estructura organizativa en que se distribuyen y
asignan las funciones a órganos. Tales órganos están integrados por personas físicas, las personas jurídicas
hacen propia la actividad realizada por las personas físicas que la integran; la actividad de las personas físicas
no es ajena al ente si no que se encuentra incorporada a éste, de modo tal que el accionar y voluntad de las
personas físicas se considera la voluntad y accionar de las personas jurídicas.
La representación orgánica: no media escisión entre el supuesto de hecho y los efectos, ni dualidad entre representado
y representante. Tradicionalmente se concibió a los administradores de las sociedades comerciales como mandatarios de
los socios y se les aplicaban las reglas del mandato; de este modo los límites fijados a la actuación de estos mandatarios,
indicados en el contrato social o en las decisiones tomadas por los socios, eran oponibles a terceros ya que fijaban los
límites de su poder.

La teoría del órgano

Esta teoría intenta explicar el modo en que se distribuyen las funciones y competencias de la organización societaria, y
consecuentemente, el proceso de elaboración y manifestación de la voluntad social, tanto en el ámbito interno como
externo.
Los órganos dentro de la sociedad están integrados por personas físicas, es el órgano de representación el encargado de
la realización de los actos mediante los cuales el ente se vincula con terceros.
Anteriormente se consideraba que existían dos esferas diferenciadas: por un lado un órgano de representantes y
por el otro la sociedad misma.
La teoría del órgano modifica tal pensamiento estableciendo que no hay separación entre representante y
representado, el órgano carece de individualidad jurídica y forma un todo con la sociedad en si misma; por lo
tanto todos los efectos que se den en virtud de actos realizados por el órgano de representación recaen tanto en
éste órgano, como en los representados por él, es decir la sociedad (Obliga tanto a uno como al otro, excepto
que la actividad realizada por los representantes sea notoriamente diferente a la actividad de la sociedad).

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 Media una absorción de las personas físicas por los órganos a través de los cuales la sociedad desenvuelve su
gestión y lleva a cabo sus actividades [Por lo tanto no son órganos diferentes: la sociedad y sus representantes
forman un solo órgano, no hay representación].
Recepción de la teoría. La ley de sociedades comerciales: art 58: “El administrador o el representante que de
acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por
todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social”. Obliga a todos, con criterios objetivos,
independiente de la buena o mala fe.

2- ACTUACIÓN EN NOMBRE DEL REPRESENTADO

La “Contemplatio domini”
El representante debe actuar en nombre del representado, es decir debe hacer exteriormente reconocido que actúa en
nombre de otro y que el acto celebrado, está destinado producir efectos en la esfera jurídica del representado. El
conocimiento por parte de los terceros de la representación debe ser anterior o simultáneo a la conclusión del negocio
representativo.
Contemplatio domini tácita: generalmente se lo realiza expresamente, pero es factible que el hecho de actuar
por un tercero se deduzca de las circunstancias objetivas y subjetivas del negocio.

Identidad del representado.

El representante debe haber conocer que actúa en nombre de otro, aunque no es necesario que individualice o
identifique a su representado. Aunque una vez concluido el negocio, el representante queda obligado a revelar el
nombre del representado, en caso de no hacerlo la legitimación con que obró quedó trunca al no individualizarse una de
las partes del contrato, y el negocio quedará desprovisto de efectos.

Contrato por sí o por persona a designar.

Es una forma de actuación en la cual uno de los contratantes, al celebrar el contrato, si bien queda vinculado a título
personal, se reserva la facultad de designar sucesivamente a la personas que ha de asumir la calidad de parte en ese
cuerdo, la cual, de producirse la declaración designativa, se convierte en titular de los derechos y deudor de las
obligaciones derivadas de ese contrato. El estipulante por ende, queda vinculado por si directamente con el contrato.
Aunque tiene la facultad de transformar esa calidad si designa a una persona para que se constituya en exclusivo
destinatario de los efectos del negocio.
El estipulante queda vinculado inmediatamente por si al negocio, la declaración designativa es una facultad que
le compete y no una obligación. Y como actúa alternativamente por sí o por la persona que eventualmente
designe, si omite la indicación de esta ultima, el contrato queda definitivamente concluido con el estipulante en
la calidad de parte que revestía inicuamente. [A diferencia en el caso anterior donde el representante deberá
necesariamente antes de concluir el negocio, individualizar a quien está representando].
Nuestro derecho: en virtud del principio de autonomía cabría admitir al posibilidad de la utilización de esta figura, es un
supuesto de representación eventual de una persona indeterminada, ya que el negocio celebrado constituye un único
contrato, con dos partes alternativas: una es el estipulante que se vincula originariamente y otra es la persona cuya
designación se reserva para que lo sustituya como parte. La composición definitiva del contrato está subordinada a una
condición: la declaración designativa:
- Verificada ésta, el negocio se reputa concluido a nombre del designado
- No verificada, el negocio se consolidará en su composición originaria, es decir con el
estipulante como parte, por derecho personal y propio.
La condición hace que se convierta en un acto representativo (si se verifica) o que sea un contrato celebrado por derecho
propio (si no se verifica).

3- PODER
Es la autorización que faculta al representante a actuar en nombre del representado y a producir efectos en al esfera
jurídica de éste. El poder es la investidura, el título que legitima al representado para imponer un orden vinculante a los
intereses del dominus negotii.
* En la representación necesaria la autorización proviene de la ley, son las facultades que ésta le confiere al
representante para actuar en nombre del representado configuran los poderes de éste. La legitimación del
representante y la extensión en que se puede desenvolver en este tipo de representación, son por tanto ex lege.

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* En la representación voluntaria la autorización proviene de la voluntad del interesado, el poder, la facultad del
representante para actuar en nombre del representado, es creada por un acto de apoderamiento del representado, en el
que le atribuye su legitimación al representante.
Naturaleza del apoderamiento
Es un acto jurídico unilateral por el cual el principal confiere poder al representante.
- Es un acto jurídico ya que entraña una manifestación de voluntad dirigida a crear la facultad de referencia.
- Es unilateral en cuanto requiere para su perfeccionamiento de la declaración de voluntad del poderdante, sin que sea
necesaria la aceptación del representado.
Es lo que legitima al representante o permite mostrarse ante terceros como tal.
El destinatario de la declaración de apoderamiento
El acto jurídico de apoderamiento es una declaración unilateral de voluntad recepticia del poderdante, se discute si tal
declaración se dirige al apoderado o a los terceros: dada la proyección externa del apoderamiento cabe que sea dirigida a
los terceros interesados que puedan concluir negocios con el representante, pero ello no quita que pueda ser dirigida al
representante, ya que ello lleva implícita la finalidad de que éste la haga conocer a los terceros con quienes contrata en
nombre del representado art 1938: “Los terceros con quienes el mandatario quiera contratar a nombre del mandante,
tienen derecho a exigir que se les presente el instrumento de la procuración, las cartas órdenes, o instrucciones que se
refieran al mandato”.

Modo de realizar el apoderamiento.

- Expresa: expresamente se realiza la manifestación de voluntad del apoderamiento.
- Tácita: pero también puede exteriorizarse por un comportamiento concluyente del representado, traducido en una
conducta positiva que permita inferir esa voluntad. (Ej: cuando el representado viene admitiendo que alguien lleve a
cabo repetidamente, ciertos actos a nombre suyo sin contar con el poder expreso prestándole aprobación).
- El silencio: si el principal tolera que alguien actúe como si fuera su representante o que extralimite el poder que le ha
conferido, teniendo conocimiento de la situación y adoptando una actitud pasiva, se reputa la existencia de un
apoderamiento tácito. Art 1874: “El mandato tácito resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino
también de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en
su nombre”. El silencio tiene valor de manifestación de voluntad.

Alcance o extensión del poder

La extensión del poder implica determinar cuales son los actos a los que está autorizado a realizar el apoderado.
Determinación del alcance
- Legal: a veces en materia de representación voluntaria la ley determina la extensión del poder. Ej: en lo comercial
con el poder institorio, el que corresponde al capitán de un buque o a veces en materia de sociedades fija el del
órgano representativo.
- Apoderamiento expreso: en la mayor parte de los casos.
- Apoderamiento tácito: cuando la manifestación de voluntad constitutiva del apoderamiento es tácita, el alcance del
poder se verá a través de las circunstancias que rodean esa conducta, para determinar cual es el ámbito razonable
que cabe asignarle al poder.
La extensión del apoderamiento expreso puede ser:
Especial: son poderes otorgados para la celebración de un determinado negocio jurídico. Art 1879: “… el
especial uno o ciertos negocios determinados”.
General: es un poder otorgado par la celebración de todos los actos de esa persona (Ej: abogado para todos los
juicios). Art 1879: “El general comprende todos los negocios del mandante”.
El art 1881 enumera los actos para los que se requiere poder especial, pero tal enumeración es solo enunciativa no
taxativa.
Ante términos ambiguos o dudosos, se realiza una interpretación restrictiva
Se entiende siempre que es un poder para ese acto en especial y no general, y
dentro de ese acto especial se entiende que es siempre para la administración
(conservar los bienes y hacerles rendir beneficios) y nunca para la
disposición de los bienes (modifican el patrimonio), ya que para éstos se
requiere un poder expreso y especial

Diferencias entre el apoderamiento y la relación causal (mandato):

64
El apoderamiento debe distinguirse de la relación causal que le sirve de base.
La relación causal (mandato): es el contrato celebrado ente representado y representante, en virtud del cual el
primero asume el deber de cumplir el encargo de gestión y hacer uso determinado del poder que se le confiere.
Ese negocio jurídico subyacente regula las relaciones internas entre poderdante y apoderado y los
correspondientes derechos y obligaciones entre las partes. Es un contrato, un acto bilateral.
El apoderamiento: es una acto unilateral por el cual el representado confiere al representante una investidura,
una legitimación, frente a los que pueden relacionarse con el apoderado, consistente en la facultad de sustituirlo
en la realización de actos destinados a producir efectos jurídicos en la esfera jurídica del poderdante, con
independencia de lo que el apoderado resulte obligado a hacer, en virtud de la estipulación causal que le sirve de
base.
En la realidad de los hechos muchas veces en la misma declaración o acto se realizan los dos juntos, por ejemplo en un
contrato de mandato destinado a ser exhibido ante los terceros, una de sus cláusulas contiene la concesión del poder.
En realidad son nociones independientes, puede haber mandato sin representación y a su vez representación sin
mandato, por tener de base otro contrato. Ejemplos:
- “A” celebra un contrato de compraventa con “B” y en una de las cláusulas confiere poder a “C” para que reciba los
pagos del precio en los plazos pactados, sin que “A” haya arribado a un acuerdo con “C”.
- Ante un juicio que “A” le promueve en Córdoba, “B” domiciliado en Buenos Aires, con el propósito de encargar la
atención del asunto al abogado “C” y ganar tiempo, le confiere a éste poder por escritura pública y le remite el
respectivo instrumento, solicitando que acepte el cometido.

La importancia de tal independencia conceptual

Se asienta sobre la base de la cual el orden jurídico prevé soluciones para amparar a los terceros de buena fe. El distingo
cobra significación práctica en este sentido, ya que permite sentar como regla, que el apoderamiento tiene plenos efectos
con respecto a los terceros de buena fe que celebran un negocio representativo dentro de los límites en el que ha sido
conferido, con independencia de las vicisitudes de la relación causal subyacente que han ignorado sin su culpa.
Interés en el otorgamiento del poder.
El poder de representación se puede conferir ( Art 1982):
En principio en interés exclusivo del representado.
También puede otorgarse en interés común ente representado y representante (Ej: el representado cobra un
crédito del representado para pagar una deuda que aquel tenía con éste).
En interés exclusivo de un tercero (Ej: el representante cobra un crédito del representado para pagarle a un
tercero).
En interés común del representado con un tercero.
NO puede darse en interés exclusivo del mandatario
Esto es debido a que pueden existir situaciones de abuso de poder, donde el representante actúa
formalmente dentro de los límites del poder que se le ha conferido, pero no realiza los actos en interés del
representado si no en beneficio de él mismo. La finalidad de la representación art 1908: “El mandatario no
ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese
preferencia a los suyos”. Este deber de velar por los intereses del representado no podría cumplirse, si la
contraparte fuera él mismo.

La representación aparente.
Es cuando la persona que actúa en nombre de otro lo hace en una situación e hecho, la cual puede generar en los
terceros un convencimiento sobre la existencia del apoderamiento. Cabe diferenciar si:
- La situación creada es obra del falso representante: el representado no puede en este caso, verse afectado por lo que
haga este supuesto representante que carece de poder.
- Si la situación tiene su origen en una conducta del interesado: quien se vincula con alguien que invoca una
representación tiene el deber de informarse sobre la real legitimación que éste tiene, debe requerir entonces que
quien se atribuye la investidura de representante exhiba un instrumento donde conste el poder. Si no cumple con
este deber de prudencia, no puede pretenderse que se imputen los efectos hacia el representado (Art 1938).
- En el caso de que el apoderado esté legitimado, pero exceda el ámbito de actuación conferido por el poderdante: los
terceros de buena fe se vinculan válidamente con el representado, cuando el representante actúa dentro del marco de
la autorización contenido en el instrumento donde consta el poder. Distinguiendo nuevamente el apoderamiento de
la relación causal establece el art 1934: “Un acto respecto de terceros se juzgará ejecutado en los límites del

65
 mandato, cuando entra en los términos de la procuración, aun cuando el mandatario hubiere en realidad excedido
el límite de sus poderes”. La ley protege a los terceros de buena fe, asignándole plenos efectos a la legitimación
aparente que se desprende del instrumento donde consta el poder.
La representación orgánica y la representación aparente.
Ley 19550 art 58: “El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga
la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.
Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante
títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero
tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural.
- Solo tutela a los terceros de buena fe y ésta se presume, debe probar la sociedad la mala fe de éstos.
Estas facultades legales de los administradores o representantes respecto de los terceros no afectan la validez interna
de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infracción”.

La capacidad en el apoderamiento
Del poderdante: Art 1872: “El poder que el mandato confiere está circunscripto a lo que el mandante podría
hacer, si él tratara u obrara personalmente”.
Del apoderado: Art 1897: “El mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y
el mandante está obligado por la ejecución del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a
terceros con los cuales éste hubiese contratado”. Es decir, puede ser conferido el poder a un incapaz, pero que
tenga discernimiento, como en el caso del menor adulto. Se faculta al poderdante para conferir poder a un
incapaz, pero éste se arriesga que al momento en que le demande la inejecución de las obligaciones al
mandatario, éste oponga la nulidad del mandato (art 1898).
La sustitución del poder.
La representación se asienta en al confianza que el representado le inspira la persona del representante por medio del
cual, se propone ampliar su esfera de actuación. Para el representado no es lo mismo cualquier representante.
Parecería que en principio, el representante salvo autorización expresa, no podría sustituir el poder y permitir
que otra persona se sume para actuar en nombre del representado y producir efectos en la esfera jurídica de éste.
Pero por razones prácticas la ley establece un principio contrario: en la representación voluntaria admite la
posibilidad de sustitución, salvo que ella haya sido expresamente prohibida en el poder. Art 1924: “El
mandatario puede sustituir en otro la ejecución del mandato; pero responde de la persona que ha sustituido,
cuando no ha recibido el poder de hacerlo, o cuando ha recibido este poder, sin designación de la persona en
quien podía sustituir, y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente”.
La sustitución se hace en nombre del representado, el sustituto actuará en nombre del representado y no del
representante: aunque para comprobar su legitimación deberá acreditar dos poderes, el del representado al representante
y el del representante a él como sustituto.
Modos de sustitución
- Puede que el poder dado al representante no exprese nada sobre el particular, por lo tanto la sustitución se realiza
libremente por proceder por vía de regla. El representante solo responderá ante el representado, si el sustituto es “…
notoriamente incapaz o insolvente”
- Puede el poder autorizar expresamente la sustitución. En este caso pueden encontrarse dos situaciones:
- Que el poder indique a la persona del probable sustituto: en este caso el representante solo podrá
sustituir el poder en las personas que han sido designadas concretamente por el representado, y en
caso contrario la sustitución será inválida.
- Que el poder no indique a los posibles sustitutos: por lo que el representante es libre de sustituir el
poder en quien quiera. El representante solo responderá ante el representado, si el sustituto es “…
notoriamente incapaz o insolvente”
- Puede que el poder prohíba expresamente la sustitución, si el representante la realiza, tal sustitución será inválida.

Forma del poder

Art 1184 inc 7: “Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:
Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y
cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública”.
Regla: no tienen requisitos formales.
Excepciones:

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 Cuando el acto o negocio a celebrar requiere de una forma determinada, el poder también debe sujetarse a esa
forma, para cumplir adecuadamente con su función complemente de aquel negocio principal (cualesquiera
otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública).
Los poderes para intervenir en juicio, los otorgados a un profesional para sustituir y actuar procesalmente en
nombre del poderdante. Es cuando los abogados se sustituyen entre si (Los poderes generales o especiales que
deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes).

Falta de poder
Cuando el representante actúa en nombre del representado sin estar investido de poder, carece de legitimación para
producir efectos en la esfera jurídica de la persona en cuyo nombre despliega dicha actividad.
a) Es el caso en que carece de poder o se ha excedido en los límites establecidos por el representado, cabe distinguir:
*Falta o exceso de poder conciente.
Promesa de hecho ajeno: cuando quien actúa en nombre y representación de otro manifiesta hacerlo sin autorización y
se obliga a obtener la ratificación del dominus. El contrato que se proyecta concluir con al ratificación del interesado no
es inválido, solo es un negocio incompleto. En caso de no obtener luego la ratificación, el promitente deberá indemnizar
a la contraparte.

*Falta o exceso de poder por falta de legitimación.

Art 1161: “Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por él, o sin tener por la ley su
representación. El contratos celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es
de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el
contrato”.
El art 1931 ratifica esta posición: “Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los límites del mandato, y el
mandante no ratificare el contrato, será éste nulo, si la parte con quien contrató el mandatario conoce los poderes
dados por el mandante”.
Por regla: este tipo de actos carece de valor y no obligan al representado, ya que le son inoponibles a éste. Falla
el requisito de la legitimación por lo tanto es carente de valor.
Esta invalidez puede ser subsanada mediante la ratificación del representado, que convalida en acto.
Respecto de los terceros que contrataron con dicho representante:
- Si fueron de buena fe: pueden optar por la nulidad del contrato y la reparación de daños y perjuicios, o
por considerar a este falso representante (o excedido de los límites) personalmente obligado y reclamarla
a él el cumplimiento del contrato, es decir el negocio es válido entre el tercero de buena fe y el
representante.
- Si fueron de mala fe: el contrato se reputa nulo.

b) Actos realizados por el representante después de la cesación del poder. Tutela de la buena fe
La ley brinda tutela reforzada a los terceros de buena fe. Las modificaciones del poder para poder ser oponibles a los
terceros de buena fe, deberán ser siempre comunicadas a los terceros por medios idóneos, en esto se incluye la cesación:
art 1964: “Para cesar el mandato en relación al mandatario y a los terceros con quienes ha contratado, es necesario
que ellos hayan sabido o podido saber la cesación del mandato”. En caso de no haber conocido la cesación,, el
representado quedará obligado.

La ratificación
Es un acto jurídico unilateral por el cual el representado asume y hace suyos los efectos del acto que se realizaron en su
nombre sin que medie poder. El representado dota de justificación al acto concluido en su nombre sin legitimación, por
la falta o exceso de poder del representante que lo llevó a cabo. La ratificación puede ser:
Expresa: es una declaración
Tácita: comportamiento concluyente del representado que “…necesariamente importe una aprobación de lo
que hubiese hecho el mandatario” (art 1935).
El silencio ante el aviso de que el representante actúo en su nombre sin poder, implica una ratificación tácita.
La ratificación tiene efecto retroactivo, se reputa como si el hecho hubiese sido realizado con legitimación. Art 1936:
“La ratificación equivale al mandato, y tiene entre las partes efecto retroactivo al día del acto, por todas las
consecuencias del mandato…”. Pero este efecto retroactivo tiene una limitación, no alcanza a los terceros extraños que
hubiesen adquirido derechos del dominus durante el tiempo intermedio entre el acto del representante y su ratificación,

67
art 1936: “pero sin perjuicio de los derechos que el mandante hubiese constituido a terceros en el tiempo intermedio
entre el acto del mandatario y la ratificación”.

AUTOCONTRATACIÓN
Una de las vías a través de las cuales puede concretarse el abuso del poder es la autocontratación. Es el contrato que el
representante celebra consigo mismo actuando como tal representante, y también a título personal como representado.
Se acumulan entonces, en el mismo sujeto dos posiciones jurídicas.
Teórica o conceptualmente es posible la autocontratación, el concepto de parte no es igual al de persona. Es factible
que una misma persona celebre un contrato en el que actúe en los dos roles de la representación. Existen dos casos:
1- Contrato consigo mismo: cuando el representado le otorga poder al representante para vender algo de él, y lo
compra el propio representante.
Nuestro derecho veda que el mandatario compre lo que el mandante esta vendiendo: Art 1918: No podrá el
mandatario por sí ni por persona interpuesta, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuese con su aprobación expresa”.
Realiza algunas prohibiciones en casos específicos, pero en otros supuestos la admite: el mutuo del art 1919, la
donación a los hijos menores del art 1805.
2- Doble representación: cuando el representante es representante de varias personas, representa entonces al
comprador y al vendedor. En caso de que el representante haga prevalecer algún interés por sobre el otro, el
remedio será encontrado en los principios que permiten sancionar el abuso de la representación
Éticamente no es tan posible, porque se tiene que ver en el caso de la doble representación si el represéntate está
favoreciendo a alguna de las partes; y en el caso del contrato consigo mismo seguramente velará por su interés y no
por el del representado.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN
Representación directa:
-El art 1930 haciendo referencia al mandatario establece que: “Contratando en nombre del mandante, no queda
personalmente obligado para con los terceros con quienes contrató, ni contra ellos adquiere derecho alguno personal,
siempre que haya contratado en conformidad al mandato, o que el mandante en caso contrario hubiese ratificado el
contrato”.
- Art 1946: “Los actos jurídicos ejecutados por el mandatario en los límites de sus poderes, y a nombre del mandante,
como las obligaciones que hubiese contraído, son considerados como hechos por éste personalmente”.
- Art 1947: “El mandatario no puede reclamar en su propio nombre la ejecución de las obligaciones, ni ser
personalmente demandado por el cumplimiento de ellas”.
Interferencias entre la actividad del representante y la del representado:
Pueden darse supuestos ente el representado y el representante; ente dos representantes del mismo representado; o entre
el representante y el sustituto de él:
- Art 1943: “Contratando dos personas sobre el mismo objeto, una con el mandatario, y otra con el mandante, y
no pudiendo subsistir los dos contratos, subsistirá el que fuese de fecha anterior”.
- Art 1944: “En el caso del artículo anterior, si el mandatario hubiere contratado de buena fe, el mandante será
responsable del perjuicio causado al tercero, cuyo contrato no subsiste. Si hubiere contratado de mala fe, es
decir, estando prevenido por el mandante, él sólo será responsable de tal perjuicio”.

EXTINCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN
1) Por la ejecución del negocio: la extinción de la representación se produce por la extinción del negocio que le sirve
de objeto (art 1960). La consumación del apoderamiento determina su total extinción, pese a que puedan perdurar
obligaciones entre ellos pendientes de cumplimiento.
2) Vencimiento del plazo: el art 1960 establece que el apoderamiento se extingue cuando vence el plazo por el cual
fue dado, sea un tiempo determinado o indeterminado; la distinción a la que se refiere es en realidad un plazo
determinado cierto o incierto.
3) Condiciones e imposibilidad: se produce la extinción cuando está subordinado a una condición y ésta se cumple o
cuando opera la imposibilidad sobreviniente de cumplir con el acto representativo.
4) Muerte o incapacidad del poderdante o del apoderado: cesa cuando desaparece o se modifica el sustrato
subjetivo en que se asienta, por ende acarrean su fin la muerte o incapacidad sobreviniente de alguno de los dos.
Principio: el poder se extingue por la muerte del poderdante o del apoderado.

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 Excepciones: cabe distinguir tres supuestos donde el poder subsiste después de la muerte:
- Poder Irrevocable: el art 1982 este continúa.
- Poder para actos que deben continuarse después de la muerte del poderdante: art 1980: “La muerte del
mandante no pone fin al mandato, cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o
continuado después de su muerte. El negocio debe ser continuado, cuando comenzado hubiese peligro en
demorarlo”. Debe continuarse cuando haya peligro en no continuarlo o cuando la continuación ha sido
expresamente convenida entre poderdante y apoderado (art 1981).
- Poder “post mortem”: art 1983 “Cualquier mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del
mandante, será nulo si no puede valer como disposición de última voluntad”.Estos son los actos que deben
ser ejecutados después de la muerte del poderdante, pero dentro de nuestro sistema la única vía para
encomendar un encargo de este tipo es la que el dominus utilice el testamente y se prevalga de la institución
del albaceazgo.
5) Revocación y renuncia
Revocación
Por civilidad por parte del representado de dejar sin efecto la representación. Es un acto jurídico unilateral que expresa
la voluntad del representado, tiene efectos para el futuro.
Regla: el poderdante puede revocar el poder siempre que quiera con o sin causa, y obligar al representante a la
devolución del instrumento donde consta el poder (art 1970). Es fundamento reside en que el conferir o no el
poder es una elección del representado en base a la confianza que tenga en el representante, por lo tanto la
representación nace y termina con ella.
Clases de revocación
Expresa: declaración recepticia, que realiza el poderdante al apoderado.
Tácita: la ley infiere ciertos comportamientos concluyentes:
1- El nombramiento de un nuevo apoderado para el mismo negocio: produce la revocación para el primer
apoderado desde el día en que se le hace saber al primer apoderado tal designación (art 1971).
- Esto ocurre aún cuando el nuevo poder no produzca efectos por fallecimiento o incapacidad del nuevo
apoderado, o aunque éste no acepte, o aunque el instrumento carezca de defectos formales (art 1973).
- Si el poder es general, la procuración especial dada a otro representante solo deroga en esta especialidad el
poder general anterior (art 1975).
- La procuración especial no es derogada por la procuración general posterior, salvo cuando comprendiese en
su generalidad el negocio encargado en la procuración anterior (a rt1976).
- Los actos realizados por el representante anterior de buena fe (sin saber de la revocación) son válidos.
2- La intervención directa del poderdante en el negocio conferido: cuando el poderdante interviene directamente
en el negocio encomendado y se pone en relación con los terceros, queda revocado el poder, si el representado
no manifestase su intención contraria (art 1972). Sin embargo, no extingue el poder cuando lo hace en forma
conjunta con el apoderado o en las hipótesis de apoderamiento irrevocable.
Revocación del mandato y revocación del poder
En nuestro derecho la distinción pierde relevancia, ya que si bien hay intendencia conceptual entre las figuras media una
conexión e influencia recíprocas. El código ha previsto al revocación como modo de extinción del contrato de mandato.
De todas formas si al revocación del mandato y al revocación del poder se entienden como figuras que no son
absolutamente coincidentes, la reglamentación contenido en el mandato, como única disciplina normativa típica, es la
que resulta aplicable en lo concerniente a le extinción del apoderamiento y de la relación representativa.
Poder irrevocable
Pude haber irrevocabilidad:
Subjetiva: es la que se funda en un convenio en el cual el poderdante renuncia a su derecho de revocar, pacto
que, según piensa un sector de la doctrina, no contraviene necesariamente el oren público no conculca normas
imperativas. Este tipo de irrevocabilidad es que suscita controversias en lo atinente a su admisión. El
incumplimiento de la obligación de no revocar, no impide que la revocación extinga el poder si no que se
deberá reparar con daños y perjuicios cuando la revocación carece de causa justa.
Objetiva: cuya admisibilidad hay coincidencia absoluta, atiende a la significación del negocio objeto del poder y
al interés comprometido en su realización. Dicho interés no atañe exclusivamente al poderdante, si no que
concurre l interés del apoderado o el de un tercero. La revocación del poder no produce efecto alguno y no
impide su subsistencia, salvo que haya revocación con justa causa.
Nuestro derecho: art 1977: “El mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el
tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero. Mediando justa causa podrá revocarse”.

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La ley faculta a las partes a pactar o convenir la irrevocabilidad, las partes pueden así pactarlo o no. Requiere:
- El poder debe tener por objeto negocios especiales.
- El poder irrevocable debe estar limitado en el tiempo, descartando la sujeción permanente. El plazo puede
fijarse explícita o implícitamente.
- Interés legítimo particular, que sea del apoderado o de un tercero (Ej: compromiso que asume el comprador con
el vendedor de un contrato de compraventa, de conferir un poder a determinada persona para que perciba el
importe de un crédito del cual es acreedor el adquirente y con dicha cantidad el apoderado abone el saldo de
precio al vendedor; o cuando se contrae un préstamo gravado con hipoteca y el deudor le confiere poder al
acreedor hipotecario para que perciba los alquileres del inmueble hipotecado a fin de los impuestos del bienes
dado en garantía o de los intereses del préstamo).
Efectos de la irrevocabilidad:
Inoperancia de la revocación: solo puede ser revocado si media justa causa.
Subsistencia a la muerte o incapacidad del poderdante: art 1982: “El mandato continúa subsistiendo aun
después de la muerte del mandante, cuando ha sido dado en el interés común de éste y del mandatario, o en el
interés de un tercero”.
Excepciones a la irrevocabilidad: mutuo acuerdo entre las partes o revocación con justa causa.
Debe haber un pacto para que se torne irrevocable, no surge solo de la presencia de los requisitos del art 1977.

Renuncia
Principio: el representante puede renunciar al poder dando aviso al poderdante (art 1978).
Limitaciones: e derecho de renunciar tiene sus limitaciones:
- Puede pactarse al irrenunciabilidad del apoderamiento.
- No puede renunciar intempestivamente y sin causa, art 1978: “… si lo hiciese en tiempo indebido, sin causa
suficiente, debe satisfacer los perjuicios que la renuncia causare al mandante”. Tiene que darle el tiempo
suficiente al representado para que nombre otro apoderado, hasta ese momento el anterior apoderado queda
obligado.

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BOLILLA 5
CONTENIDO DEL CONTRATO
El contrato es un acto jurídico y constituye un instrumento de autodeterminación mediante el cual las partes disciplinan
sus relaciones recíprocas y se dan a si mismas reglas que constituyen un precepto de l autonomía privada. El contenido
de ese contrato es la reglamentación de intereses que las partes entienden actuar en complejo de sus relaciones
negociales.
La voluntad contractual se articula en una serie de determinaciones que constituyen las mencionadas reglas y que
reciben el nombre de cláusulas, pacto o condiciones. Las cláusulas se presentan como un precepto negocial autónomo,
con efecto jurídico propio.

OBJETO DEL CONTRATO

Origen
Existen diversas tesis que intentan conceptualizar al objeto del contrato, giran en torno a:

Doctrinas francesas
Concepción tradicional: el contrato solo tiene el efecto de crear obligaciones, él mismo no cuenta con objeto
propio, si no que al crear obligaciones el objeto de ésta, puede reputarse como objeto del contrato. [A esta teoría
se le critica que la obligación no puede ser el objeto del contrato si no que es un efecto de él].
El objeto del contrato es la operación jurídica que las partes buscan realizar, cualquiera de ellas.
Derecho Alemán.
La noción carece de autonomía.
Derecho Italiano.
Una postura identifica las nociones del contenido del contrato con el objeto de éste.
Otra tesis sostiene que el objeto del contrato son las prestaciones de las partes, prestación tomada en un sentido
amplio: como toda modificación de la situación material que deriva del compromiso contractual.
Un tercer grupo identifica al objeto con los intereses regulados en el contrato, es decir que constituye un “quid”
externo. Se trata de los bienes, utilidades o relaciones que recaen bajo la voluntad de las partes.
Más ampliamente se consideró que el objeto es toda entidad que puede constituir el objeto de un derecho.
Doctrina española.
El objeto del contrato es la materia sobre la que incide el contrato, la realidad social acotada, programada y
moldeada por las partes contratantes. En el fondo esta tesis coincide el objeto del contrato con el objeto del
derecho.
Derecho Argentino
Nuestro Código Civil solo hace referencia al objeto de los contratos obligatorios, aunque la noción de objeto es más
amplia ya que existen otro tipo de contratos que modifican o extinguen obligaciones. El Código siguiendo los
precedentes del derecho francés asigna al objeto el valor de una categoría dogmática autónoma, como elemento del
contrato. El análisis del Código deberá construirse sobre la base de las disposiciones legales integralmente consideradas,
es decir viendo las disposiciones legales que el código contiene al tratar las diferentes figuras contractuales.
Concepto
El objeto del contrato está formado entonces, por las prestaciones y las cosas a las cuales las partes se obligan
recíprocamente, son aquellas sin las cuales las partes no hubieran contratado.

Requisitos del objeto para que éste sea idóneo.

El objeto debe ser idóneo, el concepto de idoneidad es paralelo al de capacidad en las personas, es decir es la aptitud del
objeto.
1) Posibilidad
El objeto debe ser posible al momento de celebración del contrato, o debe ser posible de existir en el futuro.
Material
Es de orden físico y se excluye por causas imputables a las leyes de la naturaleza o a las limitaciones de las aptitudes
humanas
Cuando la prestación se refiere a cosas, la posibilidad material se vincula con la existencia de ellas, la posibilidad no se
da ya sea porque la cosas no tiene presencia actual o porque no se concibe su existencia futura. Art 1172: “Son nulos los
contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas como existentes, cuando éstas aún no existan, o hubieren dejado

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de existir; y el que hubiese prometido tales cosas indemnizará el daño que causare a la otra parte”.No puede
prometerse como existentes, cosas que aun no existen o que hubieren dejado de existir.
Si la prestación consiste en hechos, éstos deberán ser posibles de realizar.
¿Es posible el contrato sobre cosas futuras?
Una cosa es futura cuando su existencia posible depende del desenvolvimiento propio de causas naturales o bien
depende de la actividad humana.
- Regla: cuando el contrato tiene por objeto cosas, no es necesario que ellas tengan existencia actual, basta que
tengan posibilidad de existir. Pueden ser objeto del contrato las cosas futuras, en la medida en que se prometan
como tales, es decir debe estar especificado en el contrato (salvo que la ley disponga lo contrario como en la
herencia futura art 1175 y la donación donde los bienes futuros no pueden ser objeto art 1800).
- Es un contrato con “condición” de que la cosa llegue a existir, la cual debe reputarse implícita siempre y cuando
se especifique en el contrato. Art 1173: “Cuando las cosas futuras fueren objeto de los contratos, la promesa
de entregarlos está subordinada al hecho, "si llegase a existir", salvo si los contratos fuesen aleatorios”.
- Esto no ocurre en aquellas obligaciones de resultado donde son puras y simples, no existe tal
condición ya que dependen de la actividad normal de producción de una de las partes (Ej:
construir un edificio) y si ésta no se realiza hay incumplimiento no se puede alegar que la cosa
“no existió”.
- También en una excepción a la condición, los contratos aleatorios, la parte se hace cargo del
álea, asume el riesgo de que la cosa no exista y debe responder de todas formas.
- Tampoco se reputa sujeta a condición, cuando el objeto es una cosa existente pero sujeta a
algún riesgo (Ej: un animal enfermo), asumiendo ese riesgo el adquiriente.
- De ser condicional: no se asume el riesgo. De ser aleatorio: si se asume el riesgo.
La herencia futura.
Regla: no se puede contratar sobre herencia futura art 1175: “No puede ser objeto de un contrato la herencia futura,
aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios
eventuales sobre objetos particulares”.
Excepción: cuando se realiza una partición anticipada de la herencia por parte del causante, entre sus herederos
forzosos
Seguros de vida
Beneficiario establecido de antemano, se admite entonces la contratación futura.

Jurídica:
Legitimación: las prestaciones referidas a cosas no solo requieren de la existencia material o su posibilidad, si no
también quien promete tales prestaciones debe tener la titularidad jurídica de ellas, la facultad de transferir derechos
sobre ellas.
¿Es posible la contratación sobre cosas ajenas?
Es admisible que las cosas ajenas sean objeto de los contratos. Art 1177: “Las cosas ajenas pueden ser objeto de los
contratos. Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el éxito de la promesa, sólo estará
obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice. Si él tuviere la culpa de que la cosa
ajena no se entregue, debe satisfacer las pérdidas e intereses. Debe también satisfacerlas, cuando hubiese
garantizado la promesa, y ésta no tuviere efecto”. Es posible entonces, siempre y cuando se manifieste que la cosa es
ajena, y difiere si es de:
- Medios: el sujeto se compromete a emplear los medios necesarios para que el verdadero dueño venda la cosa,
en caso que luego éste no lo haga, quien se comprometió no responderá por ello ya que sólo se obligó a una
conducta diligente. Sólo responderá si la no entrega, es por su culpa.
- Resultado: el sujeto se compromete a que el verdadero dueño venda la cosa, y garantiza tal situación o
resultado, en este caso si el dueño no quiere luego vender la cosa, éste responde por daños y perjuicios ante el
incumplimiento de su promesa (responde por su falta de legitimación).
Estelionato: Cuando se contrata sobre cosa ajena, como si fuera propia, se está cometiendo el delito de estelionato.
Art: “El que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradición de ellas, incurre en el
delito de estelionato, y es responsable de todas las pérdidas e intereses”. Se requiere el dolo, la mala fe e ignorancia
del adquiriente.

72
¿Es posible contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o embargadas?
Art 1174: “Pueden ser objeto de los contratos las cosas litigiosas, las dadas en prenda, o en anticresis, hipotecadas o
embargadas, salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros”. Es decir, es posible
siempre y cuando se manifieste que la cosa tiene ese gravamen.
Estelionato: cuando se contrata sobre una cosa gravada o litigiosa, como si estuviera libre, estará cometiendo el delito
de estelionato. Art 1179: “…delito de estelionato y será responsable de todas las pérdidas e intereses quien
contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como si estuviesen libres,
siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe”.
Para ser posible jurídicamente la cosa debe estar dentro del comercio (art 953) y no deben ser cosas prohibidas por
algún motivo especial (art 953).
Requisitos para la anulación por imposibilidad.
- Imposibilidad originaria: la imposibilidad debe existir al momento de la celebración del contrato.
- La imposibilidad debe ser duradera: no pasajera ni temporal.
- La imposibilidad debe ser objetiva: es decir, intrínseca a la naturaleza misma de la prestación, razonablemente
ningún obligado podría cumplir con ella.
- La imposibilidad debe ser total: la parcial da al acreedor el derecho de exigir parte del contrato.

2) Determinación
El objeto debe estar determinado o debe ser posible de determinar: por un tercero (art 1171) o por los usos y costumbres
(art 1627).
- Cosas ciertas: el requisito se observa primordialmente en función de las cosas objeto de las prestaciones.
- Cosas inciertas no fungibles: deben estar determinadas la especie de la cosa aunque no individualizadas.
- Determinación de la cantidad: además de la especie debe determinarse la cantidad.
- Compraventa: el Código establece algunas reglas, el precio debe ser cierto, aunque la determinación puede ser sobre
la base de datos y factores extrínsecos al contrato.
El Código se refiere a la locación de servicios y locación de obra (art 1627 y 1628) y establece:
Se estará al precio establecido por las partes
En caso que las partes nada han dicho sobre el precio, se estará a los usos y las costumbres.
La no determinación del objeto, lleva a la nulidad del contrato.
3) Licitud
Art 953: “… hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o
que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero”.
El objeto del contrato no debe ser contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.

4) Patrimonialidad
El objeto esta formado por: interés + la prestación.
¿Que debe entonces tener carácter patrimonial? Diferentes doctrinas:
- Tradicional: tanto el interés como al prestación deben tener tal carácter.
- Von Ihering: tanto el interés como la prestación pueden carecer de carácter patrimonial y ser de naturaleza
moral o afectiva.
- Nuestro derecho actual: art 1169: “La prestación, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una
cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria”. Por lo
tanto la prestación debe necesariamente tener carácter patrimonial no solo en los contratos onerosos si no
también en los gratuitos; no así el interés que puede o no tener carácter patrimonial.

LA CAUSA DEL CONTRATO

¿Por qué contrataron las partes? ¿Qué los llevó a contratar? ¿ La causa es un elemento esencial de los contratos o no?.
Diferentes doctrinas:

Derecho Francés
La concepción clásica: Los causalistas
Esta concepción parte de las enseñanzas romanas, ellos tenían un número limitado de contratos típicos, el mero
convenio carecía de eficacia jurídica. Era un número limitado y prefijado de causas susceptibles de originar
obligaciones. (Luego el derecho canónico reconoció el efecto vinculatorio de la simple promesa).

73
Domat
El pensamiento de este autor fue la consecuencia del abandono de la estrecha concepción romana y de la amplitud de la
doctrina iusnaturalista, dicho autor expresa “todas las convenciones tengan o no nombre producen siempre su efecto
obligatorio”.
El autor Pothier agrega además que la causa fin es uno de los elementos esenciales del contrato.
Esta escuela, la del causalismo objetivo distingue tres tipos de causas:
La causa fuente: son todos aquellos hechos o actos jurídicos que pueden generar obligaciones. Son titulos que
llevan como consecuencia una obligación Ej: contrato o hecho ilícito
La causa fin: es un coeficiente fijo e inmutable representado por la razón por la cual la obligación se asume,
solo varía de acuerdo al tipo de contrato que sea. Constituye un elemento intrínseco y constitutivo de la
obligación, es siempre la misma en todos los contratos idénticos. Es el fin abstracto, inmediato y rigurosamente
idéntico en todos los actos jurídicos correspondientes a una misma categoría, que persiguen fatalmente el autor
de un acto jurídico determinado. Es objetiva y despersonalizada, se da en cada categoría:
- En los contratos bilaterales: la causa de la obligación de una de las partes es siempre la obligación de la
otra (en la compraventa la causa de la obligación asumida por el vendedor de entregar la cosa reside en la
obligación del comprador de pagarle).
- En los contratos reales: la causa de la obligación reside en la prestación recibida (la obligación del
mutuario de restituir la cosa, reside en que antes recibió la cosa en préstamo).
- En los contratos gratuitos: la causa consiste únicamente en el ánimo de beneficiar (la donación tiene como
causa el animus donandi).
La causa ocasional o meros motivos: son los móviles concretos, personales y variables que inducen a cada parte
a celebrar el contrato. Es relativa y personal de cada contratante, por lo tanto variable. Es el fin concreto, de
interés general o de interés privado y es susceptible de variar en actos de una misma categoría. La variabilidad
del motivo lo ubica dentro de un terreno esencialmente subjetivo, y por ello es que le niegan trascendencia
jurídica y la consideran irrelevante para el Derecho.

La critica a la concepción clásica. Los anticausalistas

Planiol: la causa fin no es un elemento esencial del contrato, ya que se confunde con otros elementos de éste tales como
el objeto, el consentimiento y la fuente. Consideran que la causa fin es falsa e inútil, y le realizan las siguientes críticas:
- En los contratos bilaterales: una obligación no puede ser la causa de la otra debido a que ambas obligaciones
nacen simultáneamente, al no ser en diferentes momentos una no puede ser la causa de la otra.
- En los contratos reales: la entrega de la cosa no es la causa final de la obligación, si no la causa eficiente que la
genera, es decir con la causa eficiente.
- En los contratos gratuitos: la intensión liberal no puede separarse del sentimiento que anima al benefactor, es
decir la causa final se confunde con las motivaciones de la liberalidad.
Concepción neocausalista
Esta posición tiende a corregir la estrechez de la postura clásica y a justificar la incorporación de los motivos en el
recinto de la causa. La causa es un elemento esencial del contrato. Establece entonces que:
La causa fuente: es la generadora de obligaciones
La causa fin: es objetiva, es la finalidad mas próxima que persiguen las partes hay que distinguir los motivos de
la causa fin.
Motivaciones o causa ocasional: introducen los motivos a la noción de causa, en principio son irrelevantes para
el derecho; pero adquiere importancia cuando las partes la han “objetivado” trasformándola en el motivo
principal por el cual contratan. Móviles y motivos de la voluntad jurídica, siempre que se encuentren
debidamente exteriorizados en el contrato, allí adquieren trascendencia jurídica.
Criterio dominante actual: desdoblamiento de la noción de causa.
El pensamiento neocausalista, vino a desembocar en la tendencia dominante actual, según la cual el requisito de la cusa
debe desdoblarse en dos nociones distintas: la causa objetiva y a causa subjetiva.
Al prescribir la existencia de la causa como presupuesto de la obligación, se persigue un sistema de protección
fundado en la equidad, que alcanza exclusivamente a los contratos a título oneroso (la causa consiste en el
equivalente querido o la contrapartida que se tiene en mira) y que trata de evitar que una persona quede
injustamente obligada por una declaración de voluntad. Es una comprobación realizada con criterio objetivo de
la existencia o no, de contrapartida en una obligación. ( Capitana)

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 La causa lícita del contrato: reprobación de los móviles ilícitos e inmorales pone límite a la autonomía de la
voluntad en interés de la colectividad. Concepto con raigambre subjetiva, en el que al causa se identifica con los
motivos.
Frustración del fin del contrato.
Es cuando no están más las motivaciones o la motivación que llevó a la parte a contratar. Implica la frustración de la
causa ocasional o meros motivos.

Derecho Alemán
Negocio causales y negocios abstractos.
El concepto de causa es utilizado para distinguir los negocios causales de los abstractos, la distinción entre ellos gira en
torno al eje de los “actos de atribución patrimonial”, y además la utilizan en el tema relativo al enriquecimiento sin
causa. Se denomina atribución patrimonial al negocio por el cual una persona procura a otra un aventaja patrimonial, un
enriquecimiento.
Todas las declaraciones de voluntad se realizan con miras a un fin, el que está constituido por el consecuencia jurídica
inmediata que se produce con al declaración. La declaración entonces, es un medio para un fin
En el caso de las atribuciones patrimoniales, al fin inmediato se agrega un fin ulterior que se obtiene empleando al
primero como medio. Dicho fin ulterior consistente en la consecuencia jurídica mediata, asequible a través de la
consecuencia jurídica inmediata, es lo que constituye la causa de la atribución patrimonial ( Nadie verifica una
atribución patrimonial para quedar empobrecido, si no para a través de ese fin, obtener uno mediato).
Es este fin mediato el que constituye la causa, la cual puede ser variada, la vinculación entre la atribución y la causa
puede ser de dos clases:
Una da lugar a los negocios causados: se caracterizan porque en el contenido de la declaración de voluntad va
incluida como parte de él, la expresión de la causa, por lo tanto la atribución patrimonial y la causa quedan
unidas.
Otra está formada por los negocios abstractos: no es que éstos carezcan de causa, si no que la atribución ha sido
desconectada de ella, de manera que la atribución es válida pese a la invalidez de la causa, sin perjuicio de que
pueda operar el enriquecimiento injustificado o sin causa.
Doctrinas española e italiana
España: Los textos de su Código tienen una fuente común con nuestros art 500, 501 y 502.
Italia: hay sido de gran influencia para el derecho argentino en la reforma de la ley 17.711
Derecho Anglosajón
El derecho ingles y el norteamericano, esta regido por el sistema del Common Law. El simple pacto no obliga, este
derecho otorga a los contratantes dos esquemas donde pueden celebrar sus contratos:
- El deed es un acto escrito, firmado, sellado y entregado al acreedor. Las forma entonces, constituye la causa del
acto.
- El by parol es un contrato oral, es todo negocio que no encuadre en el deed. Para que este tipo de contratos sea
exigible, debe tener una consideration que constituya soporte suficiente de la promesa, y que en líneas generales
puede ser definida como un sacrificio de la otra parte.
Por lo tanto el derecho anglosajón aparece exigiendo como causa de la promesa: o una forma determinada (deed) o una
contrapartida (consideration).

Derecho Argentino.
El Código Civil al legislar los diversos elementos del contrato, no menciona la causa, posiblemente porque Freitas no
hace referencia a la causa fin como elemento del contrato, asumiendo una posición anticausalista.
El Código Civil se refiere a la “causa” en cuatro artículos (art 499, 500, 501 y 502), pero no ha especificado de qué tipo
de causa está hablando, los argumentos varían de acuerdo a la posición doctrinaria que defienden. Cabe analizar en cada
artículo a que tipo de causa esta haciendo alusión:
Art 499: “No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los
actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles”.
Hay consenso total de que se habla de causa fuente, ya que toda obligación tiene su origen.

Art 500: “Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no
pruebe lo contrario”.

75
 Presunción de causa admitiendo prueba en contrario por parte del deudor, es decir la declaración es válida
pese a que la causa no esté expresada; quien la invoca está liberado de probarla. Se refiere entonces a la
causa generadora de la obligación, a la causa fuente.
Art 501: “La obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa
verdadera.”.
El caso previsto es el de la simulación, si la causa es lícita no habría conflicto, pero en caso de ser ilícita
estará transgrediendo las leyes. Existe discrepancia en la doctrina, sobre que tipo de causa se está
haciendo alusión: algunos autores consideran que es la causa fuente la que se está simulando; aunque la
mayoría sostiene que refiere a que fue lo relevante o importante para los contratantes a la hora de
contratar, es decir la causa fin.
Art 502: “La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es
contraria a las leyes o al orden público”.
Se relaciona con el art 953 con la licitud del objeto del contrato, estos dos art constituyen conjuntamente
un instrumento para introducir la moralidad en los negocios. Se incluyen en este art las motivaciones de
las partes (Ej: locador alquila a locatario para – es decir sabiendo- que éste colocará en el inmueble una
casa de juegos prohibidos. Existe entonces, una causa manifestada y objetivada, ya que los dos la
conocen). Por lo tanto este art podría referirse tanto a la causa fin por ser la causa mediata de las partes la
al contratar; o también a la causa ocasional o motivos siendo éstos todos los móviles subjetivos que
llevaron a contratar y que justamente tal finalidad concreta es la reprobada por la ley.

LA FORMA DE LOS CONTRATOS.

Forma
Todo contrato tiene forma, la forma es la exterioridad, la visibilidad del acto y ningún acto tiene el carácter de
voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste (art 913).
Sentido genérico: con la palabra forma se designa a cualquier manera exteriorizante de la voluntad. Por ello es
que se afirma que todo contrato tiene forma
Sentido específico: con la palabra forma se designa a algunas maneras exteriorizantes de la voluntad. Entre
todas las formas posibles de manifestación de la voluntad, se eligen algunas y se declara que es la que debe ser
utilizada. Desde este sentido puede afirmarse entonces que los contratos pueden ser:
- No Formales: tienen una forma pero no es la impuesta.
- Formales: tienen una forma establecida.
Principio: contratos no formales.
Excepción: contratos formales. No solemnes (ad probationem): es cuando la forma sirve para la prueba, cuya
ausencia, por ende no afecta a la validez del contrato. No es una forma para los
efectos, si no para que luego sea utilizado a los fines de la prueba.

Solemnes ( ad solmnitatem) : son aquellos donde la forma requerida para la validez

del acto, es decir para que el acto tenga efectos.
Solemnidad absoluta: en caso de no celebrarse con la forma
prescripta por la ley, el contrato no tiene validez y lleva a la
nulidad.
Solemnidad relativa: son los contratos a los cuales la ley le
asigna un efecto distinto cuando no se realiza con la forma
requerida. El contrato es válido, solo que sus efectos no son los
mismos: la inobservancia de sus formas genera una obligación
de hacer que consiste en cumplir con la forma establecida.
Las formas facultativas: los sujetos del contrato pueden, imponer limitaciones a la forma por obra de su voluntad (Ej: el
oferente puede establecer que no admitirá la aceptación si no es con una determinada forma, o pueden las partes
imponer a sus declaraciones una forma determinada).
Las formas a los fines de la publicidad: pueden ser la notificación al deudor cedido en la cesión o la inscripción
declarativa en los registros públicos.

Art 1184 Contratos celebrados por escritura pública.

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Este art enumera los contratos que deben ser celebrados por escritura pública, no es una enumeración taxativa, pueden
incorporarse otros.

Antes de la ley 17.711 Después de la ley 17.711

El art establecía que la exigencia era “bajo pena de Art 1184: “Deben ser hechos en escritura pública, con
nulidad”, en el nuevo art no ya que dentro del art están excepción de los que fuesen celebrados en subasta
mezclados aquellos contratos formales de solemnidad pública”.
absoluta con los de solemnidad relativa. Esta excepción se funda en que en la subasta pública
No determinaba ninguna excepción. existe la presencia de un juez o del secretario y de todo el
aparato procesal y se levanta un acta, por lo que teniendo
todo lo actuado un carácter público resultaba irrazonable e
innecesario exigir además una escritura posterior.

Art 1148: Deben ser hechos en escritura pública…

Contratos referentes a mutaciones inmobiliarias
Inc 1 – “Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna
obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro”.
Las particiones.
Inc 2 – “Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado
al juez de la sucesión”.
La herencia deberá ser realizada necesariamente ante el juez de la sucesión o por escritura pública.
Los contratos de sociedad
Inc 3 –“Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones”.
Convenciones matrimoniales y constitución de dote
Inc 4 – “Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote”.
Sobre las convenciones matrimoniales hay que tener en cuenta el subsistente art 1223, que solo exige la escritura
pública cuando el valor de los bienes fuera superior a 2000 pesos de la vieja moneda, o si se constituyeren derechos
sobre bienes raíces. Aunque carece de aplicación práctica, ya que son extrañas a nuestras costumbres tales convenciones
Constitución de renta vitalicia
Inc 5 – “Toda constitución de renta vitalicia”.
Es un caso de solemnidad absoluta: si el acto no se realiza por escritura pública carece de toda validez.
Negocios referidos a derechos hereditarios.
Inc 6 – “La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios”.
En la redacción anterior se establecía para este requisito un determinado valor del negocio hereditario.
Poderes
Inc 7 – “Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y
cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública”.
Poder (no mandato): en el poder el representado inviste unilateralmente al representante de poder para actuar, el
mandato es un contrato es decir un acto bilateral. El poder debe ser realizado por escritura pública, no así el mandato.
Transacciones
Inc 8 – “Las transacciones sobre bienes inmuebles”.
Inc 9 - La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública;
Inc 10 - Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública;
Inc 11 - Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de
intereses, canon o alquileres.

Consecuencias de la inobservancia de las formas

De los art 1185 a 1188, resulta que la inobservancia de la forma acarrea solo la modificación en los efectos del contrato,
es decir son contratos formales de solemnidad relativa en donde las partes se obligan a cumplir con la forma impuesta.
La regla
Art 1185: “Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular,
firmado por las partes / o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a

77
escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán
concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública”.

Casos excluidos.
No se aplica este principio a los casos en donde la forma es de solemnidad absoluta, es decir que su inobservancia
provoca la invalidez del acto. Las excepciones son:
Las donaciones del art 1810 que prescribe Deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los
contratos, bajo pena de nulidad:
1 - Las donaciones de bienes inmuebles;
2 - Las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.
Respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el artículo 1185.
La renta vitalicia (art 1184 inc 5).
Cuando las partes declaran en el instrumento particular que le contrato no valdrá sin al escritura pública (Art
1186: “…cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdría sin la
escritura pública”).

La obligación de escriturar
Art 1187: “La obligación de que habla el artículo 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que
resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la
obligación en el pago de pérdidas e intereses”.
Quien no es la parte incumplimiento de la obligación de hacer podrá:
- Ante la negativa del deudor, hacer que escriture el mismo juez procediendo la indemnización de daños y
perjuicios
- Optar directamente por la resolución con los daños e intereses.

Boleto de compraventa
El boleto de compraventa surge debido a que las formas resultan muy costosas, además que tornan muy lento el tráfico
comercial. De todos modos las formalidades otorgan seguridad jurídica.
Con este instrumento particular, no se transmite el dominio por si, para ello se requiere necesariamente:
El título: contrato en si mismo donde consta.
El modo: la tradición de la cosa.
Y la inscripción dominial: de acuerdo al bien que sea [En el caso de los inmuebles la inscripción tiene una mera
función declarativa y no constitutiva de la propiedad, es a los fines de la publicidad; lo mismo ocurre con los
bienes muebles no registrables. Pero en los bienes muebles registrables (automotores y equinos de pura sangre)
la inscripción es constitutiva].

La reforma del ´69, permite la transmisión sin recurrir a las formas, pero ¿Cuál es su naturaleza y sus efectos?
Art 146 ley 24522: “Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán
oponibles al concurso o quiebra si el comprador hubiera abonado el VEINTICINCO POR CIENTO (25 %) del
precio. El juez deberá disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al comprador
la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente. El
comprador podrá cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del
comprador fuere a plazo deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de
precio”.

Art 1185 bis: “Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán
oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez
podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio”.

Compraventa de lotes en cuotas : Ley 14005: Art. 7.- El comprador podrá reclamar la escrituración después
de haber satisfecho el veinticinco por ciento (25 %) del precio, y su otorgamiento deberá concretarse
dentro de los 30 días posteriores a partir de la fecha de la intimación. Esta facultad es irrenunciable y
nula toda cláusula en contrario, pudiendo el vendedor exigir garantía hipotecaria por el saldo de precio.

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 Ley 14005: Art. 8.- El pacto comisorio por falta de pago, no podrá hacerse valer después que el
adquirente haya abonado la parte de precio que se establece en el artículo anterior (25%), o haya
realizado construcciones equivalentes al cincuenta por ciento del precio de compra: ante esta situación
quien posee el boleto de compraventa tiene el derecho a la escrituración y en caso de que el deudor no la realice,
puede escriturar el mismo juez.
Antes de la ley 17.711: era la tenencia de la cosa.
Después de la ley 17.711: quien tiene un boleto de compraventa está legitimado a ejercer las acciones posesorias
para defender la cosa.
La combinación de estas normativas da lugar a una fuerte protección del adquirente por boleto de compraventa. Se
entiende que los boletos deberán ser registrados, en caso contrario se entendería echar por tierra todo el sistema de
publicidad inmobiliaria y el de publicidad concursal.
Las consecuencias del boleto son entonces:
- Que éste sea oponible en el concurso o quiebra con los requisitos establecidos.
- Se dispone que el juez otorgue la escritura traslativa.
- Se establece que por el saldo del precio que quedara adeudando el adquiriente, deberá constituirse hipoteca en
primer grado.
Naturaleza jurídica
López de Zavalia: considera que es una compraventa nula por defecto de forma. Pero de todos modos, lo
establece como un contrato preliminar válido
Doctrina mayoritaria (profe): es un contrato válido en su totalidad, no como preliminar. El tráfico jurídico hace
que se valla tomando, como un verdadero contrato.

LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS

Probar implica demostrar aquello que se afirma. Se demuestra la existencia o no, de la relación entre las partes, es decir
es la demostración del contrato.
La prueba se relaciona con las formas:
Formales de solemnidad absoluta: el contrato solo puede ser probado con la forma prescripta. Es inútil
argumentar que no se pudo encontrar la prueba ya que esta deriva de las formalidades requeridas por la ley, y en
caso de no haberlas observado no hay necesidad de probar nada debido a que el contrato carece de toda validez
y es inexistente.
Formales de solemnidad relativa: cuando no se ha observado la forma requerida, el instrumento privado vale
como prueba de que se ha generado una obligación de hacer de cumplir con las formalidades prescriptas.
Formales no solemnes (forma solo para la prueba): son los más fáciles de probar ya que las meras formalidades
hacen a la prueba. Art 1 ley 23091: “Los contratos de locaciones urbanas, así como también sus modificaciones
y prórrogas, deberán formalizarse por escrito” la forma es prescripta a los fines de la prueba.
El Código regula la prueba desde dos aspectos Medios Probatorios.
Prueba de los contratos formales.

Medios de prueba
Los medios de prueba son las maneras o instrumentos, con los que se puede comprobar la existencia de un contrato.
El Código Civil establece que: “Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Códigos de Procedimientos de
las Provincias Federadas “. (Ej: el Código Civil dice que el medio es la escritura pública y el de procedimientos
establece de que forma ésta se realiza).
Es decir que el Código Civil establece los medios pero para ver de la forma en que se hacen se debe remitir a los
Códigos de Procedimiento.
La enumeración de medios de prueba del art 1190 no es taxativa y además está desactualizada ya que por ejemplo en la
actualidad los peritos son un medio de prueba muy valioso.

1) Instrumentos públicos. (art 1190).

Es el instrumento que reúne requisitos que hacen que constituya una plena prueba de aquello que se quiere demostrar
Son actos con determinadas formalidades:
- Presencia de un funcionario público
- Firma de las partes y del oficial.
- Presencia de testigos.

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Art 979: Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos:
1 - Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las
mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley;
2 - Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren
determinado;
3 - Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio;
4 - Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos
y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez
ante quien pasaron;
5 - Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro
público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas;
6 - Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de
que pertenecen al tesoro público;
7 - Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales;
8 - Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos;
9 - Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones;
10 - Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de
esos libros o registros.
Antes: la enumeración del art 979 era taxativa.
Ahora: hay mas instrumentos públicos que los enumerados en él ( Ej: carnet de conducir, expediente judicial).
Los documentos públicos son capaces de proporcionar plena prueba, por la confianza que ellos otorgan la plena prueba
implica que sólo se requiere de uno de ellos para probar el acto.
¿Como se ataca un instrumento público?
Su eficacia probatoria puede ser destruida por una querella de falsedad, hasta ese momento hace plena fe de los hechos
cumplidos por el oficial. La acción de falsedad busca probar que ese instrumento no cumple con los requisitos debidos
(Ej: no está firmado por un funcionario competente, o la firma de las partes es falsa).

2) Instrumentos privados (art 1190).

Hay que diferenciar los instrumentos privados Firmados
No firmados
Instrumentos privados firmados.
Adquieren la calidad de instrumento público cuando:
- La firma es reconocida por alguno de los firmantes, ya que presupone que reconocer la firma implica reconocer el
contenido. El reconocimiento puede ser judicial o extrajudicial, pero tiene el carácter de instrumento público sólo
entre las partes o sus sucesores hasta no tener la fecha cierta: art 1026: “El instrumento privado reconocido
judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el
instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores”. No prueban frente a terceros.
- Cuando contiene fecha cierta el instrumento no solo vale como público ente las partes si no que también
es oponible a terceros. La fecha cierta se constituye: art 1035: “ Aunque se halle reconocido un
instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros,
será:
1 - La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado;
2 - La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren;
3 - La de su transcripción en cualquier registro público;
4 - La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó como testigo”.
Instrumentos privados no firmados
En la actualidad se presentan múltiples casos de instrumentos no firmados. Estos pueden llegar a probar la existencia
de un contrato valiéndose además de otros medios probatorios. Ej: ticket

3) Cartas misivas
La carta misiva es donde consta la exteriorización de una manifestación confidencial. No se ha realizado para entregarla
como prueba, si no que se ha escrito por otros motivos y luego es utilizada a modo probatorio ya que de ella se infiere la
existencia del contrato.
Son enviadas por alguna de las partes a terceros, donde puede encontrarse constancia de la existencia del contrato.

80
Su valor probatorio es muy variable, dependerá de sus términos y de quien la haga valer que se reputen como prueba
plena, principio de prueba o desprovista de toda fuerza probatoria.
Entre las partes en juicio, entre remitente y destinatario ambos pueden ofrecerla como prueba, tiene eficacia amplia.
Pero si una de las partes en juicio quiere hacer valer la carta escrita por un tercero, no puede agregarse al juicio sin
el consentimiento previo
Las cartas dirigidas a terceros, no pueden hacerse valer en contra del remitente art 1036: “Las cartas misivas
dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento”.
La jurisprudencia admitió utilizar como prueba aquellas cartas dirigidas a un tercero, pero que está indirectamente
destinada a la contraparte por la relación existente con el tercero ( cartas a abogado, escribano).

4) Por confesión de parte (art 1190)

La confesión es: la declaración que una parte hace de la verdad de hechos desfavorables a ella y favorables a la otra
parte.
Es un medio de prueba por excelencia, implica el reconocimiento del hecho origen de la disputa. Puede verse
desvirtuada ante afirmaciones opuestas y discrepantes, pero por lo general es sumamente importante. Puede ser expresa
o ficta, espontánea o provocada, judicial o extrajudicial.

5) Juramento judicial (art1190)

Es la reafirmación en forma solemne de lo antes afirmado. No es tanto un medio de prueba, ya que no demuestra que lo
afirmado sea verdad.
Depende en gran parte de un concepto subjetivo “que lo jure no implica que sea verdad”.

6) Los testigos (art 1190).

Este medio, se funda en la retención sensorial de los y su posterior reproducción en juicio de modo dispuesto por los
códigos procesales. La demostración de la verdad queda encomendada a delicados factores: sensibilidad, memoria y
sinceridad del testigo. De allí surge que la apreciación del testigo, debe hacerse con suma cautela, valorando el juez el
carácter de los testimonios, su credibilidad, etc.
Antes Era la prueba por excelencia porque se tenía confianza.
Ahora Los testigos no son tan “verdaderos” y se desvirtuó este medio. Se considera que al voluntad de ellos es
maleable.
El art 1193 no admite la prueba “exclusivamente” por testigos para demostrar la existencia de un contrato cuyo objeto
tenga un valor superior a 10.000 pesos: establece excepciones en los art 1191 y 1192 relativos a la prueba de los
contratos formales y: *La imposibilidad de obtener la prueba escrita * Que hubiese un principio reprueba por escrito *
Que el contrato tuviera un principio de ejecución
De todos modos en la actualidad, los montos están desactualizados: por lo que se piensa que hoy, todo los contratos
requieren de otra prueba que no sea exclusivamente por testigos.

7) Presunciones legales o judiciales (art 1190)

Dan por admitida la realidad de los hechos antes de cualquier demostración.
- La apreciación de las presunciones judiciales la hace el juez sobre la base de cómo acaecen normalmente ciertos
hechos sin aguardar al experimento de la prueba.
- En las presunciones legales el razonamiento creador ha sido ya formulado por el legislador.
8) Peritos
En la actualidad es un medio sumamente importante, no enumerado en el art.
Prueba de los contratos formales art 1191
Art 1191: “Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en
la forma prescrita…”.-
¿A que forma se refiere este art?
Formal solemne absoluta: la omisión de la forma acarrea la nulidad, es decir que si no la tiene el contrato es nulo por
lo tanto es innecesario probarlo. No tiene sentido aplicar este art.
Formal solemne relativa: sin la forma no se podrá probar el contrato definitivo pero si la obligación de hacer a la que
se ha comprometido (de cumplir con los requisitos formales). Es decir que si se podría aplicar este art.
Formal no solemne (ad probationem): el art se aplica a este tipo de formalidad ya que la omisión de los requisitos
formales obsta a su demostración sobre la base de otros medios probatorios.

81
Regla: La ausencia de la forma impide la prueba (art 1191)
Excepciones (art 1191)
a) Cuando hubo imposibilidad de presentar la prueba
En el art 1192 se nombran algunos supuestos de imposibilidad: “Se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de
presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido
contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito”.Es cuando hubo
imposibilidad física o moral a la hora de celebrar el contrato de hacerlo con la forma. Hay que distinguir dos
situaciones:
- Que en el momento de celebración del contrato, fue imposible realizarlo con los requisitos formales
establecidos por la ley [A este supuesto se refiere la imposibilidad de este art].
- Que la prueba se haya perdido o extraviado y no pueda encontrarse [A ese supuesto NO se refiere este art]. La
importancia radica en que, en este caso si se haya por cualquier instrumento público generalmente queda una
copia al funcionario, en el caso de la imposibilidad de este art, no existe ninguna copia porque nunca pudo
hacerse con al forma requerida.
b) Principio de prueba por escrito.
Es en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados. El principio de prueba por escrito es (art 1192):
“…cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el
asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso”.
Este instrumento hace verosímil el contrato, que se quiere probar, pero igual es necesario valerse también de otras
pruebas. Es solo un indicio del contrato, que surge del adversario pero por lo menos hace verosímil la existencia
del acto. Ej: ticket, o minutas de los contratos.

c) Cuando hubo principio de ejecución

El art 1191 establece “…cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el
contrato”. Las partes no han celebrado el contrato con las formas establecidas por la ley, pero una de ellas
comenzó a ejecutar el contrato, la negativa de la otra parte respecto del cumplimiento de la obligación a su cargo
origina el planteo sobre la prueba del negocio.
Necesitará también para probarle fehacientemente, de otra prueba.
Ej: esto es muy común en los contratos de locación debido a que para éstos, la forma no hace a la validez si no
solo a la prueba. Negada la existencia de una de las partes la otra aduce el comienzo de ejecución.
d) NO es una excepción, aunque el código lo enumera como tal: art 1191: “…o que la cuestión versare sobre los
vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos de donde constare”. No vale
como excepción porque salvo la simulación (donde se presenta la necesidad de probar el contra-negocio y que se
sujeta al art 960, debiendo distinguir según se trate entre partes o por terceros) se trata aquí de probar hechos, y no
contratos.

Conflicto de pruebas: instrumento público e instrumento privado.

No todos los medios de prueba son iguales de eficaces.
- Admite que al menos entre partes: Art 996: “El contenido de un instrumento público puede ser modificado o
quedar sin efecto alguno por un contra-instrumento público o privado que los interesados otorguen”.
- Frente a terceros el contra documento privado no tiene efecto: “…pero el contradocumento privado no tendrá
ningún efecto contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contraescritura pública, si su
contenido no está anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero”

En la actualidad existen otros medios para contratar: electrónicos o por Internet.

Este tipo de medio para contratar otorga inseguridad ya que:
- No se tiene certeza que la persona que lo está realizando sea realmente quien dice que es
- El contenido del contrato puede ser adulterado en el camino.
En la actualidad documento: es cualquier cosa idónea para la representación de un hecho, todo elemento que permite la
representación de un acto humano exteriorizado y que a su vez facilite la prueba.
El documento electrónico
Es la manifestación del pensamiento representada en el soporte magnético u óptico. El soporte integra el documento,
lo mismo que el papel hace respecto de los instrumentos escritos. Es el objeto, que modificado por la acción
intelectual del hombre, registra el hecho.
Tiene naturaleza, concepto y estructura de documento.

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 Puede admitirse en el proceso judicial junto a otro tipo de pruebas.
Su valor probatorio depende de la prueba complementaria que deberá rendirse de acuerdo a su autenticidad. Tiene
valor de “principio de prueba por escrito” (sin firma digital), de todos modos en la mayoría de los casos la eficacia
probatoria de éste dependerá de la prueba complementaria: pericial, testimonial, confesional, etc.
Autenticidad del remitente: se ha comenzado a regular por lo tanto tienen un refuerzo legislativo: los nuevos soportes
informáticos se han incorporado a los usos y costumbres comerciales aprovechando la celeridad de sus funciones, su
utilización para llevar la contabilidad y registro de acciones comerciales ya han adquirido sustento normativo
explícito [Por este soporte legislativo: estos documentos valen como instrumentos privados].

Firma digital
Vale como documento auténtico que admite prueba en contrato.
La firma digital es una herramienta tecnológica que permite garantizar la autoría e integridad de los documentos
digitales, posibilitando que estos gocen de una característica que únicamente era propia de los documentos de papel. La
firma digital no implica seguridad confidencial, el documento así firmado puede ser visualizado por otras personas al
igual que cuando se firma en el papel.
Permite que terceras partes puedan reconocer la identidad del firmante y asegurarse de que los contenidos no han sido
modificados.
El firmante: genera mediante una función matemática una huella digital del mensaje, al cual se cifra con la clave
privada del firmante. El resultado (firma digital) se adjunta al documento; de esta forma el firmante adjuntará al
documento una marca que es única para dicho documento y que sólo él es capaz de producir.
El receptor generará la huella digital del mensaje recibido, descifrará la firma digital utilizando la clave pública del
firmante y obtendrá de esa forma la huella digital del mensaje original, si ambas huellas coinciden, significa que no
hubo alteración y el firmante es quien dice serlo.
Clave pública y privada: la información cifrada con una de las claves solo puede ser descifrada con la otra. Si un
usuario cifra determinada información con su clave privada, cualquier persona que conozca su clave pública podrá
descifrar la misma. Si es posible descifrar un mensaje utilizando la clave pública de una persona, entonces puede
afirmarse que el mensaje lo generó esa persona utilizando su calve privada (probando su autoría).

83
 BOLILLA 6

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Interpretar significa escrutar un hecho para reconocer su valor. Interpretar un contrato es observar las manifestaciones
negociales, las cláusulas o estipulaciones, para determinar su sentido y alcance. Es buscar ¿Qué han querido decir las
partes en el contrato?; implica desentrañar el alcance de las obligaciones que han asumido las partes al momento de
celebrar el contrato.
Será preciso algún esfuerzo, alguna aplicación de conocimientos y de experiencia, con los cuales no se nace. De todos
modos, la necesidad de interpretar surge, debido a que sus cláusulas son:
Ambiguas: mas de un sentido.
Incompletas: tienen lagunas en determinados aspectos.

López de zavalia: las partes son quienes realizan la primera interpretación del contrato.

Pero en caso de que las partes discutan sorbe el contrato, no lleguen a un acuerdo y no
“entiendan” el alcance de sus cláusulas: recurren a un juez para que éste interprete.
No es necesario que sus cláusulas sean ambiguas o incompletas, la interpretación en cuanto
es captación de un sentido, existe siempre, por transparente que sea la manifestación de
voluntad. En caso que las partes estuvieran de acuerdo en su contenido, pese a que el juez
considere que no es así, la interpretación realizada por ellas es la “auténtica”.
Interpretación e integración
Interpretación: mirada hacia atrás, analizar lo que las partes ya han acorado en el contrato.
Integración: es la operación de añadir a lo que las partes dijeron, otras reglas que no explicitaron pero que resultan
necesarias par ala dilucidación del conflicto. Son los supuestos donde en el mismo contrato se han dejado “lagunas”,
es decir aspectos no regulados por las partes, por lo tanto el juez deberá cubrirlos para resolver el conflicto. Es lo que
las partes presupoenen pero no expresan.
La integración puede ser:
- Autointegración: cuando opera dentro del contrato, cuando las cláusulas prevén determinadas situaciones y
surge una imprevista pero análoga se razona que debe tener una regulación similar.
- Heterointegración: parte fuera del contrato, se le anexa reglas derivadas de los usos, la buena fe y las leyes.
Interpretación integradora: López de Zavalia así la considera ya que, el juez al interpretar debe necesariamente incluir
o anexar lo que las partes no dijeron para cubrir las lagunas.

Calificación
Calificar un contrato implica tratar de incluir ese contrato en algún tipo legal contractual ya conocido. Esto puede ser
necesario en dos supuestos:
- Cuando las partes no le han dado “nombre” al contrato, es decir no establecieron que tipo de contrato era.
- Cuando las partes le han dado un “nombre” diferente al que realmente tiene, o diferente al tipo que corresponde.
En estos dos casos el juez califica al contrato en caso de no tener calificación o corrige la calificación realizada por las
partes.

Tipos de interpretación (dos doctrinas).

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 1- Tesis Subjetiva: la interpretación trata de ver cual fue la intensión de las partes internamente al momento de
celebrar el contrato. [Crítica: es muy difícil encontrar la intensión interna de cada una de las partes para poder
interpretar las cláusulas contractuales].
2- Tesis objetiva: esta tesis plantea una interpretación más accesible y posible. Considera que al interpretar debe
verse la intensión de las partes más las prestaciones a las que se han obligado. Para poder realizarlo
correctamente es necesario observar el contrato en su totalidad, es decir atender al contexto.
Interpretación objetiva:
1º Los primeros que interpretan el contrato son las partes.
2º La doctrina: es cuando se le pide a los técnicos del derecho su parecer sobre un contrato.
3º El juez interpreta al momento de dictar la sentencia.
Criterio en el Código Civil.
Velez no estampo en el Código Civil ninguna regla sobre la interpretación. En la búsqueda de encontrar el fundamento
de esta omisión, los autores han dado distintas opiniones:
- Uno dicen que la omisión de funda en que el codificador creyó innecesario o superfluo teniendo presente las
cláusulas contenidas en el Código de Comercio.
- Otros, piensa que el silencio fue intencionado por juzgar a tales reglas como impropias para un cuerpo de leyes,
destinadas a contener normas preceptivas y no meros consejos.

Ámbitos de interpretación

1) La Buena Fe Art 1198 introducido con la ley 17.711.

Art 1198: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.”.
Se incorpora así de modo expreso, y a la vez con el máximo de amplitud, la buena fe como norma fundamental en la
interpretación del contrato.
La buna fe debe verificarse en toda la vida del contrato: al celebrarse ( deberes de buena fe de la responsabilidad
precontractual: de información, secreto y custodia); interpretarse y ejecutarse (cumplir con las obligaciones a las
cuales las partes se comprometieron).
Antes de la reforma, la jurisprudencia nacional estimaba implícito en el ordenamiento jurídico el “principio rector
de la buena fe”, y consideraban sin discrepancias que ella debía presidir las conductas de las partes.
La buena fe no es la que se opone a la “mala fe” en procederes desleales o deshonestos (es decir, elementos
subjetivos); la buena fe es un llamado al fiel cumplimiento de la obligación pactada.
La buena fe es el eje sobre el que se mueve la reforma de la ley 17.711 en al temática de las relaciones
patrimoniales (art 473, 1051, 1071, 1185, 2355, 3430, etc.).
Es dable distinguir al buena fe Objetiva: o probidad, son estándares de conducta por los cuales se entiende que
las partes han actuado de buena fe.
Subjetiva: o creencia, una de las partes actúa con la creencia de que no está
dañando la esfera jurídica de la contraparte. Logra amparo cuando se protege a
los adquirientes que obran sobre la base de la confianza que suscita un derecho
aparente, o cuando se protege a quien no puede advertir un error irreconocible.
Estado de conciencia que consiste en ignorar que se está perjudicando un
interés ajeno tutelado por el derecho.
2) Ley 24.240 de Defensa al Consumidor
La ley establece determinados criterios a la hora de interpretar para proteger al consumidor.
 Interpretación a favor del consumidor: ante la duda de cláusulas contradictorias o no muy claras, se estará siempre a
la más favorable para el consumidor o que tiende a su liberación.
 En los contratos celebrados por adhesión: existen cláusulas preformuladas y cláusulas particulares introducidas por
las partes en ese caso concreto. Ante conflicto entre ellas, siempre tendrán preferencia las cláusulas particulares por
sobre el contrato formulario, ya que se entiende que en ellas, las partes se han puesto de acuerdo en situación de
paridad.

3) Las reglas del Código de Comercio

Diferentes tipos de interpretación:
a- Interpretación por las palabras

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 Art. 217. “Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general,
aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo”
Art 218 inc 6° “El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y
especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia
en contrario que se pretenda dar a las palabras”.
En aquellos contratos donde no pueda darse sentido a las palabras introducidas en él: se estará a las costumbres y
usos del lugar y tiempo (uso general).
La interpretación de los contratos no procede cuando las palabras de los contratantes son claras y conformes con las
exigencias legales respectivas, los jueces no pueden rechazar la aplicación de cláusulas si son claras, expresas e
inequívocas.

b- Interpretación contextual
Art 218 inc 2° “Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y
precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les
pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general”.
Cuando encontramos una palabra que tenga contradicción con otra: se tiene que ver el contexto de todo el contrato
para ver que sentido se le dio a la misma palabra en otra parte del contrato. Las cláusulas del contrato se interpretan
las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resultare del conjunto del acto. Esta
interpretación aprehende lo declarado como un todo integral cuyo sentido y espíritu son uno solo.

c- Interpretación subjetiva
Art 218 inc 1° “Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes
que el sentido literal de los términos”.
Se le da a un término el sentido que le han querido dar las partes (de ambas partes, no individualmente de una de
ellas), es decir ante un término ambiguo se está por la intención común de ambas partes más que por el sentido
literal de los términos. Solo se recurre a la “intención común” cuando el contrato no es claro y preciso, de lo
contrario sus términos no pueden desvirtuarse en función de la “verdadera intención”.

d- Interpretación conservadora del contrato

Art 218 inc 3: “Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la
nulidad del acto, deben entenderse en el primero.
Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los
contratos, y a las reglas de la equidad”.
La conservación implica que ante ambigüedad o duda entre cláusulas siempre se estará a aquella que conserve el
contrato. Por medio de las reglas de la equidad se obtiene una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente
legal y cuando la ley dispone de una manera general y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces,
viendo que el legislador calla o que se engaña por haber hablado en términos absolutos, es imprescindible corregirle
y suplir su silencio.

e- Interpretación fáctica
Art 218 inc 4: “Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute,
serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato”.
En la aplicación práctica que los contratantes han realizado de las estipulaciones del contrato, se encuentra el
genuino sentido de las mismas. Es una interpretación “fáctica o auténtica” por venir de las propias partes.
No solo se tienen en cuenta los hechos posteriores (como ejecutaron el contrato) si no también los anteriores y los
coetáneos o simultáneos.

f- Interpretación a favor del deudor

Art 218 inc 7° “En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas
ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación”.
En caso de conflicto o ambigüedad entre las cláusulas siempre se estará a aquella cláusula que libere al deudor o por
lo menos a aquella más favorable para él.

Ley 24.240 cláusulas abusivas

Art 37 de la ley: Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:

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a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños: esto implica darle a las
obligaciones un sentido diferente del que le da el derecho dispositivo.
b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra
parte: es decir que liberen al proveedor de responsabilidades.
c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor: es decir otorgarle más obligaciones al consumidor, de tener que probar.

Estas cláusulas se tienen por “no convenidas”: diferentes doctrinas

- Unos: directamente se tienen como si no estuvieran en el contrato.
- Otros: se deberá solicitar la nulidad de éstas cláusulas no operan de pleno derecho. Podrá pedirse la nulidad
total (de todo el contrato) o parcial (de la cláusula).

Control de las cláusulas Posterior: solicitar la nulidad

Anterior: contratos que requieren autorización previa (Ej: pólizas de seguro o ahorro
previo).
EFECTOS DE LOS CONTRATOS EN RELACIÓN A LAS PERSONAS
Antes de la celebración del contrato: las partes son libres de contratar y de establecer el contenido del contrato
(autonomía de la voluntad)
Después de la celebración del contrato: el contrato es regla como la ley misma (art 1197).

Principio
Efectos relativos del contrato:
- Directos: el contrato genera un orden normativo del que resulta que se establece una determinada relación jurídica
entre ciertas personas, o que dicha relación se extingue, se transfiere o se modifica. Efectos solo respecto de las
partes contratantes.
El contrato es oponible a todos:
- Indirectos: obtenido el efecto directo, todos están obligados a respetarlo y a obrar en consecuencia, y todos pueden
invocarlo como existente. Todo el mundo es entonces, destinatario del contrato. El contrato es invocable por todos.

Dentro del campo de los efectos directos (relatividad del contrato):

Art 1195: “Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no
ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una
disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden
perjudicar a terceros”.
Regla: “Los contratos tienen efectos entre partes, no perjudican ni benefician a terceros”.
Partes del contrato son La parte formal – representante-.
La parte material -representado-.
Los herederos - por regla a título universal, excepto que sea a título singular y contrate
sobre ese bien que ha recibido- : ya que continúan la personalidad del causante
Herederos
- A título universal: transmisión de todo lo del causante. De acuerdo a como sea la
aceptación puede ser simple (renuncia o pierde el beneficio de inventario, responde con su
propio patrimonio) o con beneficio de inventario (responde con el patrimonio del causante).
- A título singular: solo se transmite un bien determinado.

Excepción: tiene efectos respecto de terceros interesados, -efectos indirectos- (a los no interesados no le afecta el
contrato).
Art 1195: “… Los contratos no pueden perjudicar a terceros”.
¿Que puede hacer el tercero que se ve afectado?
Uno de los que se puede ver afectado por el contrato es el Acreedor: mediante la acción subrogatoria el acreedor
puede directamente ejecutar los créditos de su propio deudor inactivo (deudor de su deudor). El problema reside en
que la acción tiene el efecto de que los bienes ingresen al patrimonio del deudor y el acreedor no tiene privilegio
alguno. (Deberá entonces embargar el crédito una vez que ingrese al patrimonio del deudor).

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Casos donde el contrato si propaga sus efectos a terceros

A) Contrato a favor de tercero.

Esta operación da lugar a relaciones triangulares, donde aparecen como protagonistas el estipulante, el promitente y el
tercero. Existe un contrato celebrado ente estipulante y promitente y como consecuencia de éste, el promitente asume
una obligación, para cuyo cumplimiento están previstas acciones tanto a favor del estipulante como del tercero.
Art 504: “Si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el
cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada”.
“Si en la obligación”: debe haber en el contrato celebrado entre estipulante y promitente, una atribución
patrimonial que el primero verifique al segundo. La estipulación es una obligación accesoria.
“se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero”: se muestra la declaración del estipulante, no en
nombre ajeno, si no en nombre propio, pero a favor de un tercero.
“alguna ventaja”: es una obligación accesoria López de Zavalia (es una expectativa que redunda en una obligación
a favor del tercero).
“éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación”: se concede al beneficiario (tercero) una acción directa con el
promitente.
“si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada”: el tercero debe conocer y aceptar la
propuesta, ya que el promitente puede revocar la promesa hasta que el tercero acepte. Pero el contrato ya fue
perfeccionado con anterioridad, la aceptación impide la revocación.
- López de Zavalia: es una adhesión perfeccionante del contrato, la aceptación sirve para volver irrevocable la
estipulación, pero antes de la aceptación sólo existe una expectativa y sólo luego de ella, surge el derecho.

Las relaciones triangulares de este contrato.

- Estipulante: realiza la estipulación.
- Promitente: realiza promesa a favor de tercero, y la puede revocar mientras no sea aceptada.
- Beneficiario: es aquel a favor de quien se otorga la estipulación, y debe ser un sujeto determinado o determinable.
* Entre estipulante y promitente: entre ellos se da el contrato base.
* Entre promitente y tercero: existe de parte del promitente una obligación accesoria con el tercero. El beneficiario goza
de una acción directa contra el promitente para obtener el cumplimiento de la obligación. Una vez aceptada la
estipulación a su favor, no podrá revocarse el estipulante. El promitente podrá oponer todas las defensas que tenga
contra el estipulante, es decir con la relación principal. Antes de la aceptación del tercero, el promitente podrá revocar
la promesa.

B) Cesión de créditos
Una de las partes (cedente), cede a otra (cesionario) el crédito que tiene contra otro.
Se debe notificar la cesión al deudor, para que éste sepa a quien pagarle: a
Antes de la notificación el deudor puede pagarle tanto al cedente como al cesionario y el pago será válido porque no
estaba notificado sobre la cesión.
Antes de la notificación de la cesión al acreedor podrán embargarle el crédito.

C) Contrato a cargo de tercero.

No es posible hablar de este tipo de contratos ya que no puede contratarse obligando a otro.
La venta de cosa ajena: no es un contrato a cargo de tercero si contrata informando que la cosa es ajena y sólo se obligó
a una actitud diligente para que el dueño lo haga no garantizó el éxito de la promesa ya que lo prometido es “emplear
los medios necesarios para que la prestación se realice” o se obligó a que el dueño lo ratifique.

REVISIÓN CONTRACTUAL
Durante mucho tiempo el contrato no permitía ser revisado, ya que los contratantes “actuaban dentro del ámbito de la
autonomía de la voluntad” además que “somos esclavos de nuestras palabras”.
Pero ocurría que las partes al momento de contratar no habían tenido en cuenta determinadas situaciones que se
dieron a posterior, es decir influían en la vida del negocio los cambios en los presupuestos o de las circunstancias
con lo que las partes contrataron. [Derecho Alemán]

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 Presuposición: las partes presuponen circunstancias trascendentes cuando se celebra un contrato. La presuposición
es toda creencia o expectativa a partir de la cual se emite una declaración de voluntad, creencia que en caso de no
haber estado no se hubiera emitido tal declaración. Además de lo que las partes ponen en el contrato, existe lo que
las partes presuponen. El ordenamiento reacciona por la inequidad del cumplimiento literal de lo pactado.
Se preserva el querer contractual, que siempre se asocia a las circunstancias bajo las cuales se contrató.
La base del negocio: las partes a la hora de contratar tenían en cuenta determinadas circunstancias diferentes a las
que luego sucedieron, circunstancias indispensables para la consecución de su finalidad pero que no llegaron a
establecerse como condición en el contrato; la supresión de las bases autoriza a la supresión de los efectos del
contrato o a su modificación. Las bases del negocio pueden ser:
- Subjetiva: es aquella representación mental común entre los contratantes por la que ambos se han
dejado guiar para fijar el contenido del contrato. Esta representación puede referirse a una circunstancia
como existente o como esperada, pero debe haber sido decisiva para ambas partes en particular, en el
sentido de que si no hubiera estado no hubieran concluido el contrato (voluntad individual).
- Objetiva: es el conjunto de circunstancias externas o del estado general de las cosas, cuya existencia es
objetivamente necesaria para que el contrato pueda subsistir. Son aquellas que las partes tuvieron en
cuenta al momento de contratar del mundo exterior, y que luego cambiaron
Es en base a la presuposición y a las bases del negocio que se comienza a pensar en la necesidad de revisión de
los contratos.

Surgen entonces:
1) La teoría de la imprevisión.
2) La lesión subjetiva y objetiva.
3) La frustración del fin del contrato.

1) La teoría de la imprevisión
Art 1198: “En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida
o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se
aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del
contrato.
En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.
No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.
La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.

Concepto
En los contratos que proyectan sus efectos en el tiempo, puede suceder que al momento del cumplimiento cambien
radicalmente las circunstancias tenidas en cuenta, expresa o implícitamente, por las partes al momento de contratar.
Ocurre que a veces, por circunstancias sobrevivientes, imprevisibles y extraordinarias la ecuación negocial resulta
gravemente desequilibrada, ya que la prestación de uno de los contratantes deviene excesivamente onerosa respecto de
la otra, lo cual provoca una peligrosa ruptura del equilibrio real del contrato.
La teoría de la imprevisión viene a dar solución a este problema, protegiendo al perjudicado sin desentenderse de
la situación del beneficiado.
La teoría de la imprevisión se identifica con el caso fortuito en cuanto a que se trata de un hecho sobreviviente,
imprevisible y extraordinario, pero su efecto es distinto: no impide el cumplimiento de la obligación (la prestación
es material y jurídicamente posible) si no que degrada la ecuación económica, tornando excesivamente onerosa
una de las prestaciones.
Aplicación de la teoría de la imprevisión en Argentina
Desde fines de los ´40, Argentina convivió con una inflación estructural, creciente y razonablemente previsible hasta
1991.
*Entre mayo de 1975 y 1976, una serie de medidas económicas provocaron la primera hiperinflación (“rodrigazo”). La
inflación degradó toda idea de valores estables y a la propia moneda en ese momento vigente. Hizo eclosión negativa en
muchos contratos de ejecución diferida y continuada, en donde las cuotas fijas se pactaban sobre una base de inflación
previsible. Esa fue la primera aplicación masiva de la teoría de la imprevisión.

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* La segunda aplicación masiva fue en 1981, luego de establecerse la paridad cambiaria entre el dólar y el peso, resultó
entonces una sobre valuación del peso, un fuerte endeudamiento externo, una depreciación de nuestro signo monetario y
un elevado pico en los niveles de inflación. El sistema económico alentaba al endeudamiento en dólares.
* En 1989 una nueva hiperinflación constituyó un hecho apto para dar lugar nuevamente, a la teoría de la imprevisión.
Contratos en donde se aplica la teoría de la imprevisión
Art: 1198: “En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución
diferida o continuada
Contratos bilaterales, onerosos conmutativos: debe haber dos obligaciones para comprar, si no hay
desequilibrio.
Contratos unilaterales onerosos: por ejemplo renta vitalicia, donación en la porción que sea onerosa.
Contratos aleatorios: cuando la excesiva onerosidad no se devenga de la alea propia del contrato.
Solo en los contratos de duración (continuado o diferido) en los instantáneos no, debido a que no hay tiempo
para que ocurra esta situación.
Quedan excluidos: los onerosos instantáneos, los gratuitos de toda clase y los aleatorios cuando la excesiva onerosidad
ingrese en el álea normal del contrato.

Requisitos para invocar la teoría

1) Que el evento fortuito provoque la excesiva onerosidad sobreviviente de la prestación de una de las partes.
Debe haber incidencia causal entre el acontecimiento y el efecto que produce. Es un mecanismo de excepción la
aplicación de la teoría, para supuestos de particular gravedad. No es un supuesto de imposibilidad ya que no es que la
parte no puede cumplir, si no que se torna desequilibrado.
La ley exige que la onerosidad sobreviviente sea excesiva, debe ser valorada por el juez.
La onerosidad excesiva debe tenes entidad suficiente como para desnaturalizar la ecuación y equilibrio negocial.
2) Que el hecho sea extraordinario
Algo que no acostumbra a suceder normalmente.
3) Que el hecho sea imprevisible
Las partes no tienen que haber establecido o previsto la situación en el contrato. Imprevisible conforme a la experiencia
de vida, el curso normal y ordinario de las cosas.
4) La onerosidad debe ser sobreviniente
Debe ser sobreviviente al nacimiento del contrato, es decir debe ser posterior al nacimiento del contrato.
5) Que la parte que alega la teoría de la imprevisión no se encuentre en mora

Efectos de la teoría
La parte perjudicada puede solicitar la resolución del contrato (doctrina: no es resolución si no rescisión).
Critica: la parte perjudicada no solo debería poder pedir la rescisión si no también la revisión.
La parte beneficiada puede oponer la revisión del contrato para lograr el equilibrio.
Cuando sean obligaciones periódicas: “En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a
los efectos ya cumplidos”. Las prestaciones ya cumplidas hasta el hecho que causa la excesiva onerosidad
quedan fijas, luego de éste se juzgan resueltas.
Produce la rescisión (tiene efectos retroactivos hasta el momento en que ambas partes han cumplido con las
prestaciones)

Argentina 2002
Ley 2561 y decreto 214: dejan de lado la convertibilidad, deja del lado el 1 a 1. Se pesificaron las obligaciones.
El problema surgía en los contratos perfeccionados antes de estas leyes y aún no concluidos, entonces:
Se le otorga a ambas partes la posibilidad de revisión de sus cláusulas a los 180 días (no solo a la parte
beneficiada como establece el código).
Este es un supuesto en el que alegó mucho la teoría de la imprevisión.
Se baso en el “esfuerzo compartido”: esto fue solo un deseo, no ocurría en la realidad. Se basaba en que ambas
partes debían sobrellevar la carga de todos los problemas por esta situación, repartir ente ambas. El problema
surgió de que los tribunales no fueron unánimes a la hora de aceptar lo del “esfuerzo compartido” en cada, caso
daban diferentes soluciones.

90
Hay que tener en cuenta: al inflación puede ser un motivo para alegar la teoría de la imprevisión, pero hay que ver las
situación en al que se esta. Ya que en caso de haber una inflación permanente, las partes al momento de contratar si
tenían en cuenta esa situación porque era actual.

2) La Lesión
Art 954: “También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes
explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la
demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de
otorgado el acto.
El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas
acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda”.

Ámbito de aplicación
Se aplica a los contratos onerosos, quedan excluidos los a titulo gratuito debido a que la ley exige una “ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada”.

Requisitos.
Objetivo
El requisito objetivo es la desproporción: debe haber “una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación que deberá subsistir en el momento de la demanda”.
La desproporción se determina calculando los valores al tiempo del acto, es decir comparando las ventajas respectivas,
las atribuciones patrimoniales. Desde que las relaciones ente los valores se apartan del equilibrio ideal, cabe hablar de
desproporción, pero para la lesión la desproporción deberá ser:
Evidente: la ley no establece pautas rígidas y deja el tema librado a la apreciación judicial. Pero la
desproporción necesariamente deberá ser “evidente” es decir, indiscutible, manifiesta, inmediatamente
apreciables, sin margen de duda.
Sin justificación: esto se introduce ya que lo que parece evidentemente desproporcionado en algunos casos,
puede no serlo en circunstancias especiales y después de un análisis profundo del caso. Hay álea hasta cierto
límite, justificante de las desproporciones, mas allá no hay álea sino certidumbre, y una desproporción sin
justificación.
La desproporción deberá subsistir al tiempo de la demanda: ya que si desapareció la desproporción la nulidad
del acto sería irrazonable.
La desproporción debe ser congénita, es decir debe estar desde le nacimiento del contrato
Subjetivos
Explotación de una de las partes + explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra
Aprovechamiento de una de las partes
Para que haya explotación es preciso que exista conocimiento de los estados de inferioridad de la otra parte, es decir que
éstos se revelen al exterior. El que explota, instrumenta y utiliza para sus fines, la necesidad, la inexperiencia de la otra
parte, obrando de un modo distinto al que hubiera seguido de no existir esos extremos. La configuración de una
conducta como explotación, lleva insita una dura nota de reprobación moral.

Situación de inferioridad de la otra parte.

Además de la desproporción, debe haber aprovechamiento por parte de quien lesiona en virtud de la necesidad, ligereza
o inexperiencia del lesionado.
Necesidad: existe necesidad tanto cuando la ventaja que se busca a costa de un sacrificio desproporcionado es
directamente útil para satisfacer una necesidad, como cuando lo es indirectamente. Toda clase de necesidad sea
relativa a la persona física o moral, al patrimonio, sea necesidad de bienes, de servicios o de dinero, queda
involucrada y sea que la prestación a obtenerse la satisfaga directa o indirectamente. La necesidad será tal,
independientemente de las razones que hayan conducido a ella, basta que se limite en cierta forma la facultad de
elección. La apreciación de este estado queda librada a apreciación judicial.

91
 Ligereza: no se advierte esa desproporción por falta de un adecuado examen, debido a la irreflexión con que se
obra, puede aparecer junto a la necesidad o no. Los del art 152 bis o por un estado de confianza con el
contratante.
Inexperiencia: es la ausencia de conocimientos que da la vida, y en particular la de los negocios. Supone que
alguien, sin estar impedido por la necesidad y actuando con toda reflexión, no advierte la desproporción por
carecer de los conocimientos generales adecuados.
Carga de la prueba
Las reglas generales son que demostrada la desproporción (por ser evidente), se presume el aprovechamiento de la parte
lesionante (“existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones”). Pero se deberá probar la
situación de inferioridad por las causas establecidas en la norma.

Contratos en los cuales se puede alegar.

Bilaterales onerosos (hay que tener dos prestaciones para comparar).
Contratos aleatorios (no dentro del álea)

Efectos
La lesión causa la nulidad: tiene efectos retroactivos.
El perjudicado puede pedir la nulidad o la revisión (diferente con la teoría de la imprevisión).
Si el perjudicado pide la nulidad: el beneficiado puede pedir la revisión
Si el perjudicado puede pedir la revisión: el beneficiado no puede pedir la nulidad.

3) La frustración del fin del contrato.

Este instituto no tiene recepción legislativa, pero la jurisprudencia lo ha aceptado.
Es cuando hay una variación de las circunstancias presupuestas al celebrarse el contrato válido, que impide la
realización de lo que cabe reputar el fin del contrato. Determina entonces, que una o ambas partes pierdan interés en el
cumplimiento del contrato, el cual queda desprovisto de su sentido originario.
Es el supuesto donde se ha frustrado la “causa fin” de las partes al momento de celebrar el contrato (es decir, la
causa motivos que fue objetivada en él).
Las partes al momento de contratar tuvieron en cuenta ciertas circunstancias esenciales, sin las cuales el
contrato pierde sentido.

Origenn del instituto: coronación de la reina, se alquilan los balcones en Inglaterra. Se enferma el rey no se realiza la
coronación y se debe devolver la plata por esos contrato. Se ha frustrado la causa fin de ellos.
La causal de la frustración
Debe ser sobrevenida, extraordinaria e imprevisible para las partes.
Efectos.
Ante al frustración del fin del contrato al parte perjudicada podrá pedir la resolución del contrato.
Contratos a los que se aplica
Bilaterales onerosos
Deben ser de ejecución diferida o continuada.
Ej: se da mucho en los contratos de locación de obra o servicio.

92
BOLILLA 7

VICISITUDES DEL CONTRATO

Una vez celebrado el contrato, puede haber:
Cumplimiento: el contrato puede producir sus efectos plenos mediante el cumplimiento, supuesto por el cual se
agotan las obligaciones causadas por el mismo. El cumplimiento se realiza mediante el pago, que tiene efectos
liberatorios del deudor, y por ello es un modo de extinción satisfactivo, ya que el acreedor ve colmado su interés y
tiene efectos liberatorios plenos.
Incumplimiento: el incumplimiento autoriza al acreedor a perseguir la ejecución forzada o la indemnización
sustitutiva, y por ello el tema se estudia dentro de la responsabilidad contractual.
Ineficacia: son todos aquellos supuestos en que los actos carecen de aptitud para lograr sus efectos propios. El
contrato ha sido celebrado, pero sus efectos no se producen porque existe una causa originaria o sobrevenida.
El concepto de nulidad o invalidez fue tradicionalmente utilizado, para explicar estos fenómenos de ineficacia. Pero
en realidad, la invalidez es una “especie de ineficacia”, ya que ésta última comprende a la invalidez como uno de sus
supuestos (ineficacia estructural) pero también un negocio válido puede tornarse después ineficaz (ineficacia
funcional).Puede haber, entonces:

Ineficacia Estructural: la privación de efectos surge por un vicio en los elementos estructurales del negocio, y
por ello se dice que la causa es genética. El defecto inicial puede referirse a cualquiera de los
elementos del negocio jurídico: sujetos, objeto y causa.
Por estar afectado un elemento esencial del negocio, la consecuencia más frecuente de ineficacia
estructural es la nulidad, y ella se retrotrae hasta el momento genético, porque allí nace el defecto.
Supuestos de esta ineficacia son: nulidad, anulabilidad y suspensión de la eficacia.

Funcional: el negocio nace válido, y la privación de efectos surge por una causa extrínseca a los
elementos estructurales; no es genética si no sobrevenida. Sus elementos estructurales son válidos
pero existen circunstancias extrínsecas a ellos y sobrevivientes al momento genético que producen
su descalificación. Deviene ineficaz por cuestiones que ya habían dejado asentadas las partes, o
porque la ley así lo autoriza o establece.
Supuestos de esta ineficacia son: revocación, rescisión y resolución.

Inoponibilidad: es una disminución en la intensidad de los efectos del negocio (no la privación total
de ellos como en los casos anteriores), el contrato tiene efectos limitados, respecto a algunos
terceros. Es un supuesto de ineficacia relativa, ya que produce efectos para un círculo de intereses
limitado (la absoluta no produce efectos para nadie como los otros dos casos de ineficacia).

A) INEFICACIA ESTRUCTURAL
Nulidad
Ineficacia e inexistencia
Se discute si la ineficacia estructural, cuyo efecto es la nulidad, es similar a la inexistencia. La inexistencia es una
categoría jurídica muy antigua, los canonistas medievales la utilizaron para explicar el problema del matrimonio entre
personas del mismo sexo, considerándolo contrario al “orden natural”.
En el derecho nacional, hubo sugerencias para su adopción legislativa, afirmando que son jurídicamente inexistentes los
actos jurídicos:
- cuando no existe alguna de las personas a las cuales la declaración de voluntad constitutiva del acto aparece atribuida
- cuando en los actos bilaterales no coinciden las declaraciones de voluntad de las partes
- cuando el objeto se refiere a una cosa que no existe o materialmente imposible.
- Cuando se requiere de la actuación de un funcionario judicial para perfeccionar el acto, y eso no ocurre.
Algunos autores plantean que en estos casos el acto directamente no existe, contrario a la nulidad donde el acto existe y
luego deviene ineficaz.
Sin embargo en el derecho vigente, no es posible establecer el distingo entre la nulidad y la inexistencia, por lo tanto no
se admite la inexistencia como categoría autónoma.

93
Nulidad
La nulidad es un supuesto de ineficacia estructural, debido a que el acto está privado de sus efectos normales derivado
de una causa defecto congénito que presenta las siguientes características:
Sus consecuencias son sancionatorias:
- Ineficacia: la ley priva al acto de efectos.
- Indemnización: para resarcir (restitución de lo dado o reparación del interés negativo).
- Inoponibilidad: del acto a ciertos terceros adquirientes de un inmueble, de buena fe y a titulo oneroso.
Su fuente es legal, no puede ser origen judicial, sin perjuicio que la ley establezca en forma expresa o sean
deducidas de ella (virtuales).
El supuesto de hecho es la omisión de un requisito de validez del acto. Defecto originario, constitutivo e intrínseco.
La consecuencia es la privación de los efectos normales queridos por las partes. La privación de estos efectos
principales no impide la subsistencia de otros efectos indirectos.
Requiere de la declaración judicial de nulidad, no se produce por si sola (no es de pleno derecho).
La nulidad o anulabilidad, absoluta o relativa; puede oponerse como acción o excepción. La acción debe ser
intentada contra todos los que fueron partes en el contrato, para que se les pueda ser oponible la cosa juzgada. La
acción de nulidad es imprescriptible en caso de nulidad absoluta, si lo es en la relativa.

Nulidades expresas y virtuales

La fuente de la nulidad es legal y no judicial Art 1037: “Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos
jurídicos que las que en este Código se establecen”, y el legislador puede establecerla expresamente o ser deducida por
vía de interpretación:
- Nulidad expresa: cuando una norma prescribe la sanción para el caso de inobservancia de algún elemento.
- Nulidad virtual: supuestos donde la nulidad no está prevista en la sanción, pero ella se deduce de la
interpretación sistemática de la ley u ordenamiento.
Este tema ha divido doctrina durante mucho tiempo. Unos consideraban que por seguridad jurídica se requerían las
nulidades expresas, pero en la actualidad se sostiene que pueden existir nulidades implícitas deducibles de la norma esto
se sostiene a partir de que Velez en el art 1037 suprimió el vocablo “expresamente” que existía en el Esboço de Freitas.
Hoy la mayoría admite las nulidades virtuales, lo que no se puede sustituir es la fuente: siempre va a ser la ley nunca
puede ser fuente judicial, solo que podrá ser expresa o deducible de ella.
La ley 24.240 establece en el art 37 la posibilidad de nulidad virtual, ante la inserción en el contrato de cláusulas
abusivas.

Nulidad y anulabilidad.
- Actos nulos: vicio manifiesto, objetivamente determinado por la ley, visible, ostensible, patente, taxativo,
advertible a simple vista. Requiere de una sentencia, pero esta es meramente declarativa, el vicio existía de
antes. La visibilidad del vicio es una cualidad valorada por el juez. Los actos nulos son inválidos, retrotrae sus
efectos al momento de la celebración del contrato.
- Actos anulables: el vicio no es manifiesto, se requiere de la averiguación judicial, el acto es válido hasta tanto la
nulidad no sea declarada. La sentencia en este caso es constitutiva, modificando el acto existente para el futuro.

Nulidad absoluta o relativa.

* Absoluta: (incapacidad de derecho) cuando el acto contraviene al orden público. Como consecuencia de ello:
- El defecto es permanente.
- Es insubsanable, ya que no es susceptible de confirmación.
- La acción es imprescriptible.
- Puede ser invocada por toda persona interesada
- Si el acto es nulo, de nulidad absoluta puede ser declarada de oficio.
- Supuestos: personas a las que se prohíbe la realización del acto; objeto prohibido; causa ilícita, etc.
* Relativa: (incapacidad de hecho) no atiende al interés general, si no a una categoría de sujetos. Es establecida en
protección del incapaz o de la víctima del error, dolo, lesión o violencia, con el fin de permitirle quedar a salvo de una
operación jurídica que hipotéticamente, le ha ocasionado perjuicio. Como consecuencia de ello:
- Puede ser subsanada mediante la representación.
- El contratante que tiene el derecho de invocarla puede confirmar el acto.
- Solo la parte perjudicada puede alegar la nulidad.

94
 - La acción es prescriptible.
Nulidad total o parcial
Este distingo hace referencia a la extensión de los efectos de la nulidad. Fue debatido el tema pero se aceptó que la
nulidad puede ser:
- Total: cuando abarca todo el contrato.
- Parcial: de algunas cláusulas. Se apoya en el principio de conservación del contrato la admisión de este tipo de
nulidad; pero cabe aclarar que se debe tener en cuanta la indivisibilidad del contrato, es decir que la nulidad
parcial sea posible.
Efectos
La nulidad tiene efectos retroactivos: se retrotraen los efectos del contrato al momento de su celebración. Por lo
tanto, se deberá restituir todo lo entregado en virtud de dicho negocio.
Responsabilidad por daños: la nulidad causa responsabilidad precontractual, por lo tanto se deberá resarcir el interés
negativo, definido como le perjuicio que el acreedor no habría sufrido si no hubiera celebrado el contrato.
En los casos de contratos formales de solemnidad relativa, el contrato puede producir otros efectos que los
principales de ese contrato (crea una obligación de hacer: cumplir con la forma prescripta).

B) INEFICACIA FUNCIONAL.
La ineficacia funcional o sobreviniente puede darse por numerosas circunstancias, que tienen distintos caracteres y son
muy disímiles entre si.
El elemento común es que hay una circunstancia sobreviniente que impide la producción de efectos, pero las razones
por las cuales se producen son disímiles y en virtud de ello tienen requisitos diferentes.
- En la revocación: es la existencia de una liberalidad o un fundamento de confianza lo que la fundamenta.
- En la resolución: es la ocurrencia de un hecho sobreviniente que impacta en el equilibrio del negocio, y en
virtud del cual se otorga la facultad resolutoria.
- La rescisión: es un modo de arrepentimiento sobreviniente, que la ley admite y regula según los casos y los
intereses en juego.
- En la imposibilidad: es un caso fortuito, ajeno a la conducta de las partes, que impide que el negocio produzca
sus efectos.

Revocación
Una de las partes puede dejar sin efectos el contrato, por su sola voluntad, sin invocar causa alguna, con efectos
extintivos hacia el futuro sin retroactividad (diferencia con la nulidad).
En los contratos gratuitos, en especial en las liberalidades, el autor se obliga a dar una prestación, sin que ello esté
fundado en una ventaja esperada de la otra parte. Es en razón de esto, que se le permite dar marcha atrás, es un modo de
proteger al autor de una liberalidad, sin que se afecte a la otra parte, ya que ésta solo recibe un beneficio.
En otros contratos bilaterales (donde normalmente no se aplica) puede suceder que el fundamento de la contratación sea
la confianza. Esta es la razón de que ante la pérdida de esa confianza, se le permita dejar sin efecto el contrato.
La revocación mantiene existencia histórica que ya hoy solo se mantiene en los contratos unilaterales, el mandato por
ejemplo cuyo origen basado en la confianza y gratuidad, justificó plenamente la posibilidad de revocación por parte del
mandante.

Mandato y donación.
Donación: el donante podrá revocar si el donatario tiene actos de ingratitud o injurias
El mandato: por regla es revocable, y excepcionalmente puede establecerse la irrevocabilidad (Art 1977: “…siempre
que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o un
tercero. Mediando justa causa podrá revocarse”).
La revocación no necesita de la invocación de causa cuando el mandato es revocable, en caso de haber pactado la
irrevocabilidad se precisa la justa causa.
Revocación
Sin causa: declaración unilateral recepticia que se funda en al pérdida del interés, pero no necesita invocarla
Con causa: es una declaración unilateral recepticia que se funda en una causa mayor que la mera pérdida del interés,
cuya existencia debe ser probada.

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 Expresa: declaración recepticia, que realiza el poderdante al apoderado.
Tácita: la ley infiere ciertos comportamientos concluyentes, en el caso del mandato:
- El nombramiento de un nuevo apoderado para el mismo negocio
- La intervención directa del poderdante en el negocio conferido:

Efectos
La revocación no importa cuestionar la validez del contrato, razón por la cual este se extingue pero es válido hasta ese
momento. Siendo una declaración de voluntad recepticia, sea expresa o tácita, sus efectos comienzan a producirse desde
que el mandatario y los terceros con quienes ha contratado, “hayan sabido o podido saber la cesación del mandato” (art
1964).
Los efectos de la revocación son hacia el futuro, y las consecuencias ya producidas quedan firme entre las partes y
frente a terceros.
Los efectos frente a terceros depende de si conocían o no la revocación:
- Si el tercero contrata ignorando la cesación, puede hacer valer las obligaciones contraídas con el mandatario, su
buena fe se presume y quien sostiene que se conocía la revocación debe probarlo.
- Para ser oponible a estos terceros, debe hacérsele saber la revocación.

Resolución.
Es un modo extintivo que tiene su fundamento en la correspectividad de las prestaciones. En estos casos concurre un
hecho sobreviniente que impacta en el equilibrio del negocio, y que autoriza a una de las partes a dejarlo sin efecto.
El hecho “desequilibrante” puede ser imputable a una de las partes (incumplimiento) o bien puede ser ajeno a su
conducta (acaece un hecho futuro e incierto en el acto sujeto a condición resolutoria).
Este hecho puede estar previsto en la ley [como el pacto comisorio del art 1204] o bien, tener su origen en la voluntad
de las partes [como sucede con la condición resolutoria].
La resolución tiene efectos extintivos retroactivos al día de la celebración del negocio. La retroactividad obliga a las
partes a restituirse lo recibido en razón del negocio y puede adicionársele la obligación de reparar el daño causado por
parte de la parte incumplidora. El efecto retroactivo no afecta a terceros adquirientes de buena fe.
Supuestos:
Condición resolutoria
Es un pacto accesorio mediante el cual se subordina a un hecho futuro e incierto la eficacia de un derecho. Los
caracteres son la futuridad e incertidumbre del hecho. Cumplida la condición resolutoria, se produce el efecto
resolutorio, sin necesidad de sentencia declarativa.
Las partes deberán restituirse lo que se hubiese recibido en virtud del contrato. Debido a su efecto retroactivo
Respecto de los terceros de buena fe adquirientes a título oneroso, que ignoraban la resolución del derecho adquirido,
quedan protegidos.
No cumplida la condición resolutoria, se consolida la relación jurídica.

Plazo resolutorio
Subordina la eficacia a un hecho futuro y necesario, no es un hecho incierto, ya que se sabe que se va a dar en un
determinado tiempo. Vencido el plazo, se pone fin a la exigibilidad de la relación jurídica.
Los efectos ya cumplidos quedan firmes, sus consecuencias se proyectan hacia el futuro.

Resolución por incumplimiento o pacto comisorio.

Autoriza a la parte cumplidora, ante el incumplimiento de la otra parte, a extinguir el contrato. Lo que faculta a la parte
a resolver el contrato, es justamente le incumplimiento de la otra parte de las obligaciones acordadas.
Tiene efectos retroactivos, está regulado en el art 1204.

Rescisión
Su fundamento es que una de las partes, o las dos, pueden decidir que no continúe más.
Es un modo de arrepentimiento sobreviniente, que la ley admite y regla según los casos e intereses en juego.
Los efectos operan para el futuro, a partir de la manifestación de voluntad rescisoria.

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La rescisión puede ser:
Bilateral
Cuando ambas partes dejan sin efecto el contrato que han hecho, y así como tienen libertad para el contrato, también la
tiene para el distracto. Funciona en los contratos de duración continuados o diferidos.
Unilateral
Es causada o incausada, puede estar fundada en la ley o en el mismo contrato a través de cláusulas que lo prevén. La
rescisión unilateral de origen legal está prevista (la ley faculta a alguna de las partes):
- En la locación de obra: en la que el dueño de la obra puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad. Art
1638: “El dueño de la obra, puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado,
indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato”.
- En el comodato precario: en el que puede el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere. Art 2285: “Si
el préstamo fuese precario, es decir, si no se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa, y éste no resulta
determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere”.
- En la locación de cosas: la ley 23.091 faculta al locatario para dejar sin efecto al locación. El plazo mínimo de la
locación es en beneficio del locatario, por lo que la ley le otorga la posibilidad a él de dejarlo sin efecto. Art 8 ley
23.091: “El locatario podrá, transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relación locativa, resolver la
contratación, debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador con una antelación mínima de sesenta
días de la fecha en que reintegrará lo arrendado. El locatario, de hacer uso de la opción resolutoria en el primer
año de vigencia de la relación locativa, deberá abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma
equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda y la de un sólo mes si la opción se
ejercita transcurrido dicho lapso”.

Imposibilidad de cumplimiento.
La ineficacia surge porque la prestación a cargo de uno de los contratantes se torna de cumplimiento imposible a causa
de un hecho posterior a la celebración y no imputable.
Art 888: “La obligación se extingue cuando la prestación que forma la materia de ella, viene a ser física o legalmente
imposible sin culpa del deudor”.
La pérdida de la cosa debida se produce en tres situaciones (art 891):
La cosa se haya destruido completamente
Que se haya puesto fuera del comercio
Que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia.
La causa que obsta al cumplimiento de la relación jurídica es sobreviniente, ya que si fuera originaria se trataría de un
supuesto de nulidad.

C) EFECTOS FRENTE A TERCEROS:

Inoponibilidad
La inoponibilidad es un supuesto de ineficacia relativa, no predica su vicio sustancial del acto si no de sus efectos. La
inoponibilidad se relaciona con los terceros (la ineficacia funcional y estructural se relaciona con los efectos entre
partes). Debe distinguirse entre:
- Inoponibilidad positiva: el acto es válido entre las partes e inválido para ciertos terceros. El contrato es válido,
pero se tendrá por no celebrado respecto de los sujetos para los cuales es inoponible.
- Inoponibilidad negativa: el acto es inválido entre partes, pero esta invalidez no puede ser opuesta a los
terceros, por razones de seguridad jurídica y protección de la buena fe.
Ejemplos:
Cesión de crédito: tiene efectos desde la notificación al deudor, antes de ello sus efectos son inoponibles a éste.
Inscripción dominial de inmuebles: antes de la inscripción el acto es válido, pero solo después de ella es oponible a
terceros.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS BILATERALES

97
 1) Excepciones de incumplimiento
2) Pacto comisorio o resolución por incumplimiento.

EXCEPCIONES DE INCUMPLIMIENTO
Cuando existe un vínculo de correspectividad entre las obligaciones, y uno de los acreedores demanda el cumplimiento,
la ley acuerda al otro ciertas defensas tendientes a asegurar dicha reciprocidad.

Art 1201: “En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo
ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”.
El acreedor ejerce una acción de cumplimiento sobre el deudor, y éste responde con la excepción de incumplimiento.
La defensa puede ser opuesta en juicio o extrajudicialmente, como respuesta al reclamo de pago que verifique el
acreedor.

Requisitos para su procedencia.

1- Deben ser contratos bilaterales: para poder confrontar las obligaciones recíprocas.
2- Las obligaciones deben ser de cumplimiento simultáneo.
3- El incumplimiento que esgrime el deudor, deberá ser grave o importante: debe alcanzar un cierto grado de
intensidad que apreciarán los jueces según los principios de buena fe. (Caso de jurisprudencia que denotó este
requisito, fue en el caso de una locación de obra: el locador tenía que construir el edificio, se va cumpliendo por
partes y una vez cumplida cada etapa se otorgaba un certificado. El locatario estableció que el no pagó lo debido, a
causa de que el locador no dejaba los certificados en el lugar preestablecido. No se dio lugar debido a que el
incumplimiento no era grave ni importante).
Tipos
Incumplimiento total
El deudor establece que no pagó porque el acreedor no entregó la cosa.
Cumplimiento defectuoso
El deudor expresa que no pagó porque el acreedor no le entregó la cosa con todos los accesorios acordados.
Caducidad de plazo
La excepción de incumplimiento es improcedente contra quien todavía no está obligado a cumplir por gozar de un
plazo.
Pero en caso de que el accionante se encuentre en estado de insolvencia, y todo revele que se verá frustrada la confianza
en razón de la cual se otorgó el plazo para el cumplimiento; la ley le otorga al demandado la excepción de caducidad de
término (puede ser por cualquiera de los 5 supuestos de caducidad de plazo).
En este caso, al revés que en la caducidad por incumplimiento, corresponde la prueba del estado que provoca la
caducidad, a quien lo invoca.

Naturaleza
El demandado que opone la excepción, no invoca ningún hecho impeditivo, ni modificativo, si no simplemente niega
que se haya integrado el hecho constitutivo que justifica la demanda del actor y que, como todo hecho, debe ser probado
por aquel a quien su acreditación beneficia, por lo tanto la carga de la prueba corresponde a quien acciona.
La excepción por incumplimiento es una excepción dilatoria sustancial. Significa que trae como consecuencia el
rechazo de la demanda, pero no la pérdida de la acción, que el titular podrá intentar nuevamente, ajustándose al art 1201
y, en tal hipótesis, la demanda rechazada vale como acto interruptivo de la prescripción.
Puede ocurrir que:
- El juez haga lugar a la excepción, rechazando la acción. Esto por ser una excepción dilatoria, no impide que luego
accione nuevamente.
- El juez haga lugar a la acción, desistiendo a la excepción.
- El juez haga lugar a la acción y también a la excepción: esto ocurre cuando el juez le otorga determinado tiempo
al actor para que cumpla con lo establecido en la excepción, vencido el plazo si éste no cumplió quedará
rechazada la acción.

Improcedencia de la excepción.
El art 1201 establece que la excepción es improcedente cuando:
El demandante hubiese cumplido.
El demandante ofreciese cumplir

98
 El demandante manifieste que no debe todavía cumplir, debido a que su obligación es a plazo. En este caso el
demandado puede a su vez plantear una excepción de caducidad de plazo.
A: debes cumplir.
D: excepción de incumplimiento.
A: no cumplí porque mi obligación es a plazo.
D: excepción de caducidad de plazo
No se incluye la imposibilidad de pago debido a que en ese caso el contrato queda disuelto.

PACTO COMISORIO O RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO.

Es la facultad de resolver que deviene del incumplimiento de una de las prestaciones.
Antes de la ley 17.711 solo podía ser expreso, después de la ley puede ser:
Expreso: acordado de antemano por las partes.
Tácito: cuando la ley supletoria lo prevé como cláusula natural (art 1204).

Elementos de los contratos.

- En el pacto comisorio expreso: las partes han estipulado dentro del mismo contrato que si una de ellas no cumple con
las obligaciones acordadas, se resuelve el negocio.
Es un elemento accidental del contrato.
- En el pacto comisorio tácito: si las partes no han estipulado la resolución en caso de incumplimiento, la ley supletoria
lo prevé considerándolo implícito en el contenido contractual. Art 1204: “En los contratos con prestaciones
recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de
los contratantes no cumpliera su compromiso”.
Es un elemento natural de los contratos. Ya que existe
independientemente que las partes lo acuerden o no.
Efectos retroactivos.
La resolución produce la aniquilación retroactiva de las obligaciones emergentes:
- Las partes deben restituirse todo lo entregado en virtud del contrato.
- El art 1204 establece una limitación: “Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las
que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes”. Esto implica
que los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan recíprocamente cumplido
quedarán firmes.
- El pacto comisorio encuentra su ámbito en los contratos bilaterales, donde existe ventajas y sacrificios para las dos
partes.
Mecanismos resolutorios.
Se refiere a los ámbitos donde se puede ejercer el pacto comisorio: judicial o extrajudicial.
Resolución extrajudicial
Pacto comisorio tácito.
- Es la potestad resolutoria, desenvuelta fuera del ámbito judicial, sin necesidad de intervención de los jueces. (Si luego,
las partes llegaran a discutir en un caso concreto si la resolución se produjo o no, deberá realizarse un
pronunciamiento judicial, pero el mismo solo constatará la resolución ya producida extrajudicialmente).
- La ventaja de esta forma es que disminuye gastos y demoras en un juicio, y la desventaja es que no da la certidumbre
propia de un dictamen judicial.
- Procedimiento para constituir en mora art 1204: “No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al
incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto
expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la
prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho
para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios”.
Hace falta entonces:
a) Un requerimiento que otorgue plazo para cumplir: es una intimación, consiste en un negocio jurídico unilateral
que implica el ejercicio de una potestad normativa. Lo debe intimar para que cumpla con sus obligaciones
acordadas. Nuestro Código no establece forma alguna para la intimación, se asienta entonces el principio del art
974 de libertad de formas.

Contenido del requerimiento (la ley no lo establece).

99
 1º: Debe tener la caracterización del acto, empleando palabras que interpretadas según el contexto y as
circunstancias permitan inferir que se trata del requerimiento a cumplir y no de una simple exigencia de pago. No
hacen faltas palabras sacramentales, basta que de él pueda interpretarse la intimación de cumplimiento.
2º Debe individualizar e identificar la obligación cuyo cumplimiento se pretende, con todos sus elementos.
3º Debe indicarse el plazo, pudiendo hacer referencia al “plazo legal” debiendo entonces entenderse que se alude
al mínimo establecido por el art 1204. De todos modos, no sería precisa la referencia al plazo si del resto del acto,
resultara que se está haciendo referencia a toda la norma preceptiva en su totalidad, incluyendo su plazo.
4º Debe comunicarse que se reserva la facultad de reclamar daños y perjuicios derivados de la demora o
directamente del incumplimiento.
5º Debe indicarse que se reserva la facultad de resolver el contrato ante el incumplimiento [En caso de que no se
realice esta reserva, en caso de incumplimiento se deberá notificar cuando se quiera resolver].
b) Plazo para cumplir
El plazo debe ser no inferior a 15 días salvo que (se establece un plazo mínimo):
- Los usos o un pacto expreso establecieran uno menor
- Las partes hubieran convenido uno mayor.
c) Intimado el deudor a cumplir, y transcurrido el plazo para su verificación: si éste no cumple; se produce la
resolución del contrato de pleno derecho sin necesidad de notificar. Operada la resolución las partes deberán
devolverse las prestaciones cumplidas dentro de los límites de la retroacción. La parte culpable deberá además,
resarcir daños y perjuicios.

Pacto comisorio expreso

Art 1204: “Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no
sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá
efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver.
¿La resolución se produce de pleno derecho ante el incumplimiento?

No, la parte cumplidora deberá notificar “fehacientemente” la voluntad de resolver. Una vez notificado, se
produce la resolución sin posibilidad de cumplimiento.

La diferencia con la resolución extrajudicial del pacto comisorio tácito es:

- El tácito constituye una cláusula natural del contrato; el expreso una accidental.
- El tácito se refiere al incumplimiento de las obligaciones; el expreso al incumplimiento de “…alguna obligación con
las modalidades convenidas…”. En el tácito el incumplimiento debe referir a obligaciones importantes o principales;
en el expreso las partes pueden dar relevancia a lo que no lo tendría en el tácito.
- El tácito accionado extrajudicialmente supone un requerimiento que acuerdo un plazo para cumplir. En el expreso, no
hay requerimiento alguno, si no la simple notificación de resolver, la que deberá verificarse en forma fehaciente,
operando la resolución.

Resolución judicial (expreso y tácito).

La parte cumplidora en vez de utilizar el trámite extrajudicial, puede ocurrir a los tribunales a fin de obtener la
resolución en juicio.
Esta posibilidad no se encuentra directamente contemplada en la ley, surge del último párrafo del art 1204 que alude a
una demanda por resolución.
Se solicita la resolución contractual ante sede judicial, con los efectos propios de ésta es decir, la restitución de lo
entregado en virtud del negocio.
La resolución judicial, permite que se pueda realizar la “ejecución de sentencia” es decir la ejecución de los efectos
mismos de la resolución (restitución de lo entregado).
La parte que recurre a la justicia, no pretende continuar con el contrato, si no por el contrario busca resolverlo. De esto
surge el principio del ius variandi: art 1204: “La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el
cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución”.
Resolución judicial: resolución por demanda. Solo persigue la resolución, ya no el cumplimiento.

100
LA SEÑAL O ARRAS
Es la dación en dinero, especie o bien para poder reafirmar la celebración de un contrato. Es un tipo de contrato:
- Unilateral: aunque se confiera la facultad de arrepentirse a ambas partes, desde el punto de vista creditorio el contrato
es siempre unilateral ya que el único obligado es quien recibió la seña (obligado a devolverlas y en caso de
arrepentirse él devolverlas con su doble). El que entregó la seña no se encuentra obligado a ninguna prestación,
debido a que justamente ya han sido entregadas las arras.
- Real: porque se perfecciona con la entrega de la seña o arras.
- Accesorio: del contrato que se pretende celebrar, no encuentra razón de ser en si mismo, si no solo en virtud del
negocio principal.
- Oneroso: ya que cada una de las partes tiene una ventaja y sufre un sacrificio.

Las partes deben dejar aclarado que tipo de seña es, ya que según sus efectos puede ser:
Arras confirmatorias.
Tienen función aseguratoria del contrato. Se reafirma la intención de celebrar el contrato. Ante el incumplimiento
contractual, la parte no incumplimiento podrá exigirle el cumplimiento íntegro del contrato, en virtud de las arras
confirmatorias. Se encuentran en el Código de Comercio.

Arras penitenciales.
La diferencia con las arras confirmatorias, en es que en este tipo se otorga la posibilidad de arrepentirse esto es el ius
poenitendi, conferido a una de las partes (penitenciales unilaterales) o a ambas (penitenciales bilaterales).

Art 1202: “Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse
del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso
debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en
que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como
parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer”.
Si se arrepiente el que dio las arras: pierde la seña.
Si se arrepiente quien recibió las arras: debe devolver el doble de la seña (podrán pactar que sea otro monto).
El derecho de arrepentimiento.
- Puede ejercitarlo cualquiera de ambas partes, deberá hacerse en la oportunidad y forma prevista en el contenido del
pacto. Si no fue pactado se estará a los principios generales, es decir que podrá ejercitarse “en tiempo útil”.
Ante el cumplimiento.
Cuando el contrato se cumple Si la seña es de la misma especie que la prestación del contrato: se cambia como
cuenta del precio acordado o parte de él.
Si la seña es de diferente especie que la prestación, o cuando ésta sea una obligación
de hacer o no hacer: las arras deben ser devueltas en el estado en que se hallen.
Diferencia entre la seña y la reserva
La reserva otorga la posibilidad de arrepentirse sin consecuencias. Es la dación de una suma de dinero para la
contratación sobre un bien inmueble, con el objetivo de que no se lo venda a otra persona.
Si se arrepiente alguna de las partes, se deberán restituir la suma entregada sin ningún efecto.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.
La responsabilidad civil es la obligación impuesta, como reacción del ordenamiento jurídica a quien infringe un deber
jurídico, dañando a otro.
La responsabilidad civil puede ser:
- Extracontractual o aquiliana: en ésta hay una conducta que contradice el deber genérico de no dañar a otro.
- Contractual: en este caso el comportamiento viola una obligación, que ya existe, es determinada o especifica
respecto del sujeto que es deudor. Se incumple con las cláusulas del contrato, es decir las obligaciones acordadas.
Etapas de la responsabilidad contractual
1º Deuda: el deudor debe cumplir no se encuentra coaccionado, el acreedor tiene expectativas del cumplimiento.
2º Responsabilidad: en este caso el deudor ha incumplido (puede ser incumplimiento absoluto, tardío o defectuoso)
por lo tanto el acreedor lo compele al cumplimiento a través del cumplimiento específico: ejecución forzosa o
directa o ejecución por otro (si es posible).
3º Indemnización de daños y perjuicios: se modifica el objeto de la obligación es la ejecución por el equivalente.

101
Responsabilidad extracontractual y responsabilidad contractual

RESPONSABILIDAD AQUILIANA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

Antijuridicidad Se contradice el deber genérico de no dañar a Violación de una obligación preexistente y de
otro (ir contra la ley). origen contractual (convencional).
Constitución Mora automática Mora automática solo en los casos de plazo
en Mora. determinado cierto (art 509).
Extensión del Se responde en forma plena e integral, por Se responde por las consecuencias inmediatas y
resarcimiento consecuencias inmediatas y mediatas necesarias de incumplimiento salvo que hubiera
previsibles. malicia (art 520 y 521).
Daño Por la reparación “integral” se resarce siempre El juez podrá repararlo teniendo en cuenta la índole
el daño moral. del hecho generador (art 522). En principio no se
responde excepto por circunstancias.
Prescripción A los 2 años (art 4037). A los 10 años (art 4023).
Solidaridad Tendencia a la solidaridad. Por regla es simplemente mancomunada,
excepcionalmente solidaria.
Competencia Se toma en cuenta el lugar del hecho ilícito. Ante el juez del lugar convenido por las partes; o
lugar de celebración del contrato; o domicilio del
demandado (según Cod. Procesal).
Discernimiento Para los ilícitos: 10 años Para los actos lícitos: 14 años.

Presupuestos de la responsabilidad contractual.

I ANTIJURIDICIDAD
Debe existir incumplimiento de alguna de las obligaciones acordadas en las cláusulas contractuales, lesionando el
derecho de crédito del acreedor. El cumplimiento implica que ante el nacimiento de la obligación, el deudor asume el
deber de ejecutar la prestación voluntariamente. La parte afectada por el incumplimiento no puede acceder a lo que tenía
derecho de acuerdo con el contrato.
El incumplimiento puede ser: de la obligación nuclear del contrato, de los deberes colaterales, de las garantías, de la
buena fe o ejerciendo abusivamente los derechos.
El incumplimiento puede ser:
Absoluto
- Imposibilidad sobrevenida: cuando esta es imputable al deudor deberá indemnizar con equivalente más daños.
- Pérdida definitiva del interés del acreedor: la prestación ya no es idónea para satisfacer el interés del acreedor.
Cumplimiento Tardío
- No se realizó la prestación pero todavía es idónea para satisfacer el interés del acreedor, hay retraso.
Cumplimiento Defectuoso
Hay prestación pero tiene un defecto: la inexactitud de lo pagado.

II FACTOR DE ATRIBUCIÓN
Puede ser subjetivo u objetivo (riesgo, garantía, equidad, etc):
La regla general del Código Civil, se basa en la imputación por culpa (subjetivo) excepcionalmente es objetivo:
- Hay culpa cuando se omiten las diligencias exigibles según la naturaleza de la obligación, tiempo y lugar.
- Es una conducta que se aparata del standard exigible por el ordenamiento jurídico.
- Es toda negligencia, imprudencia o impericia del agente.
- La regla es que la culpa del deudor debe ser probada por el acreedor, aunque hay casos en donde la culpa se
presume, por lo tanto en este tipo de casos el deudor para eximirse deberá probar la “falta de culpa”.
Valoración de la culpa
En abstracto: se juzga atendiendo a lo que hubiera hecho una persona ideal en lugar del autor, es decir es el accionar
colectivo. Ej: como hubiera actuado un buen padre de familia, un hombre cuidadoso la previsión media de las
personas.
En concreto: se toma como modelo la propia persona del deudor y las circunstancias en ese caso concreto.
El Código propició la regla general de la evaluación concreta de la culpa, otorgando importancia al juez que valorará
en ese caso, aunque hay supuestos donde se juzga de acuerdo a un modelo o standards.

102
Regla y excepciones
Regla: el acreedor debe demostrar la culpa del deudor (factor de atribución subjetivo).
Excepciones: el deudor debe cumplir si o si con la obligación, se aplica un factor de atribución objetivo es decir que el
deudor solo se libera demostrando la ruptura del nexo causal (caso fortuito, hecho de la victima o de tercero por el cual
no debe responder).
- Obligaciones de resultado: el deudor es responsable si no alcanza el resultado, salvo que pruebe fuerza mayor.
- Obligaciones de dar dinero: es una obligación de género.
Obligaciones de medio y de resultado
* Obligaciones de resultado: el deudor es responsable si no alcanza el resultado, salvo pruebe caso fortuito. En este tipo
de obligaciones se persigue un fin determinado por lo tanto se debe aplicar un factor de atribución objetivo: el deudor
solo se exime ante incumplimiento probando:
- Caso fortuito.
- Hecho realizado por la víctima
- Hecho realizado por tercero por el cual no debe responder.
* Obligaciones de medios: el acreedor debe demostrar la culpa del deudor, se realiza una imputación subjetiva. Para
eximirse de responsabilidad el deudor solo debe demostrar su “falta de culpa”.
Diferencia entre culpa, dolo y malicia.
* Culpa: falta de diligencia del deudor.
* Dolo: el deudor no desea cumplir.
* Malicia: el deudor no desea cumplir para perjudicar al acreedor.
Las consecuencias de esto son que
- Incumplimiento culposo: se responde por las consecuencias inmediatas y previsibles.
- Incumplimiento con malicia: responde también por las consecuencias mediatas
- Incumplimiento doloso: el deudor responde con mayor extensión.

III CAUSALIDAD
Implica el vínculo existente entre la actuación de un sujeto y el resultado dañoso, y se analiza también la extensión del
daño para verificar la resarcibilidad.
El análisis del nexo causal es:
Retrospectivo y prospectivo: el juez analiza lo ocurrido y los efectos futuros que tendrá.
Abstracto: se analiza según “el curso normal y ordinario de las cosas” (diferente que al culpa que es en concreto).
Objetivo: se toma en cuenta la conducta media de las personas.
Clasificación de las consecuencias.
Inmediatas: consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas
[Imputables al deudor].
Mediatas: las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto [Imputables cuando
empelando al debida atención y conocimiento hayan podido preverse].
Casuales: mediatas que normalmente no pueden preverse [No son imputables si no cuando debieron resultar según las
miras que tuvo el deudor al ejecutar el hecho].
Remotas: no guardan un nexo adecuado de causalidad con el hecho [No son imputables].
En la responsabilidad contractual
Interesa el juicio de causalidad para ver el daño resarcible:
Incumplimiento con culpa, dolo o responsabilidad objetiva: se responde por las consecuencias inmediatas y
previsibles. Estos daños son aquellos que están conectados causalmente con el incumplimiento.
Incumplimiento malicioso: también las mediatas.

IV DAÑO
Para que el daño sea resarcible deberá:
Ser cierto: actual o futuro, pero siempre cierto.
Subsistente: al momento del dictado de la sentencia.
Responder a un interés propio: se debe reclamar por al lesión a un interés de quien reclama. Puede ser directo o
indirecto (sujeto reclama por daño sufrido por un tercero que repercute sobre su interés).
En material contractual es importante tener en cuenta: la previsibilidad de las consecuencias y el interés lesionado.

103
El interés puede ser Positivo: todo lo que obtendría el acreedor si el contrato hubiese sido cumplido. Incluye
daño emergente y lucro cesante. Se resarce el cumplimiento.
Negativo: es todo lo que acreedor perdió por haber confiado en la celebración del contrato.
Es en los casos de responsabilidad precontractual. Puede ser daño emergente y lucro
cesante.
Respecto del daño moral.
Art 522: “En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la
reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la
responsabilidad y circunstancias del caso”.
Por regla: el daño moral no es resarcible en el incumplimiento contractual.
Excepto: que el juez lo disponga:
- Incumplimiento malicioso: se admitió la reparación del daño moral.
- Incumplimiento de los contratos de consumo: se ha admitido la reparación.
- Lesión a intereses de afección: cuando el objeto del contrato es una prestación de interés extramatrimonial, la lesión
de éste (cuya existencia debe probarse) da lugar al resarcimiento del daño moral.

Responsabilidad poscontractual
Es una conducta violatoria de un debe colateral basado en lo acordado por las partes o en la buena fe, que lesiona una
posición jurídica de pleno goce de los bienes luego del cumplimiento del contrato.
Presupuestos:
Cumplimiento de las obligaciones nucleares: que exista cumplimiento de las obligaciones principales, ya que en
caso contrario sería responsabilidad contractual.
Existencia de deberes colaterales: derivan de la buena fe: seguridad, custodia, consejo, información,
confidencialidad, lealtad. Implica la violación de alguno de estos deberes cuando ya se cumplieron las obligaciones
principales.
Existencia de un hecho violatorio de esos deberes: un acto ilícito por violar los deberes devenidos del principio de
buena fe.
Estos deberes subsisten hasta la prescripción liberatoria, aunque pueden extinguirse antes porque venció el plazo
establecido por las partes para ellos, o la condición o ya dejaron de ser relevantes.

BOLILLA 8

EVICCIÓN
Art 2091: “Habrá evicción, en virtud de sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, si el
adquirente por título oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquirió, o sufriese una turbación de
derecho en la propiedad, goce, o posesión de la cosa. Pero no habrá lugar a garantía, ni en razón de las turbaciones de
hecho, ni aun en razón de las turbaciones de derecho, procedentes de la ley, o establecidas de una manera aparente,
por el hecho del hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia
era conocida al tiempo de la enajenación”.

Es un elemento natural de los contratos, ya que existe independientemente de que las partes lo establezcan, pero al
mismo tiempo puede ser modificado o eliminado por ellas [Excepto en el caso de los contratos de consumición].
Es la garantía que debe el enajenante al transmitente para garantizar la existencia de un derecho, por lo tanto la evicción
compete cuando existen vicios en el derecho.
La garantía abarca dos aspectos:
- Garantía del hecho de terceros: el transmitente garantiza contra los hechos de terceros que turben o priven al
adquirente, se efectiviza la garantía cuando contra las turbaciones el transmitente sale en defensa del adquirente y en
caso de privación lo indemniza.
- Garantía del hecho personal: significa que el propio transmitente no turbará o privara de su derecho al adquirente.

López de Zavalia establece dos momentos en virtud de que el adquirente haya sido “turbado” O “privado” del derecho:

104
1º Principio de evicción
El adquirente sufre una “turbación” en su derecho que es anterior a la privación, esto ocurre cuando de manera judicial
(demanda) o extrajudicial un tercero manifiesta ser el titular de ese derecho transmitido, pero aún no se dictó la
sentencia por lo tanto no se tiene certeza de que sea su titular.
2º Evicción producida
Esto ocurre cuando el adquirente ha sido “privado” de su derecho en virtud de una sentencia a favor del tercero
reclamante de la titularidad del derecho. Se verifica a través de ciertos requisitos y cuando éstos concurren, y si no se da
una circunstancia impeditiva, nace la acción de evicción por parte del adquirente contra su garante (transmitente).

REQUISITOS DE LA EVICCIÓN PRODUCIDA:

1) Privación de un derecho.
El ataque del tercero debe dirigirse a privar al adquirente de ese derecho, no bastan las privaciones de hecho; el
transmitente responde de la existencia y legitimidad del derecho. Deber ser una privación de derecho y no de hecho, el
transmitente no responde por actos injustos de terceros que lesionen el derecho el adquirente sin privarlo de él.
La garantía surte efecto cuando se lo prive al adquirente del derecho por medio de una sentencia judicial, aunque éste
conserve la posesión o tenencia material de la cosa.
La privación puede ser (art 2093):
Cualitativa: cuando afecta a la sustancia misma del derecho que experimenta una modificación, no se ha perdido “en
cantidad” si no en “calidad” y alcance: por ejemplo cuando se adquirió el dominio pleno y luego se ve en al necesidad
de sufrir un derecho real limitado o cuando se declarase que un inmueble está sujeto a alguna servidumbre pasiva.
Cuantitativa: cuando el derecho permanece intacto en su sustancia, pero se limita en la extensión o el número de
objetos al que se aplica, como si el adquirente fuere privado de una parte de la cosa adquirida o de sus accesorios o
dependencias.
Total: afecta a la posición jurídica íntegra del derecho
Parcial

2) Adquisición a título oneroso.

Para que el adquirente vencido en juicio tenga los derechos que nacen de la evicción, es preciso que el derecho haya
sido transmitido a título oneroso (art 2091).
Antes de la transmisión no hay posibilidad de evicción, por lo tanto es importante el análisis en cada caso de acuerdo al
tipo de negocio que sea cuando se juzga celebrado.

Excepciones: adquisiciones a título gratuito en las cuales se responde por evicción: Art 2146:
Cuando el donante ha prometido expresamente la garantía de evicción en la donación.
Cuando la donación fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena.
Cuando fuere donación con cargos: porque la parte del cargo es onerosa.
Cuando la donación fuere remuneratoria: al igual que el cargo, la porción remunerada es onerosa.
Cuando la evicción tiene por causa la inejecución de alguna obligación que el donante tomara sobre sí en el acto de
la donación: obligación contraída con anterioridad por parte del donante (Ej: donación de una casa con hipoteca y el
donante se obligó a pagarla, existe garantía de evicción sobre esa obligación de pagar la hipoteca).

3) Privación del derecho producida por sentencia.

La privación del derecho debe resultar de sentencia judicial: en el juicio realizado ente el adquirente y el tercero el juez
falló a favor de éste último, en este caso se considera al adquirente evicto y se le acuerda la acción de evicción contra el
enajenante.

Desde la demanda realizada por el tercero, el adquirente debe realizar determinados actos (cargas):

105
Carga de citar al enajenante.
El adquirente luego de la demanda debe citar de evicción y saneamiento al enajenante para hacer efectiva la garantía. Lo
cita para que éste lo defienda en el juicio que tiene con el tercero (art 2110).
En caso de que no lo cite, no puede reclamar la garantía
Excepto (art 2111): que “el vencido en juicio probare que era inútil citarlo por no haber oposición justa que hacer al
derecho del vencedor”. Es decir que el adquirente demostrara que la titularidad del derecho del tercero era tan
evidente, que en nada hubiera cambiado el resultado de haber citado al transmitente (que de todas formas hubiera
perdido el juicio).
Carga de defenderse.
El adquirente deberá defenderse en el juicio, en caso contrario no podrá reclamar la garantía.
Excepto que: (art 2111) “aún cuando no hubiere citado al enajenante el adquirente reconociese la justicia de la
demanda, y fuese por esto privado del derecho adquirido”, es decir que el adquirente no opuso algunas defensas o
no opuso ninguna defensa porque eso no hubiera alterado el resultado final, el derecho de titularidad del tercero era
demasiado evidente.
El citar al enajenante tampoco lo libera de la defensa en juicio (art 2112):
La obligación por la evicción cesa también si el adquirente, continuando en la defensa del pleito, dejó de oponer por
dolo o negligencia las defensas convenientes, o si no apeló de la sentencia de primera instancia, o no prosiguió la
apelación
Excepción: el enajenante, sin embargo, responderá por la evicción, si el vencido probare que era inútil apelar o
proseguir la apelación.

Generalización.
A partir de las excepciones de las dos cargas antes establecidas puede inferirse un principio: cuando objetivamente sea
inútil la defensa, no puede no otorgarse la evicción al adquirente por no haberse defendido.
Existe un supuesto que deriva del art 2092:“Aunque no haya decisión judicial que declare la evicción, la indemnización
que por ella se concede al que fuese vencido, tendrá lugar cuando se hubiese adquirido el derecho transmitido por un
título independiente de la enajenación que se hizo”. [Adquiriente adquiere el bien por otro título y después reclama
evicción a transmitente]
Este supuesto consiste en que el adquirente se “allanó” al derecho del tercero antes de todo juicio, en virtud
de un reclamo extrajudicial de éste último, sabiendo quien adquirió que carecía de toda defensa. Luego
adquiere la cosa por parte de este tercero que lo privó de ella, es decir lo adquirió por otro título. Ante este
supuesto puede reclamar la garantía a su transmitente, pero el adquirente corre con los riesgos de probarle
que no había oposición justa, por lo tanto debió comprárselo al tercero.
Ej: Juan le vende a Pedro un bien, Pablo reclama extrajudicialmente el bien y lo priva de él a Pedro que
carece de toda defensa contra éste. Por lo tanto Pedro le compra el bien a Pablo, pero de todos modos ejerce
la evicción contra Juan corriendo el riesgo de tener que probar que no tenía ninguna defensa contra Pablo.
Sujeción a árbitros
El adquirente pierde el derecho cuando: (art 2113) “Cesa igualmente la obligación por la evicción, cuando el adquirente,
sin consentimiento del enajenante, comprometiese el negocio en árbitros, y éstos laudasen contra el derecho adquirido”.
Es decir si es vencido, nada puede reclamarle a su enajenante.

4) El título o causa deberá ser anterior o contemporánea a la adquisición.

Es preciso que la victoria del tercero en el juicio se produzca invocando una causa anterior o contemporánea a la
adquisición, es decir de fecha anterior o igual que el título del adquirente.
Excepción:
Título con fecha posterior a la del titulo del adquirente pero causa anterior: art 2095: “Cuando el derecho que ha
causado la evicción es adquirido posteriormente a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces
están autorizados para apreciar todas las circunstancias, y resolver la cuestión".
Esta excepción es la de la adquisición de un derecho de dominio por prescripción [usucapión]: es cuando se entiende
que la causa es anterior porque el plazo de la prescripción comenzó a correr antes del título de la adquisición. (Ej:
Juan viene poseyendo el inmueble y a los 10 años una sentencia le otorga el derecho de dominio del inmueble, por lo
tanto aunque la sentencia que le otorgue el dominio - o título- sea posterior al título del adquirente, la posesión – o
causa- es anterior).
Efectos de la evicción.

106
Efectos Ante la turbación del derecho (principio de evicción)
Dada la turbación de derecho, el enajenante debe salir en defensa del adquirente, citado por éste en el
término que designe la ley (art 2108). La forma en que el adquirente debe realizar la citación la establece
el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Personas a quienes cita:
- art 2109: “El adquirente de la cosa no está obligado a citar de evicción y saneamiento al enajenante que
se la transmitió, cuando hayan habido otros adquirentes intermediarios. Puede hacer citar al enajenante
originario, o a cualquiera de los enajenantes intermediarios”. Siempre que hayan sido a título oneroso.

Ante la privación del derecho (evicción producida)

Producida la evicción el transmitente está obligado a restituir el precio e indemnizar al adquirente por
daños y perjuicios, en razón de la evicción producida. [El conocimiento del adquirente hará depender si se
deberá el precio o los daños y perjuicios].
La restitución será:
Si es compraventa: será el precio
Si es permuta: la cosa entregada.
Si es cesión de derechos: el derecho cedido.

Regla: El transmitente responde por evicción cuando existe una privación o turbación (judicial o extrajudicial) del
derecho y sea transmisión a título oneroso.
Excepciones: el transmitente no responde por evicción cuando:
- Las limitaciones al derecho provienen o son establecidas por la propia ley: restricciones y límites del dominio
derivadas de la ley. Por esto se considera que por mas “turbado” que se sienta el adquirente no se niega la existencia
o legitimidad de su derecho, si no que la ley establece los límites. Art 2104: “Las cargas que gravan las cosas por la
sola fuerza de la ley, no dan lugar a ninguna indemnización a favor del adquirente”.
- Cuando las limitaciones al derecho han sido establecidas por las partes: en el título se declara expresamente la
existencia de ciertas cargas y gravámenes. El tercero que ejerza ese derechos así declarados no privará de nada al
adquirente, porque se aclaró que eso no se adquiría. Desde que son expresamente declaradas, el enajenante no
responde ni por el precio ni por los daños y perjuicios. Ej: art 2105 “Cuando el enajenante hubiese declarado la
existencia de una hipoteca sobre el inmueble enajenado, esa declaración importa una estipulación de no prestar
indemnización alguna por tal gravamen”.
- Declaración directamente referida al derecho mismo: declarando por ejemplo la existencia de servidumbres, se
expresa que se transmite el dominio declarándolo dudoso. No es que el adquiriente conoce el peligro de evicción, si
no que adquiere el peligro mismo. No hay responsabilidad ni por el precio ni por los daños de la evicción.

Divisibilidad o indivisibilidad de la garantía

Art 2107: “La obligación que produce la evicción es indivisible, y puede demandarse y oponerse a cualquiera de los
herederos del enajenante; pero la condenación hecha a los herederos del enajenante sobre restitución del precio de la
cosa, o de los daños e intereses causados por la evicción, es divisible entre ellos”.

Conocimiento del adquirente

En principio el adquirente que conoce el peligro de la evicción no tiene derecho a ser indemnizado (art 2106): “Cuando
el adquirente de cualquier modo conocía el peligro de la evicción antes de la adquisición, nada puede reclamar del
enajenante por los efectos de la evicción que suceda, a no ser que ésta hubiere sido expresamente convenida”
Cabe descartar los casos tratados en los efectos, ya que hubo declaración expresa:
- Declaración expresa de la existencia de cargar y gravámenes o referida al derecho mismo.
- Las limitaciones que surgen de la ley.
- Declaraciones referidas al derecho mismo.

El problema surge en los casos en que, según el contrato se transmite un derecho como cierto y /o libre:

107
a) Cuando el derecho es transmitido como cierto y no lo es, se debe distinguir si se deberá restituir el precio o
indemnizar los daños y perjuicio.
Para no restituir el precio: el adquiriente debe haber tenido conocimiento del riesgo de la evicción + además debe
haber habido una cláusula genérica de irresponsabilidad (art 2101 inc 3).
Para no indemnizar los daños y perjuicios: basta con el solo conocimiento del riesgo por parte del adquirente (art
2106) o el solo pacto con la cláusula de irresponsabilidad (art 2100).
b) Cuando el derecho es transmitido como libre y tiene por ejemplo una servidumbre:
No puede reclamarse la indemnización de daños y perjuicios si se conocen las cargas sean aparentes u ocultas (art
2106).
No se responde por el precio si ambos conocen la carga debido a se supone la voluntad común (art 2091 si “fuera
conocida”).
Pero si solamente una de las partes la conoce subsiste la restitución del precio, ya que no se computa como un
acuerdo de ambas partes. Para la prueba del conocimiento depende si la carga es oculta o aparente:
- Si es aparente: el conocimiento del adquieren de ella se presume aunque se admite prueba en contrario. El art
2104 establece que “Las cargas aparentes no dan lugar a ninguna indemnización a favor del adquirente”, pero
está haciendo alusión a la indemnización de daños y perjuicios y no al precio.
- Si es oculta: el conocimiento del adquirente debe probarse a los fines de excluir la indemnización. Para el
precio deberá probarse también el conocimiento del transmitente para poder ver si se tuvo en cuenta (fácil si
la carga la estableció el transmitente, mas difícil si emana del anterior transmitente).

Garantía de derecho y garantía de hecho.

Por ser la garantía de evicción una cláusula natural del contrato:
“La responsabilidad que trae la evicción tiene lugar, aunque en los actos en que se trasmiten los derechos, no hubiere
convención alguna sobre ella”, es decir aunque nada digan las partes la garantía persiste (art 2097). Por ello constituye
una garantía legal o de derecho.
Pero justamente por ser natural y no esencial las partes pueden “aumentar, disminuir, o suprimir la obligación que
nace de la evicción” (art 2098). Se aplica entonces, el régimen de la garantía de hecho o convencional.
Intensificación de la garantía
Las partes podrán aumentar la garantía, es raro que ocurra pero la ley contempla la posibilidad de que la garantía en
los contratos onerosos abarquen hipótesis distintas a las legales garantizando por ejemplo que el vecino no ejercitará
determinado derecho que surge de la vecindad.

Debilitación de la garantía.
Son comunes las cláusulas que disminuyen o suprimen la garantía, aunque en realidad la supresión absoluta no es
posible:
Regla: La evicción da lugar a la restitución del precio junto a la indemnización de daños y perjuicios.
Estas consecuencias pueden evitarse con cláusula de irresponsabilidad o renuncia.
Cuando la cláusula sea genérica (“No respondo por nada” o “No respondo por evicción”): de todos modos no exime
de la responsabilidad por la evicción, y el vencido tendrá derecho a repetir el precio que pagó al enajenante, aunque
no los daños e intereses. (Art 2100) [Cláusula genérica: solo precio no indemnización].
Para no responder no por el precio ni por los daños y perjuicios (art 2101)
- Debe existir la cláusula genérica de irresponsabilidad + el adquirente debe haber conocido el riesgo de la
evicción (Inc 3).
- Que la cláusula sea específica: de modo que de ella resulte expresamente que el transmitente “no responde por
el precio en caso de evicción” (Inc 1). Por lo tanto no responde ni por el precio ni por los daños y perjuicios.
- Cuando “la enajenación fue a riesgo del adquirente” (Inc 2).
Si la enajenación es a riesgo del adquirente, la eventualidad de la pérdida del derecho ya está calculada en el
precio. El contrato es aleatorio, sería injusto que el transmitente deba responder por la pérdida sin derecho a
reclamar diferencia en el precio.
Si el enajenante conocía el riesgo y estableció una cláusula de irresponsabilidad ésta es nula: art 2099 “Es nula toda
convención que libre al enajenante de responder de la evicción, siempre que hubiere mala fe de parte suya”.

108
 La renuncia a la responsabilidad de la evicción, deja subsistente la obligación del enajenante, por la evicción que
proviniese de un hecho suyo, anterior o posterior (art 2102).

Funcionamiento en los contratos en particular

Art 2116: “En los casos no previstos en los capítulos siguientes, la tendrá los mismos efectos que entre comprador y
vendedor tendrá los mismos efectos que en aquellos con los cuales tenga más analogía”.

VICIOS REDHIBITORIOS.
La evicción versa sobre vicios en los derechos; los vicios redhibitorios se dan en la cosa misma es decir “son los
defectos ocultos en la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la
adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el
adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella” (art 2164).

REQUISITOS DEL VICIO

1) De hecho
Los computables son los vicios de hecho y no derecho, los vicios jurídicos importan para la evicción no para la acción
redhibitoria.

2) Oculto
El defecto debe ser oculto (art 2164), “el vendedor debe sanear al comprador los vicios o defectos ocultos de la cosa
aunque los ignore; pero no está obligado a responder por los vicios o defectos aparentes” (art 2173).
¿Cuando un vicio es oculto y cuando aparente? Perspectivas:
Unos consideran que un vicio es aparente cuando el cognoscible por el adquirente aunque sea valiéndose del
asesoramiento de terceros (demasiado rigurosa).
En realidad se debe ver tomando como parámetro la imagen de un “adquiriente medio” comparándolo con el
adquirente en ese caso, aunque se entiende que a la hora de comprar cosas con complejidad técnica o la operación sea
de envergadura el adquiriente se hará asesorar por un especializado. (Es necesario que se tenga conocimiento mínimo
de las propias limitaciones y de que a veces es necesario hacerse asesorar )

3) Ignorado por el adquirente

Es una consecuencia de que el vicio debe ser oculto; el vicio supone un error del adquirente, por lo tantos la acción
redhibitoria no procede si:
- No hubo error alguno, el vicio es objetivamente oculto pero es conocido por el adquirente por haberlo visto él
mismo directamente, o porque se lo dijo el transmitente.
- Cuando hubo error pero el vicio “debería haber sido conocido por su arte o profesión”. Art 2170: “El enajenante
está también libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos
por su profesión u oficio”. El decir el transmitente no responde si el adquirente conocía o debía conocer el vicio por
su arte u oficio (Ej: un técnico en compus compra una).

4) Grave
El defecto deberá ser grave, la ley exige que los defectos “hagan impropia la cosa para su destino, si de tal modo
disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella”
(Art 2164).
- No es preciso que el defecto sea irreparable, basta con que sea grave.

5) Transmisión a título oneroso.

Deberá haber sido a título oneroso, “las acciones que en este título se dan por los vicios redhibitorios de las cosas
adquiridas, no comprenden a los adquirentes por título gratuito” (art 2165).
Mismas excepciones que en la evicción (art 2180).
Cuando el donante ha prometido expresamente la garantía de vicios redhibitorios en la donación.
Cuando la donación fue hecha de mala fe, sabiendo el donante del vicio.
Cuando fuere donación con cargos: porque la parte del cargo es onerosa.
Cuando la donación fuere remuneratoria: al igual que el cargo, la porción remunerada es onerosa.

109
En el remate y acción judicial forzosa no existe a garantía de los vicios redhibitorios (Art 2171: “Está igualmente libre
de responsabilidad por los vicios redhibitorios si el adquirente obtuvo la cosa por remate, o adjudicación judicial”);
aunque si existe la garantía en los remates y adjudicaciones que no son forzosas (Art 2180).

6) Existencia del vicio al tiempo de la adquisición.

El vicio debe encontrarse en la cosa antes o al momento de celebrar el contrato, no se computan los vicios
sobrevivientes. “Incumbe al adquirente probar que el vicio existía al tiempo de la adquisición, y no probándolo se juzga
que el vicio sobrevino después” (art 2168).

Cláusula natural
Por ser una cláusula natural de los contratos, “Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por
los vicios redhibitorios, del mismo modo que la responsabilidad por la evicción, siempre que no haya dolo en el
enajenante” (art 2166). Por ello:
En los contratos donde la garantía no se debe de derecho, las partes podrán incluirla.
Las partes pueden convertir en vicios redhibitorios los que naturalmente no lo son, garantizando la no existencia de
ellos, o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente (art 2167). Así puede ser un defecto no grave o aparente pero
el transmitente “afirmó positivamente en el contrato, que la cosa estaba exenta de defectos, o que tenía ciertas
calidades, aunque al adquirente le fuese fácil conocer el defecto o la falta de la calidad” (art 2167).
Puede hacerse una cláusula de renuncia como en la evicción, aunque esta no procede ante el transmitente de mala fe
que conocía le vicio. Art 2169: “La estipulación en términos generales de que el enajenante no responde por vicios
redhibitorios de la cosa, no lo exime de responder por el vicio redhibitorio de que tenía conocimiento, y que no
declaró al adquirente”.

ACCIONES ANTE LOS VICIOS REDHIBITORIOS

Acción redhibitoria
Art 2174: “ … el comprador tiene la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al vendedor,
restituyéndole éste el precio pagado, o la acción para que se baje del precio el menor valor de la cosa por el vicio
redhibitorio”.
- La finalidad de la acción es dejar sin efecto el contrato
- El adquirente deberá restituir la cosa y el transmitente el precio.

Naturaleza jurídica
Discusión sobre que naturaleza jurídica tiene:
Unos consideran que es una acción de anulación sujeta a un régimen particular, en realidad la acción de
anulación por error in substancia es parecida a la acción redhibitoria. Pero, si la garantía de vicios redhibitorios
constituye una cláusula natural de ciertos contratos y accidental en otro, esto quiere decir que reposa en la
voluntad contractual; es la ley contractual la que domina su régimen, la acción redhibitoria surge del contrato y
éste le da fuerza.
Otros que consiste en una acción de resolución que aniquila retroactivamente el contrato, de tal modo que el
vendedor debe restituir el precio con sus intereses y el comprador la cosa con los frutos. El problema central
surge de los efectos retroactivos respecto de los terceros: unos dicen que el comprador deberá desgravar el
inmueble y otros que por ser retroactivo se desgrava solo.
Aunque, la mayoría sostiene que el comprador no puede accionar por vicios redhibitorios sin desgravar las
cosas de las cargas que pesan sobre ella.
La mayoría de la doctrina entiende que se trata de una acción de rescisión: es una rescisión unilateral prevista
en el contrato, que solo tiene efectos inter partes y no en relación a terceros. Las recíprocas obligaciones de
restitución se rigen por los art 584 en adelante (teoría de los riesgos en cada obligación) en todo lo no previsto
específicamente en la acción de vicios redhibitorios. Por lo tanto:
El accionante (comprador):
- Deberá restituir la cosa con los frutos pendientes quedándose con los percibidos (art 590). Si se ha gravado al
cosa con derechos reales, corre a su cargo la previa desgravación para podes devolver la cosa; si no puede
desgravarla no puede ejercer la acción de vicios redhibitorios.

110
 - No podrá ejercer la acción si enajenó la cosa transmitiendo su dominio.
- Art 2178: “Si la cosa se pierde por los vicios redhibitorios, el vendedor sufrirá la pérdida y deberá restituir el
precio. Si la pérdida fuese parcial, el comprador deberá devolverla en el estado en que se hallare para ser
pagado del precio que dio”.
- Art 2179: “Si la cosa vendida con vicios redhibitorios se pierde por caso fortuito, o por culpa del comprador,
le queda a éste sin embargo, el derecho de pedir el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio”.
El accionado (vendedor):
- Deberá restituir el precio sin intereses, o la cosa solo con los frutos pendientes.
- Si fuera de mala fe deberá restituir la cosa también con los frutos percibidos.
- Si debiera restituir una cosa y la enajenó, deberá indemnizar.
Indivisibilidad.
Art 2181: “La acción redhibitoria es indivisible. Ninguno de los herederos del adquirente puede ejercerla por sólo su
parte; pero puede demandarse a cada uno de los herederos del enajenante”.
Puede demandarse a cada uno de los herederos del enajenante siempre que la prestación a restituir sea divisible,
si no se le pedirá el total a cada heredero.

Art 2177: “Vendiéndose dos o más cosas, sea en un solo precio o sea señalando precio a cada una de ellas, el vicio
redhibitorio de la una, da sólo lugar a su redhibición y no a la de las otras, a no ser que aparezca que el comprador no
habría comprado la sana sin la que tuviese el vicio, o si la venta fuese de un rebaño y el vicio fuere contagioso”.
Prescripción
Art 4041: “Se prescribe por tres meses, la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compra y venta”.

Acción quanti minoris

Esta es la acción estimatoria, tiene por objeto pedir que se baje lo dada el menor valor de la cosa. Es para que se
disminuya el precio proporcionalmente al vicio que posee la cosa (siempre que el vicio no sea total).
Esta acción puede aplicarse solo en la compraventa y en la locación de cosas.
Art 2172: “Entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, el vicio redhibitorio de la
cosa adquirida sólo da derecho a la acción redhibitoria, pero no a la acción para pedir que se baje de lo dado el
menor valor de la cosa”.
Art 2174: “ … el comprador tiene la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al
vendedor, restituyéndole éste el precio pagado, o la acción para que se baje del precio el menor valor de la cosa
por el vicio redhibitorio”.
Elección
Cuando el adquirente dispone tanto de la redhibitoria como de la estimatoria, puede elegir libremente una u otra, pero
no podrá intentar una de estas acciones después de ser vencido o haber intentado la otra (art 2175).
Cuando la acción redhibitoria se ve impedida por haberse perdido la cosa por caso fortuito o culpa del comprador, éste
sin embargo puede intentar la estimatoria (art 2179).
Divisibilidad.
La acción estimatoria es divisible
Prescripción
Art 4041: “Se prescribe por tres meses, la acción para que se baje del precio el menor valor por el vicio redhibitorio.”.

La acción indemnizatoria
Acción redhibitoria + enajenante de mala fe
Como un accesorio de la acción redhibitoria, en todos los casos en que esta procede, el adquirente puede pedir ser
indemnizado por los daños y perjuicios cuando el enajenante conoció o debió conocer por razón de su oficio o arte los
vicios ocultos de la cosa vendida (art 2176).
La ignorancia del transmitente no lo excusa de responder por el saneamiento (art 21739. Pero el conocimiento que tenga
de los vicios agrava su responsabilidad y lo sujeta a la indemnización pese a la cláusula genérica de irresponsabilidad
(art 2169).

111
LOS CONTRATOS DE CONSUMICIÓN.
La ley 24.240 regula dos aspectos diferentes:
Los vicios redhibitorios.
La garantía de reparación.
La ley 24.240 es del año 1993 y fue vetada parcialmente, el veto se dio a raíz de que en la década del ´90 se venían
todas las inversiones del extranjero, por lo que no era conveniente establecer una obligación de responder por
reparación. En su sanción por el Congreso, contenía dos garantías legales: una específica para la reparación y una
genérica para los vicios redhibitorios. Se realiza nuevamente la promulgación en 1999.

La garantía genérica por vicios redhibitorios.

Está regulada por el art 18 de la ley 24.240, funciona de la misma forma que en el Código Civil aunque con tres
modificaciones:
1- Carácter de la garantía
En el Código Civil la garantía por vicios redhibitorios está establecida como una ley supletoria, es decir que puede
ser suprimida o restringida por las partes (art 2166).
Pero en la ley 24.240 se estableció como ley imperativa, es decir como de orden público, por lo tanto no puede ser
suprimida o restringida y en caso de serlo cae bajo la sanción de nulidad, por ser considerada una cláusula abusiva
del art 37.
2- Aplicación de pleno derecho del art 2176 del Código Civil.
En el Código Civil el vendedor debe indemnizar cuando conocía o debía conocer el vicio y no lo manifestó al
comprador, es decir era de mala fe (art 2176).
En la ley 24.2400 la acción indemnizatoria funciona siempre, sea el vendedor de mala o de buena fe.
3- Inoponibilidad del art 2170
El Código Civil establece en su art 2170 que el enajenante está libre de responsabilidad por vicios redhibitorios, “si
el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio”.
La ley 24.240 en base a la presunción de que el consumidor conoce menos que el proveedor, establece que el art
2170 no podrá serle opuesto al consumidor, es decir para la ley siempre responde aunque el consumidor debiera
conocer el vicio por su arte o profesión.

La garantía específica de reparación.

El Congreso en 1993 quiso una garantía por 6 meses para las cosas muebles de consumo durable, que consistía en la
reparación de los defectos o vicios de cualquier índole ostensibles o manifiestos que se encontraran al tiempo del
contrato, cuando afecten la identidad ente lo ofrecido y lo entregado o su correcto funcionamiento (art 11).
Suministrando para ello el servicio técnico adecuado.
El Poder Ejecutivo vetó gran parte del art 11, todo el 13 y parte del 14. Debido a que “la garantía legal proyectada
en los art 11 y 13, cercenaría la libertad del oferente de poner en el mercado productos con o sin garantía, y la del
consumidor de elegir unos y otro, y significaría como tal limitar el acceso al mercado de ciertos productos, en
general de bajo costo o de uso rápidamente descartable, en perjuicio del consumidor”.
Se instaura nuevamente en 1999: Ley 24.240
Garantías
Art 11: “Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles, artículo 2325 del Código Civil, el consumidor y los
sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido
ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su
correcto funcionamiento.
La garantía legal tendrá vigencia por tres (3) meses a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor.
En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado, el transporte será realizado por el responsable de la
garantía y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del
mismo”
Se aplica a bienes muebles de consumo durable (no consumibles).
Se deberá demostrar que la cosa se rompió por un defecto que contenía al momento de celebrar el contrato.
Es una garantía Legal: se establece como “plazo mínimo” 3 meses
Convencional: se podrá estipular un plazo mayor de garantía o con mayores alcances, nunca
mejor.
Se instaura esta garantía para que el consumidor pueda gozar de la cosa por lo menos en 3 meses.

112
 Se establece que la garantía se aplica por “defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o
manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto
funcionamiento”.
El proveedor se hará cargo de los gastos de transporte para hacer efectiva la garantía.

Garantía de provisión
Art 12: “Servicio Técnico. Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en el artículo anterior,
deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos”.
- López de Zavalia la califica como garantía de provisión, ya que se trata de proveer tanto servicios como repuestos.
- Antes del veto del Poder Ejecutivo, esta garantía se incluía en el art 11: el garante estaba obligado a proveer las partes
y repuestos a su costo.
- Esta garantía consiste en que el consumidor goza de la disponibilidad de provisión de servicios técnicos y repuestos,
pero no a costa del proveedor, si no que no quede desamparado cuando (aunque sea vencida la garantía) quiera
arreglar el producto o necesite cambiar algún repuesto.
- Que el fabricante asegure la existencia de partes en el país.
- En caso de no poder conseguir repuestos nuevos, podrán ser repuestos usados siempre y cuando el consumidor lo
autorice.

Responsabilidad solidaria.
Art 13: “Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores,
importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el artículo 11”.
Toda la cadena de producción es responsable por esa garantía otorgada al consumidor, debido a que éste último puede
recurrir a cualquiera de ellos para hacer valer sus reclamos (generalmente es al vendedor por ser el más próximo).

Certificado de Garantía (para poder hacer efectiva la garantía otorgada).

Art 14: “El certificado de garantía deberá constar por escrito en idioma nacional, con redacción de fácil comprensión en
letra legible, y contendrá como mínimo:
a) La identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor;
b) La identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su correcta individualización;
c) Las condiciones de uso, instalación y mantenimiento necesarias para su funcionamiento;
d) Las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión;
e) Las condiciones de reparación de la cosa con especificación del lugar donde se hará efectiva [estipulación del servicio
técnico oficial].

En caso de ser necesaria la notificación al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garantía, dicho acto
estará a cargo del vendedor. La falta de notificación no libera al fabricante o importador de la responsabilidad solidaria
establecida en el artículo 13 [El consumidor no tiene porque informar al fabricante que empieza a correr la garantía: no
hay porque enviar ninguna notificación, la garantía siempre existe].

Cualquier cláusula cuya redacción o interpretación contraríen las normas del presente artículo es nula y se tendrá por no
escrita [Es una cláusula abusiva del art 37].

Constancia de reparación.
Art 15: “Cuando la cosa hubiese sido reparada bajo los términos de una garantía legal, el garante estará obligado a
entregar al consumidor una constancia de reparación en donde se indique:
a) La naturaleza de la reparación;
b) Las piezas reemplazadas o reparadas;
c) La fecha en que el consumidor le hizo entrega de la cosa;
d) La fecha de devolución de la cosa al consumidor”.

Prolongación del plazo de la garantía.

Art 16: “El tiempo durante el cual el consumidor está privado del uso de la cosa en garantía, por cualquier causa
relacionada con su reparación, debe computarse como prolongación del plazo de garantía legal”.
No sigue corriendo el plazo de la garantía hasta que le consumidor vuelva a tener la cosa en su poder.

113
Reparación no satisfactoria.
Art 17: “En los supuestos en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las
condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada, el consumidor puede:
a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal
se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa [+ Daños y Perjuicios, para la nueva cosa entregada
comienza a correr de nuevo el plazo de la garantía].
b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas,
conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere
efectuado pagos parciales [+ Daños y Perjuicios].
c) Obtener una quita proporcional del precio [Es una disminución proporcional del precio, por el vicio que contiene la
cosa, + Daños y Perjuicios].
En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios
que pudieren corresponder”.

El consumidor puede optar por la garantía de reparación o la acción de vicios redhibitorios del Código Civil (con
las modificaciones prescriptas por la ley 24.240).

BOLILLA 9
COMPRAVENTA
Esta conceptualizada en el art 1323 del Código Civil
Velez la trató como un contrato de compra y venta. Pero en realidad no son dos operaciones si no que es una
sola operación conjunta.
Es todo aquel contrato por el cual una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se
obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero (art 1323).

Contrato consensual
Las compraventas manuales o aquellas que son de ejecución instantánea o inmediata:
Algunos autores: consideran que no sería una compraventa propiamente dicha, debido a que no se cumple el
requisito de “obligarse” como establece el art 1323, debido a que celebra inmediatamente.
López de Zavalia: establece que si es una compraventa, solo que es de ejecución inmediata.

Transferencia del dominio

TITULO + MODO = Antes de esto no se perfecciona, y no se transfiere ningún
derecho real. Por lo tanto corre el riesgo el vendedor si no
Contrato mismo Entrega y recepción entrega la cosa.
(Acuerdo de voluntades) de la cosa

Inscripción Dominial
Efectos respecto de terceros.
Depende del bien que sea:
* Inmuebles: inscripción tiene carácter declarativo (solo se exige para ser oponible a terceros y reconocer una
transmisión anteriormente realizada).
* Automotores: inscripción constitutiva (antes de la inscripción no se ha transferido ningún derecho real).
Caballo pura sangre: inscripción constitutiva de dominio, en su registro correspondiente.
* Buques y Aeronaves: inscripción declarativa, solo se reconoce una transferencia anterior.

Evolución
Sociedades primitivas  el tráfico comercial se realizaba a través del trueque.
Debido al aumento de la riqueza y de la intensificación del intercambio surgió la necesidad de adoptar una medida
de valores; y desde que la moneda fue creada la compraventa sustituyó el trueque.
1º sólo manual o al contado (todo en un solo acto)

114
 2º se empiezan a emplear los plazos (o uno entregaba primero lo que le tocaba y después el otro, o ambos tenían un
plazo de entrega).
En el derecho romano adquiere plenitud la distinción entre en contrato de compraventa y la transferencia del
dominio de la cosa.
En el derecho francés e italiano (última etapa de la evolución) la transferencia del dominio se produce en el acto
mismo de la compraventa, por más que el vendedor de la cosa no haga tradición en ese instante. (Sin embargo la
mayoría de las legislaciones, como la nuestra, son fieles al sistema romano).
En nuestro código la compraventa no es otra cosa que el compromiso de transferir la propiedad, pero ésta no se
transmite sino por la tradición de la cosa (y en inmueble escritura pública y registro).

Caracteres
Bilateral  porque implica obligaciones para ambas partes.
Oneroso  porque existen sacrificios y ventajas para ambas partes.
Consensual  porque produce todos sus efectos por el sólo hecho del consentimiento y sin necesidad de la entrega se la
cosa o del precio.
Es No formal  excepto en el caso de que tenga por objeto la transmisión de inmuebles porque la escritura pública es
un requisito de la transferencia de dominio.
Conmutativo o aleatorio  por regla es conmutativo porque es de su naturaleza que los valores intercambiados sean
equivalentes aunque excepcionalmente podrá ser aleatorio.
Compraventa civil y comercial
Algunos autores distinguen la compraventa comercial de la civil, desde su estructura jurídica son contratos idénticos,
pero existe una diferencia en la regulación legal por su distinta función económica.
- En realidad depende si el Código de Comercio así lo establece o no.
- Por regla: es civil.
Compraventa Civil Compraventa Comercial
Cuando una de las partes se obligue a Cuando alguien compra una cosa para revenderla o
transferir a la otra la propiedad de una cosa y ésta se alquilar su uso.
obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto -Es necesario en ésta un propósito de lucro.
en dinero (Art. 1323) -Basta que el propósito de lucro esté en una sola de
Como regla la compraventa es civil  todo las partes, o en el comprador o en el vendedor. (El
contrato de compraventa está regido por el Código Art. 7 del C.Com establece que si un acto es
Civil a menos que esté lo contrario dispuesto en el de comercial para una sola de las partes, todos los
Comercio. contrayentes quedan, por razón de él, sujetos a la ley
mercantil).

Art. 452 del C. Com. Precisa el concepto dado en el 450 estableciendo que no se consideran mercantiles:
Las compras de bienes raíces y muebles accesorios; sin embargo serán comerciales las compras de cosas
accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz.
La compra de inmuebles tiene siempre carácter civil (esto por trascendencia histórica de querer proteger la propiedad
inmobiliaria)
Si en la compraventa es comprador una sociedad comercial o es un acto de corretaje, el acto es mercantil.
Las de objetos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición.
No hay acá ánimo de lucro.
Las ventas que hacen lo labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados.
Aunque hay propósito de lucro, NO está configurada la actividad típica comercial de comprar para vender.
No hay acto comercial si los frutos se venden directamente al consumidor.
Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razón de
su renta, dotación, salario, emolumentos o cualquier otro título remuneratorio o gratuito.
La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Sin
embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obró en la compra con
ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta.
Importancia de la distinción
* Para ver si alguna de las partes es comerciante.
* Que régimen se aplicará (que Código)

115
* La prescripción de la compraventa comercial tiene plazos especiales [2 años la acción para demandar el pago de
mercaderías fiadas, sin documento escrito; 4 años las deudas justificadas por cuentas de venta, liquidadas o que se
presume liquidadas; 4 años las acciones de nulidad o rescisión de la compraventa comercial - y estas acciones civiles
tienen plazo común-].
* Difiere la competencia jurisdiccional que van a entender
A nosotros esto no nos importa porque nuestros juzgados son civiles y comerciales.
* Según el Art. 1329 del C. Civil las cosas ajenas no pueden venderse, mientras que el de comercio dispone
precisamente lo contrario.
* Difieren en la fecha de entrega y el plazo de pago:
Código Civil Entrega: si no hubiese día convenido, el vendedor debe entregar la cosa el día que el comprador lo
exija.
Pago: Si nada se hubiese convenido el comprador debe hacer el pago en el tiempo y lugar en el que
se entregue la cosa.
Código de Comercio Entrega: Si los contratantes no hubieran estipulado fecha de entrega, estará obligado el
vendedor a tener a disposición del comprador la cosa vendida, dentro de las 24 hs. siguientes
al contrato.
Pago: Si nada se hubiese estipulado el comprador gozará de 10 días para pagar el precio de
los efectos: pero no podrá exigir la entrega sin dar al vendedor el precio en el acto de
verificarse aquella.
ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA
Comunes a todos los contratos: consentimiento y capacidad
Particulares de la compraventa: la cosa y el precio

COMUNES
A) CONSENTIMIENTO
Como todo contrato necesita un acuerdo de voluntades debidamente declaradas.
Acuerdo sobre El contrato
El precio
El objeto o la cosa.

Casos de venta forzosa o “supuestas ventas forzosas”

Algunas veces los dueños son obligados a desprenderse del dominio de una cosa recibiendo a cambio un valor en
dinero. ¿Es compraventa? Hay que ver en cada caso.
Regla: Nadie puede ser obligado a vender o comprar.
Excepciones: sino cuando se encuentre sometido a una necesidad jurídica de hacerlo, la cual tiene lugar en determinados
casos. Son casos donde el consentimiento no se presta en forma libre, si no que lo establece la ley o las partes. Art 1324:

a) Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad pública.
Acá no hay venta sino expropiación; el Estado por un motivo de utilidad pública se apodera de un bien privado
indemnizando al dueño por la pérdida sufrida.  En esta acción del Estado no hay contrato, no discute sino que
impone.
El vendedor no presta su consentimiento, si no que el organismo público por un fin superior lo establece.
El precio lo establece el organismo público.
¿Qué régimen legal debe aplicarse, solo público o también privado?
- Unos: solo el régimen establecido por el Derecho Administrativo.
- López de Zavalia: se debe regulan con ambos regímenes Derecho Privado: el derecho de dominio que se
extingue para el vendedor es del derecho privado.
Derecho Administrativo: por ser una expropiación por
causa de utilidad pública.

b) Cuando por una convención o por un testamento se imponga al propietario la obligación de vender una cosa a
persona determinada.
Convención, es forzosa por un negocio jurídico.

116
 Las partes pueden de antemano haber establecido que se prestará el consentimiento para un contrato futuro, es decir
existe un consentimiento anteriormente prestado.
Es el caso del contrato preliminar.
Testamento.
A partir del testamento el beneficiario se ve obligado a realizar la venta (Ej: le dejo mi casa pero si usted vende el
auto a Juan).
El beneficiario, aunque sea unilateral, otorga su consentimiento.
Es cuando el donante impone un cargo que consiste en la obligación accesoria de vender, pero el donatario al
aceptar la donación, dio el consentimiento y se ve obligado a realizar la venta.
[Es parcialmente forzosa, ya que al aceptar otorga su consentimiento].

c) Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos y alguno de ellos exigiese el remate.
El condominio: es cuando el dominio pertenece a varias personas, y es indivisible entre ellas.
 Solo puede ser dividido cuando una de las partes (uno de los condóminos) quiera liquidar el condominio, por lo
que las otras partes se ven obligadas a vender.
De todos modos los demás condóminos pueden no venderlo comprando la parte del que quiere vender.

d) Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecución judicial.
Tres teorías:
1. Es una venta realizada por el órgano público en representación del dueño de la cosa. Salvan la objeción de que si no
hay acuerdo no hay contrato sosteniendo que el consentimiento ha sido dado tácitamente de antemano por el dueño.
 Crítica: no puede decirse que hay consentimiento para la venta cuando la persona se ve privada de sus bienes
contra su voluntad expresa.
2. El órgano público vende en representación de los acreedores, quienes serían los obligados por la evicción.
3. El órgano público es quien vende y lo hace en nombre propio  Esta toma Borda, sostiene que en nuestro derecho ni
los propietarios ni los acreedores responde por evicción, lo que indica que ninguno de ellos es reputado vendedor.
[El deudor no presta su consentimiento para vender el bien: se ve obligado por el juez a través de la ejecución].

e) Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligación de realizar todo o parte de las cosas que estén
bajo su administración.
Supuestos de personas que tienen el poder para administrar bienes de otros.
La ley obliga al administrador a vender el bien.
El administrador no es parte sustancial en la venta, solo es parte formal ya que manifiesta la voluntad de
otro (administrado o representado).
La imposición deviene de la ley, el administrado no se encuentra “obligado a vender” por causa del
administrador, si no por la misma norma.

B) CAPACIDAD
El Código presenta reglas específicas para la compraventa (art. 1357). Para:
- Vender: se requiere capacidad para disponer de sus bienes. Excepciones: incapacidad de hecho o de
- Comprar: se requiere capacidad para obligarse. derecho.

Diferencia entre la capacidad para administrar y para disponer.

Administrar: puesta en valor del bien sin poner en riesgo su titularidad. Ej: adquirir.
Disponer: posibilidad de transferir la propiedad a otra persona. Ej: los poderes generales son por
escritura pública.

Incapacidades de hecho.
Subsanable a través de la representación.
Absolutos: Por si mismos no pueden vender ni comprar (si por representantes).
- Las personas por nacer
- Los menores impúberes
- Los dementes

117
- Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito
Relativos
- Menores adultos: si tienen más de 18 años pueden disponer de los bienes obtenidos por su trabajo.
- Penado interdicto: no puede disponer de sus bienes, lo realiza el curador.
- Inhabilitados: pueden administrar sus bienes, para disponer de ellos requieren la autorización de su curador.
- Emancipados: para vender los bienes recibidos a título gratuito requieren autorización judicial. En caso de ser
emancipado por matrimonio podrá disponer de los bienes a título gratuito cuando haya acuerdo entre cónyuges y uno
sea mayor de edad.

Incapacidades de derecho
Es insubsanable.
No pueden celebrar un contrato de compraventa:
Entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos (art 1358).
Fundamento: si pudieran sería fácil burlar el régimen patrimonial del matrimonio siendo éste imperativo, que es
inmodificable por voluntad de los cónyuges; se evitan además transferencias de bienes destinados a dejar sin garantía
a los terceros que han contratado con alguno de los esposos. La prohibición no rige cuando el matrimonio ha quedado
disuelto por divorcio vincular, ni cuando la venta sea hecha sea hecha en subasta pública judicial o cuando el
comprador sea una sociedad de la cual forme parte el cónyuge.
Padres con sus hijos; los tutores con sus pupilos ni lo curadores con sus representados(art 1359/1361 inc 1-2)
-No pueden vender sus propios bienes a sus hijos, pupilos o curados; ni comprar los de éstos.
-Se establece para evitar que haya conflicto de intereses entre el representante legal y el menos; y que el representante
pueda beneficiarse injustamente en desmedro de los intereses del menor.
A los albaceas, de los bienes de las testamentarías que estuviesen a su cargo (art 1361 inc 3)
-No pueden comprar los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.
-Es para evitar que estos puedan valerse de sus funciones para perjudicar a los herederos, legatarios o acreedores.
-La prohibición no rige cuando el albacea el coheredero, tampoco rige para los administradores de la sucesión, sobre
quienes no pesa ninguna incapacidad para comprar.
A los mandatarios, de los bienes que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes (art 1361 inc 4).
-El fundamento: evitar un conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario.
-Si el mandante autoriza de modo expreso al mandatario a comprar el bien que se le ha encargado vender el acto es
válido (porque se trata de proteger al mandante y si este autoriza el acto, es porque habrá tomado las precauciones
necesarias para evitar perjuicios).
A los empleados públicos, de los bienes del Estado, o de las municipalidades, de cuya administración o venta
estuviesen encargados (art 1361 inc 5)
-Es por una razón de moral en el desempeño de los empleados públicos y por la defensa de los intereses del Estado.
A los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los bienes que
estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio (art
1361 inc 6)
-El fundamento es de orden moral.
A los Ministros de Gobierno, de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento público, o corporación
civil o religiosa, y a los Ministros Secretarios de los gobiernos de provincia, de los bienes provinciales o municipales,
o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias (art 1361 inc 7).
- Por cuestión de orden público.

PARTICULARES
Son elementos esenciales para que haya contrato de compraventa.
C) LA COSA
La cosa es el objeto del contrato de compraventa.
Regla: art 1327: “Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, aunque sean cosas
futuras, siempre que su enajenación no sea prohibida”. Quiere decir, todas las cosas pueden venderse.

Requisitos
a) La cosa tomada como un “objeto” material

118
 Las cosas que pueden ser objeto de compraventa, son las que tienen
existencia visible y son susceptibles de apreciación pecuniaria (No
podrían ser derechos, ya que estaríamos hablando de una cesión de
derechos y no una compraventa).
b) ¿La energía eléctrica y las fuerzas son susceptibles de ser objeto de compraventa?: después de la ley 17.711 se ha
establecido que si.
c) Debe tratarse de una cosa cuya venta no esté prohibida
Pueden ser de inajenabilidad:
- Absoluta:
Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley. Ej: ganado enfermo de aftosa.
Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto
el código permita esas prohibiciones.
- Relativa:
Las que necesitan una autorización previa para su enajenación.
d) La cosa no puede estar fuera del comercio. Ej: cosas del Estado

e) Debe ser determinada o determinable (posibilidad de determinación).

- No habrá cosa vendida cuando las partes no la determinasen o no estableciesen datos para determinarla. La
cosa es determinada cuando es cosa cierta y cuando fuese cosa incierta (se refiere a cosa fungible) si su especia
y cantidad hubiesen sido determinadas (art 1333).
- Determinada: cosa cierta o fungible bien y cantidad determinados.
- La cantidad se reputa determinable cuando ella se deja al arbitrio de un tercero (el bien ya está determinado
pero la cantidad es determinada por éste).
En caso de que el tercero no determine la cantidad, la facultad de hacerlo queda en manos del juez.
Las partes podrán haber establecido pautas para la determinación.
d) Debe tener existencia real o posible
-Pueden venderse las cosas existentes y aun las futuras, pero no las que vendemos como existentes y aún no han
existido nunca o han dejado de existir en el momento de formarse el contrato.
-Si la cosa deja de existir parcialmente el comprador tendrá derecho dejar sin efecto el contrato o a demandar la
entrega de la parte que existiese con reducción proporcional del precio.  El ejercicio de este derecho de opción no
hace perder al comprador el derecho de exigir el pago de daños y perjuicios, si la pérdida fue por culpa del vendedor
(art 1328).

Venta de cosa ajena

Principio (diferencia con los contratos en general).
Las cosas ajenas no pueden venderse (art 1329).
Excepciones: casos en que la venta de cosa ajena es válida
Cosa fungible: el Art. 1329 sólo se aplica cuando se trata de cosas ciertas y determinadas. Como las fungibles no son
determinadas sino hasta el momento de su entrega, es irrelevante quien tiene la propiedad al firmarse el contrato.
Acuerdo de partes: cuando el comprador y el vendedor contratan teniendo pleno conocimiento de que la cosa
pertenece a un tercero. El contrato se interpreta como un compromiso contraído por el vendedor de procurar al
comprador la cosa. Los dos conocen la osa es ajena.
- El contrato es válido en cuanto el vendedor se compromete a adquirir legítimamente la cosa de su dueño, para luego
transferir el dominio al comprador (y no como un compromiso de transferencia directa).
Cuando se ha entregado la cosa al comprador: cuando el contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la
cosa al comprador, siempre que la cosa no haya sido robada o perdida.  Acá juega el principio de que la posesión de
buena fe de una cosa mueble crea a favor del que la posee la presunción de propiedad de ella y el poder de repeler
cualquier acción si la cosa no hubiere sido robada ni perdida (art 2412).
El verdadero dueño no puede ir en contra del adquirente, si no en contra de quien lo vendió como propio para la
indemnización de daños y perjuicios.
Cuando se trate de la venta hecha por el heredero aparente a favor de un comprador de buena fe.

Efectos de la venta de cosa ajena ente partes Distintas hipótesis

Acto anulable porque recae sobre objeto prohibido.

119
a) Ambas partes sabía que la cosa era ajena
-El contrato es válido pero sólo como compromiso del vendedor de adquirir la cosa o de “convencer al verdadero
dueño” para que venga la cosa, depende a lo que se haya obligado (de resultado o de medios).
b) Ambas partes ignoraban que la cosa era ajena [ambas partes de buena fe].
-El acto es anulable y la nulidad puede ser pedida por el vendedor hasta el momento de la entrega (no después).
-Puede ser pedida por el comprador en cualquier momento (antes o después de la entrega de la cosa).
-El comprador puede pedir la nulidad + la restitución del precio + daños y perjuicios.
c) Sólo el vendedor sabía que la cosa era ajena [vendedor de mala fe y comprador de buena fe].
- El vendedor no puede solicitar la nulidad, debido a que es de mala fe. Deberá restituir el precio + daños y perjuicios.
-El comprador puede pedir la nulidad en cualquier momento + la restitución del precio + daños y perjuicios.
d) Sólo el comprador sabía que la cosa era ajena [vendedor de buena fe y comprador de mala fe].
-El comprador no tiene derecho a reclamar daños y perjuicios ni a que se le restituya el precio.
-Puede el dueño pedir la restitución de lo que le pertenece.

Efectos de la venta de cosa ajena respecto al dueño

Está al margen de las transacciones por las cuales terceras personas compran o vendan sus bienes.  Estos
actos le son en principio inoponibles.
La inoponibilidad surge de la naturaleza del derecho de propiedad  sólo el dueño puede enajenar una cosa.
Si tiene la cosa puede rechazar la acción del comprador que pretenda reclamarla.
Si no tiene en su poder la cosa puede reivindicarla de quien la detente.
Regla: respecto al verdadero dueño es inoponible.
Excepciones:
- Art 2412: “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la
propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o
perdida”.
- Art 3999: “El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión
continua de diez años”.

Consolidación de la venta de cosa ajena  distintos modos

Por ratificación del propietario, ya sea expresa o tácita. La tácita resultará de la transmisión ulterior del dominio
al vendedor y aun de la inacción durante el tiempo necesario para que el comprador adquiera por prescripción.
Por adquisición del dominio por el vendedor con posterioridad a la venta
-La adquisición puede hacerse por sucesión universal, cuando el vendedor ha heredado al dueño.
-Puede hacerse por sucesión particular cuando ha adquirido el dominio como comprador, donatario, legatario

Venta de cosa parcialmente ajena

-Art. 1331: la venta hecha por uno de los copropietarios de la cosa indivisa, es de ningún efecto aun respecto de la
porción del vendedor. “La venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa, es de ningún
efecto aun respecto a la porción del vendedor; pero éste debe satisfacer al comprador que ignoraba que la cosa era
común con otros, los perjuicios e intereses que le resulten de la anulación del contrato”.
-Según Borda, Vélez se inclinó por la mala solución porque no ve motivo para que este contrato no deba obligar al
condómino vendedor en lo que le toca a su parte, si su propósito era desprenderse de la propiedad.
-La situación del comprador sería diferente, porque si el compró todo no está obligado a aceptar una parte; pero debe
admitirse su derecho a adquirir la parte correspondiente al vendedor, con reducción proporcional del precio.

Venta de cosa futura

Principio:
En principio el objeto de la compraventa debe ser un objeto actual. Sin embargo la venta de cosas futuras, dentro de
ciertos límites, es posible. Para esto es preciso que las partes sepan que la cosa aun no existe (si creen que la cosa existe
actualmente, el contrato será nulo), art 1327: “Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos,
aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenación no sea prohibida”.
Hipótesis de venta de cosa ajena:
Venta de una cosa esperada:
- Es en el caso del contrato condicional o que el comprador NO asuma los riesgos de que la cosa exista.

120
 - Es una venta condicional, donde la obligación de pagar el precio está sujeta a la eventualidad de que la cosa llegue a
existir. La venta de una cosa para el caso que llegue a existir.
- Contrato sujeto al régimen de las obligaciones condicionales.
Venta de una esperanza:
Se asume como aleatoria ya que el comprador asume el riesgo de que la cosa llegue a existir

Naturaleza jurídica: contrato innominado de carácter aleatorio

Extensión de los riesgos tomados por el comprador: el de de que la cosa exista o no (El vendedor tendrá derecho al
precio aunque la cosa no exista, salvo que haya actuado con dolo); el de que la cosa exista en mayor o en menor
extensión.

Cosas sujetas a riesgo

Condiciones de validez de esta venta:
-El comprador puede tomar sobre sí el riesgo, en cuyo caso deberá pagar el precio aunque la cosa pereciere.
-Es necesario que el comprador tenga conocimiento del riesgo y lo asuma, de lo contrario puede demandar la nulidad.
-Es preciso que este riesgo asumido por el comprador no haya acaecido todavía o que habiendo acaecido sea ignorado por las
partes (si el vendedor sabía que había acaecido el comprador puede pedir la nulidad; porque el contrato no sería aleatorio sino
doloso.

D) PRECIO
Requisitos.
1-Precio estipulado en dinero
Debe ser en dinero, de lo contrario no hay compraventa: si se estableció por entrega de otra cosa es permuta.
Puede ser mixta [parte en dinero y parte en cosa] para ver que regla se debe aplicar, se deberá analizar el
porcentaje: si es mayor el valor de la cosa que el del dinero (será permuta), si es mayor la cantidad en dinero que el
valor de la cosa entregada (será compraventa).

2-Precio cierto: es decir determinado o determinable.

Art 1349: “El precio será cierto: cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar; cuando
se deje su designación al arbitrio de una persona determinada; o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta”.
Si el contrato no establece procedimiento para la fijación del precio o lo deja al arbitrio de una de las partes, el
contrato será nulo. Tampoco se puede establecer que se pagará el “justo precio” (art 1355).
Precio fijado por las partes, modos de fijarlo:
- Determinado precisamente la cantidad a pagar
- Refiriéndose al precio de otra cosa cierta (en función de un bien similar a ése).
- Remitiéndose al valor de plaza en cierto día y lugar
- Cuando por cualquier procedimiento resulte determinable el precio (como el precio de costo o lo que produzca
una máquina vendida en determinadas horas de trabajo).
Precio fijado por un tercero
No hay inconveniente en que se sujete el precio al arbitrio de un tercero, éste actúa como mandatario de las partes
(art 1349).
“Cuando la persona o personas determinadas para señalar el precio, no quisieren o no llegaren a determinarlo, la
venta quedará sin efecto” (art 1350). [Diferente que la cosa: ya que en aquella cuando el tercero no lo hacía, lo
determinaba el juez]. Funciona como condición resolutoria, cumplida la condición (el tercero no determina el
precio) se resuelve.
Efectos de la fijación por el tercero
- “La estimación que hicieren la persona o personas designadas para señalar el precio, es irrevocable, y no hay
recurso alguno para variarlo” (Art 1351). [Para algunos autores debe aplicarse rigurosamente; para otros, como
Borda, basta que estimación del precio fuese exagerada y abusiva para hacer nacer una acción de impugnación a
favor del damnificado. Afirma que es suficiente la demostración de la desproporción grosera entre el precio y la
cosa, y que no es necesario demostrar dolo del tercero].
- “Fijado el precio por la persona que deba designarlo, los efectos del contrato se retrotraen al tiempo en que se
celebró” (Art 1352).

121
3-El precio debe ser serio.
-Con serio se refiere a que no debe ser ficticio o simulado (es decir no debe ser para cubrir otra operación diferente, Ej:
si el precio es muy bajo se entiende que no es serio, que se está tratando de cubrir una donación).
- No debe estar fuera del precio en la realidad: a veces el precio es menor por tener vicios o no responder por evicción,
pero eso no hace que deje de ser serio, es decir es posible.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

1) Obligación de entrega
Conservación y custodia de la cosa.
Entrega de la cosa.
 Conservación y custodia
Art 1408: “El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida, y está obligado a conservarla tal como se
hallaba el día del contrato, hasta que la entregue al comprador”.
-Los gastos de conservación de la cosa corren por cuenta del vendedor, salvo que las partes hayan pactado algo distinto.
- Se presume que la cosa se ha entregado en el estado en que se encontraba (las partes pueden decir otra cosa).
Riesgos: entre el momento del título y el modo (tradición) el vendedor asume los riesgos. (art 1416).
Es decir hasta que no se realice la tradición de la cosa (que se requiere para transferir derechos reales), se aplica el
principio de que “la cosa aumenta, perece y se pierde para su dueño”. La cosa puede: perderse o deteriorarse.
Perderse SIN culpa del vendedor: la venta queda resuelta y el vendedor no puede reclamar el pago del precio. Ya
que no hay objeto (éste carece de idoneidad por no existir), por lo tanto hay imposibilidad de cumplir, se
extingue el contrato.
CON culpa del vendedor: el comprador puede exigir una cosa equivalente + daños y perjuicios.

Deteriorarse SIN culpa del vendedor: el comprador puede pedir la resolución del contrato o solicitar la entrega
de la cosa en el estado en el que está con la disminución del precio proporcional al deterioro.
CON culpa del vendedor: cosa equivalente + daños y perjuicios o resolver el contrato.

Acrecimientos y mejoras
-El acrecimiento ocurrido entre la celebración del contrato y la entrega de la cosa favorece al dueño (vendedor), por lo
tanto podrá reclamar un suplemento de precio proporcional, y si el vendedor se niega puede resolver la venta. En caso
de estar en mora el vendedor, los acrecimientos pertenecen al comprador y el vendedor no podrá exigir un mayor
precio por ellos.
-En cuanto a las mejoras, cualquiera sea su carácter, debe realizarlas siempre y cuando no cause perjuicio a la cosa.
No se indemnizan las necesarias ni útiles.

Frutos
Percibidos antes de la tradición perteneces al vendedor y pendientes al comprador.

Riesgos y aumentos en caso de mora del comprador

-Si la cosa se ha perdido o deteriorado, aun sin culpa del vendedor, se mantiene el principio de que las cosas perecen y
acrecer para su dueño. Esto es porque el vendedor tiene siempre a su disposición el procedimiento para evitar que el
perjuicio caiga sobre él puede consignar.

 La entrega de la cosa.
- Es la transferencia de la posesión de la cosa por el vendedor al comprador, tiene por objeto poner al comprador en
condiciones de obtener de la cosa el provecho que corresponda al propietario.
La tradición:

122
 - Habrá tradición cuando una de las partes entregare voluntariamente la cosa y la otra voluntariamente la
recibiere.
- Se exige una tradición material, la sola declaración no basta para transferir la posesión.
- La tradición de inmuebles al comprador debe hacerse por actos materiales del vendedor, con asentimiento del
comprador.
- La tradición de cosas muebles exige, en principio la entrega material de la cosa, sin embargo hay algunas
excepciones.

Entrega Extensión de la obligación de entrega

El vendedor debe entregar la cosa tal como se encontraba en el momento del contrato de venta, dentro de
esa obligación se encuentran los accesorios. La misma cosa a la que se obligó con los accesorios
acordados (art 1408).
Tiempo de entrega
Art.1409: “La cosa debe entregarse en el tiempo convenido en el contrato, y si no lo hubiere cuando el
comprador lo exija”; en realidad esto debe entenderse: “Se deberá entregar en el plazo acordado, y en
caso no haberse acordado se entiende que es inmediatamente”.
Lugar de la entrega
“La entrega debe hacerse en el lugar convenido, y si no hubiese lugar designado, en el lugar en que se
encontraba la cosa vendida, en la época del contrato” (art 1410).
Gastos de la entrega
Los gastos de la entrega se consideran a cargo del vendedor, salvo pacto en contrario (art 1415).

El llamado derecho de retención del vendedor

“El vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no le hubiese pagado el precio” (art 1418).
Aunque el vendedor sigue siendo dueño de la cosa, por lo que no es exactamente un derecho de retención, sino de
una aplicación del principio según el cual una de las partes no puede ser obligada a cumplir, mientras la accionante
no haya cumplido con sus propias obligaciones [Aplicación de la excepción de incumplimiento].

Consecuencias de la falta de entrega

Si el vendedor no entrega la cosa en el tiempo convenido, el comprador tiene dos acciones, ambas con daños y
perjuicios. Art 1412: “Si el vendedor no entrega la cosa al tiempo fijado en el contrato, el comprador puede pedir la
resolución de la venta, o la entrega de la cosa”.
a) Una acción de cumplimiento y entrega de la cosa
- Que el demandado entregue la cosa, donde deberá pagar además los daños y perjuicios ocasionados por la mora.
- Que el demandado se resista a entregar la cosa, el comprador tiene derecho a pedir el uso de la fuerza pública para
obligar al vendedor a entregarla.
b) Una acción de resolución de la venta.
La resolución podrá pedirse aunque se hubiera demandado el cumplimiento; pero no podrá solicitarse el cumplimiento
cuando se hubiere demandado la resolución. Art. 1204

2) Obligación de garantía
El vendedor debe garantizar al comprador que podrá gozar de la cosa conforme a su destino y a la naturaleza del
derecho de propiedad que ha transmitido.
Esta obligación de garantía comprende tres aspectos (art 1414).
Evicción: debe procurar que el comprador no sea turbado por un tercero que invoque para hacerlo un derecho
anterior a la transmisión, y si el tercero triunfa en sus pretensiones, el vendedor tiene la obligación de indemnizar al
comprador por los daños y perjuicios.
El vendedor debe abstenerse de todo acto que implique una turbación de derecho que ha transmitido.
Vicios redhibitorios: debe garantizar al comprador respecto de vicios ocultos de la cosa.

a- Garantía de evicción
El comprador puede ir en contra de su enajenante para hacer efectiva la evicción.

123
 Regla: el comprador puede ir contra su enajenante y contra de todos los anteriores enajenantes a título oneroso (no
necesariamente el inmediatamente anterior), no puede ir contra ellos si fueron a título gratuito. Reclamará:
Si va contra su propio enajenante: pide la restitución del precio de la cosa
Si va contra los anteriores enajenantes: sólo puede pedir el precio que ese enajenante recibió por la cosa,
es decir el precio recibido por sus propias enajenaciones.

Límites:
1) Las acciones prescriben a los 10 años, el comprador no puede ir en contra de éstos si está prescripto.
2) El comprador no puede ir en contra si se estipuló que no se responderá por evicción.
b- Garantía contra los hechos propios del vendedor
El obligación del vendedor abstenerse de todo acto que perturbe al comprador en el goce del derecho
que le ha transmitido, son abstenciones que le corresponden a él en su carácter de contratante.
Toda cláusula que exima al vendedor de su obligación de garantizar al comprador contra sus hechos
personales debe tenerse por NULA.
La turbación puede ser de hecho, ésta ocurrirá cuando el vendedor perturbe al comprador con sus
hechos o actos jurídicos; o de derecho, que ocurrirá cuando el vendedor pretenda derechos sobre la cosa vendida en
virtud de un título posterior a la venta.
Se diferencia de la evicción, ya que ésta:
- es por origen y tradición jurídica, una defensa contra la perturbación del derecho transmitido por un tercero, y
acá se trata del propio vendedor.
- sólo se refiere a las turbaciones de derecho que sufra el comprador, mientras que esta garantía se da contra las
turbaciones de hecho o de derecho.
Sanciones de la obligación de garantía
El comprador puede ejercer la acción:
-Por los daños y perjuicios que la turbación haya significado.
-Para que se le prohíba seguir turbando su posesión.
-Para hacer declarar la ineficacia de ciertos actos jurídicos del vendedor.
c- Garantía por vicios redhibitorios.
Art 2164: “Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título
oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso
de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella”.

3) Obligación de recibir el precio

-El vendedor está obligado a recibir el precio en el lugar convenido (1424).
-Si no hubiese lugar convenido y la venta fuese al contado, debe recibirlo en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa
(Art. 1411 y 1424).
-Si la venta fuese a crédito o si el uso concede un término para el pago, el precio debe abonarse en el domicilio del
comprador (Art. 1424).

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

1) Obligación de pagar el precio
¿Cuando?
- Se deberá pagar en el tiempo en que las partes han estipulado en el contrato
- Si no se dijo nada se deberá pagar al momento de celebrar contrato
- Y si éste nada dijere Respecto a las cosas muebles: en el de la entrega de la cosa.(Porque respecto de ellas, la
entrega perfecciona el dominio del comprador),
Respecto de los inmuebles: en la escrituración se presume. (Ya que la transferencia del
dominio exige además de la tradición, la escritura y la inscripción en el registro),

¿Dónde?
El precio debe pagarse en el lugar convenido, a falta de estipulación, en las ventas al contado debe pagarse en
el lugar de la entrega y en las ventas a plazo debe hacerse en el domicilio del comprador

124
Intereses
El comprador no debe los intereses del precio por el tiempo transcurrido entre el momento del contrato y del pago,
salvo:
a) Que el contrato fije intereses (lo que es común a las ventas a plazos).
b) Que el comprador haya incurrido en mora, en cuyo caso debe los intereses aunque el vendedor haya conservado la
posesión de la cosa vendida. Ellos corren desde el momento de la mora.

Derecho de retener el precio por parte del comprador, casos:

b) Falta de entrega exacta de la cosa
- Puede ejercer el derecho de retención cuando (art 1426):
El vendedor no le entregase exactamente lo que expresa el contrato
El vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios, o cosas de especie o calidad
diversa de la del contrato
El vendedor quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas por partes, y no por junto como se hubiese
contratado
- Es una aplicación de la excepción de incumplimiento.
- Además de poder retener el precio, el comprador puede resolver el contrato.

b) Si tiene temor fundado de ser molestado por una acción real

Art 1425: “Si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicación de la cosa, o por cualquier
acción real, puede suspender el pago del precio, a menos que el vendedor le afiance su restitución”.
Por temor fundado deben entenderse motivos serios, fundados en hechos objetivos y no en simples suposiciones (esta
es una cuestión de apreciación judicial). Es cuando tuviere dudas o advirtiera peligro de ser turbado, es decir hay un
serio peligro de evicción que lo autoriza a retener Excepto: que el vendedor haya establecido que
“garantiza por evicción”.
- El comprador NO debía conocer al momento de contratar la existencia del riesgo.
- Desde el momento que el comprador paga el precio pierde la posibilidad de ejercer este derecho de retención de
precio, y NO podría ya accionar por devolución.
- Puede suspender el pago mientras dure la amenaza a su derecho.

[El derecho de retención puede ser renunciado por el comprador, expresa o tácitamente].

2-Obligación de recibir la cosa

Tiempo y lugar
-El comprador está obligado a recibir la cosa en el término fijado en el contrato o en el que fuese de uso local; a falta de
un término convenido o de uso, inmediatamente después de la compra.
-La cosa debe recibirse en el lugar estipulado, a falta de designación en el lugar donde se encontraba la cosa al momento
de la celebración del contrato.
Sanciones en el supuesto de que no reciba la cosa
Cuando el comprador no recibe la cosa entra en mora, por lo tanto:
Tratándose de cosas muebles:
Art 1430: “Si el comprador de una cosa mueble deja de recibirla, el vendedor, después de constituido en mora, tiene
derecho a cobrarle los costos de la conservación y las pérdidas e intereses; y puede hacerse autorizar por el juez para
depositar la cosa vendida en un lugar determinado, y demandar el pago del precio o bien la resolución de la venta”.
El vendedor puede cobrar al comprador los gastos de conservación de la cosa y los demás daños que resulten
de la actitud del comprador.
El comprador corre con los riesgos de la cosa.
El vendedor puede consignar judicialmente la cosa.
Puede demandar el pago del precio, siempre que haya hecho entrega de la cosa o la ponga a disposición del
comprador consignándola judicialmente.

125
 Si luego de consignarla el comprador persiste en la negativa, el vendedor podrá pedir la
Tratándose de inmuebles:
Art. 1431: “Si la venta hubiese sido de cosa inmueble, y el vendedor hubiese recibido el todo o parte del precio, o si la
venta se hubiese hecho a crédito y no estuviere vencido el plazo para el pago, y el comprador se negase a recibir el
inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la conservación e indemnización de perjuicios y a poner la
cosa en depósito judicial por cuenta y riesgo del comprador”.
En la primera parte, lo que el codificador ha querido decir es que el vendedor tiene esos derechos siempre que
él no esté también en mora en su obligación de recibir el precio.
Ante la negativa entonces (igual que mueles): el comprador corre con los riesgos de la cosa, con sus gastos y
el vendedor podrá consignarla judicialmente, en caso de persistir en la negativa podrá resolver el contrato.

PACTOS AL MOMENTO DE CELEBRAR EL CONTRATO (CLÁUSULAS ESPECIALES)

Son consecuencias del principio de la libertad. Las partes pueden pactar las cláusulas y modalidades que crean
convenientes.

1) COMPRAVENTA CONDICIONAL (art 1363).

Condición suspensiva
Art. 1370: efectos de la compraventa condicional cuando la condición fuese suspensiva:
Mientras pendiese la condición, ni el vendedor tiene obligación de entregar la cosa, ni el comprador de pagar el
precio, y sólo tiene derecho a exigir las medidas conservatorias.
Si antes de cumplida la condición, el vendedor hubiese entregado la cosa vendida al comprador, éste no adquiere
el dominio de ella y será considerado como administrados de cosa ajena.
Si el comprador, sin embargo, hubiese pagado el precio, y la condición no se cumpliese, se hará restitución
recíproca de la cosa y el precio, compensándose los intereses de éste con los frutos de aquella.
- La compensación de los frutos de la cosa con los intereses del precio es una solución práctica, que evita entrar en la
prueba del valor exacto de los frutos.
- Si sólo se ha pagado el precio o si sólo se ha entregado la cosa no hay compensación posible. El que ha recibido la
cosa debe restituirla con sus frutos, y el que ha recibido el precio debe restituirlo con sus intereses.
Condición resolutoria
El vendedor y comprador quedarán obligados como si la venta no fuese condicional, y si se hubiere entregado la
cosa vendida, el vendedor sólo tendrá derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa.
Si la condición se cumple, se observará lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños, más
el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradición de ella.
El principio de la retroactividad de la condición, hace que la venta condicional se tenga por no celebrada.

Caso de duda
-En caso de duda sobre si la condición fuese suspensiva o resolutoria, se juzgará que es resolutoria siempre que,
pendiente la condición, el vendedor hubiese hecho entrega de la cosa al comprador.
-Esto es lógico porque el vendedor bajo condición suspensiva no tiene obligación alguna de entregar la cosa, y si tiene
la tiene la obligación quien ha vendido bajo condición resolutoria.

2) COMPRAVENTA A TÉRMINO
-La compraventa puede estar sujeta a término, sea suspensivo o resolutorio.
-El término puede referirse a la existencia misma de la obligación o a la entrega de la cosa y al pago del precio.
-Se aplican los principios generales de las obligaciones bajo término.

3) VENTA A SATISFACCIÓN DEL COMPRADOR (Ad gustum).

* Art 1365: “es la que se hace con la cláusula de no haber venta, o de quedar deshecha la venta, si la cosa vendida no
agradase al comprador”.
* Es aquella en la cual el comprador se reserva la facultad de degustar o probar la cosa, y de rechazarla si no le
satisficiere.
* Es una venta realizada con condición resolutoria o suspensiva: “a satisfacción del comprador”.
Art 1336: “La venta de las cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumen hechas bajo la
condición suspensiva, de si fuesen del agrado personal del comprador”.

126
 El comprador la prueba Si le gusta: se celebra el contrato.
Si no le gusta: se resuelve.
* Este tipo de venta no da derecho al vendedor a exigir el pago del precio, sino sólo a reclamar que la cosa sea probada.
Plazo para hacer la degustación.
-Aunque el comprador tiene un derecho absoluto para adquirir o rechazar la cosa, no puede tener indefinidamente en la
incertidumbre al vendedor. El comprador tiene la obligación de pronunciarse sobre si la cosa le gusta o no.
-El plazo para probarlo será el estipulado por las partes en el contrato; o si el contrato no fijase plazo, el vendedor podrá
pedir que se lo fije judicialmente.
-Presunción: art 1337: “Si el comprador fuese moroso en gustar o probar la cosa, la degustación se tendrá por hecha, y
la venta queda concluida”.

Venta a ensayo o prueba

Es muy parecida a la venta ad gustum por esos algunos sostienen que se trata de modalidades de idéntica significación
jurídica. Borda las separa.
Diferencias:
- La venta ad gustum confiere al comprador un derecho de aceptación o rechazo absoluto, que puede ser ejercido
a su libre arbitrio; la venta a prueba sólo confiere al adquirente una facultad sin duda muy amplia de apreciación,
pero que debe ser ejercida dentro de límites razonables y de buena fe.
- La venta ad gustum es una oferta unilateral de venta; la venta a prueba es perfecta desde que se celebra el
contrato.
- El comprador no puede rechazar la cosa antes de haberla sometido a prueba, como por el contrario puede
hacerlo el comprador de una ad gustum.
- Si el comprador rechaza la cosa, el tribunal puede, sobre la base del dictamen de peritos, decir que la cosa tenía
las calidades prometidas. Y si el comprador había rechazado abusivamente se lo puede obligar a que compre la cosa
o pague daños y perjuicios.

4) PACTO DE RETROVENTA
Hay venta con pacto de retroventa cuando las partes estipulan de antemano, que “el vendedor se reserva
la facultad de recuperar la cosa vendida devolviendo el precio o una cantidad mayor o menor estipulada en el mismo
contrato” (1366).
Es decir, el vendedor se reserva la facultad de resolver el contrato por su sola voluntad.
Este pacto deberá ser inscripto en el registro (por si el comprador quiere vender a terceros la cosa, debe
estar publicitado que se vendió con pacto de retroventa).
Naturaleza jurídica
Es una venta hecha bajo condición resolutoria: “Que el vendedor deje sin efecto la venta”.
- El rescate se opera retroactivamente, se reputa que la propiedad nunca ha salido del patrimonio del vendedor y quedan
sin efecto los actos de disposición sobre la cosa hechos por el comprador.
- Estrictamente no sería indispensable una nueva escritura traslativa de dominio (pero en la práctica ésta se otorga
siempre)

Requisitos de validez
Solo se aplica a inmuebles
En nuestro sistema es necesario que el contrato haya sido seguido de la transferencia del dominio. (El
Art.1366 exige la tradición y en caso de inmuebles la escritura pública).
Tiene plazo de duración máximo de 3 años (desde la celebración del contrato o boleto de compraventa)
Las partes podrán estipular un plazo menor en el mismo contrato, es solo un plazo
máximo establecido.
Pasados los 3 años: se consolida el contrato definitivamente.
La cláusula de retroventa normalmente fija el precio que deberá pagar el comprador para rescatar la
cosa, el que puede ser menor, igual o mayor que el de la venta. Si nada se dice se entiende que es el mismo precio de
la venta.

El derecho de rescate
Deberá notificarse fehacientemente.

127
Es el ejercicio del pacto de retroventa por parte del vendedor. Podrá también ser ejercido por:
- Sus cesionarios; SI puede transmitirse a sus herederos; sus acreedores en ejercicio de la acción subrogatoria.
El derecho de rescate se ejerce contra el comprador. O también contra:
- Sus herederos; los terceros adquirentes de la cosa que conociendo la retroventa deberán restituir la cosa.
Extinción del derecho de rescate por Expiración de término. Se produce ipso iure
Renuncia del vendedor a ejercerlo
Pérdida de la cosa (no habrá rescate pero se puede pedir indemnización)
Efectos del pacto
El ejercicio del derecho de rescate provoca la resolución retroactiva de la venta:
Obligaciones del rescatante: debe restituir el precio + las sumas que hubiere gastado el comprador en la entrega de la
cosa y en el pago de los honorarios y sellado del contrato + las mejoras necesarias o útiles que el comprador haya
hecho en la cosa.
El precio, puede ser menor, igual o mayor (debido a la incertidumbre que tuvo el comprador durante todo ese tiempo)
que el de la venta. Si nada se dice se entiende que es el mismo precio de la venta)
Obligaciones del comprador: Devolver la cosa con todos sus accesorios. Los frutos: percibidos son suyos, los frutos
naturales pendientes de percepción deben distribuirse entre el rescatante y el comprador a prorrata del tiempo de
producción.

5) PACTO DE REVENTA
Art 1367: “"Pacto de reventa", es la estipulación de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada,
recibiendo de él el precio que hubiese pagado, con exceso o disminución”.
En este caso es el comprador quien tiene la facultad de dejar sin efecto la venta.
SI puede transmitirse a sus herederos
Art. 1391: “Las disposiciones establecidas respecto al vendedor, son en todo aplicables a la retroventa
cuando fuere estipulada a favor del comprador”. Es decir, el régimen legal de la retroventa se aplicará a la reventa.
En el pacto de reventa, es el adquirente quien toma la iniciativa; por lo tanto él deberá devolver la libre
de gravámenes, en el estado en que la compró. La declaración de rescate, hecha por el comprador, no tiene ningún
efecto sobre los derechos que él mismo haya transmitido a terceros sobre la cosa.
- Si el comprador quiere exigir del vendedor la devolución del precio, tendrá que acordar con esos terceros la
extinción de los derechos por ellos adquiridos.
Ejercido el derecho de reventa y depositada la cosa, el comprador podrá hacer ejecución de los bienes.
Es de total aplicación el régimen de retroventa: no podrá exceder de tres años y se opera ipso iure, y se
aplica solo a inmuebles.

3) PACTO O CLÁUSULA DE NO ENAJENAR

Art 1364: “Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona
determinada”.
Se aplica a todo tipo de bienes: muebles o inmuebles.
NO está permitida la prohibición absoluta de enajenar
No esta permitido el pacto para “prohibir al comprador la venta del bien a cualquier persona”, es decir NO se puede si
hay indeterminación total.
SI está permitida la prohibición de enajenar a persona determinada
No hay necesidad de que sea designada por nombre y apellido, basta si individualización.
La determinación puede hacerse en forma relativamente genérica y se puede determinar “a tal persona”
o a “tal persona y sus herederos”.
Si el comprador enajena el bien a la persona que le está prohibida y la prohibición ha sido puesta con
carácter resolutorio, el vendedor puede demandar la nulidad y reivindicar la cosa del tercero.

4) PACTO DE PREFERENCIA
Art 1368: “Pacto de preferencia, es la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al
comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla”.
* El comprador no tiene obligación de vender la cosa, pero “en el caso de que quiera venderla”(art 1392).
Deberá tener por preferido a su vendedor (no puede
estipularse para con un tercero).

128
* El pacto de preferencia no concede al vendedor un derecho real sobre la cosa, ni el ejercicio del derecho de recompra
provoca una resolución de la enajenación que el comprador haya podido ejercer a favor de terceros; el vendedor sólo
tiene una acción personal contra el comprador, se trata de una promesa de venta hecha por el comprador al vendedor,
sujeta a la condición suspensiva de que más tarde decida vender o dar la cosa en pago a un tercero.
* Si el comprador le vende la cosa a un tercero y no da aviso al vendedor, la venta es válida el vendedor no podrá pedir
la reivindicación de la cosa, solo puede exigirle daños y perjuicios al comprador por no cumplir el pacto.
* El derecho adquirido por el pacto de preferencia NO puede ser cedido ni pasa a los herederos del vendedor, es un
derecho personalísimo (art 1396). Generalmente este pacto se funda en motivos emocionales íntimos por eso se le da
carácter personal.
* El pacto deberá ser inscripto en el registro correspondiente para su publicidad.
* Se aplica a cualquier bien: mueble o inmueble.
Es indivisible
-Por lo tanto, si la cosa hubiera sido vendida originariamente por varios condóminos, cada uno se ellos podrá exigir se le
venda toda la cosa, si los otros no quisieran recomprarla; pero ninguno de ellos puede pretender que se le revenda sólo
la parte que él tenía en la cosa.
Ejercicio de la preferencia (art 1393)
Después que el comprador le hubiese hecho saber la oferta que tenga por la cosa, el vendedor [bajo pena de perder su
derecho si en ese tiempo no lo ejerciese] está obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de:
- 3 días si la cosa fuere mueble
- 10 días si fuere cosa inmueble

Obligación del comprador de avisar

El comprador debe avisarle al vendedor todas las condiciones que le son ofrecidas por el tercero,
Caso de que el comprador no haya dado aviso: art 1394: “…si la vendiese sin avisarle al vendedor, la venta será
válida; pero debe indemnizar a éste todo perjuicio que le resultare”.

Obligaciones del vendedor para hacer uso de la preferencia

Está obligado a pagar el precio que el comprador hubiere encontrado, o más o menos si hubieren pactado algo sobre
el precio, es decir deberá reconocer al comprador todas las condiciones que el tercero hubiese ofrecido.
Está obligado también a satisfacer cualesquiera otras ventajas que el comprador hubiere encontrado, y si no las
pudiese satisfacer, queda sin efecto el pacto de preferencia.

5) PACTO DE MEJOR COMPRADOR

Es un pacto estipulado en beneficio del vendedor.
Art 1369: “Pacto de mejor comprador, es la estipulación de quedar deshecha la venta, si se presentase
otro comprador que ofreciese un precio más ventajoso”.
El pacto funciona como condición resolutoria: si hay una nueva oferta más ventajosa resuelve la venta
anterior, pero si no tiene carácter de contrato definitivo y exigible por parte del comprador. Siempre que no se hubiese
expresamente pactado que está sujeto a condición suspensiva [celebrado el contrato su cumplimiento no será exigible
en tanto no venza el plazo dentro del cual se puede hacer valer el pacto].
Transmisibilidad
“El pacto de mejor comprador SI puede ser cedido y pasa a los herederos del vendedor. Los acreedores del
vendedor, pueden también ejercer ese derecho en caso de concurso” (art 1397).
Condiciones de ejercicio
- Solo para bienes inmuebles, respecto de bienes muebles está prohibido (art 1400).
- No puede exceder los 3 meses, es breve por crear mucha situación de incertidumbre (art 1400).
Efectos
Obligaciones del vendedor
- El vendedor debe hacer saber al comprador quién es el mejor comprador: para ver si no hay incompatibilidades
Ej: “Cuando la venta sea hecha, por dos o más vendedores en común, o a dos o más compradores en común,
ninguno de ellos podrá ser nuevo comprador” (art 1402).
- El vendedor debe hacer saber al comprador qué mayores ventajas le ofrece el tercero. Si el comprador
propusiese iguales ventajas, tendrá derecho de preferencia; si no, podrá el vendedor disponer de la cosa a favor del
nuevo comprador (art 1401).

129
 - Hacer saber en qué consisten las mayores ventajas. Generalmente se trata de aumento de precio, pero pueden
ser otros, como plazos o garantías.
- “El mayor precio, o la mejora ofrecida, debe ser por la cosa como estaba cuando se vendió, sin los aumentos o
mejoras ulteriores” (art 1399).
Derecho de preferencia del comprador
- Notificado de la mejor oferta hecha por un tercero, el comprador tiene derecho a proponer iguales ventajas, en
cuyo caso será preferido; pero si no las ofreciere, el vendedor puede disponer la cosa a favor del nuevo comprador.

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6) EL PACTO COMISORIO EN LA COMPRAVENTA
Art.1412.- “Si el vendedor no entrega la cosa al tiempo fijado en el contrato, el comprador puede pedir la resolución de
la venta, o la entrega de la cosa”.
El Art. 1412 reconoce al comprador el derecho de pedir la resolución, sin embargo nada dice sobre el vendedor; por
lo que la jurisprudencia le negó tal derecho durante mucho tiempo (sólo podía pedir el cumplimiento).
Sin embargo, había muchos argumentos para decir lo contrario. El más fuerte era el de que le ley no podía tratar de
una manera distinta a las dos partes de un contrato, por lo que la jurisprudencia concluyó por reconocer a ambas
partes el derecho a demandar la resolución.

Art.1204.- “En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones
emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Más en los contratos en que se
hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas,
los efectos correspondientes.
No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no
inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios
derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las
obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios.
Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida
con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde
que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver.
La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y
perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá
solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución”.
El nuevo texto del 1204 elimina toda duda de que el pacto comisorio beneficia a ambas partes.
La nueva solución no sólo reconoce el derecho a demandar judicialmente la resolución, sino que basta la
interpelación para que el requirente, sin necesidad de intervención judicial pueda tener por resuelto el contrato
cuando vencido el plazo de 15 días, la otra parte no ha dado cumplimiento.
Si el pacto fuera expreso basta el mero vencimiento del plazo para tener por resuelto el contrato.

Conflicto entre los artículos.

-El código contiene varias disposiciones sobre el pacto comisorio en la compraventa, es necesario saber cuales siguen
vigentes y cuales no. La pauta es que la nueva ley deroga a la anterior en cuanto de oponga a sus normas.
-Hay que establecer cuándo existe contradicción entre el Art. 1204 y las normas del Código.
-Artículos de código en cuestión:
 Art. 1374
-Su segundo párrafo establece que el pacto comisorio está prohibido en la venta de cosas muebles. Sin embargo son
muchos los artículos que conceden a las partes el derecho a pedir la resolución de la venta de muebles:
1. El art. 1412, sin distinguir entre muebles e inmuebles, dispone que el comprador puede pedir la resolución de la
venta si el vendedor no entrega la cosa en el tiempo fijado.
2. El Art. 1420 dice que si la cosa fuera mueble y el vendedor no hiciese la tradición de ella, el comprador puede pedir
la resolución.
3. El Art. 1430 establece que si el comprador se niega recibir la cosa, el vendedor puede pedir la resolución.
Conclusión: en la práctica el segundo párrafo del Art. 1374 se tiene por no escrito, y se admite el pacto comisorio
tanto para inmuebles como para muebles.
 Art. 1375 inc. 1º

130
Dispone que mediando pacto comisorio, si hubo plazo determinado para el pago del precio, el vendedor podrá demandar
la resolución del contrato desde el día del vencimiento del plazo.  Intenta establecer mora automática y hoy carece de
utilidad porque el régimen general es la mora automática en las obligaciones a plazo.
 Art. 1375 inc. 2º
Establece que si no hubiese plazo, el comprador no queda constituido en mora sino después de la interpelación judicial.
Queda derogado por el Art. 509 que establece que si no hay plazo, pero este surge de la naturaleza y circunstancias, la
interpelación es indispensable para constituir en mora al deudor.

 Art. 1375 inc.3º

Establece que el vendedor puede a su arbitrio demandar la resolución del contrato o exigir el pago del precio; si
prefiriese este último, no podrá en adelante demandar la resolución judicial.  Esto queda derogado por el Art. 1204
que establece lo contrario.

 Art. 1375 inc. 4º

Establece que si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiese sólo una parte del precio, sin reserva del derecho a
resolver la venta, se juzgará que ha renunciado a este derecho.  Esta disposición no es incompatible con el nuevo Art.
1204 y sigue en vigencia; pero debe saberse que esta renuncia sólo se refiere al derecho a pedir la resolución emergente
del anterior incumplimiento, pero no de incumplimientos posteriores. (Ej. Si se trata de una venta por mensualidades y
el comprador se atrasa en unas cuotas y el vendedor las recibe después no puede pedir resolución fundada en estas
cuotas que ya aceptó. Pero si el comprador se demora de nuevo sí puede pedir la resolución fundada en estas nuevas
cuotas demoradas no perdonadas).
 Art. 1429
- Dispone que si el comprador no pagase el precio de la cosa mueble comprada a crédito, el vendedor sólo tendrá
derecho para cobrar los intereses de la demora y no para pedir la resolución de la venta.
Este art. subsiste porque el pacto comisorio era tácito en la compraventa y el teniendo en cuanta esto el codificador
estableció esta excepción. Se trata de una norma específica para el caso de compraventa de cosas muebles a crédito, en
que la ley niega el derecho a pedir la resolución por razones de seguridad del comercio.
-Este Art. supone que la cosa comprada a crédito ha sido entregada al comprador, pero si todavía no se ha hecho la
tradición la venta puede ser resulta sin necesidad de pacto comisorio expreso.
 Art. 1432
Establece que si el comprador no pagase el precio del inmueble comprado a crédito, el vendedor sólo tendrá derecho
para cobrar los intereses de la demora y no para pedir la resolución de la venta, a no ser que en contrato estuviere
expresado el pacto comisorio. (Se mantiene porque el codificador estableció una norma específica)
Limitaciones al ejercicio del pacto comisorio por razones de moral y buenas costumbres
-Hay casos en que su ejercicio resulta abusivo y contrario a la moral.
-Esta situación se presenta en la compraventa de inmuebles por mensualidades, que incluyen casi siempre un cláusula
según la cual el atraso en el pago de una o más cuotas da derecho al vendedor a reclamar la resolución de la venta y a
retener para sí la parte del precio ya pagada en concepto de indemnización por el incumplimiento y de compensación
por el tiempo que el comprador gozó de la tenencia de la cosa.
-La jurisprudencia reaccionó y fue afirmando que el pacto comisorio no puede ser invocado en las compras de
inmuebles por mensualidades después que el comprador haya pagado un número importante de cuotas  Esto lo toma
la ley 14.005 que establece que el pacto comisorio no podrá hacerse caler después que el adquirente haya abonado el
25% del precio o haya realizado construcciones equivalentes al 50% del precio de compra (Art.
Efectos entre las partes
-Principio general: la venta se reputa hecha bajo condición resolutoria. El efecto fundamental es la restitución del
precio y la cosa.
-Si la cosa se hubiere deteriorado o perdido o si el comprador hubiere hecho mejoras, sus relaciones se regirán por las
obligaciones de restituir cosas a sus dueños.
-Hay que tener en cuenta las disposiciones que restringen la aplicación del pacto comisorio:
-Muebles: en caso de venta de cosa mueble comprada a crédito el vendedor no tiene derecho a pedir la resolución
(Art. 1429). Pero si existe pacto comisorio EXPRESO, la venta puede resolverse porque la norma no es de orden
público y las partes pueden regular de otra manera sus relaciones.

131
 -Si el pago ha sido al contado puede hacerse valer el pacto comisorio tácito, porque el Art. 1429 sólo alude a la venta
a crédito.
-Inmuebles: Si el inmueble se ha comprado a crédito el vendedor no puede reclamar la resolución, salvo pacto
EXPRESO en contrario.
-Estas normas sólo restringen el derecho de hacer valer el pacto comisorio tácito, cuando se trata del vendedor; en
cambio, el comprador puede pedir siempre la resolución. Explicación: cuado es el vendedor el interesado en la
resolución, casi siempre a mediado transmisión del dominio a favor del comprador, la ley quiere dar estabilidad y
fijeza a esas transmisiones.
-Además en la práctica el vendedor cuenta con recursos para garantizar su crédito (como garantías prendarias o
hipotecarias). La ley ha juzgado que el vendedor está suficientemente protegido y le niega el derecho a dejar sin
efecto la venta.
-Muy distinta es la situación del comprador, si el vendedor no le entrega la cosa prometida, lo menos que puede
pretender es que se le restituya el precio. Y generalmente en su caso o bien no ha habido entrega de la cosa o no se le
ha entregado la cosa en el estado prometido, por lo que tiene derecho a reclamar la resolución.
Efectos respecto de terceros
-Son muy limitados.
-Respecto de los muebles, los terceros adquirentes de buena fe de la cosa están protegidos por la regla básica de que la
posesión vale título (2412).
-Respecto de los inmuebles, el vendedor sólo podrá reivindicarlos del comprador o de terceros, si la venta se ha hecho
al contado (3923). Es claro que en este caso no habrá escrituración sin el pago del precio, por lo tanto, la resolución
del contrato sólo puede tener lugar cuando la operación se ha celebrado por el boleto de compraventa.
Una vez otorgada la escritura, al vendedor no le queda otro camino que cobrar el saldo del precio.

7) VENTA CON CLÁUSULA DE ARREPENTIMIENTO

La cláusula de arrepentimiento es una facultad que se reservan el vendedor o el comprador o ambos a la
vez, de dejar sin efecto el contrato restituyéndose recíprocamente lo que hubieran recibido o lo más o menos que se
estipulase.
La cláusula tiene carácter resolutorio del contrato, haya o no mediado la tradición de la cosa al
comprador.
Mediando la tradición de la cosa, no hay la más mínima diferencia entre este pacto y el de retroventa si
ha sido estipulado a favor del vendedor o entre él y la reventa, cuando a sido convenido en beneficio del comprador.
Por esto el Art. 1373 establece que la cláusula de arrepentimiento tendrá los efectos de la venta bajo pacto de
retroventa en el primer caso y los efectos del pacto de reventa en el segundo.
La diferencia reside en que tanto la retroventa como la reventa en su concepto estricto, presuponen la
tradición de la cosa y, si se trata de inmuebles, la escritura. Entonces, cuando la tradición no se ha operado se llama
cláusula de arrepentimiento.
El problema legal es sencillo porque no habiendo mediado tradición, no se han podido transmitir
derechos reales sobre la cosa, ni existe el problema de las mejoras.

8) VENTA CON RESERVA DE DOMINIO

Ocurre cuando los vendedores, para asegurar el pago total de la cosa vendida, se reservan el dominio hasta que
el precio haya sido pagado totalmente.
Es un poderoso medio de garantía y por lo tanto facilita el crédito.
Es común estipular que este pago parcial será retenido por el vendedor a título de daños y perjuicios o de
compensación por el uso de la cosa, lo que ha llevado a críticas. Sin embargo se utiliza en casi todas las legislaciones.
En cuanto a los abusos que puedan cometer los vendedores, para Borda, basta aplicar la jurisprudencia según la
cual el pacto comisorio no juega cuando se ha pagado ya una parte sustancial del precio, así se lo limita.
Naturaleza jurídica
- Para la mayoría de la doctrina el pacto con reserva de dominio importa una ventaja hecha bajo condición
suspensiva. Según estos el comprador sólo deviene propietario cuando ha pagado la totalidad del precio.
- Vélez (Borda está de acuerdo) adhirió al sistema opuesto:
El Art. 1376 dice que este pacto equivale al pacto comisorio y como éste importa una condición resolutoria, el pacto
con reserva de dominio también.

132
- A primera vista parece contradictorio, porque el vendedor se reserva el dominio, cuya adquisición por el
comprador queda supeditada hasta el pago del precio; pero si se analiza bien no hay contradicción.
- Aunque las partes hayan formalizado la operación en términos de una condición suspensiva, lo cierto es que su
verdadera intención ha sido transmitir el dominio en el acto del contrato y supeditar ese dominio a la condición
resolutoria de que se pague la totalidad del precio.
- La prueba es que la cosa se entrega al comprador, y que si la tradición no se ha operado el comprador puede
exigirla judicialmente, lo que no se compagina con una venta hecha bajo condición suspensiva.
Pueden venderse las cosas muebles bajo reserva de dominio
-Los que sostienen que no se basan en el Art. 1374 que prohíbe el pacto comisorio en la venta de cosas muebles.
-Pero para Borda el verdadero alcance del último apartado del Art.1374 es que el pacto comisorio es perfectamente
válido respecto de las cosas muebles, pero cuando recae sobre éstas no puede ser opuesto a terceros de buena fe que
hubieran adquirido derecho sobre ellas. No tiene sentido prohibir el pacto de reserva de dominio respecto de los
muebles, porque en éstos desempeña un papel económico importante.
Efectos
-Como la venta con reserva de dominio se reputa hecha bajo condición resolutoria, los riesgos de la cosa (aumentos y
deterioros o pérdidas) corren por cuenta del propietario que es el comprador.
-Pedida la resolución del contrato por el vendedor, los efectos, sea con relación a las partes o terceros, son iguales a los
del pacto comisorio (Art. 1376).

9) VENTA-LOCACIÓN
Para reforzar sus derechos sobre la cosa hasta que el precio haya sido totalmente pagado, el vendedor suele dar
al contrato la forma de arrendamiento, estipulando que, en caso de pagar cierto número de mensualidades, el locatario
adquirirá la propiedad de la cosa.
Se trata de una venta con reserva de dominio disimulada tras la apariencia de un arrendamiento. (Si lo que
interesa es la verdadera intención de las partes y el significado económico del contrato, no cabe duda alguna que las
partes se han propuesto vender; y si se acepta que las mensualidades han tenido carácter de alquileres y no de pago
parcial del precio, hay que reconocer la transferencia final como una donación).
Estamos ante un caso típico de venta con reserva de dominio y en consecuencia se aplica su régimen legal.

10) VENTA DE COSA DE CALIDAD DETERMINADA

A veces alguien fija en el contrato la calidad de la cosa vendida y el vendedor cumple entregando las cosas de
igual calidad a la prometida y el comprador no podrá rehusarse a recibirlas.
Esta cláusula tiene un punto de contacto con la venta a prueba o ensayo: el vendedor tiene derecho a demostrar
que la cosa entregada tiene las calidades prometidas y como consecuencia, a exigir del comprador el cumplimiento del
contrato.
Si embargo las diferencias son sustanciales:
- En la venta a prueba, el comprador tiene una facultad de apreciación de las calidades de la cosa y el juez no
podrá obligarlo a adquirirla si él ha manifestado ser de su agrado, salvo en los casos en que la actitud sea abusiva.
- En la venta a prueba, al comprador que no le satisface la cosa le basta con rechazarla; y si el vendedor pretende
que si conducta ha sido abusiva, él debe demostrarlo. En cambio cuando se ha prometido calidad determinada, y el
comprador entendiera que la cosa que se le ha entregado no tiene tal calidad, él debe demostrarlo.
- En la venta a prueba, si la cosa no satisface al comprador, el contrato queda sin efecto sin lugar a indemnización
entre las partes y sin que el comprador pueda exigir la entrega de otras que le satisfagan. Muy distintas son la
consecuencias de la venta de cosa determinada (ahora se ven).
- Mientras la venta a prueba es un acto sujeto a una condición suspensiva (que la cosa resulte del agrado del
comprador), la venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebración.

Efectos
-Las ventas realizadas con ésta cláusula producen ab initio los efectos normales de la compraventa (obligación del
vendedor de entregar la cosa y la del comprador de entrega el precio).
-Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposición varias acciones:
a) Puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento de sus condiciones más los daños y perjuicios
consiguientes

133
b) Puede exigir del vendedor la entrega de otras mercaderías que reúnan las calidades prometidas puede aceptar las
mercaderías ofrecidas con reducción de precio y daños y perjuicios.

Venta según muestra

-Esta es una especia de la venta de calidad determinada, pero aquí no se considera ya una calidad genérica, apreciada
según la buena se y de acuerdo con los usos del comercio, sino de la precisa calidad que tiene la muestra.
-Acá no se cumple con la entrega de una calidad análoga, ni de valor similar, sino que es necesario que sea igual.
-La muestra puede ser presentada por el vendedor como por el comprador, pero si o sí debe quedar en manos del
comprador o de un tercero como testimonio de la calidad de la mercadería vendida.
-No es una venta condicionada, sino firme desde el mismo momento de celebrado el acto.
-Si la mercadería entregada no se ajusta a la muestra, el comprador tendrá a su disposición las acciones que surgen de la
venta de calidad determinada.

11) VENTA POR JUNTO, O POR CUENTA, PESO O MEDIDA.

Art. 1339:
a) La venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa formando un solo todo y por un solo precio.
-La venta es perfecta desde que las partes están convenidas en el precio y la cosa.
-Acá el comprador no puede ser obligado a recibir una porción bajo promesa del vendedor de entregarle la otra después.
Pero, si el comprador conviniere espontáneamente en recibir una parte, la compraventa queda firme en cuento a los
recibidos, aun cuando el vendedor no entregue los demás (468, cod. Com).
-Si se trata de la venta de dos o más cosas por un solo precio y una de ellas no puede ser enajenada:
-Si el comprador sabía que una de las cosas no podía ser enajenada: la compraventa queda sin efecto.
-Si el comprador NO puede pedir al resolución del contrato +daños y perjuicios o la subsistencia de contrato con la parte
viable + reducción del precio.

b) La venta es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio; aunque el precio
sea uno, no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa
(Ej. Venta de cereales)
-El Art. 1342 establece que la venta hecha a peso, cuenta o medida sólo es perfecta cuando las cosas están contadas,
separadas o medidas. Esto fue erróneamente tomado del sistema francés, en donde la venta opera como transferencia de
la propiedad. Como en nuestro sistema la compraventa constituye solamente una promesa de transferir el dominio el
contrato queda perfeccionado desde que hay acuerdo sobre la cosa y el precio.
-Por lo tanto el Art. 1342 queda desvirtuado por lo que establece el art. siguiente, según el cual el comprador puede
obligar al vendedor a que pese, mida o cuenta y le entregue la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al comprador a
que reciba la cosa contada, medida o pesada y satisfaga el precio de ella.  Esto significa que a pesar de lo que dispone
el 1342, la venta ha quedado perfeccionada, por eso las partes tienen derecho a exigirse recíprocamente el cumplimiento
de las obligaciones que emergen de los contratos.

MODALIDADES DE LA VENTA DE INMUEBLES

-Están establecidas en el Art. 1344.
1-Venta ad corpus
-Es aquella que se hace sin indicación del área.
-Es frecuente en terrenos urbanos que se individualizan sólo por su ubicación.
-En este caso las medias no juegan un papel importante en la operación.
-Ej: se vende la casa ubicada en Montevideo 6767
2-Venta sin indicación de área, a un precio por medida
-El precio resulta de la mensura y no se concibe reclamo fundado en la mayor o menor extensión, porque lo que se tuvo
en cuenta fue el valor de unidad de medida.
-Ej: se vende una estancia a $1.000 la hectárea.
3-Venta con indicación de área que se tomará de otra mayor
-En este caso se indica el precio, la extensión vendida y el inmueble del cual la extensión ha de deducirse.
-En el contrato casi siempre se fija la ubicación de la parte vendida; pero si no se hiciere según Borda la elección
pertenece al vendedor. Éste debe hacerlo de buena fe, sin elegir pedazos fraccionados y no puede optar por la parte de
peor calidad.

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-Ej: vendo 1000 hectáreas a tomar de mi campo que tiene 5000.
4-Venta con indicación de área t precio por medida
-Si el campo tiene la superficie indicada en el contrato no hay problema, ¿pero si es más o menos extenso?
Si resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar el exceso abonando su valor al precio
estipulado.
Si resultare menor tiene derecho a que se le devuelva la parte proporcional al precio.
En ambos casos, si el exceso o la diferencia fuese de un vigésimo del área total designada por el vendedor, puede
el comprador dejar sin efecto el contrato.

5-Venta con indicación de área por un precio único

-Cuando la venta se ha hecho por un precio único y no a tanto la medida, la indicación de ésta no da derecho a modificar
el precio, SALVO que la diferencia entre el área real y la expresada en el contrato fuese de un vigésimo (con relación al
área total de la cosa vendida).
-Hipótesis
Que el exceso o faltante NO alcance al vigésimo de la superficie  No hay lugar a reclamaciones
recíprocas. La ley supone que las partes no se ha preocupado tanto de las medidas cuanto de la cosa en su
conjunto, por lo que esas diferencias no influyen en el precio y mucho menos en la validez del contrato.
Que el exceso o disminución iguale o supere el vigésimo de la superficie  Acá el comprador tiene
derecho a que se disminuya proporcionalmente el precio, si la diferencia fuere en menos, y si fuere en más puede
optar entre mantener el la validez de la venta pagando la diferencia, o dejar sin efecto el contrato.
-El vendedor tiene derecho a exigir que se pague el excedente, pero no a reclamar la nulidad.
6-Venta de varios inmuebles por un solo precio
-Es cuando la venta de varios inmuebles se ha hecho en conjunto, por un solo precio, y con indicación del área de cada
uno de ellos.
-Si hay menos área en unos y más en otros se compensarán las diferencias hasta la cantidad concurrente y se aplican las
reglas de los Art. 1345 a 1347.
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LA COMPRAVENTA ESTÁ REGULADA

POR EL CÓDIGO CIVIL.

POR LA LEY 24.240 (Y LEY 22.802)
POR LA CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980

LEY 24.240 Y CONTRATO DE COMPRAVENTA

* Delimitación subjetiva partes proveedor y consumidor.
* Delimitación objetiva Bienes muebles; inmuebles nuevos para viviendas y oferta hecha a persona
indeterminada; venta de cosas no usadas entre particulares.
* Regulación específica en compraventas a domicilio o por correspondencia por ser ventas “más agresivas”.

Requisitos del documento de compraventa (Art 10 ley 24.240)

“Contenido del Documento de Venta. En el documento que se extienda por la venta de cosas muebles, sin perjuicio de
la información exigida por otras leyes o normas, deberá constar:
a) La descripción y especificación de la cosa;
b) El nombre y domicilio del vendedor;
c) El nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o del importador cuando correspondiere;
d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley;
e) Los plazos y condiciones de entrega;
f) El precio y las condiciones de pago.
La redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o
documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Un ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se

135
incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquéllas deberán ser
escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes.
La reglamentación establecerá modalidades más simples cuando la índole de la cosa objeto de la contratación así lo
determine, siempre que asegure la finalidad perseguida por esta ley.

LEY 22.802 DE LEALTAD COMERCIAL

El art 10 de la ley 22.802 prohíbe bajo ciertas condiciones, la ofertas con premios:
“Queda prohibido:
a) El ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de mercaderías o la
contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos estén sujetos a la intervención del azar.
b) Promover u organizar concursos, certámenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participación esté
condicionada en todo o en parte a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio.
c) Entregar dinero o bienes a título de rescate de envases, de medios de acondicionamiento, de partes integrantes de
ellos o del producto vendido, cuando el valor entregado supere el corriente de los objetos rescatados o el que éstos
tengan para quien los recupere”.

Es muy habitual que mediante infracciones a la ley de lealtad comercial, se realicen ofertas con premios. Tales
ofrecimientos de premios buscan atraer a consumidores o a estimular la compra.

La prohibición establece que: “el consumidor NO se debe ver obligado a comprar el producto para participar en
el sorteo”.
Por ello en muchos productos dice “sin obligación de compra”.
- Quienes publicitan el concurso o sorteo deben ofrecer los envases, paquetes, ticket, etc. necesarios para
participar en el sorteo, gratuitamente. (no es necesario si por ejemplo en el súper cada $100 te dan ahí mismo
los tickets).
- Deberán mantener un local abierto por lo menos 4 hs diarias, para que el consumidor pueda ir y retirar lo
necesario (envases, paquetes o ticket) para su participación en el concurso.
El mayor problema es que los consumidores generalmente o no conocen todo esto o no se toman la molestia de
ejercer sus derechos.
Bases del concurso: - Deben estar establecidas de “manera clara”.
Aunque muchas veces se publicitan las bases pero no se entienden: Ej: en la radio se
dicen muy rápido al final; o si es escrito tiene letra muy chica.
- Debe tener la fecha de inicio y fin del sorteo
- Deben estar detallados los gastos que le corresponden al consumidor (Ej: se gana un viaje a
Brasil pero el consumidor deberá pagar el pasaje).

COMPRAVENTA Y LA CONVENCIÓN DE VIENA

La convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, está fechada
el 11 de abril de 1980, y fue receptada por el Derecho argentina mediante la ley 22.765.

Ámbito de aplicación
La Convención se aplica exclusivamente a los contratos de compraventa internacional de mercaderías. .
Compraventa: contrato que tiene por causa el intercambio de medios de pago usuales, generalmente aceptados y
la transmisión de bienes. La Convención se refiere: al cambio de cosas por dinero.
+
Mercaderías: bienes mubles de todo tipo.
+
Internacional: contratos celebrados entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes (si tienen
múltiples establecimientos, en el establecimientos que guarde relación estrecha con el contrato) y cuando esos
Estados sean parte de la Convención.

Quedan excluidas:
- Las ventas de consumo

136
- La transmisión de bienes inmuebles.
- La transmisión de créditos (o bienes incorporales).
- La energía eléctrica
- Los buques y aeronaves.
- Se excluye la permuta, y a los contratos de distribución que la parte que entrega las mercaderías asuma la
obligación de entregar una parte sustancial de los materiales o casos ñeque no se entrega una cosa de modo principal -
mano de obra o servicios-.

La Convención regula (algunos aspectos coincide con nuestra legislación y en otros no).
[Dentro del derecho interno, se trata de disposiciones de carácter supletorio, ya que las partes podrán excluir total o
parcialmente la aplicación de sus disposiciones].
Aspectos con regulación semejante a la nuestra:
Interpretación del contrato en la Convención. Criterios:
1º Las declaraciones de las partes han de interpretarse conforme a su intensión cuando dicha intensión fuera
conocida por la otra parte o no pudiera ignorarla.
2º Si lo anterior no fuera aplicable, conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona
razonable de la misma condición que la otra.
3º Y si no debe estarse, a las circunstancias del caso, los usos y el comportamiento ulterior de las partes, como las
partes ejecutaron el contrato.
4º La Convención otorga a los usos y las prácticas comerciales el carácter de fuente del Derecho, expresando que
las partes “quedarán obligadas” por los usos y prácticas que hayan establecido entre ellas. Además quedan
obligados por los usos de los que las partes tenían o debían haber tenido conocimiento y que sean conocidos y
observados en el comercio internacional.
Formalidades en al formación del contrato.
La Convención adopta el principio de la libertad de formas, el que se ajusta a los usos internacionales que se basan en a
informalidad y en el uso de medios tecnológicos para la contratación.
Excepto: en los casos que las legislaciones de los Estados Parte, para ese caso, establezcan alguna forma
determinada.

Aspectos diferentes a nuestra legislación:

Formación del contrato: oferta y aceptación.
La oferta: debe ser dirigida a persona determinada o determinable (si no es simple invitación a ofrecer),
evidenciar la intensión de obligarse y ser suficientemente precisa.
La diferencias con nosotros:
- En el perfeccionamiento del contrato entre ausentes:
Nosotros: cuando el aceptante “envía” su aceptación (tomamos la teoría de la expedición).
Convención: cuando el oferente “recibe”- no conoce- la aceptación (toman la teoría de la recepción).
- La retractación de la aceptación:
Nosotros: retractación antes de haber llegado a conocimiento del oferente (teoría del conocimiento).
Convención: puede ser antes de la recepción por parte del oferente (teoría de la recepción),
- Convención: la oferta surte efectos desde que es recibida por el destinatario (teoría de la recepción).
- La retractación de la oferta:
Nosotros: la oferta puede ser retractada mientras no haya sido aceptada.
Convención: puede retractarse antes que el oferente haya “enviado” la oferta (teoría de la expedición).

Obligaciones del vendedor

El vendedor se obliga a: entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar los documentos
relacionados con ellos.
La entrega y transporte es muy importante, ya que muchas veces las partes están en diferentes países, supuestos:
1) Venta con expedición, y no hubiera un lugar fijado para la entrega y el contrato implicara el
transporte de mercaderías: deben darse al primer porteador para que las traslade al comprador enviando la
especificación de las mercaderías (el comprador asume la responsabilidad de buscar las cosas, se hace cargo del
transporte).

137
 2) Venta con expedición, y el vendedor hubiera asumido la obligación de entrega y expedición:
debe contratar un transporte “adecuado” para el tipo de mercadería que traslada. Ej: traslada alimentos
perecederos, un transporte refrigerado.
3) Venta sin expedición: la obligación consiste en ponerlas a disposición del comprador en lugar
donde éste tenga su establecimiento.
La fecha de la entrega puede estar estipulada en el contrato o si no se entiende dentro de un plazo razonable a
partir de la celebración del contrato.
El comprador debe entregar las mercaderías libre de derecho o pretensiones por tercero, a menos que el
comprador convenga en aceptarlas.

Obligaciones del comprador

Tiene la obligación nuclear de pagar el precio: a diferencia de nuestra legislación (precio determinado o
determinable) la Convención admite la validez del contrato con precio indeterminado y establece un método para
determinarlo. En el lugar y tiempo estipulados.
Tiene dos deberes colaterales: colaborar con la recepción de la cosa y de posibilitar el pago.
Tiene la carga de examinar las mercaderías y de hacer un reclamo tempestivo si correspondiere: debe examinar o
hacer examinar las mercaderías en el plazo más breve posible y conforme a las circunstancias.
Es una carga ya que no es coercible, si no lo cumple, pierde el beneficio de reclamar sobre las mercaderías.

Las acciones por incumplimiento.

Nosotros: ante incumplimiento podrá ejercitarse el pacto comisorio y resolver el contrato.
Convención: ante el incumplimiento:
Buscan la conservación del contrato, por lo que le otorga un “plazo de gracia”: el comprador podrá fijar así un
plazo adicional para el cumplimiento, cuya duración debe ser razonable para que el vendedor cumpla con las
obligaciones pendientes. La fijación es un acto potestativo y debe ser comunicado al vendedor, el plazo debe ser
“razonable” de acuerdo a los usos y costumbres y en base a la posibilidad del cumplimiento de las obligaciones
pendientes.
El otorgamiento del “plazo de gracia” expresa la voluntad del acreedor de satisfacer su interés y conservar el
contrato.
En caso de cumplimiento parcial o defectuoso: el comprador puede exigir que las mercaderías sean sustituidas
por otras, o en su defecto demandar que sean reparadas. Si el comprador no desea sustituir o reparar las
mercaderías: podrá aceptar la cosa comprada y obtener una reducción del precio (sería una quanti minoris).
Procede para la Convención también la “suspensión del cumplimiento” ante incumplimiento de la otra parte.
La resolución del contrato sólo procede ante un “incumplimiento esencial”, la resolución es regulada como
remedio de excepción, en base al principio de conservación del contrato. Es decir, otorgado el “plazo de gracia” y
no se ha cumplido, ante un incumplimiento esencial podrá resolverse el contrato.
La Convención admite además la resolución anticipada: cuando antes de la fecha de cumplimiento fuere patente
que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del contrato, la otra podrá declararlo resuelto.
En cuanto al resarcimiento de daños y perjuicios establece: el resarcimiento por incumplimiento de una de las
partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como
consecuencia del incumplimiento. Esta indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya
incurrido en incumplimiento hubiera prevista o debiera haber previsto en el momento de la celebración del
contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento,
como consecuencia posible del incumplimiento del contrato (previsibilidad de las consecuencias).

CONTRATO DE PERMUTA
Concepto y régimen legal
* Antecedente de la compraventa.
* Permuta es el trueque de una cosa por otra.
* Desde el punto de vista jurídico, el contrato queda configurado desde que las partes se han prometido transferirse
recíprocamente la propiedad de dos cosas.
* Al considerar su naturaleza jurídica, resalta su analogía con la compraventa, que en el fondo no es otra cosa que el
trueque de una cosa por un precio en dinero. Esto explica la disposición de Art. 1492 según el cual la permita se rige
por las disposiciones concernientes a la compraventa en todo lo que no tenga una regulación especial.

138
* Los Art. 1490 y 1491 establecen reglas innecesarias:
-1490: dispone que no pueden permutar los que no pueden comprar y vender.
- 1491: no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse.
* Si una o ambas prestaciones consisten en un derecho, estaremos en presencia de un contrato innominado, al cual se
aplicaran las reglas de la compraventa o de la cesión de créditos, según los casos.
* Debe haber una correlación entre los bienes, se entrega la propiedad de un bien por la propiedad de otro.
Caracteres  son los mismos que de la compraventa
Consensual; No formal; Bilateral; Oneroso; Conmutativo.

Disposiciones especiales
a) Justos motivos de duda sobre el derecho de copermutante
-Si uno de los copermutantes tiene justos motivos para creer que la cosa recibida en permita no era de propiedad del
que la dio, no puede ser obligado a entregar la que él ofreció (1486)  Se trata de un derecho de retención análogo al
que el Art. 1425 reconoce al comprador.
-Sin embargo el derecho del permutante que tiene justos motivos para dudar de la legitimidad de la propiedad, no se
reduce a la retención ya que puede pedir también la resolución (El código erróneamente dice nulidad, pero es la
resolución).
-En caso de ejercer este derecho obviamente debe devolver por su parte la cosa que hubiere recibido.
-El Art. 1488 establece que el copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en cambio, sabiendo que ella
no pertenecía a la parte de quien la recibió, no podrá anular el contrato, mientras que el poseedor a quien hubiese
pasado la cosa, no demandase contra él la nulidad de su contrato de adquisición  Fundamento: si el permutante ha
transferido ya el dominio de la cosa a un tercero, carece de interés en la acción por resolución del contrato mientras el
tercero no haga valer, a su vez, la garantía de evicción.
-Aunque el Art. 1488 establece la hipótesis de enajenación de la cosa sabiendo que no pertenecía al permutante del
que la recibió, también se aplica al caso de que lo hubiese ignorado (por el mismo fundamento de la pérdida de interés
en la acción por resolución).
b) Nulidad
-El Art. 1487 establece que la anulación del contrato de permutación tiene efecto contra los terceros poseedores de la
cosa inmueble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado  éste sólo se aplica a los
inmuebles.
-En cuanto a los muebles la acción reivindicatoria contra el poseedor se vería detenida por el Art. 2412
Art.2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la
propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o
perdida.
c) Gastos de contrato
-Según el Art. 1424 (compraventa), los gastos del contrato son a cargo del comprador, esta disposición en inaplicable
a la permuta  acá ambos contratantes soportan los gastos en partes iguales.
d) Evicción
En caso de evicción parcial se aplica lo de la compraventa, pero ante el caso de evicción total:
1489: dispone que el copermutante que ha sufrido la evicción puede reclamar la restitución de la propia cosa o
el valor de la que se le hubiese dado en cambio.
2128: dispone que el permutante vencido puede reclamar la cosa que se le dio el cambio o reclamar el valor de
ella.
La diferencia con la compraventa radica en la evicción: ya que se puede
a) Reclamar la restitución de la cosa que entregó.
b) Reclamar el valor del bien que entregó. En los tres casos + daños y perjuicios.
c) Reclamar el valor del bien que perdió.

En el caso de que el copermutante haya enajenado a un tercero la cosa que recibió el Art. 2130 establece:
Si la cosa fue enajenada por título oneroso, o constituyó sobre ella algún derecho real,
el permutante no tendrá derecho alguno contra los terceros adquirentes. Esto porque el
tercero no tiene porque ser alcanzado por la reivindicación; por lo tanto el permutante
que sufrió la evicción sólo tiene acción contra el copermutante por el valor de la cosa
que él entregó o de la cosa que el recibió y de la que fue privado por la evicción.

139
 Pero si la enajenó a título gratuito, el permutante puede exigir del adquirente: o el valor
de la cosa o la restitución de ella.

CONTRATO DE SUMINISTRO
Surge por la necesidad (impuesta por el comercio e industria) de hallar un rápida, económica y segura satisfacción de
los requerimientos de la vida moderna, que imponen a un sujeto asegurarse de la provisión periódica y continuada de
ciertos bienes muebles.
La función de este contrato consiste en eliminar lo aleatorio y antieconómico que resultaría satisfacer dichas
necesidades si se tuviera que concertar un contrato distinto en cada ocasión en que ellas se presentan.
Diferencia con el suministro administrativo
El suministro administrativo se distingue del suministro comercial ya que el primero es utilizado
frecuentemente en la administración, aunque de carácter administrativo en lo sustancial, es una especie de
compraventa, debiendo todas las cuestiones que se susciten en torno de él ser resultas administrativamente, sin
perjuicio de la responsabilidad que le quepa al Estado.

Este contrato NO tiene regulación legal, está definido por la jurisprudencia.

“El suministro es el contrato por el cual una de las partes (suministrante) asume frente a la otra (suministrado) la
obligación de cumplir prestaciones -bienes muebles- periódicas y continuadas durante un término (determinado o
indeterminado) en al medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse”
[Esta definición ha dado la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo comercial].
Es un contrato no legislado, que coincide en muchas cosas con la compraventa pero en otra no, en realidad las
diferencias se basan principalmente en la duración del contrato, debido a la periodicidad.

Caracteres
Bilateral: nacen obligaciones para ambos: el suministrante debe satisfacer la provisión en forma y condiciones
pactadas y el suministrado en el pago del precio convenido.
Oneroso: ventajas y sacrificios para ambos.
Consensual: cada parte “se obliga” a transferir la propiedad del bien, no requiere la entrega para perfeccionarse.
De duración: las prestaciones tienden a prolongarse por periodo determinado o indeterminado de tiempo;
durante la vigencia de ese tiempo, el suministrado cuenta con la seguridad de que sus necesidades serán cubiertas por
el suministrante, de acuerdo a lo pactado.

Naturaleza Jurídica
Discusiones acerca de las prestaciones del suministrante, ya que la prestación del suministrado es siempre dinero.
Diferentes teorías:
Es una “locación de servicios”: ya que el suministrado entiende obtener el servicio que el suministrante la presta,
haciéndole tener la cosa en tiempo oportuno; es decir el suministrante está a disposiciones del suministrado (no sólo
le transmite al propiedad del bien).
Crítica: El encuadramiento del contrato en el molde de locación de servicios, resulta absolutamente imposible
distinguirlo del contrato de trabajo regido por al ley 20.744.
Es compraventa o locación de servicios, dependiente del elemento prevaleciente: si hay entrega de la cosa (será
compraventa), pero si prevalece el trabajo habrá locación de obra.
Es compraventa: de una cosa futura o de cosa a fabricar.
Martorell: es un “contrato de empresa”, con existencia diferenciada de su raíz (la compraventa), con la cual sin
embargo continúa compartiendo identidad en cuanto a las obligaciones de las partes.

Diferencia con el contrato de compraventa

140
 Compraventa Suministro.
Aunque se pacte que la venta se desarrolle El suministrante se halla obligado a efectuar
mediante entregas periódicas, es una misma varias prestaciones (por lo general de cosas
prestación aunque fraccionada, es decir se entrega fungibles) que, aunque son autónomas, constituyen
por partes de acuerdo a la ejecución. una serie de prestaciones conexas entre si. Es decir
son varias prestaciones, autónomas pero conexas
entre si.

Normativa aplicable
El suministro participa de otros contratos típicos: Compraventa: transfiere la propiedad del bien por un precio.
Locación: el suministrante debe estar a disposición del
suministrado.
Es decir es un contrato atípico mixto, la jurisprudencia estableció que corresponde dar preeminencia a los usos y
comerciales demostrados en el proceso, por ser un derecho común del comerciante.

Objeto y precio
Objeto: son cosas y generalmente consumibles (aunque pueden no serlo).
Precio El precio se fija conforme al que corresponde por envío o período.
Si se ha estipulado el precio “al valor plaza” se deberá tener en cuenta el tiempo de vencimiento de las
prestaciones singulares y el del lugar de cumplimiento.
Cuando se entrega la cosa vendida, sin que en el contrato figure el precio, se deberá tener el correspondiente
al día y lugar de la entrega.

Cláusula de exclusividad.
- Entra dentro de la autonomía de la voluntad, que el contrato de suministro se establezca a favor del
suministrante, del suministrado o de ambas partes.
- La cláusula de exclusividad es válida y muy común en estos contratos, en la lucha implacable por conquistar
mercados y eliminar o neutralizar la competencia.
Cabe diferenciar:
Cuando se establece a favor del suministrante: obliga al suministrado a proveerse exclusivamente de él,
impidiéndole producir el bien adquirido por sus propios medios, salvo que cuente con una autorización expresa de
su cocontratante. El suministrado no puede comprarle a otro proveedor.
Cuando se introdujo en beneficio del suministrado: el proveedor está impedido de suministrar los productos que
fabrica, a otra persona o entidades ubicadas dentro del radio de acción o zona de actuación del suministrado.

Límite No se puede abusar de este poder sacando provechos excesivos; el pacto de exclusividad puede llegar a
constituirse en un mecanismo de dominación que, utilizado abusivamente, puede determinar hasta la propia
quiebra de la parte más débil del contrato.

Puede también en este tipo de contrato, realizar un pacto de preferencia: donde el suministrado se compromete a preferir
al suministrante en caso que en el futuro quiera contratar.

Posibilidad de rescisión anticipada del contrato.

Respecto del plazo de duración del contrato y su ruptura anticipada, supuestos:
El contrato puede establecer un plazo determinado de duración: fijando un período mínimo de preaviso y
previendo una indemnización tasada, para la hipótesis de la ruptura anticipada.
Pero puede no estar prevista en el contrato tal situación entonces
¿Que ocurre cuando no se ha dicho anda de la ruptura anticipada y no tiene plazo?
- La rescisión anticipada no podrá ser intempestiva.
- Debe haber un preaviso, otorgándose el plazo para poder hacerlo.

141
 - Respecto de la indemnización: ésta ante la falta de acuerdo, será establecida por la Justicia en función de los
usos y costumbres (parámetros normales), que tendrá como “tope” el máximo beneficio que la parte damnificada
podría haber obtenido de cumplirse el contrato conforme a derecho.
¿Qué ocurre cuando se celebra el contrato por tiempo indeterminado? Pautas:
- Cualquiera de las partes podrá rescindir el contrato unilateralmente, deberá indemnizar si la rescisión fue
intempestiva y de mala fe.
- Aunque no existan especificaciones la práctica comercial, determina como usual un preaviso ante rescisión
anticipada entre los 30 y 60 días.
- El daño a reclamar es el beneficio que se esperaba lograr que no ha sido conseguido.
- Si la rescisión anticipada tiene justa causa, nada deberá indemnizarse.

CONTRATO ESTIMATORIO
Las necesidades del comerciante de poner los bienes del productor a disposición del consumidor, lleva a quienes los
adquieren, a sumir el riesgo de la reventa. Pero como tal riesgo no puede ser sostenido económicamente por el
empresario, y en el supuesto de comprarlos carece de la facultad de devolverlos en caso de que no se sean adquiridos, la
aparición del contrato estimatorio viene a cubrir dos exigencias del comercio:
Tener la disponibilidad jurídica de esos bienes por un tiempo determinado, gozando de
la posibilidad de obtener una ganancia por la diferencia entre el valor asignado y el precio de reventa a terceros.
La no asunción del riesgo de la inversión, como hubiera correspondido en el supuesto
de haber adquirido dichos bienes.

A este contrato lo establecieron los usos y costumbres, no está regulado por la ley
El contrato estimatorio es aquel mediante el cual una de las partes entrega una o varias cosas muebles a la otra, y ésta se
obliga a pagar el precio, salvó que restituya las cosas dentro de un término establecido.
Es cuando el tradens consigna para vender a otra persona (accipiens) un bien mueble, fijando o estimando su valor, y el
accipiens deberá Restituirla
Pagar el precio estimado.
Unos consideran que se transfiere la propiedad del bien (profe); otros que el tradens solo “lo pone a
disposición” del accipiens.

Objeto. Naturaleza jurídica y Caracteres

Objeto: bienes muebles.
Naturaleza jurídica. Distintas posiciones:
- Especie de depósito: por recaer sobre cosas muebles por valor determinado por las partes, facultando al
depositario a liberarse de su obligación de reintegro del bien, abonando el precio.
- Variante del contrato de comisión: va incluido el otorgamiento al comisionista de la facultad de adquirir para sí
las cosas consignadas.
- Depósito seguido de compraventa
- Compraventa sometida a condición suspensiva
Caracteres, es un contrato:
- Bilateral
- Oneroso
- No formal
- Atípico: no legislado por la norma, si no regulado por los usos y costumbres.
- Innominado
- Real: requiere de la entrega de la cosa.
Derechos y obligaciones de las partes
Tradens Derechos: exigir la devolución de los bienes o el precio, imponerle a la otra parte el deber de custodia
del bien, establecer precio máximo y mínimo de venta al público.
Deberes: aceptar el ejercicio del derecho de opción del accipiens (cosa o precio), responder por evicción
y vicios redhibitorios.

142
Accipiens Derechos: disponer libremente de las cosas recibidas dentro del término establecido para el ejercicio del
derecho de opción, optar sobre la forma que crea mas conveniente para cancelar su obligación
(restituyendo la cosa o pagando el precio).
Deberes: custodiar los bienes, cancelar la obligación pendiente.

Diferencias con la comisión

Comisión. Estimatorio.
- Regulado por el Código de Comercio - Contrato atípico.
- Es una forma de mandato - El accipiens adquiere la propiedad del bien que
podrá ser revocable (cuando lo restituya).
- El comisionista debe rendirle cuentas a su comitente, y - Por tener el accipiens la propiedad de la cosa, las
éste último establece el precio de la venta. ganancias o pérdidas corren para él. Puede establecer
el precio que prefiera.
- El comisionista: no responde por la venta y sólo tiene - El accipiens asume los riesgos de la pérdida de la
una retribución de los que vendió cosa o de pérdidas económicas por la venta.

Doctrina mayoritaria: El tradens transfiere la propiedad de los bienes al accipiens.

Doctrina minoritaria: no se transmite la propiedad del bien, si no que sólo se pone a disposición del accipiens.

BOLILLA 10
CESIÓN DE DERECHOS
Art 1434: “Habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le
compete contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese”.
Críticas a la definición:
Se refiere solo a la cesión de créditos y en realidad abarca otros derechos no creditorios, por lo que debería
denominarse “cesión de derechos”
Al establecer “entregándole el título del crédito, si existiese” parecería indicar que tal entrega es esencial para
la formación del contrato, cuando en realidad no lo es.
Interés práctico de la cesión
Es una manera rápida de llevar a la práctica ciertos negocios por cuenta de otro cuando no se tienen los poderes
suficientes; desempeña un papel muy importante en la vida comercial.
Antecedentes históricos.
En el derecho romano se concebían las obligaciones como un derecho personalísimo insusceptible de ser cedido.
- Luego se admitió la transmisión mortis causa, pero no entre vivos. Este sistema no se acomodaba con las
exigencias comerciales de ese tiempo.
- Es una primera etapa de la evolución se admitió la delegación: es una novación de la obligación por cambio de
acreedor, pero era complicada y engorrosa.
- Finalmente se admitió la figura de la cesión.
Reglas aplicables a la cesión.
Si el derecho cedido fuera dinero se aplican las reglas de la compra venta.
Art 1435: “Si el derecho creditorio fuese cedido por un precio en dinero, o rematado, o dado en pago, o adjudicado en
virtud de ejecución de una sentencia, la cesión será juzgada por las disposiciones sobre el contrato de compra y venta,
que no fuesen modificadas en este título”.

Si el derecho cedido fuera otro bien se aplican las reglas de la permuta (casi iguales que la de la compraventa)
Art 1436: “Si el crédito fuese cedido por otra cosa con valor en sí, o por otro derecho creditorio, la cesión será juzgada
por las disposiciones sobre el contrato de permutación, que no fueren modificadas en este título”

Si la cesión es gratuita se aplican las reglas de la donación.

Art 1437: “Si el crédito fuese cedido gratuitamente, la cesión será juzgada por las disposiciones del contrato de
donación, que igualmente no fuesen modificadas en este título”.

Caracteres del contrato

Cesión de derechos:

143
 Contrato consensual: se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades, aunque el art 1434 establezca
“entregándole el título del crédito, si existiese” esto es solo para que el cesionario tenga el título para reclamar en
caso que quiera hacerlo no es un requisito esencial para la celebración del contrato. Los art 1454 y 1467 establecen
expresamente el carácter consensual.
 Es un contrato formal: requiere la forma de escrita “bajo pena de nulidad” (art 1454); y a veces requiere
escritura pública cuando el derecho cedido lo establece. Solo la cesión de títulos al portador puede celebrarse con la
sola entrega del título (art 1455).
 Puede ser onerosa o gratuita: en el caso de ser onerosa podrá ser bilateral y conmutativa (Ej: venta, permuta)
porque las prestaciones son recíprocas y se presumen equivalentes. En el caso de ser gratuita será unilateral (Ej:
donación).
Comparación con la novación y subrogación
Cesión de derechos Novación por cambio de acreedor.
- La obligación permanece igual y cambia el acreedor. - La obligación permanece igual y cambia el acreedor.
- Es el mismo crédito que pasa del cedente al cesionario - Se extingue una obligación y nace otra. Se extinguen
(art 1434). Pasa el crédito con accesorios y garantías. los accesorios salvo reserva expresa.
- Se consuma sin la intervención del deudor cedido, que - Sin el conocimiento del deudor la nueva obligación no
solo debe ser notificado de ella. puede nacer.
- Existe al garantía de evicción - No hay garantía de evicción por no haber transmisión.
- Es un acto formal - No es un acto formal.
- Puede referirse a cualquier derecho. - Solo se refiere a los derechos creditorios.
Cesión de derechos Subrogación
- El que realiza un pago por otro, sustituye al acreedor - El que realiza un pago por otro, sustituye al acreedor
originario en todos sus derechos. originario en todos sus derechos.
- Hay frecuentemente una especulación, los derechos se - Es un acto desinteresado, que no produce beneficio o
ceden por un precio que muchas veces difiere utilidad a la persona que lo hace, puesto que ella solo
sensiblemente del valor del crédito cedido. puede pretender ulteriormente la restitución de lo que ha
pagado y no más.
- Exige el consentimiento del acreedor cedente. - Puede tener lugar sin intervención del acreedor y aun
contra su voluntad.
- Es siempre convencional. - Puede ser convencional o legal.
- El cedente garantiza evicción - No se garantiza la evicción por no haber transmisión.
- El cesionario solo puede demandar el pago del crédito - El subrogado tiene dos acciones: una persona nacida de
cedido mediante la acción que competía al cedente. su pago – gestión de negocios, préstamo, etc.- y otra
derivada de la subrogación que es la que correspondía al
antiguo acreedor pagado y que le es transmitida al
pagador por disposición de la ley.
- La cesión no produce efectos respecto de terceros, sino - La subrogación opera todo sus efectos por el solo
desde la notificación al deudor cedido. hecho del pago.

Capacidad
Regla general:
La capacidad para ceder a título oneroso es la que se requiere para comprar y vender (art 1435, 1436 y 1439).
La capacidad para ceder a titulo gratuito, se requiere la capacidad para donar (art 1437).
Incapacidad de hecho
Se aplican las reglas relativas a los contratos de compraventa y donación, pero hay reglas especiales:
Menores emancipados: art 1440: “no pueden, sin expresa autorización judicial, ceder inscripciones de la deuda
pública nacional o provincial, acciones de compañía de comercio o industria, y créditos que pasen de $500”.
Quedó demostrado (con la reforma del art 135 con al ley 17.711) que la prohibición se refiere a los títulos, acciones y
créditos adquiridos por el emancipado a título gratuito.
Padres: art 1451 “prohibido a los padres ceder esas inscripciones que estén a nombre de los hijos que se hallan bajo
su poder, sin expresa autorización del juez del territorio”. (Norma redundante)
Art 1452: “En todos los casos en que se les prohíbe vender a los tutores, curadores o administradores, albaceas y
mandatarios, les es prohibido hacer cesiones”. (Norma también redundante)

144
 Art 1450: “Es prohibido al marido ceder las inscripciones de la deuda pública nacional o provincial, inscripta a
nombre de la mujer, sin consentimiento expreso de ella si fuese mayor de edad, y sin consentimiento de ella y del juez
del lugar si fuese menor”. (Esta norma carece de vigencia ya que la ley 17.711 estableció que el marido no puede
administrar ni disponer de los bienes de su mujer sin el mandato de ella).
Incapacidad de derecho
Se aplican las reglas generales de la compraventa y donación, aunque con disposiciones especiales (art 1442):
“No puede haber cesión a los administradores de establecimientos públicos, de corporaciones civiles o religiosas, de
créditos contra estos establecimientos”. Para evitar colisión de intereses entre las corporaciones y sus administradores,
que perjudiquen a la persona jurídica.
“Ni a los administradores particulares o comisionados, de créditos de sus mandantes o comitentes”.Correlativa al art
1361 inc 4.La ley busca impedir que el mandatario que ha sido encargado de enajenar el crédito por cuenta del
mandante, lo adquiera para si. No hay problema que el mandatario resulte cesionario si ha sido autorizado por el
mandante.
“Ni se puede hacer cesión a los abogados o procuradores judiciales de acciones de cualquier naturaleza, deducidas
en los procesos en que ejerciesen o hubiesen ejercido sus oficios”. Prohibición correlativa al art 1361 inc 6.
“Ni a los demás funcionarios de la administración de justicia, de acciones judiciales de cualquier naturaleza, que
fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en que sirviesen”.

Objeto de la cesión.
Regla: todos los derechos son cesibles.
“Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser
cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del
crédito” (art 1444).
Quedan comprendidos todos los derechos (art 1446 y siguientes):
Los créditos condicionales o eventuales.
Los créditos exigibles.
Los créditos aleatorios: por ejemplo al renta vitalicia
Los créditos a plazos.
Los créditos litigiosos: los que son objeto de litigio y los dudosos.
Los derechos sobre cosas futuras: excepto los de herencia futura.
Excepción: derechos incesibles
Incesibilidad convencional: las partes pueden acordar la incesibilidad, pero para que el titular del crédito esté
impedido de hacerlo, la prohibición debe constar en el título mismo de la obligación (art 1444).
Incesibilidad legal: está prohibida la cesión de los siguientes derechos:
- Los inherentes a la persona o personalísimos (art 1445): derechos a la personalidad, al nombre, al domicilio,
derechos de familia, a revocar donación por ingratitud el donatario, etc.
- Derecho real de uso y habitación (art 1449, 2959, 2963): ya que son derechos concedidos personalmente, es
decir el beneficiario es personalísimo.
- Las esperanzas de sucesión (art 14499: los pactos sobre herencias futuras han sido considerados contrarios a la
moral. (Es válida la partición anticipada de la herencia por parte de los herederos forzosos).
- Las jubilaciones y pensiones (art 1449): no es absoluta la prohibición, se permite la cesión hasta el porcentaje
en que pueden ser embargados, es decir hasta el 20%.
- El derecho a alimentos futuros (art 1453): no hay problema en ceder alimentos ya devengados, ya que en este
caso no se compromete el porvenir del menor alimentado.
- Derecho adquirido por un pacto de preferencia en la compraventa (art 1453): ya que es personalísimo.
- Indemnizaciones por accidentes de trabajo (ley 24.028 art 13 inc 2).
- Las remuneraciones que deba percibir el trabajador, asignaciones familiares o cualquier otro rubro que emerjan
de la relación laboral. Incluidos los subsidios (Por ejemplo de maternidad).
- El bien de familia (ley 14.394 art 37 y 38).
- Los créditos obtenidos en virtud de los préstamos que autoriza la ley 12.643 para empleados de empresas
particulares.

145
Forma de la cesión
Regla general: “Toda cesión debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera que sea el valor del derecho
cedido, y aunque él no conste de instrumento público o privado”. (Art 1454). La forma escrita es exigida a los fines de
la prueba y no ad solemnitatem, por lo tanto la cesión puede ser acreditada por otros medios de prueba.
Excepciones:
1- Casos en que se requiere escritura pública:
- Cuando se trata de derechos litigiosos (art 1455): todo derecho sujeto a controversia judicial.
- Cuando se trata de la cesión de derechos o acciones procedentes de actos consignados con escritura pública.
- Cuando se tratad e cesión de derechos hereditarios.
2- Casos en que no es necesaria la forma escrita:
Los títulos al portador: “…que pueden ser cedidos por la tradición de ellos”. (Art 1455). Se transmiten por la
sola entrega.
Efectos de la cesión.
Efectos sustanciales:
Se opera la transmisión del crédito o derecho (art 1457, 1458, 14759.
El cedente debe la garantía de evicción (art 1476).
El cesionario debe el precio o derecho o cosa comprometida a cambio, cuando sea onerosa.

TRANSMISIÓN DEL DERECHO.

Momento en que opera
Entre partes:
Art 1457: “La propiedad de un crédito pasa al cesionario por el efecto de la cesión, con la entrega del título si
existiere”.
Los efectos entre partes se dan desde la celebración del contrato. El cedente deberá entregar el título si existiere y
el cesionario deberá pagar el precio. La ley obliga a entregar el título porque ello facilita la acción del cesionario
que quiere hacer valer el crédito adquirido.
Respectos de terceros:
“Respecto de terceros que tengan un interés legítimo en contestar la cesión para conservar derechos adquiridos
después de ella, la propiedad del crédito no es transmisible al cesionario, sino por la notificación del traspaso al
deudor cedido, o por la aceptación de la transferencia de parte de éste” (art 1459).
Cuando hace alusión a “la aceptación del deudor cedido”: esto no tiene relevancia jurídica si no que vale solo
como prueba de que tenía conocimiento de la cesión, pues no está en su poder aceptar o rechazar la cesión.

La notificación es una obligación anexa, que corresponde a “cualquier interesado” o “terceros que tengan un
interés legítimo”. Interesados en la notificación son:
a) El cesionario: es el principal interesado, debido a que antes de la notificación el deudor puede pagarle al
cedente; y el cesionario nada puede decirle debido a que no se lo ha notificado.
El NO tiene la obligación de notificar, sólo que es el que se ve más perjudicado en caso de no hacerlo.
b) Acreedores del cedente que hayan embargado el crédito: si el embargo se ha trabado antes de la notificación al
deudor, se mantiene firme; pero en caso de haber sido posterior carece de efecto.
c) Otros cesionarios del mismo crédito: puede ocurrir que el cedente sea de mala fe y haya cedido el crédito a
distintas personas el cesionario que primero notifica al deudor cedido es quien tiene prioridad (art 1470), si
notificaron todos el mismo día pero en distintas horas: deberá ser a prorrata ya que se
cuentan los días de medianoche a medianoche (art 1466).

La exigencia de la notificación:
Es justificada respecto del deudor cedido, ya que sólo la notificación le permite saber a éste, a quien debe pagar
su deuda. (Si bastara la sola cesión, podría ocurrir que el cedente de mala fe, aceptara el pago después de haber
cedido su crédito, y como él no es acreedor el deudor debería pagarle nuevamente al cesionario).
Más difícil es justificar la notificación al deudor respecto de los otros terceros (acreedores embargantes y otros
cesionarios): ya que la notificación hecha a deudor cedido no es conocida muchas veces por los otros terceros.

146
 Por lo tanto, el Código establece que los acreedores deberán ser notificados de la cesión “por acto público” (art
1467)

Forma de la notificación:
Respecto del deudor cedido: válida por instrumento privado y aun verbalmente.
Respecto de los demás terceros: el art 1467: “la notificación… no es eficaz respecto de otros interesados, si no
es notificado por un acto público”. Se discute que significa “acto público”

- Unos: debe ser por escritura pública.

- Otros: debe ser una notificación fehaciente.
Conocimiento indirecto de la cesión por el deudor y no por medio de notificación: la buena fe impone que puede
oponerse la cesión no notificada.

Efectos de la notificación o aceptación.

Relaciones entre el cesionario y el deudor cedido
La cesión solo produce efectos respecto del deudor cedido desde la notificación, consecuencias:
Pago
Antes de la notificación: el pago realizado por el deudor al cedente antes de la notificación es válido y libera al deudor
(art 1468), quien puede oponerlo al cesionario.
En principio no genera responsabilidad
Excepto que haya habido actividad dolosa por parte del cedente y el deudor cedido para engañar el cesionario.
Dps de la notificación: esta produce todos los efectos de un embargo, el deudor solo puede pagar al cesionario.

Excepciones y defensas.
- El deudor puede oponer al cesionario todas las excepciones y defensas que hubiera podido hacer valer contra el
cedente, excepto la compensación (art 1469 y 1474).El deudor conserva todas las excepciones que tenía contra el
cedente aunque no haya hecho reserva alguna (art 1474).
Art 1474: “El deudor puede oponer al cesionario, todas las excepciones que podía hacer valer contra el cedente,
aunque no hubiese hecho reserva alguna al ser notificado de la cesión, o aunque la hubiese aceptado pura y
simplemente, con sólo la excepción de la compensación”.
- Además de las excepciones que tenia el deudor contra el cedente, podrá oponer las que tenga
personalmente con el cesionario, en particular la compensación.
Acciones conservatorias: la regla no es absoluta, la ley reconoce al cesionario el derecho de interponer acciones
conservatorias de su crédito desde el momento de la cesión y no desde la notificación. Art 1472: “Aunque no esté
hecha la notificación o aceptación del traspaso del crédito, el cesionario puede ejecutar todos los actos
conservatorios, respecto de tercero, del crédito cedido”. Ej: embargar el crédito, acción subrogatoria, interrumpir
prescripción, etc.

Relaciones entre el cedente y el deudor

Hasta la notificación el cedente conserva todos los derechos que corresponden al titular del crédito.
Conflictos entre varios cesionarios.
“En el concurso de dos cesionarios sucesivos del mismo crédito, la preferencia corresponde al primero que ha
notificado la cesión al deudor, o ha obtenido su aceptación auténtica, aunque su traspaso sea posterior en fecha”
(art 1470).
“Si se hubiesen hecho muchas notificaciones de una cesión en el mismo día, los diferentes cesionarios quedan
en igual línea, aunque las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas” (art 1466). Es decir se dividen a
prorrata.
Conflicto ente el cesionario y los acreedores embargantes
Embargos: hipótesis:
1) Embargos posteriores a la notificación: una vez notificada la cesión, el crédito ha salido del patrimonio del
cedente, por lo tanto el embargo es ineficaz y no produce efectos alguno (art 1465).
2) Embargos anteriores a la notificación: el embargante tiene preferencias sobre el cesionario, siempre que a traba
se haya hecho con anterioridad a la notificación.

147
 3) Embargos anteriores y posteriores a la notificación: los embargantes anteriores tienen derecho preferente sobre
el cesionario y se cobran siguiendo el orden de embargos; el cesionario tiene preferencia respecto de los
embargos posteriores.
Quiebra del cedente
Art 1464: “En caso de quiebra del cedente, la notificación de la cesión, o la aceptación de ella, puede hacerse después de
la cesación de pagos; pero sería sin efecto respecto a los acreedores de la masa fallida, si se hiciese después del juicio de
la declaración de quiebra”.

Contenido de la cesión
“La cesión comprende por sí la fuerza ejecutiva del título que comprueba el crédito, si éste la tuviere, aunque la cesión
estuviese bajo firma privada, y todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda, los intereses vencidos y
los privilegios del crédito que no fuesen meramente personales, con la facultad de ejercer, que nace del crédito que
existía” (Art 1458).
Fuerza ejecutiva: del título que comprueba el crédito.
Accesorios del crédito
Intereses: futuros, ya vencidos pendientes a pago en la época de la cesión. El cesionario siempre tiene los
intereses vencidos siempre que el contrato no disponga lo contrario (puede pactarse que queden para el
cedente).
Transmisión de los privilegios, garantías, acciones así como también sus restricciones, cargas y vicios.
Cesión parcial
“El cesionario parcial de un crédito no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que éste le haya acordado
expresamente la prioridad, o le haya de otra manera garantizado el cobro de su crédito” (art 1475).
Un derecho puede cederse total o parcialmente, en este último caso el cedente y cesionario se encuentran en igual
posición respecto del deudor a menos que se hubiere cedido expresamente la preferencia.

EVICCIÓN
Art 1476: “El cedente de buena fe responde de la existencia, y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a no ser
que lo haya cedido como dudoso; pero no responde de la solvencia del deudor o de sus fiadores, a no ser que la
insolvencia fuese anterior y pública”.
Inexistencia o ilegitimidad del crédito.
El cedente SI garantiza la existencia y legitimidad del crédito.
Art 1477: “Si el crédito no existía al tiempo de la cesión, el cesionario tendrá derecho a la restitución del precio
pagado, con indemnización de pérdidas e intereses, mas no tendrá derecho para exigir la diferencia entre el
valor nominal del crédito cedido, y el precio de la cesión”. Responsabilidad de acuerdo a si:
Cedente de buena fe: responde por los perjuicios directos, si por la restitución del precio, pero no por la
diferencia entre el valor nominal del título respecto del precio de la cesión.
Cedente de mala fe: “…podrá el cesionario exigir la diferencia del valor nominal del crédito cedido, y el
precio de la cesión” (art 1478).
La buena fe del cedente se presume, deberá demostrar la mala fe el cesionario.

Insolvencia del deudor.

Regla: el cedente NO garantiza al cesionario la solvencia del deudor cedido, es decir no responde por insolvencia del
deudor (ya que el cedente no tiene porque conocer el estado de falacia del deudor).
Excepto que: La insolvencia del deudor fuera anterior a la cesión y pública. Hace presumir la mala fe del cedente.
El cedente hubiera asumido expresamente esa responsabilidad en el contrato de cesión. En este caso
la buena fe se presume, el cesionario deberá probar la mala fe.
Responsabilidad del cedente:
Si el cedente fuera de buena fe (no conocía la insolvencia del deudor cedido): debe restituir el precio y los gastos
(art 1479).
Si el cedente fuera de mala fe: debe pagar además la diferencia entre el valor nominal y el precio pagado (art 1480).
Requisito previo de la ejecución del deudor

148
Art 1481: El cesionario no puede dirigir su acción contra el cedente por la garantía de hecho “…sino después de haber
excutido los bienes del deudor, las fianzas o hipotecas establecidas para seguridad del crédito”.
Esta acción tiene carácter subsidiario y sólo es viable cuando se ha manifestado inoperante la acción entablada
contra el deudor cedido y sus fiadores.
Esta demanda previa no es necesaria si el deudor hubiera sido declarado en quiebra.

Cesación de la garantía de hecho

La garantía por solvencia del deudor cesa:
1- Cuando por no haber adoptado medidas precautorias o por otra culpa del cesionario, hubiera perecido el crédito
o las seguridades que lo garantizaban (art 1482).
2- Cuando el cesionario hubiera dado prórroga al deudor para el pago y éste cayera en insolvencia luego de
vencido el plazo primitivo de la obligación (art 1483).
Renuncia expresa o tácita, total o parcial
Las disposiciones de la evicción no son de orden público, pueden ser dejadas sin efectos por las partes. Por lo tanto
puede renunciarse expresa o tácitamente, parcial o totalmente.
Crédito cedido como dudoso
Art 1476: “El cedente de buena fe responde de la existencia, y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a no ser
que lo haya cedido como dudoso…”.

CESIÓN DE UN CONTRATO BILATERAL.

¿Puede cederse un contrato bilateral?
No se trata ya de la cesión de los derechos, si no del complejo de derechos y obligaciones surgidos del contrato.
Puede realizarse el cambio de la persona que ocupa uno de los lugares de la relación contractual, siempre y cuando se
preste el consentimiento, muchas veces se hacen autorizaciones anticipadas otorgadas en el título de la obligación, y que
significan que a los contratantes le es indiferente la persona con la cual se vinculan.
¿Qué ocurre cuando el cocontratante no da su consentimiento?
Se entiende que la cesión no será posible, se coincide que una persona puede ceder los derechos que tiene en
sociedad, en un contrato de locación de obra o de trabajo, pero no en calidad de socio, de empresario u obrero,
ya que tal condición supone también obligaciones y deudas, y éstas no pueden cederse sin el consentimiento del
acreedor.
Aunque existe un procedimiento jurídico que permite llegar a un resultado análogo: el contratante cede sus
derechos y obligaciones a un tercero, pero permanece obligado frente a la otra parte de tal modo que si el
cesionario no cumple, él deberá hacerlo.
Ej: cesión del contrato de locación (art 1583, 1584 y 1596) y del boleto de compraventa.
La cesión solo será valida respecto del cocontratante, cuando a éste le resulte indiferente la persona que cumple: por
ejemplo en el pago de una suma de dinero. Pero si el contrato es intuitu personae, entonces la cesión será imposible.

BOLILLA 11
LOCACIÓN DE COSAS
Art 1493: “Habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa,
o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en
dinero”.
Hay locación de cosas cuando una persona (locatario) se obliga entregar el uso y goce de una cosa durante un cierto
tiempo a otra (locatario) que a su vez se obliga a pagar un precio en dinero.
La ley 23.091 establece el régimen de la locación de inmuebles urbanos.
La ley 13.246 se refiere a los arrendamientos rurales.
Por lo tanto la normativa del Código valdrá par los temas no tratados en dichas leyes.

149
Importancia social
Es un contrato sumamente importante ya que nace para satisfacer las necesidades de un grupo social que no tiene la
posibilidad de acceder a la propiedad de su vivienda por lo tanto deben alquilar, y en la actualidad forman una parte
muy numerosa de la población urbana.

En el derecho romano: el contrato de locación era protector del locador.

En la actualidad se protege al locatario considerado como la parte más débil de la relación contractual, para su
protección se requirió de la intervención de Estado:
1º) En 1943 se dictaron leyes de emergencia, leyes de prórroga: donde la locación se establecía por “tiempo
indeterminado”, se veía perjudicado el locador que no podía desalojar al locatario.
Por lo tanto, los locadores no se arriesgaban y la consecuencia fue que no había bienes disponibles para alquilar.
2º) Luego se establecieron diferentes formas para proteger al locatario sin necesidad de desamparar al locador,
estableciendo por ejemplo plazos mínimos para el uso y goce de la cosa. Son soluciones no tan gravosas como el
tiempo indeterminado, pero en protección del locatario.

Críticas al concepto de Velez

Velez ha dado en un mismo artículo tres conceptos diferentes: el de locación de cosas, locación de obra y locación
de servicios. El error proviene del derecho romano: pero se debe distinguir que la locación de cosas recae sobre un
bien y la de servicios u obra sobre una actividad.
- Locación de cosas: el locador es quine entrega el bien para su uso y goce; y el locatario quien recibe el bien para
usarlo y gozar de él y paga el precio.
- Locación de obra o servicio: el locador realiza el proyecto y el locatario encarga y paga el precio. Se confunden
muchas veces al locador con el locatario, para su distinción se debe tener en cuenta que quien paga el precio es
siempre el locatario.
No se habla en el art sobre el plazo de duración de la locación, elemento esencial de este tipo de contratos. Ya que la
entrega debe ser necesariamente por “tiempo determinado”, en caso de ser indeterminado se estaría perjudicando al
locador.

Elementos que surgen del concepto

Derivan del propio concepto del contrato:
Mediante el contrato de locación se traspasa el uso y goce de la cosa:
- Uso: utilización por parte del locatario del bien.
- Goce: aprovechamiento de los frutos provenientes del bien locado.
- El locatario: es un mero “tenedor” del bien, no es poseedor, ya que reconoce la propiedad en otra persona
(locador).
Se debe pagar el precio estipulado, éste deberá ser determinado o susceptible de determinación. En caso no
haber precio, estaríamos ante un comodato y no una locación.
Debe haber si o si un plazo estipulado para la duración del contrato.

Caracteres
Es un contrato Bilateral: obligaciones recíprocas para locador el locatario.
Oneroso: contraprestaciones para ambas partes.
Consensual: no requiere de la entrega de la cosa si no que las partes “se obligan” a hacerlo.
De duración continuada o tracto sucesivo: su cumplimiento se prolonga necesariamente a través del
tiempo.
Típico: regulado por la ley.
No formal: en principio no requiere de formalidades aunque:
- La ley de inmuebles urbanos establece que deberá ser por escrito a los fines de la prueba.
- Los arrendamientos rurales deberán ser también bajo la forma de escritura.

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 - Ley 24.240 que se ocupa de la locación de bienes muebles, prescribe igualmente la escritura
(Se critica de la ley de Defensa, que no abarque las locaciones de inmuebles, ya que el locatario
es la parte débil de la relación contractual).

Naturaleza Jurídica del derecho del locatario

El locatario detenta el uso y goce del bien, es un mero tenedor de la cosa. El derecho del locatario:
¿Es un derecho real o personal?
Cierta doctrina entiende que es un derecho real y no personal: ya que la normativa del Código ha dado esta
tendencia en virtud del art 1498: “Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurídico que sea, la locación
subsiste durante el tiempo convenido”.
Por lo tanto el argumento principal de quienes sostienen que la locación es un derecho real, es que quien
compra el bien locado, deberá respetar el contrato de locación.
Además en caso de muerte del locador, sus herederos deberán continuar con el contrato de locación.
Otros por el contrario consideran que el derecho del locatario es un derecho personal (profe): quienes sostienen esta
posición plantean que:
Si fuera un derecho real, el locatario podría defenderse solo, por ejemplo en caso de evicción. En realidad si un
tercero realiza turbaciones en el derecho, el locatario deberá acudir al propietario para que lo defienda, no puede
por si solo defender el derecho ya que reconoce la propiedad en otra persona.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Generales: consentimiento y capacidad.
Particulares: precio, cosa y plazo.
1) Consentimiento
Debe haber acuerdo entre las partes sobre:
La naturaleza del contrato: deberá acordarse de que es una locación y no una compraventa por ejemplo.
La cosa misma que se alquila.
El plazo de duración del contrato.
El precio: debería haber acuerdo sobre el precio pero Podrá dejarse a determinación de un tercero.
Podrá dejarse a “precio de plaza”.
El destino que se le dará a la cosa: será distinto el plazo mínimo de la locación en caso
de que sea con destino a vivienda u otro destino (comercio).
Forma y prueba
- La ley 23.091 ha impuesto la forma escrita a los fines de la prueba.
Art 1 ley 23.091: “Los contratos de locaciones urbanas, así como también sus modificaciones y prórrogas,
deberán formalizarse por escrito. Cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de
ejecución, se considerará como plazo el mínimo fijado en esta ley y el precio y su actualización los determinará
el juez de acuerdo al valor y práctica de plaza”.
- La ley 13.246 de arrendamientos rurales determinó que los contratos de arrendamiento rurales deberán ser
también en forma escrita, también a los fines de la prueba.
- Ley 24.240 que se ocupa de la locación de bienes muebles, prescribe igualmente la escritura
- Respecto de la prueba: por ser un contrato consensual puede probarse por cualquier medio, con la limitación del
art 1193, es decir no puede ser probado “exclusivamente por testigos”.

2) Precio
- La contraprestación del locatario es el precio.
¿El precio debe pagarse en dinero?
Código: art 1493: “…la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero”.
La doctrina ha considera que esta exigencia está en la actualidad fuera de los usos corrientes, especialmente
los arrendamientos rurales donde generalmente se realiza el paguen especie, es decir con la cosecha y no en
dinero, y por ello no deja de ser un contrato de locación.
En las locaciones urbanas la ley 23.091 ha determinado que deberá realizarse el pago en moneda de curso
legal y si el contrato lo estableciera en otra moneda, el precio y su actualización los determinará el juez.
Determinación

151
Se exige que el precio sea determinado o por lo menos determinable (por ser determinado por tercero, o por ser de
determinación a plaza), el contrato es válido.
La ley 23.091 establece que: si la cosa ya a sido entregada al locatario y le precio no ha sido determinado, el contrato ha
de considerarse válido y los tribunales fijarán el precio del arrendamiento de acuerdo a los usos y costumbres y la
apreciación realizada por los peritos.

Forma de pago
Respecto de la periodicidad con la cual se debe pagar, cabe diferenciar:
El Código Civil: no establece ninguna regla, por lo tanto podría pagarse en días, semanas, meses, nada dice al
respecto.
La ley 23.091 ha establecido que:
El precio de arrendamiento deberá ser fijado en pagos que correspondan a períodos mensuales (art 6 de la ley), es
decir debe ser un pago mensual.
NO PODRÁ REQUERIRSE DEL LOCATARIO (art 7 de la ley):
a) El pago de alquileres anticipados por periodos mayores de un mes [más de 1 mes de alquiler].
b) La suma en concepto de “depósitos de garantía o exigencias asimilables” (resarcimiento previo ante caso de
incumplimiento del locatario), por cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de
locación contratado. Ej: al alquiler es de $500 por mes y el contrato dura 2 años, no se puede pedir más de
$1000. [No más de un mes por año].
c) El pago del valor llave o equivalentes. El valor llave es una suma de dinero para ingresar o tomar un bien, tener
en cuenta que siempre y cuando sea destinado a la vivienda, en caso de ser para comercio SI se puede pedir.
La violación de estas disposiciones facultará al locatario a solicitar el reintegro de las sumas anticipadas en
exceso, debidamente actualizadas. De requerirse actuaciones judiciales por tal motivo, las costas serán soportadas
por el locador.

3) Plazo
Existen Plazos mínimos estipulados a favor del locatario para que este pueda usar y gozar de la cosa por lo menos por
ese tiempo, especialmente en inmuebles destinados a la vivienda. La ley 23.091 establece que “los contratos
celebrados por plazos menores, serán considerados como realizados con los plazos mínimos” (art 2).
Plazos máximos a favor del locador para que el locatario no esté indefinidamente.
Muebles
El Código no estipuló plazo mínimo para la locación por la diversidad de bienes a los que se puede
referir.
Si las partes nada han dicho Se tendrá en cuenta el precio y la duración del contrato.

Inmuebles
Plazos Mínimos Rurales: Art 1507 del Código Civil establece:
- Locación con destino vivienda: 1 años y medio.
- Locación para otro destino: 2 años.
Antes de la ley 23.091 este art se aplicaba a todos los inmuebles
Ahora solo se aplica a los inmuebles de campo debido a que dicha ley se ocupa de los
inmuebles urbanos.
Urbanos (ciudades o pueblos) ley 23.091 art 2, se aplica a
- Locación con destino vivienda: 2 años.
- Locación con otro destino (generalmente comercio): 3 años.
Plazos Máximos
Art 1505: “El contrato de locación no puede hacerse por mayor tiempo que el de 10 años. El que se hiciere por mayor
tiempo quedará concluido a los diez años”. No puede superar los 10 años la duración del contrato + su prórroga.
Un contrato que concediera al locatario el goce perpetuo de la cosa, importaría un verdadero desmembramiento
del dominio.
- El Código es imperativo, no puede locarse por más de 10 años; si luego quiere continuar deberá hacer un nuevo
contrato.
- Para la época de Velez la duración de este plazo fue un gran avance, ya que es de un lapso mucho menor al que
se estipulaba en aquel tiempo; es decir fue revolucionario en su época.

152
 - El plazo máximo solo está regulado en este art, por lo que se aplica a todos los inmuebles por carecer de
normativa en la ley 23.091.
- Hoy está en desuso.
Excepción: la ley de “arrendamientos rurales” autoriza a un plazo máximo de 20 años ya que generalmente se
deben realizar obras y arreglos antes de empezar a usarlo (desmonte, irrigación, avenamiento, etc.)
por lo que recién después de dos años de alquilado se comenzará a usar.

Hay que diferenciar :

Prórroga del contrato: supuestos donde de antemano las partes estipulan que una de ellas o ambas podrán
decidir prorrogar el contrato por un determinado plazo (es decir previamente establecido).
Ej: contrato de 2 años con opción a 6 meses de prórroga.
Tácita reconducción: NO se recepta en nuestro sistema art 1622: “Si terminado el contrato, el
locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgará que hay tácita reconducción…”.
Consiste en que una vez vencido el contrato si el locatario sigue pagando el precio y el locador se lo sigue
aceptando, el contrato se prorroga por 2 años más (tácita o automáticamente se “renovaría” el contrato”), por
lo tanto por los 2 años siguientes no se podrá desalojar al locatario.
Continuación del contrato: SI es receptada por nuestro sistema en el art 1622: “Si terminado el
contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgará que hay tácita
reconducción, sino la continuación de la locación concluida, y bajo sus mismos términos, hasta que el locador
pida la devolución de la cosa; y podrá pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese
continuado en el uso y goce de la cosa”.
Por lo tanto, si el locatario sigue pagando el locador sigue aceptando el precio, se entiende que hay una
continuación del contrato con las mimas condiciones, pero justamente al haber continuación (y no renovación)
el locador podrá desalojar al locatario cuando quiera una vez vencido el contrato original.

Casos donde no es necesario respetar estos plazos mínimos (art 2 ley 23.091)
1) “Las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, así como también las
destinadas a personal diplomático y consular o pertenecientes a dichos organismos internacionales”: por el
carácter transitorio que puedan tener estas actividades, se admite que no se les aplique el plazo mínimo.
2) “Las locaciones de viviendas con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese
destino”: se entiende que no es necesario que se celebre con un plazo mínimo
Excepción: si le plazo de la locación fuere mayor a 6 meses, ya no se entiende que sea para turismo;
esta queriendo encubrir otro tipo de locación y en ese caso si empezarán a regir los plazos mínimos.
3) “Las ocupaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehículos u otros objetos y los
garajes y espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines y que hubieran sido
locados, por separado, a los efectos de la guarda de animales, vehículos u otros objetos” : no necesariamente
respetando los plazos mínimos.
4) “Las locaciones de puestos en mercados o ferias”: puede ser la instalación de una feria, puestos de mercado,
garaje, cocheras: justamente por su destino se podrá hacer por días, por semanas, etc.
5) “Las locaciones en que los Estados nacional o provincial, los municipios o entes autárquicos sean parte como
inquilinos “:por tratarse de este tipo de locatario en especial, no es necesario la aplicación de los plazos mínimos

Casos donde el locatario pierde la garantía o derecho de plazos mínimos (art 1507)
¿En que casos se pierde el beneficio de poder utilizar el plazo mínimo?
1- Cuando el locatario no paga dos mensualidades consecutivas, el locador tiene derecho a exigir el desalojo
- Bien mueble: el locatario no paga dos mensualidades consecutivas, funciona el principio del art 1204, es decir
pacto comisorio. El locador podrá otorgarle un plazo de 15 días para que cumpla con el pago de los alquileres
- Bien inmueble urbano: art 5 ley 23.091: “Previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres,
el locador deberá intimar fehacientemente el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca
será inferior a 10 días corridos contados a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de
pago”.Vencido el plazo otorgado por el locador para el pago de los alquileres, si el locatario persiste en el

153
 incumplimiento, el locador está facultado para exigir el desalojo y reclamar judicialmente el cobro de los
alquileres adeudados.
2- Cuando el locatario hace un “uso deshonesto de la casa arrendada o contrario a las buenas costumbres; uso distinto
del que por su naturaleza está destinado a prestar, o goce abusivo que cause perjuicios al locador o a los demás
sublocadores, declarados por sentencia judicial”. O en definitiva todo aquello que se entienda como un
incumplimiento de las prestaciones por parte del locatario, lo que faculta el locador a resolver, perdiendo el locatario
el beneficio del plazo mínimo.
3- “Subarriendo de la cosa arrendada cuando hubiere sido prohibido por el locador”
4- El locador tiene derecho a desalojar al locatario en los casos donde fuera a realizar el locador “obras o mejoras
destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o mejora de la misma, que importe por lo menos un 10%
del valor asignado al inmueble para el pago de la contribución directa”.
La ley lo que está protegiendo es que ante la falta de inmuebles para ofrecer en el mercado, si el locador desea realizar
trabajos o mejoras en el bien que van a permitir que haya por ejemplo: mas habitaciones para alquilar, o que valla a
construir arriba de ese inmueble otro piso haciendo un departamento lo que permite que se pueda celebrar otro
contrato de locación. Ante esta protección, la ley le otorga al locador la facultad para desalojar al locatario si fuera
necesario para hacer las mejoras debido a que su intención es buena.
¿Qué sucede si luego de desalojar al locatario, el locador no realiza los trabajos o mejoras? (lo había utilizado
como artimaña para sacarse de encima al locatario)
Código “Si producido el desalojo la reedificación o mejora no se efectuase, el propietario deberá al inquilino
desalojado una indemnización equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de ocupación de que ha sido
privado”. Es decir, ante esta situación el locatario tiene derecho a exigirle al locador, el pago de todos los
arriendos (en concepto de indemnización) por el tiempo que el no pudo gozar de la cosa (de acuerdo al plazo
que hubieren acordado el contrato).
Ej: contrato de 2 años, y al año y medio el locador desaloja al locatario para hacer mejoras, si después no las
hace, el locatario puede exigir en concepto de indemnización el pago de los alquileres por los 6 meses por los
cuales él no pudo gozar de la cosa y que no tuvo la justificación porque el locador no hizo ninguna mejora.

Resolución anticipada de las locaciones urbanas

Art 8 ley 23.091: “El locatario podrá, transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relación locativa, resolver
la contratación, debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador con una antelación mínima de 60 días de
la fecha en que reintegrará lo arrendado. El locatario, de hacer uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia
de la relación locativa, deberá abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio
de alquiler al momento de desocupar la vivienda y la de un sólo mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso”.
Luego de 6 meses podrá ejercitarse la opción. Si se ejercita durante el primer año del contrato, el locatario
deberá abonar 1 mes y medio de alquiler.
Notificación con 60 días de antelación Si se ejercita luego del primer año, solo 1 mes de alquiler.

4) Objeto de la locación
Art 1499: “Las cosas muebles no fungibles, y las raíces sin excepción pueden ser objeto de la locación”.
Todas las cosas inmuebles y muebles no fungibles pueden alquilarse.
Deben se necesariamente cosas muebles NO fungibles, ya que si se entrega en uso cosas muebles fungible so
consumibles es mutuo.

¿Pueden arrendarse los derechos?

Es una vieja discusión jurídica:
- La doctrina europea: se inclina por admitirlo.
- Borda: sostiene que esta concepción deforma la figura jurídica de la locación, nuestro código al legislar sobre
locación se refiere a “cosas materiales”.

Pueden ser (diferente a al compraventa)

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Cosas indeterminadas
Art 1500: “Pueden ser objeto del contrato de locación aun las cosas indeterminadas”.
Se entiende que se trata de una indeterminación relativa, es necesario que por lo menos se determine la especie de la
cosa.

Cosas fuera del comercio

Art 1501: “Las cosas que estén fuera del comercio, y que no pueden ser enajenadas, o que no pueden enajenarse sin
previa licencia o autorización, pueden ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas
al bien público, u ofensivas a la moral y buenas costumbres”.
No se puede en la compraventa si en la locación. Generalmente son los bienes del Estado los cuales se alquilan por un
tiempo determinado y con condiciones previamente estipuladas.

Cosas futuras
No hay inconveniente legal en alquilar una cosa futura, en cuyo caso el cacto está supeditado a la condición de que la
cosa llegue a existir (Ej: se alquila un local o departamento que está en construcción).

Cosas ajenas
En la locación puede entregarse como objeto una cosa ajena, con gran frecuencia las personas arriendan cosas cuyo
dominio pertenece a otros, en muchos casos es un acto perfectamente normal y regular como por ejemplo:
a) Sublocación: es regular y consiste en la facultad que tiene el locatario para sublocar la cosa, no siendo el dueño de
ella. El problema surge cuando el locador ha prohibido la sublocación, en ese caso la locación de cosa ajena es
irregular.
b) Usufructo del bien: es otro caso donde se entrega el bien en locación no siendo el dueño.

El problema surge Cuando una persona alquila una cosa ajena sin tener derecho a hacerlo: como quien posee la
cosa por un título que no le permita alquilarla (depósito, comodato, administración) o como
quien aun sin poseerla suscribe un contrato alquilándola.
Cuando no dice que la cosa es ajena.
Respecto de la indemnización en caso de que no se entregue la cosa depende si:
Medios: el sujeto se compromete a emplear los medios necesarios para que el dueño alquile la cosa, en caso que
luego éste no lo haga, quien se comprometió no responderá por ello ya que sólo se obligó a una conducta diligente.
Sólo responderá si la no entrega, es por su culpa.
Resultado: el sujeto se compromete a que el verdadero dueño alquile la cosa, y garantiza tal situación o resultado, en
este caso si el dueño no quiere luego arrendar la cosa, éste responde por daños y perjuicios ante el incumplimiento
de su promesa (responde por su falta de legitimación).

5) Capacidad
Para la locación se requiere capacidad para administrar: puesta en valor del bien sin poner en riesgo su titularidad. (A
diferencia de la capacidad para disponer que implica la posibilidad de transferir la propiedad a otra persona).

Pueden arrendar
Art 1510: “Los que tengan la administración de sus bienes pueden arrendar sus cosas, y tomar las ajenas en
arrendamiento, salvo las limitaciones que las leyes especiales hubiesen puesto a su derecho”. Pueden arrendar:
Los menores emancipados
Inhabilitados.
Administradores de bienes ajenos
Art 1511: “Pueden arrendar los administradores de bienes ajenos, salvo también las limitaciones puestas por la ley a
su derecho”.
Las limitaciones son:
Los padres: están autorizados a hacer arrendamientos por sus hijos menores, pero concluye la locación una vez
concluida la patria potestad. Art 300: “Los arrendamientos que los padres hagan de los bienes de sus hijos,
llevan implícita la condición que acabarán cuando concluya la patria potestad”.

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 Los tutores y curadores: requieren autorización judicial para la locación de los bienes del pupilo de + de 5
años. Ya que una locación de mas de 5 años se considera acto de disposición y no de administración.
Art 443 inc 10: “Requieren autorización judicial para hacer arrendamiento de bienes raíces del menor que pasen
del tiempo de 5 años. Aun los que se hicieran autorizados por el juez llevan implícita la condición de terminar a
la mayor edad del menor, o antes si contrajere matrimonio, aun cuando el arrendamiento sea por tiempo fijo”.
Los administradores y mandatarios: tienen un poder general para la administración, pero requiere un poder
especial para el arrendamiento de + de 6 años de sus administrados (art 1881 inc 10). Ya que una locación de
mas de 6 años se considera acto de disposición y no de administración.

Los condóminos
Art 1512: “El copropietario de una cosa indivisa, no puede arrendarla, ni aun en la parte que le pertenece, sin
consentimiento de los demás partícipes”.
Pero aunque todos no se pongan de acuerdo: “No conviniendo alguno de los condóminos en cualquiera de estos
expedientes…prevalecerá la decisión de la mayoría, y en tal caso dispondrá el modo de administrarla, nombrará y
quitará los administradores” (art 2700).

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

OBLIGACIONES DEL LOCADOR
- Obligación de entregar la cosa con sus accesorios.
- Obligación de conservar la cosa en buen estado
- Obligación de garantía (mantener al locatario en el uso y goce pacífico de la cosa)
- Obligación de pagar al locatario las mejoras que éste introdujo
- Obligación de pagar las contribuciones y cargas que gravan la cosa.
1) Obligación de entregar la cosa
Art 1514: “El locador esta obligado a entregar la cosa al locatario con todos los accesorios que dependan de ella al
tiempo del contrato, en buen estado de reparación para ser propia al uso para el cual ha sido contratada, salvo si
conviniesen en que se entregue en el estado en que se halle. Este convenio se presume, cuando se arriendan edificios
arruinados, y cuando se entra en posesión de la cosa sin exigir reparaciones en ella”.

El locador debe entregar la cosa en “buen estado”, la ley presume que así se encuentra, por lo tanto si el
locatario no hace reserva alguna del estado de la cosa, se considera entregada en buen estado.
Diferencia con la compraventa: en la compraventa el vendedor cumple entregando la cosa en el estado en que se
encontraba en el momento de celebrarse el acto, no se presume entregada en buen estado.
Excepciones - En el caso de edificios ruinosos la presunción es que la cosa se entrega en mal estado.
- Que las partes hallan acordado entregarla en el estado en que se halle

La cosa debe entregarse con sus accesorios:

Art 1495: “Se comprenden en el contrato, a no haberse hecho expresa reserva, todas las servidumbres activas del
inmueble arrendado, y los frutos o productos ordinarios; pero no se comprenden los frutos o productos
extraordinarios, ni los terrenos acrecidos por aluvión, si el locutorio no hiciere un acrecentamiento proporcional del
alquiler o renta”.
SI incluye todo lo necesario para usar y gozar de la cosa:
- Las llaves de la cosa. - Las servidumbres del inmueble.
- Los frutos y productos ordinarios de la cosa: frutos pendientes no percibidos.
- Ciertos servicios accesorios: portería, calefacción, agua caliente, instalaciones, etc.

NO incluye la locación:
Los frutos y productos extraordinarios: son aquellos a los que no está en la naturaleza de la cosa producir, o
aquellos que por su calidad o cantidad exceden de la producción común de la cosa arrendada.
Ej: se arrienda una mina para sacar piedras y el locatario encuentra una pared de oro, este fruto no corresponde a él
por ser extraordinario y fuera de la naturaleza de la cosa.
Los terrenos acrecidos por aluvión: sin embargo el locatario puede hacer uso y goce de ellos si ofrece un
acrecentamiento proporcional del alquiler por tales terrenos.

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 Se debe ver que no haya frustración del fin del contrato, por ejemplo si el río cambia su curso y el locatario lo
necesitaba para explotar el campo sería ese supuesto.

2) Obligación de conservar la cosa: mantenerla en buen estado.

Art 1515: “Después que el locador entregue la cosa, está obligado a conservarla en buen estado y a mantener al locatario
en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la locación, haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y
absteniéndose de impedir, aminorar, o crear embarazos al goce del locatario”.
Art 1516: “La obligación de mantener la cosa en buen estado, consiste en hacer las reparaciones que exigiere el
deterioro de la cosa:
por caso fortuito o de fuerza mayor,
o el que se causare por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera que fuese,
o el que proviniere del efecto natural del uso o goce estipulado,
o el que sucediere por culpa del locador, sus agentes o dependientes”.
Deberá conservar la cosa para que el locatario pueda hacer el uso y goce adecuado, es decir deberá mantener la cosa.

Caso fortuito o fuerza mayor

Es posible que durante el curso de la locación, al cosa sufra daños por caso fortuito o fuerza mayor. Hay que diferenciar:
Destrucción total de la cosa (pérdida)
Art 1521: “Si durante el contrato la cosa arrendada fuere destruida en su totalidad por caso fortuito, el contrato queda
rescindido”, sin que ninguna de las partes pueda reclamar indemnización alguna.
El locatario puede pedir la resolución, ya que el contrato no es válido por falta de idoneidad en el objeto, ya que no
existe.
Destrucción parcial
Art 1521: “Si lo fuere sólo en parte, puede el locatario pedir la disminución del precio, o la rescisión del contrato, según
fuese la importancia de la parte destruida”.
El locatario puede entonces o pedir la resolución del contrato
demandar la disminución del alquiler proporcional a la importancia de la destrucción.
Deterioro de la cosa
Art 1521: “Si la cosa estuviere solamente deteriorada, el contrato subsistirá, pero el locador está obligado a reparar el
deterioro, hasta poner la cosa en buen estado”.
El locatario NO podrá pedir la resolución del contrato, si pedir la reparación de la cosa al locador.
pedir la disminución del precio por el deterioro.

Impedimentos al uso y goce de la cosa

Art 1522: “Si por un caso fortuito o de fuerza mayor, el locatario es obligado a no usar o gozar de la cosa, o ésta no
puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio, por
el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Pero si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones
continuarán como antes”.Ej: comenzó la guerra y el inquilino debe dejar la casa.
- A veces el caso fortuito no provoca la destrucción ni deterioro de la cosa, pero impide al inquilino usarla o
gozarla.
- El locatario puede o la rescisión del contrato
la cesación del pago del alquiler por el tiempo q no puede usar y gozar de la cosa.
- Es necesario que el caso fortuito afecte a la cosa misma (En el ej. Si deja la casa por simple precaución).
La obligación de conservar la cosa proviene del locador: él mismo responde por:
- Las mejoras necesarias para la conservación.
- Los deterioros por su culpa
- Los deterioros por el uso propio de la cosa.
- Por los defectos que la cosa misma tenga.

3) Obligación de garantía
LA EVICCIÓN: El locador le debe al locatario la garantía por el uso y goce estipulado, esto significa que en la locación
de cosas la garantía resulta ser mucho más amplia que en la compraventa o en la adquisición de cualquier derecho a
título real porque:
En la compraventa: el adquirente recién se encuentra evicto, y con derecho a reclamarle a su enajenante cuando
haya una sentencia que declare que el adquirente es privado de su derecho

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 En la locación: la evicción es un régimen mucho más amplio, porque como lo que se transmite es el uso y goce y
no la propiedad; a partir del momento en el cual el locatario se encuentra turbado en su uso y goce,
inmediatamente tiene derecho de ir en contra del locador.
En la compraventa: para la evicción solo se admiten las turbaciones de derechos.
En la locación: es mucho más amplio que la compraventa, las turbaciones pueden ser por parte del locador o por
parte de un tercero, y a su vez ellas pueden consistir en turbaciones de hecho o de derecho.
El locador deberá garantizar al locatario que podrá usar la cosa conforme a su destino. Esta obligación abarca:
La abstención del locador de todo acto que perturbe el goce de la cosa por el inquilino.
Defender al inquilino contra las turbaciones de terceros (incluye turbaciones de otros inquilinos y vecinos linderos).
Garantía por vicios redhibitorios.

A- Hechos del locador

Art 1515: “Después que el locador entregue la cosa, está obligado a mantener al locatario en el goce pacífico de ella por
todo el tiempo de la locación, haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y absteniéndose de impedir, aminorar, o
crear embarazos al goce del locatario”.
El locador debe abstenerse de realizar trabajos u obras que puedan impedir o turbar el uso y goce por parte del
locatario; o ruidos molestos; debe además abstenerse de entrar o visitar la finca arrendada salvo motivos
fundados.
Obras de reparación hechas por el locador
Art 1519: “Si el locador se dispusiese a hacer las reparaciones que son de su cargo, y ellas interrumpiesen el uso o goce
estipulado, en todo o en parte, o fuesen muy incómodas al locatario, podrá éste exigir, según las circunstancias, o la
cesación del arrendamiento, o una baja proporcional al tiempo que duren las reparaciones. Si el locador no conviniere en
la cesación del pago del precio, o en la baja de él, podrá el locatario devolver la cosa, quedando disuelto el contrato.”.
El locador tiene la obligación de efectuar reparaciones a su cargo, el locatario por lo tanto deberá permitir que el
locador ingrese y realice los trabajos.
Pero si las reparaciones interrumpen el uso y goce de la cosa por ser incómodas para el locatario, éste tiene el
derecho de o pedir la cesación del arrendamiento
pedir la disminución proporcional del alquiler durante el tiempo que duren las reparaciones
en caso de negativa del locador para la reducción del precio, el inquilino debe devolver la cosa y
quedará disuelto el contrato.
Obras que no son reparaciones
Art 1524: “Si el locador quisiere hacer en la cosa arrendada, innovaciones u obras que no sean reparaciones, o si las
hubiese hecho contra la voluntad del locatario, puede éste oponerse a que las haga, o demandar la demolición de ellas, o
restituir la cosa y pedir indemnización de pérdidas e intereses”.

Toda turbación de hecho

Los hechos propios que turbaren o vallan en contra de:
Las cosas del locatario
La persona misma del locatario
Los hechos propios que turban, consisten en todas las interferencias del locador que impidan el correcto uso y goce por
parte del locatario, Ej: sabemos que el locador tiene l deber de conservar la cosa, pero puede turbar el uso y goce
realizar trabajos molestos para su conservación.

NO son turbaciones
Cuando el locador alquila dos locales a distintas que se encuentren al lado por ejemplo tuvieren el mismo
destino, aunque implique una competencia para el locatario.
Tampoco cuando el locador pone un negocio al lado de su locatario con le mismo destino.

B- Hechos de terceros
En la locación la evicción tiene un carácter más amplio: por regla abarca las turbaciones de derecho y excepcionalmente
algunas vías de hecho que afectan al derecho.

Turbaciones de hecho
Regla: el locador NO responde por las turbaciones hecho.

158
“El locador no está obligado a garantir al locatario de las vías de hecho de terceros, que no pretendan la propiedad,
servidumbre, uso o goce de la cosa. El locatario no tiene acción sino contra los autores de los hechos, y aunque éstos
fuesen insolventes, no tendrá acción contra el locador” (art 1528).
Es decir si las turbaciones de hecho solo disminuyen el uso y goce de la cosa, no se hace responsable el locador, y el
locatario deberá ir en contra de los autores. Siempre que no pretendan la propiedad, servidumbre, uso o goce de la
cosa.

Excepcionalmente: el locador responde por las turbaciones de hecho:

“Si las vías de hecho de terceros tomasen el carácter de fuerza mayor, como devastaciones de la guerra, bandos
armados, etcétera…” (Art 1529), en este caso si responderá el locador debido a que asumieron carácter de caso
fortuito.
“Es caso fortuito, a cargo del locador, el deterioro de la cosa causado por hechos de terceros, aunque sea por
motivos de enemistad o de odio al locatario” (Art 1517).
¿Cómo puede ser que el locador deba responder por hechos de terceros aunque sea por enemistad con el
locatario?: tener en cuenta que el art dice: “el deterioro de la cosa”, por lo tanto quiere decir que el deterioro que
cause un tercero en la cosa, si está a cargo del locador ya que el locador “tiene la obligación de conservar la
cosa”,esta obligación de conservación lleva a que deba responder por los hechos de terceros que deterioren la
cosa aunque sea por enemistad con el locatario. En este caso las turbaciones de hecho afectan a la cosa misma, por
ello responde el locador (no es la disminución del uso y goce como en el caso del 1528).
Si el locador ha asumido la garantía contra las turbaciones de hecho: rige la autonomía de la voluntad
Turbaciones del propietario vecino: “el locatario podrá pedir la cesación del arrendamiento, o una baja
proporcional al tiempo que duren las reparaciones o y si el locador no aceptara la cesación del pago del precio, a
devolver la cosa quedando disuelto el contrato; cuando el locador fuese obligado a tolerar trabajo del propietario
vecino, en las paredes divisorias, o hacer éstas de nuevo, inutilizando por algún tiempo parte de la cosa
arrendada” (art 1520).

Turbaciones de derecho
Regla: el locador deberá defender al locatario por las turbaciones de derecho sufridas
- “El locador está obligado a defender, y en su caso a indemnizar al locatario, cuando éste sea demandado por
terceros que reclamen, sobre la cosa arrendada, derechos de propiedad o de servidumbre o de uso o goce de la cosa”
(art 1527).
- Todo hecho o acto material de terceros para cuya realización se invoque un derecho que se alega tener sobre la
cosa.
Como cualquier enajenante el locador responde por las turbaciones de derecho que sufra el locatario, cuando un tercero
pretenda un derecho del locatario y el reclamo sea por vía judicial o extrajudicial.
En este caso funcionan los principios de la misma manera que en la compraventa para la garantía de evicción, debe el
locatario citar al locador para que éste lo defienda,
Diferencia con la compraventa: no hace falta que el locatario también se defienda, es decir no está obligado a ello.
Es un supuesto mucho más benévolo, debido a que el locatario NO tiene un derecho real sobre la cosa, si fuera un
derecho real se podría defender el locatario por sí solo, pero como es un derecho personal, debe recurrir al locador
para que lo defienda.
Obligación del locatario de notificar la turbación al locador: “El locatario está obligado a poner en
conocimiento del locador en el mas breve tiempo posible toda usurpación o novedad dañosa a su derecho sobre la
cosa, como toda acción que se dirija sobre al propiedad, uso y goce de la cosa, bajo pena de responder por daños y
perjuicios y de ser privado de toda garantía por parte del locador.” (Art 1530).
Si el locador fuere vencido en el pleito: “Si el locador fuese vencido en juicio sobre una parte de la cosa
arrendada, puede el locatario reclamar una disminución del precio, o la rescisión del contrato, si la parte de que se le
priva fuese una parte principal de la cosa, o del objeto del arrendamiento, y los daños y perjuicios que le
sobreviniesen” (art 1531)

Turbaciones por otros locatarios

El locatario que turba a otro, alega ejercer los derechos que le reconoce el contrato, en tal caso responderá el locador por
dichas molestias.

C- Vicios redhibitorios

159
“El locador responde de los vicios o defectos graves de la cosa arrendada que impidieran el uso de ella, aunque él no los
hubiese conocido, o hubiesen sobrevenido en el curso de la locación, y el locatario puede pedir la disminución del
precio, o la rescisión del contrato, salvo si hubiese conocido los vicios o defectos de la cosa” (art 1525).
Debe el locador responder por los vicios redhibitorios, que deben reunir los requisitos: oculto, grave, no conocido por el
locatario.
Principio diferente a la compraventa: en la compraventa, los vicios debían existir al momento de celebración del
contrato o con anterioridad.
En la locación, el locador debe responder por los vicios existentes al momento de
celebración del contrato, y aún por los posteriores, esto es una consecuencia de la
obligación del locador de mantener en buen estado la cosa para que el locatario pueda usar
y gozar de ella.
NO se debe la garantía cuando el locatario conocía los vicios o defectos: ya que se entendió que no le
interesaban o que ya se consideraron en el precio.
Ante la existencia de los vicios el locatario puede o pedir la disminución del precio.
la rescisión del contrato.

4) Obligación de pagar al locatario las mejoras que éste introdujo

(Después cuadro)
5) Obligación de pagar las contribuciones y cargas que gravan la cosa.
“El locador está obligado a pagar las cargas y contribuciones que graviten sobre la cosa arrendada.”(Art 1553). Tales
como son la contribución territorial (rentas), el impuesto al alumbrado, barrido o servicios sanitarios normales.
Aunque puede pactarse lo contrario en el contrato (que es lo que generalmente ocurre), y lo termina pagando el locatario
por un pacto expreso en contrario.

OBLIGACIONES DEL LOCATARIO

- Usar y gozar de la cosa conforme a lo pactado
- Conservar la cosa.
- Pagar el precio convenido.
- Restituir la cosa al término de la locación.
1) Hacer un uso adecuado de la cosa:
- Debe ser adecuado
Si se ha estipulado el uso en el contrato: no se puede alterar el destino para el cual la cosa ha sido alquilada.
“Cuando el uso que debe hacerse de la cosa estuviere expresado en el contrato, el locatario no puede servirse de
la cosa para otro uso” (art 1504).
“El locatario no se limitará al uso o goce estipulado, usando de la cosa arrendada para diverso destino del
convenido, aunque la mudanza del destino no traiga perjuicio alguno al locador” (art 1555).
“El locatario está obligado a limitarse al uso o goce estipulado, de la cosa arrendada…” (art 1554).
Si no estuviere estipulado el uso: deberá ser conforme a la naturaleza de la cosa y a las costumbres
“Si no estuviese expresado el goce que deba hacerse de la cosa, será el que por su
naturaleza está destinada a prestar, o el que la costumbre del lugar le hace servir. El locador puede impedir al
locatario que haga servir la cosa para otro uso” (art 1504).
“…y en falta de convenio, al que la cosa ha servido antes o al que regularmente sirven
cosas semejantes” (art 1554).
- Debe ser honesto: no ir en contra de la moral, las buenas costumbres o incluso que no sea un destino ilícito.
- No debe ser un uso abusivo.
Sanciones ante el incumplimiento de esta obligación:
Art 1559: “Si el locatario emplea la cosa arrendada en otro uso que al que esté destinada por su naturaleza o por el
contrato, o si por un goce abusivo causa perjuicio al locador, este puede demandar las pérdidas e intereses, y según las
circunstancias la supresión de las causas del perjuicio, o la rescisión del arrendamiento”.
El locador ante el incumplimiento:
1º Puede solicitar la cesación de ese uso indebido
2º Si el locatario no cesa, podrá pedir el locador la resolución del contrato + daños y perjuicios.

2) Conservar la cosa en buen estado.

160
Es una obligación compartida entre locador y locatario, hay algunas mejoras o trabajos que recaen en cabeza del locador
y en otros casos otras que recaen en cabeza del locatario. El locatario responde frente al locador:
Por todo daño o deterioro causada en la cosa por su culpa: “Debe conservar la cosa en buen estado y responder de
todo daño o deterioro que se causare por su culpa o por el hecho de las personas de su familia que habiten con él, de
sus domésticos, trabajadores, huéspedes o subarrendatarios” (art 1561).
“Deteriorándose la cosa arrendada por culpa del locatario o de las personas designadas en el artículo 1561, puede el
locador exigir que haga las reparaciones necesarias o disolver el contrato” (art 1563).
Por el abandono de la cosa: “El locatario no conservará la cosa arrendada en buen estado abandonándola sin dejar
persona que la conserve en buen estado, aunque lo haga por motivos de una necesidad personal, mas no si lo hiciese
por motivos derivados de la misma cosa o del lugar en que ella se encuentra” (art 1562).
El abandono debe ser injustificado, no sería injustificado por ejemplo si se ausenta unos días a la semana tomando
todos los cuidados. No hay abandono si la conducta obedece a motivos vinculados con la misma cosa (hay una
epidemia en la zona).
Art 1564: “Abandonando el locatario la cosa arrendada sin dejar persona que haga sus veces, el locador tendrá
derecho para tomar cuenta del estado de ella, requiriendo las correspondientes diligencias judiciales que fueren
necesarias, quedando desde entonces disuelto el contrato”. El locador no podrá por si solo ante el abandono ingresar
o tomar la cosa, deberá requerir autorización judicial.
Por toda obra que cambie el destino de la cosa.: “El locatario no conservará la cosa arrendada en buen estado
haciendo obras nocivas a la cosa arrendada o que muden su destino, o haciendo, sin autorización, mejoras que
alteren su forma, o que fuesen prohibidas en el contrato” (art 1562).
De la omisión de las mejoras que le corresponden.
El locatario queda eximido si fuera por caso fortuito o vicio de la cosa.

3) Pago del precio

Art 1556: “El locatario está obligado también a pagar el precio al locador o a quien pertenezca la cosa en los plazos
convenidos, y a falta de convención, según los usos del lugar…”.
Si no se ha estipulado el momento de realizar el pago, se entenderá que se debe realizar el 1 al 5 de
cada mes.
El pago del precio se deberá realizar en moneda de curso legal.
El lugar será el convenido y en caso de no haberlo hecho en el domicilio del locatario.

Prueba del pago entre partes y en relación a terceros.

Art 1574: “Aunque en el contrato esté expresado el tiempo en que el locatario deba hacer los pagos, o cuando la
costumbre lo determinase por la clase de la cosa arrendada, él puede oponer a terceros que estén obligados a respetar la
locación, los recibos de alquileres o rentas que tenga pagados adelantados, salvo el derecho del perjudicado, si tal pago
no fue de buena fe”.
Art 1575: “Presúmase que el pagos adelantado no fue de buena fe, aunque alegue el locatario la cláusula de su contrato,
por la cual se obligaba a hacerlo:
- Cuando los pagos fuesen hechos por arrendamientos de mayor tiempo que el que el arrendador podía contratar (Ej:
tutor da en alquiler inmueble del menor por plazo de + de 5 años).
- Si el locatario, no obstante la prohibición del contrato de no poder subarrendar, hubiese subarrendado la cosa, y
recibido pagos adelantados;
- En relación a los acreedores del locador, si hizo pagos adelantados después de publicada su falencia;
- En relación a los acreedores hipotecarios del locador, o rematadores y adjudicatarios del inmueble arrendado, si fuesen
hechos sin estar obligados por el contrato;
- En relación a los acreedores quirografarios del locador; si hizo los pagos después de estar embargadas las rentas o
alquileres (el embargo debe haber sido notificado al locatario).
- Cuando no siendo obligado por el contrato, y sabiendo la insolvencia del locador, le hizo pagos anticipados;
- En relación a los adquirentes de la cosa arrendada por enajenaciones voluntarias del locador, y a los cesionarios de la
locación o de los alquileres o rentas, por cesiones voluntarias del locador, probándose que el locatario lo hizo sabiendo o
teniendo razón de saber la enajenación o la cesión.

Casos donde el locatario se encuentra facultado a retener el precio (cuando ya no está obligado a pagar el precio).
1- Cuando el locador no realizara las mejoras a las que se hubiera obligado. O cuando siendo urgentes tampoco las
hubiera realizado.

161
2- Cuando el locador no cumpliera con su obligación de entregar la cosa.
3- Puede suspender el pago del precio cuando hubiera alguna de las causales de garantía de evicción.

Obligaciones de garantía del locatario (garantías del pago del alquiler).

Resolución del contrato por falta de pago
“No pagando el locatario dos períodos consecutivos de alquileres o renta, el locador podrá demandar la resolución del
contrato, con indemnización de pérdidas e intereses” (art 1579).

Derecho de retención del locador.

“El locador para seguridad del pago del precio, puede retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los
objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista, y que pertenezcan al locatario. Se juzgará que le pertenecen
los que existen en el predio arrendado, si no se probare lo contrario” (art 1558).
El locador tiene un derecho de retención sobre las cosas que haya introducido el locatario en el bien objeto de
locación, para asegurarse el pago de los alquileres. Si el locatario no le paga los alquileres, el locador podrá ejercer
un derecho de retención sobre las cosas introducidas al objeto locado, es una forma de garantizar.
Este derecho se ejerce sobre los frutos de la cosa existentes en ella y sobre todas las cosas introducidas por el
inquilino (muebles, maquinas, instrumentos de trabajo).
Quedan excluidos los bienes inembargables (ya que en su defecto el locador no podría ejecutarlos) y los bienes de
terceros (éste deberá probar que son de su propiedad).

Acción ejecutiva
Permite la realización de un juicio mucho mas abreviado para cobrar los créditos del locatario, es una facultad procesal
que tiene el locador para poder cobrar más rápido mediante la vía ejecutiva.
Garantía procesal: “Si la cosa arrendada fuese inmueble, compete al locador, aunque la locación esté afianzada, acción
ejecutiva para el cobro de los alquileres o rentas, requiriendo mandamiento de embargo sobre los bienes sujetos al
privilegio concedido por este Código al crédito del locador” (art 1578).
La ley 23.091 ha establecido que previamente a la demanda por desalojo por falta de pago de los alquileres, el
locador deberá intimar fehacientemente el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo no menor a
10 días desde la recepción de la intimación, consignando el lugar del pago.

Garantía o fianza
Le asegura al locador el cobro, la fianza es un contrato accesorio de uno principal que se celebra ente fiador y acreedor,
en este caso es fiado-garante con el locador.
Es accesoria porque justamente depende de una obligación principal, en este caso de la que asumen locador y locatario.
El problema surgió: en lo supuestos donde había continuación de la locación (art 1622) porque el locatario seguía
pagando y el locador recibiendo el pago.
En este supuesto se mantenía el principio de que el fiador continuaba obligado o respondería hasta tanto el locatario
restituya o devuelva la cosa; por lo tanto el fiador continuaba obligado por tiempo indeterminado hasta que el locatario
restituya la cosa.
La jurisprudencia fue dando soluciones al tema y se introdujo en el art 1582 bis dando solución a los supuestos donde
había continuación del contrato. Art conformado de 3 partes:
1º La obligación del fiador termina con el vencimiento del contrato, excepto la obligación que deriva de que el
locatario no restituya la cosa en su debido tiempo: el fiador garantiza no solo que el locatario pague el precio, ya
que éste puede deber mejoras, daños, o también todos los daños que deriven de que le locatario no devuelva la cosa
en su debido tiempo ya que un juicio de desalojo lleva muchos gastos, y éstos serían entonces a cargo del fiador.
El tema de que el fiador responda por la no restitución de la cosa a tiempo por parte del locatario, depende
exclusivamente de que inmediatamente cumplido el plazo para la restitución de la cosa el locador intime al
locatario para la restitución. Intimado el locatario para la restitución, no lo hace, si responderá el fiador.
La intimación debe ser inmediata: si por ejemplo el locador intima 3 meses después del tiempo de la restitución, se
presume al continuación del contrato y el fiador queda liberado de la responsabilidad por la no devolución de la
cosa ya que se entiende que la obligación del fiador termina con el vencimiento del contrato.
2º Cualquier modificación en alguno de los términos del contrato, se requiere la autorización del fiador para que
responda. Si no se entiende que cesa su obligación con el vencimiento del contrato.
3º Las cláusulas introducidas por las partes, que de antemano intenten obligar al fiador luego del vencimiento del
contrato son nulas. Van a tener que esperar que termine el plazo y pedirle autorización nuevamente.

162
4) Restituir la cosa al término de la locación
Al término del contrato, el locatario está obligado a devolver la cosa al locador o a quien lo hubiere sucedido en sus
derechos, fuere a título singular o universal.

MEJORAS
Supuestos:
1) Las mejoras pueden estar autorizadas, es decir el locatario está facultado en el contrato para realizarlas.
Se realiza tal autorización generalmente cuando el inmueble se encuentra en deficiente estado. La autorización deberá
reunir ciertos requisitos:
a- Las mejoras deberán estar determinadas: se deberá estipular en el contrato cuales son las mejoras que el
locatario podrá realizar. Deberán ser estipuladas con precisión de antemano.
Ej: el locatario deberá pintar, deberá arreglar las cañerías del baño, etc.
b- Se debe determinar el monto que el locatario puede gastar en ellas. Ej: podrá gastar hasta $3000.
c- Se debe estipular cuantos alquileres se van a destinar para pagar ese monto, ya que cuando el locatario se hace
cargo de los arreglos, lo normal es deducirlo de los alquileres.
Tal deducción podrá ser total (Ej: se destinarán 4 alquileres, es decir por 4 meses el locatario no paga) o parcial
(Ej: durante 4 meses el locatario pagará la mitad del monto del alquiler).
Todo deberá estar bien estipulado y precisado con anticipación, tal determinación podrá ser:
Original: es decir al momento de la celebración del contrato, en él se estipulan.
Posterior: luego de la celebración del contrato se realiza un anexo que consta de la especificación de las
mejoras.
En caso de que la autorización no reúna los requisitos establecidos por la ley, en caso de ser:
- Original (en el contrato): se tendrá por no escrita.
- Posterior (en le anexo): será nula.

2) Las mejoras podrán estar prohibidas

Las prohibiciones surgen de la ley: el Código establece casos donde el locatario puede realizar mejoras y casos donde
NO puede realizarlas. Estas mejoras son:
Aquellas donde se tienda a mudar el carácter mismo de la cosa. Trabajos de tal magnitud que tiendan a cambiar
la sustancia misma de la cosa.
Excepto: que el locador las haya autorizado.
Ej: no podrá demoler paredes maestras, o pilares que afecten a la sustentabilidad de la cosa o vigas, excepto que el
locador específicamente las haya autorizado.
Si aún prohibidas, el locatario realiza las mejoras
Impedir la realización de las mejoras, mediante el interdicto de obra nueva.
El locador podrá Solicitar judicialmente la destrucción, si el locatario ya las ha realizado.
Establecer que al finalizar la locación, restituya el bien en el estado que lo recibió.
NO podrá pedir la resolución del contrato.

3) Presunciones de la ley.
En caso de que el locador no haya ni autorizado ni prohibido la realización de las mejoras, el Código establece
determinadas presunciones de acuerdo a los diferentes tipos de inmuebles:
La ley presume que el locatario está autorizado a:
1- Inmuebles en ciudades o pueblos: no podrá realizar las mejoras que modifiquen la sustancia del inmueble o
afecten a su estabilidad (las mejoras prohibidas por la ley). Pero si podrá poner una ventana, poner una puerta,
tirar un muro siempre que no afecte a la estabilidad del inmueble, hacer una pieza.
Siempre que cuando al terminar el contrato, devuelva el inmueble en las mismas condiciones en que lo recibió.
En caso de que el locador quiera quedarse con la mejora, podrá pagar por ella el precio que ésta costo.
2- Terrenos: nadie alquilaría un terreno en la ciudad si no pudiera construir nada e él. Por lo tanto la ley presume
que se podrán realizar trabajos en el terreno necesarios para el destino que se había estipulado, es decir lo
requerido para una explotación adecuada.

163
 Ej: se alquila un terreno para una feria: se entiende que el locatario podrá hacer stands, sanitarios, etc.
3- Predios rústicos o predios rurales: se presume que el locatario podrá realizar las mejoras necesarias para su
explotación. Ej: llevar agua a través de canales, o realizar sistemas de riego, etc.

Trabajos que corresponderán al locador o locatario de acuerdo a la causal de extinción del contrato.
Clases de mejoras:
Necesarias: son aquellas que hacen a la conservación de la cosa.
Útiles: no hacen a la conservación de la cosa, pero son de utilidad para cualquier otro poseedor de la misma
Suntuarias o voluntarias: aquellas que solamente son de utilidad para ese poseedor.

¿Por qué mejoras deben responder uno u otro?

Mejoras necesarias: obligación compartida entre locador y locatario. Se deberá ver en el caso concreto si son:
Mejoras necesarias más importantes: a cargo del locador.
Mejoras locativas: mejoras necesarias de menor entidad, ej: si se rompe el cuerito de la canilla, se
quema el foquito de la luz. Mejoras que se bien hacen a la esencia misma de la cosa son por lo tanto necesarias, por su
escaso monto se entienden que son a cargo del locatario, incluso también por la molestia que sería para el locatario
tener que avisarle al locador cada vez que se le quema un foquito de luz.
Mejoras urgentes: son mejoras necesarias por hacer a la conservación de la cosa, pero pueden asumir
mucha mayor gravedad ya que estos trabajos deben realizarse con urgencia, ya que si no se realizan con rapidez se
puede encontrar afectada la providencia misma del edificio o de la cosa.
Ante la necesidad de realizar una mejora necesaria de tipo urgente el locatario debe: avisarle al locador para que la
haga, porque si no le avisa y los daños son mayores, el locatario responderá por esos daños. Debe poner en
conocimiento del locador la necesidad de la mejora.
Pero si la mejora tiene una urgencia tal, que el locatario no tiene posibilidad de avisarle al locador (porque
por ejemplo el locador está de viaje), y la demora podría traer un daño mayor para la cosa: el locatario se
encuentra facultado a realizar la mejora y luego solicitar su pago al locador (por ejemplo deducirlo de un
alquiler).
En caso de que el locador no la haga, el locatario tiene derecho a realizarla y luego deducirla del alquiler.

Corresponden al:
Causal de Extinción LOCADOR LOCATARIO
Vencimiento del Las mejoras necesarias. Mejoras voluntarias o suntuarias.
Plazo Las mejoras urgentes. Incluso debe restituir la cosa en el estado
Las mejoras útiles. en que se la dieron. Ej: pileta de
Las mejoras a las que el locador se haya natación.
obligado: Ej: Si el locador en el contrato se Mejoras locativas.
obligó a pagar las voluntarias las deberá pagar. Las prohibidas
Las que modifiquen
sustancialmente la cosa (prohibidas por
la ley).
Por culpa del Las mejoras necesarias. Las prohibidas
Locador (cuando el Las mejoras urgentes. Las que modifiquen
locador no ha Las mejoras útiles. sustancialmente la cosa (prohibidas por
cumplido con sus Las mejoras a las que el locador se haya la ley).
obligaciones y el obligado.
locatario tiene Las mejoras voluntarias: porque por ejemplo, si
derecho a resolver). el locatario hizo una pileta para gozar de ella por
2 años (plazo del contrato) y el contrato se
extingue en 1 año por culpa del locador, se
deberá hacer cargo éste de que el locatario no
pudo gozar de ella por 1 años.

164
 Por culpa del Las mejoras urgentes. Las mejoras necesarias.
Locatario Las mejoras a las que el locador se haya Las mejoras útiles.
obligado. Las mejoras voluntarias
Las prohibidas
Las que modifiquen sustancialmente la
cosa (prohibidas por la ley).

Una cláusula muy común en los contratos de locación es que: las mejoras sean o queden en beneficio del inmueble
locado: Ej:
- Si se prohíbe al locatario la realización de mejoras, pero el locatario las realiza, entonces el locador puede
estipular que ante la finalización de la locación esas mejoras quedaban para el inmueble
- O puede que directamente se acuerde que las mejoras quedaran para el inmueble porque por ejemplo se ha
disminuido le precio del alquiler.
Este principio no funciona ante las mejoras urgentes: aunque se hubiese estipulado que quedaran para el beneficio
del inmueble a la finalización del contrato, siempre caen en el ámbito de responsabilidad del locador, es decir
siempre están a su cargo.

FACULTADES DEL LOCATARIO

SUBLOCACIÓN Y CESIÓN DE LOCACIÓN.
Estas son dos posibilidades que se le otorgan al locatario, pero que bien pueden estar prohibidas en el contrato por
voluntad de ambas partes.
Principio: el locatario podrá ceder el contrato o sublocar.
Excepción: que esté prohibido en el contrato.
Art 1583: “Art.1583.- El locatario puede subarrendar en todo o en parte, o prestar o ceder a otro la cosa arrendada, si no
le fuese prohibido por el contrato o por la ley; y este derecho pasa a sus herederos, sucesores o representantes.
En los subarriendos de las propiedades a que se refiere el primer apartado del artículo 1507, será nula toda convención
que importe elevar en más de un 20% el precio del subarriendo o de los subarriendos en conjunto sobre el alquiler
originario.”.

Sublocación
A tal fin, en los contratos de subarriendo, o en su defecto, en los recibos de alquiler, se hará constar el nombre del
locador y el precio del arriendo originario.
- Casos donde el locatario vuelve a ceder el uso y goce de la cosa objeto de la locación a un tercero.
- Es un caso en el cual el locador no necesariamente tenía que ser el dueño, porque el locatario no es el dueño de
la cosa, sin embargo tiene la facultad para volver a celebrar un contrato de locación con un tercero.
- El sublocatario seguirá siendo locatario del locador en el contrato original, pero celebra nuevamente un contrato
de locación con una tercera persona, un contrato de sublocación. Respecto de este contrato el locatario pasa a ser
sublocador y el tercero pasa a ser sublocatario.
- Se rige por las reglas de la locación.
- Existen dos relaciones contractuales:
Entre locador y locatario original.
La que ha nacido entre el locatario (sublocador) y el tercero (sublocatario).

Limitaciones del nuevo contrato de sublocación dadas por el primer contrato:

1º Plazo: la sublocación no podrá durar más del tiempo que va a durar la locación, se entiende que termina con el
vencimiento del plazo de la locación original. Ej: la locación se estipuló por 2 años y el locatario hace una
sublocación al año de transcurrido el primer contrato, ésta no podrá durar mas de 1 año.
2º Precio: el sublocador tiene la facultad de cobrar un precio mayor respecto de la locación original, pero dicho precio
no puede ser mayor al 20% del precio de la locación. Esto es para que el locatario del locador, no especule con una
sublocación.

165
 En el recibo que le expide el sublocador al sublocatario: se debe estipular cual es el precio del contrato original, para
que el sublocatario sepa que le está pagando mas.
3º Destino: el destino que se la haya dado a la cosa en el contrato original no podrá cambiarse en la sublocación, se
debe respetar al destino dado originalmente a la cosa. Ej: en el caso de que el contrato original establezca que se ha
locado para vivienda, no podrá sublocarse para un destino distinto.

Subsisten relaciones:
Entre locador y locatario original.
La que ha nacido entre el locatario (sublocador) y el tercero (sublocatario).
También subsisten relaciones entre el sublocatario y el locador original:
Porque el sublocatario podrá exigirle al locador original, el cumplimiento de las obligaciones a las que se había
comprometido, pero dentro de los límites a los que él se había obligado respecto de su locatario no a lo acordado
con su sublocador. Ej: determinadas mejoras.
También el locador puede exigirle al sublocatario obligaciones comprometidas con su sublocador.
Efectos de la sublocación
Relación ente sublocador y sublocatario
- Se rige bajo las normas de la locación.
- “El locatario, en relación al subarrendatario, contrae las obligaciones y adquiere los derechos de locador; y los
efectos del subarriendo serán juzgados sólo por lo que el locatario y subarrendatario hubiesen convenido entre ellos,
y no por el contrato entre el locador y locatario “(art 1600).
- “El sublocador goza, por el precio del subarriendo, de los derechos y privilegios del arrendador, sobre todas las
cosas introducidas en el predio arrendado (art 1590).
- El subarrendatario puede demandar al sublocador que le entregue la cosa en buen estado” (art 1590).
Relación ente locador y locatario
- La sublocación no altera las relaciones entre locador y locatario, el contrato originario mantiene su vigencia por
lo que el sublocador podrá exigir al locador el cumplimiento de sus obligaciones.
Relación ente locador y sublocatario:
- El sublocatario podrá exigir al locador el cumplimiento de todas las obligaciones que éste hubiera contraído con
el locatario (art 1591).
- El locador a su vez, tiene acción directa contra el sublocatario por el cumplimiento de las obligaciones
resultantes de la sublocación (art 1592).
- El locador tiene privilegio sobre las cosas introducidas por el predio por el sublocatario pero solo puede
ejercerlo hasta donde alcancen las obligaciones que le incumben a éste (art 1593).
- El sublocatario solo está obligado frente al locador en al medida fijada por su propio contrato: el locador puede
reclamar del sublocatario el pago de los alquileres pero solo hasta la cantidad que éste estuviere debiendo al
locatario
- El sublocatario puede oponer los recibos suscriptos por el locatario tengan o no fecha cierta (art 1594).

Cesión de contrato de locación

- Este es un típico caso de cesión de contratos, el de la cesión de contrato de locación.
- Ya que lo que se esta transmitiendo en este caso, no es un derecho, no es un crédito; si no la posición íntegra
contractual de locatario. El locatario transmite una posición contractual completa: su situación de locatario.
- Pero lo que se transmite es el mismo contrato (no se celebra un nuevo contrato como en la sublocación).

En la cesión de locación
- El locatario que se convierte en cedente, no se desobliga totalmente de las obligaciones que había adquirido
respecto de su locador. (Al haber cedido su posición contractual, pasa a ser cedente y el tercero un cesionario que es
a su vez un locatario).
- El cedente NO se libera de sus obligaciones hasta que el locador no lo libere, a partir de la aceptación de la
cesión por parte del locador se ve liberado el locatario, antes queda obligado.
- El cesionario se ve unido al locador por el mismo contrato que había asumido con el locatario, porque lo que se
ha transmitido es el mimo contrato.
- Se rige por las reglas de la cesión.

Efectos de la cesión

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 Relación ente cedente y cesionario: se rige por las reglas de la cesión de derechos (art 1584), en consecuencia:
- “El cedente no goza por el precio de la cesión de derechos y privilegios del arrendador, sobre todas las cosas
introducidas en el predio arrendado” (art 1586).
- “El cesionario no puede exigir que el cedente le entregue la cosa en buen estado. Está obligado a recibirla en el
estado en que se encuentre al momento de la cesión” (art 1587).
Relación ente locador y locatario: al regirse por la cesión: “El locatario que subarrienda, o cede el arrendamiento, no
puede por cláusula alguna, librarse de sus obligaciones respecto al locador, sin el consentimiento de éste” (art 1596).
El locador debe necesariamente LIBERAR al locatario.
Relación entre locador y cesionario
La cesión hecha en forma legítima crea una relación directa ente locador y cesionario, consecuencias:
- “El cesionario tiene una acción directa contra el arrendador para obligarlo al cumplimiento de todas las
obligaciones que él había contraído con el locatario; y está directamente obligado, respecto al arrendador, por
las obligaciones que resulten del contrato de locación” (art 1589).
- Las obligaciones del cesionario están regidas rigurosamente por el contrato de locación originario: “El
subarriendo, y la cesión de la locación por parte del locatario se juzgarán siempre hechos bajo la cláusula
implícita de que el cesionario y subarrendatario usarán y gozarán de la cosa conforme al destino para que ella se
entregó por el contrato entre locador y locatario, aunque éste no lo hubiere estipulado en su contrato con el
cesionario o subarrendatario “(art 1603).

Prohibición de sublocar o ceder

Prohibición legal
En los arrendamientos agrícolas está prohibida la cesión o sublocación, salvo conformidad expresa del arrendador (art 7
ley 13.246).
Prohibición convencional
Es frecuente la cláusula en los contratos donde se prohibía la sublocación o la cesión.
Pero basta que el contrato contenga la prohibición de ceder para que se repute implícita la de sublocar y
viceversa. Art 1597: “La prohibición de subarrendar importa la de ceder el arrendamiento, y recíprocamente la
prohibición de ceder el arrendamiento, importa prohibir el subarriendo”.
“La cláusula de que el locatario no pueda ceder el arrendamiento, o subarrendar sin consentimiento del locador,
no impedirá al locatario ceder o subarrendar, si el cesionario o sublocatario propuesto ofreciese todas las condiciones
de solvencia y buen crédito” (art 1598).

¿Qué sucede si frente a la prohibición de sublocar o ceder, el locatario de todos modos lo realiza?
Art 1602: “Si el locatario no obstante la prohibición impuesta en el contrato de no poder subarrendar, sustituyese a otro
en el uso o goce de la cosa, puede el locador hacer cesar ese uso o goce con indemnización del daño causado, o
demandar la rescisión del contrato, con indemnización de pérdidas e intereses”.

El locador puede Solicitar el cese de la sublocación o de la cesión, por lo que el cesionario o el sublocatario
deberán ir en contra del cedente o sublocador.
Si no ha cesado, puede solicitar la resolución del contrato por haber estado prohibida + daños y
perjuicios.

Diferencias entre sublocación y cesión de locación

La sublocación: se rige por el régimen de los contratos de locación.
La cesión de contrato: se rige por las reglas de la cesión.

Consecuencias:
- En la cesión de locación: se podrá exigir la entrega del bien en el estado en el que se encuentra.
- En la sublocación: el sublocatario puede exigir que se le entregue el bien en buen estado.
En la locación existen dos contratos.
En la cesión se transfiere una posición contractual del mismo contrato.

¿Qué pasa con los fiadores en la sublocación y en la cesión?

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 En la sublocación: pueden existir dos fiadores: uno en el contrato original y otro en le nuevo contrato.
En la cesión: en el supuesto de que en la relación principal exista un contrato accesorio de fianza

¿Si el locador cede su posición contractual que pasa con el fiador?

- En principio NO se extingue la fianza, ya que por ser accesoria sigue al suerte de la principal, si se mantiene el
contrato principal, la fianza deberá mantenerse. La fianza en principio subsiste por ser una relación
independiente de la cesión.
- La doctrina discute: se considera que se deberá tener en cuenta si la cesión está permitida [no habría problema,
el fiador responde por haber asumido la obligación y deberá responder] o prohibida [algunos autores consideran
que el fiador se libera].
Profe:
- Debería ser al revés en la permitida se debería extinguir al fianza y en la prohibida se mantendría por
haber realizado algo contrario a lo autorizado.
- Existe un límite: “la fianza es gratuita” es una relación de confianza ente el locatario y el fiador, al fiador
no le da lo mismo garantizar a un conocido (locatario) que a un tercero.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE LOCACIÓN

Algunas causales de extinción se encuentran reguladas por el Código y otras no.
Art.1604 Código Civil:
1º Si fuese contratada por tiempo determinado, acabado ese tiempo;
Si la locación fue pactada por un tiempo determinado, concluye al vencimiento de dicho término. No puede ser menor a
los plazos mínimos establecidos.
Excepción art 1622: continuación del contrato debido a que el locatario continúa pagando el precio y el locador
continúa recibiéndolo.
2º Si fuese contratada por tiempo indeterminado después del plazo legal fijado por el artículo 1507, cuando
cualquiera de las partes lo exija;
En caso de plazos indeterminado:
Se entiende que el contrato estará extinguido al momento del cumplimiento de los plazos mínimos establecidos
por el Código, ley 23.091. y ley 13.246.
Cencidos los plazos mínimos en cualquier momento podrán las partes solicitar la extinción del contrato.

3º Por la pérdida de la cosa arrendada;

La pérdida de la cosa arrendada pone fin al contrato, se haya producido por caso fortuito o por culpa de alguna de las
partes, en este último caso el culpable deberá indemnizar a la otra parte los daños y perjuicios.

4º Por imposibilidad del destino especial para el cual la cosa fue expresamente arrendada;
Es una derivación del caso fortuito, si el locatario se ve impedido por caso fortuito de usar la cosa conforme a su destino
tendrá derecho a pedir la resolución del contrato (art 1522). Si la imposibilidad fuese solo temporaria, el inquilino podrá
optar ente pedir la resolución o laceración del ago del arrendamiento durante el tiempo que no puede usar la cosa.
Lo más común en este caso son los hechos del príncipe: ej cuando el Estado declara cuarentena.

5º Por los vicios redhibitorios de ella, que ya existiesen al tiempo del contrato o sobreviniesen después, salvo si
tales vicios eran aparentes al tiempo del contrato, o el locatario sabía de ellos, o tenía razón de saber;
Vicios redhibitorios: deberán ser graves y con entidad suficiente como para no poder realizar el uso y goce de la cosa.

6º Por casos fortuitos que hubieran imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato;
Es una repetición innecesaria de los incisos 2 y 3.

7º Por todos los casos de culpa del locador o locatario que autoricen a uno u otro a rescindir el contrato.
Termina el contrato a pedido de la parte interesada si la otra ha incurrido en algún incumplimiento que traiga aparejado
tal consecuencia, es el supuesto del pacto comisorio del art 1204.
El locador puede pedir la resolución cuando:
El locatario emplea la cosa para uso distinto del convenido o del que surge de la naturaleza de la cosa o abusivo.

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 La cosa se deteriora por culpa del locatario
El locatario abandona la cosa arrendada
El locatario hace obras nocivas o que cambien el destino de la cosa.
El locatario no hace las mejoras prometidas y se le otorgó un plazo para hacerlas y durante éste tampoco las
hace.
El locatario no lleva a cabo las reparaciones locativas.
El locatario no paga dos períodos consecutivos de alquiler.
Locatario subarrienda o cede estando prohibido hacerlo.
El locatario puede pedir la resolución cuando:
- El locador hiciere reparaciones en la cosa que interrumpieran el uso estipulado o fueren incomodas y se negare al cese
o a la disminución del alquiler.
- El propietario vecino hiciere trabajos en la pared vecina inutilizando la cosa arrendada y el locador se niega a baja el
alquiler.
- El locador quisiere hacer en al cosa obras que no son reparaciones.
- El locador perturba con sus hechos personales el disfrute de la cosa.

Causales no enumeradas en el Código.

1- Expropiación o causa de utilidad pública.
* NO es igual que cuando el locador vende el bien (donde al locación debe subsistir).
* Ante la expropiación se extingue el contrato de locación.
* NO extingue el contrato la muerte del locador o del locatario: lo deberá seguir su grupo conviviente (de no haber
nadie para que lo continúe se verá extinguido).

2- Quiebra del locatario

3- Rescisión unilateral (ley 23.091).

Es el caso de la rescisión anticipada:
- Pasados los 6 primeros meses se puede rescindir unilateralmente el contrato
- Se debe notificar con antelación de 60 días.
- Se deberá indemnizar en caso de ser durante el primer año con 1 mes y medio de alquiler, rescindido pasado el
primer año solo se indemnizará con 1 mes de alquiler.

4- Distracto
Rescisión bilateral, así como acuerdan el contrato podrá las partes acordar el distracto.

5- Confusión
Es cuando en una sola persona se confunden las figuras jurídicas de locador y locatario: puede ser por que locador
heredó el bien o porque compra la cosa.
“No se resuelve sin embargo el subarriendo, si la locación hubiese cesado por confusión, es decir, la reunión en la
misma persona de la calidad de locatario, y de la de propietario o usufructuario” (art 1607).

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO

El locatario queda liberado de pagar el precio del alquiler y deberá restituir la cosa al locador:
Debe devolverla en el estado en que la recibió o en el estado estipulado por las partes. Art 1615: “Concluido el
contrato de locación, el locatario debe devolver la cosa arrendada como la recibió, si se hubiere hecho descripción de
su estado, salvo lo que hubiese perecido, o se hubiese deteriorado por el tiempo o por causas inevitables”.
Desde que se lo intima para la devolución NO puede hacer mejoras en el bien, tales mejoras se entienden prohibidas y
se consideran mejoras de mala fe.
El plazo para la restitución es:
- En los contrato de plazo convencional determinado: en ese tiempo. “Acabado el tiempo de la locación, hecha a
término fijo, por el vencimiento del plazo, si el locatario no restituye la cosa arrendada, el locador podrá desde
luego demandarlo por la restitución con las pérdidas e intereses de la demora” (art 1609). Es decir, vencido el plazo
el locador podrá exigir de inmediato el desalojo.

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 - Contratos de plazo indeterminado: Son aquellos que no tienen un plazo fijado lo que crea incertidumbre en el
locatario, por ello en caso de que locador haya rescindido el contrato la ley le da la posibilidad (no obligación) al
locatario para tomarse un tiempo para restituir al cosa:
Art.1610.- “Si la locación no fuese a término fijo, el locador no podrá exigir al locatario la restitución de la cosa
arrendada, sino después de los plazos siguientes luego de la intimación sobre al cesación de la locación:
* Si la cosa fuese mueble después de 3 días de haberle intimado la cesación de la locación;
* Si fuese casa, departamento o pieza, establecimiento comercial o industrial, predio o predio rústico después de
3 meses
* Si fuese predio rústico en que existiese un establecimiento agrícola después de un 1 año
* Si fuese terreno en que no exista establecimiento comercial, industrial o agrícola después de 6 meses
- Resolución anticipada del contrato: si el contrato concluye por falta de pago o uso deshonesto, el
locatario tendrá 10 días para el desalojo desde la intimación.
- Continuación de la locación: si el locador decide poner fin a la continuación depende de:
- Si el locatario ESTA al día con el pago del alquiler: tendrá 90 días para devolver la cosa.
- Si el locatario NO está al día con los alquileres: el locador puede intimarlo y desalojarlo inmediatamente.
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CONTRATO DE LEASING
El contrato de leasing es en principio una derivación del contrato de locación, pero además se le agrega la opción de
compra.
Este tipo de contratos siempre fue muy usado en el derecho Anglosajón
En Argentina: se comenzó a utilizar pero carecía de respaldo legislativo, se basaba principalmente en la tipicidad
social, es decir tenía como bases los antecedentes y los usos y costumbres.
Luego se dicta la ley 24.441 reformada en el 2000 por la ley 25.248
Diferencias entre la ley 24.441 y 25.248 (Se buscó facilitar la operatoria).
Se eliminan subtipos legales de leasing financiero y operativo.
Se amplia el objeto del contrato.
Se flexibiliza la determinación del canon y valor residual.
Se admite expresamente el lease back.
Se establece el requerimiento de escritura pública para el leasing inmobiliario, naval o aeronáutico.
Se establece la imputación legal al tomador de los gastos ordinarios y extraordinarios
El ius persequendi otorgado al dador para el caso de transferencia de dominio de la cosa mueble dada en
leasing.
La modificación respecto del tiempo de ejercicio de la opción de compra en beneficio del dador.
La eliminación de la responsabilidad civil objetiva del dador.
La previsión de la posibilidad de cesión de créditos futuros y simplificación de formalidades en la cesión para
las operaciones de titularización al leasing.
La referencia especifica al secuestro de la cosa mueble y a la vía ejecutiva para el cobro de cánones adeudados.
La disposición expresa vinculada a aspectos tributarios de la operatoria.

Las partes del contrato

TOMADOR DADOR

- Paga un canon (no alquiler) - Transfiere para el uso y goce un bien al tomador.
- Facultad para luego de un determinado tiempo
o pagado un canon determinado, ejercer la opción
de compra pagando un precio residual.

Utilidad del contrato

Protección contra la obsolescencia: se busca que el tomador pueda tener a su disposición bienes de rápida
caducidad tecnológica: son bienes que pierden su actualización tecnológica muy rápido y el leasing le posibilita al
tomador no perder grandes inversiones realizada en ellos. Habilita un canal de financiamiento alternativo que permite
al empresario procurarse de bienes necesarios para su actividad, sin improductivas y costosas inmovilizaciones de

170
 capital y con la posibilidad de sustituir sin mayores complicaciones bienes obsoletos tecnológicamente por otros mas
avanzados.
Es una forma de financiar la incorporación de bienes de capital al patrimonio del tomador. Es un contrato de
empresa que cumple una función de crédito, siendo la financiación un elemento esencial de la figura.
El dador tiene una garantía a su favor: los bienes siguen siendo de su propiedad, por lo tanto podrá pedir su
restitución cuando quiera si quisiera cubrir sus obligaciones.
Pone en el mercado ciertos bienes y permite su financiamiento.
Posibilidad de obtener ventajas fiscales: aunque la situación depende siempre del tratamiento fiscal vigente, es
común que el tomador pueda aprovechar la amortización del bien, o el pago de los cánones comprometidos para
reducir la ganancia sujeta al pago de impuestos.
Posibilidad la no inmovilización de recursos financieros: consecuencia de la financiación del total del valor
activo, el tomador del leasing conserva la disponibilidad de recursos financieros que de otro modo debería haber
destinado al pago del bien.

LEY 25.248
Art 1: “En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para
su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”.
Caracteres
Consensual: el dador “conviene transferir” no requiere de la entrega de la cosa.
Bilateral.
Oneroso.
De duración: requiere de cumplimiento durante un lapso de tiempo.

Objeto
“Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de
propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing” (art 2).
Se incluyen los derechos intelectuales.
La reforma de la ley 24.441 amplio el espectro de los bienes objeto de contrato de leasing.

Canon
El monto y la periodicidad de cada canon se determinan convencionalmente (art 3).
La reforma estableció libertad para los contratistas para determinar el monto y periodicidad del canon. La ley 24.441
planteaba “ el canon se fijara teniendo en cuenta la amortización del valor de la cosa, conforme a criterios de
contabilidad generalmente aceptados, en el plazo de duración del contrato”.

El uso y goce del bien dado en leasing tiene como contrapartida el pago del canon.
El canon incluye o comprende:
- La amortización del capital prestado por el dador.
- El interés correspondiente por la financiación acordada.
- El precio por el uso del bien propiamente dicho
- Los riesgos inherentes al estado de conservación del bien, a su restitución y su ulterior colocación en el
mercado. Es decir, el anticipo ante posibles daños.

Ejercicio de opción
“El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos
o pautas pactadas” (art 4).
Las partes podrán establecer desde cuando podrá ejercitarse la opción de compra.
Pero existe una presunción de la ley si nada han dicho
Se podrá ejercitar la opción de compra cuando se hubieren pagado ¾ (tres cuartas partes) del canon, lo que no
quiere decir que deba haber transcurrido ¾ partes del plazo.
Art 14: “Opción de compra. Ejercicio. La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya
pagado tres cuartas (3/4) partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieran las partes”.
Pagada dicha cantidad el tomador podrá elegir entre comprar el bien (pagando el precio residual establecido) o
seguir pagando el uso y goce de la cosa.

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Clasificación del contrato de leasing. Modalidades.
Leasing operativo
El bien objeto del contrato es de propiedad del dador con anterioridad al contrato
Leasing financiero.
El bien objeto NO pertenece al dador antes del contrato, si no que el tomador le dice que se lo compre a determinada
persona, o que compre determinado bien, o elige un bien determinado por catálogo.
Lease back
Es una figura introducida por la ley 25.248.
El dador adquiere el bien por parte del propio tomador y se lo vuelve a entregar a éste en leasing, podrá ser en el mismo
contrato de leasing o en un instrumento diferente.
El objetivo es para que el tomador al venderle el bien al dador, tenga dinero disponible que le ingresa, lo que le permite
tener disponibilidad económica y además el uso del bien entregado.
Subleasing
El tomador tiene la facultad de hacer un subleasing siempre que no esté prohibido. El tomador tiene disposición del bien
para constituir un subleasing pero no tiene la propiedad de éste. Se entiende que se aplican supletoriamente las reglas de
la sublocación, por lo tanto también tiene sus límites (precio, duración, etc.).

El leasing podrá ser también:

- Mobiliario o inmobiliario: según si el bien objeto del contrato sea un bien mueble o inmueble.
- De consumo o empresario: importancia ya que el leasing de consumo cae bajo la normativa de la ley
24.240. La distinción radica en que si una de las partes es o no consumidor final, es decir si están presentes las partes
de un contrato de consumo (consumidor y proveedor) entonces estamos ante un leasing de consumo, en caso contrario
no.

El art 5 de la ley 25.248 establece las modalidades en la elección del bien (de acuerdo a ello estaremos ante los
diferentes tipos de leasing).
El bien objeto del contrato puede:
a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador LEASING FINANCIERO
b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas
por éste LEASING FINANCIERO
c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que éste haya
celebrado: *
d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador LEASING OPERATIVO
e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad LEASE BACK
f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él SUBLEASING

* El inc c) NO es lease back debido a que el bien no era del tomador y pasa a ser del dador.
En este caso, el dador compra el bien al tercero y sustituye al tomador (que no le convino la compraventa con ese
tercero) y luego se lo entrega al tomador en leasing.

Le da en leasing el bien que compro al 3º

DADOR TOMADOR
Le Celebra con el 3º un contrato de compraventa
compra el TERCERO pero no terminan de concretar el pago y le conviene mas que lo
bien objeto de compre el dador y se lo entregue el leasing, que la financiación de la compra.
compraventa al 3º.

Importancia de la distinción en los diferentes tipos de leasing de acuerdo a la modalidad de elección del bien
La importancia radica en que en algunos casos el dador se podrá liberar de la evicción, vicios redhibitorios y
responsabilidad por falta de entrega de la cosa, y en otros no.

Art 6: Responsabilidades, acciones y garantías en la adquisición del bien.

172
 Leasing financiero
“En los casos de los incisos a), b) y c) del artículo anterior, el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes
indicados por el tomador. El tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que
emergen del contrato de compraventa. El dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de
entrega y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios”.
- El dador se libera incluyendo determinadas cláusulas, de responder por evicción, vicios redhibitorios y
falta de entrega del bien; esto es debido a que él no es el propietario del bien por lo tanto no se responsabiliza.
- Si fuera leasing de consumo: NO puede liberarse el dador, porque él estaría constituido como
“proveedor” por lo tanto formaría parte de la “cadena de responsables” y las cláusulas que lo liberares de
responsabilidad se considerarían abusivas y por lo tanto no escritas.
Aunque inclusive en la Ley 24.240 el dador podría liberarse de responsabilidad si demuestra que el tomador ha
elegido “específicamente ese bien que le ha entregado”
Leasing operativo
En los casos del inciso d) del artículo anterior, así como en aquellos casos en que el dador es fabricante, importador,
vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de la
garantía de evicción y vicios redhibitorios.
- El dador responde por todo (evicción, vicios y entrega del bien) ya que es el propietario de la cosa.
Lease back
En los casos del inciso e) del mismo artículo, el dador no responde por la obligación de entrega ni por garantía de
evicción y vicios redhibitorios, salvo pacto en contrario.
Subleasing
En los casos del inciso f) se aplicarán las reglas de los párrafos anteriores de este artículo, según corresponda a la
situación concreta.

Capacidad para el contrato de leasing

“Al contrato de leasing se le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación, en cuanto sean compatibles,
mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon y ejercido la opción, con pago de su precio” (art 26).

Exigencias formales del contrato

Art 8: “El leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los
demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado.
A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la
naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción en el registro podrá efectuarse a partir de la fecha de
celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto
de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de la entrega del bien objeto
del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores. Pasado ese término, producirá
ese efecto desde que el contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o software,
deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, donde la
cosa o software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles la inscripción se mantiene por el
plazo de veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años. En ambos casos puede renovarse antes de
su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial”.
Entonces:
El contrato de leasing deberá realizarse por escrito, y tal escritura es un requisito de solemnidad relativa (es
decir que no surtirá los efectos naturales si no se observa, pero podrán darse otros efectos).
Leasing inmobiliario, de buques y aeronaves deberá realizarse por escritura pública.
Inscripción en el registro:
Para ser oponible a terceros se deberá inscribir en el registro correspondiente según al naturaleza de las cosas que
constituyen su objeto
- En el caso de cosas muebles no registrables o software: en el Registro de Créditos Prendarios. Cosas muebles
situadas en distintas jurisdicciones, se aplica el artículo 12 de la Ley de Prenda con Registro (texto ordenado por
decreto 897 del 11 de diciembre de 1995).El registro debe expedir certificados e informaciones, aplicándole el
artículo 19 de la ley citada. El certificado que indique que sobre determinados bienes no aparece inscrito ningún
contrato de leasing tiene eficacia legal hasta veinticuatro (24) horas de expedido (art 9).
- En el caso de inmuebles: en el Registro de la Propiedad Inmuebles

173
 - En el caso de muebles registrables será: en el Registro Nacional del Automotor, o de Buques, o de Aeronaves.

La inscripción podrá solicitarse desde la celebración del contrato:

- Si se solicitó hasta 5 días después de la celebración del contrato: los efectos se retrotraen al momento de
celebrar el leasing, es decir si se hace hasta 5 días después, la inscripción rige desde el mismo momento de la
celebración.
- Si se solicitó después de los 5 días pasados desde la celebración: regirá la inscripción desde ese momento y no
se retrotraen los efectos al momento de la celebración.

Responsabilidad del bien por parte del tomador

Art 113 Código Civil: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están
bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá
demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se
eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe
responder.
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”
+
Art 17 ley 25.248: “Responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva emergente del artículo 1.113 del Código Civil
recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing”.

Estos artículos transmiten la

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS OCASIONADOS EN LA COSA AL TOMADOR.

BOLILLA 12
LOCACIÓN DE OBRA, LOCACIÓN DE SERVICIOS Y CONTRATO DE TRABAJO
LOCACIÓN DE SERVICIOS
Es la actividad onerosa remunerada por el cual el locador realiza la actividad y el locatario paga el precio. Es
decir, el locador presta servicios en forma remunerada.
El Código destintó pocas disposiciones a la contratación de servicios: seis artículos específicos para la locatio.
Velez ha definido tres institutos distintos (locación de cosas, obra y servicios) en un mismo art: la justificación a
la deficiencia del codificador se basa en que en el Derecho Romano. En esa época las locaciones formaban un solo
tipo, no existían las tres diferenciadas, esto ocurría debido a que la locación de obra y servicios eran realizadas por los
“esclavos” y éstos eran considerados cosas.
Mas tarde los esclavos no fueron considerados cosas por lo tanto estos dos tipos de locaciones se rigieron por las
reglas del mandato.
HOY
La locación de servicios es un instituto cada vez mas usado:
- En el ámbito público provistas por el propio Estado.
- En el ámbito privado prestación de servicios por parte de las empresas.
- Es amparado por la Ley de Defensa del Consumidor, ya que lo provén de servicios a éste.
- Se incluye la actuación de profesionales.

El distingo entre el contrato de trabajo, de servicios y de obra.

* En los servicios que se le dan a los particulares individualmente y a las empresas, hay una relación económicamente
igualitaria, el locador presta servicios al locatario de forma remunerada. Acá aparece en toda su magnitud el vocablo
servicio que supone hacer algo para otro, satisfaciendo su interés. Es decir es el trabajo autónomo, NO hay
subordinación del locador respecto del locatario (es independiente).
* El régimen laboral enfoca el problema entre el empleado y su empleador y no se ocupa de las relaciones entre el
prestador de servicios y los clientes. Existe una dependencia económica que justifica la creación del principio
protectorio del trabajador.
Para diferenciarlos podrá verse: - Si tienen horas establecidas de trabajo o no.
- Si existe subordinación o no.

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A) El servicio dependiente: el contrato de trabajo
El empleado tiene subordinación Técnica
Jurídica
Económica: recibe remuneración por el empleador.
La ley disciplina el contrato de trabajo industrial en la ley 20.744 y al agrario en la 22.248. Para estas leyes el
trabajo es una actividad que se presta a favor de quien tiene la facultad de dirigirla, y el objeto del contrato es prestar
servicios bajo la dependencia de otra persona.
- En el contrato laboral se trabaja por cuenta ajena, porque el beneficio que genera la actividad va al empresario y
no al trabajador  por esto la ajenidad de riesgos, que al contrario de la locación, son asumidos por el patrono.
- El trabajador percibe una remuneración gane o pierda el empleador en su actividad.
- El trabajador depende de ese ingreso que recibe para su subsistencia.
- En el contrato laboral la obligación dineraria tiene una función retributiva, que pacten las partes, pero además la
ley le asigna como mínimo la función de asegurar la alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario,
asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión  de esto surge claramente el desnivel
económico.
Pero la dependencia no es suficiente para la tipificación, el dependiente está sometido al poder de dirección del
empleador. Esto es así porque la prestación está encaminada a satisfacer una demanda indirecta: la clientela le llega al
trabajador a través de su empleador, por esto es el empleador quién fija las modalidades de la prestación, dirigiendo el
servicio del dependiente.
- Este poder de dirección afecta aquellos aspectos estructurales: el patrón puede diseñar el modo de prestación
con referencia a los honorarios, lugar y medios técnicos a utilizar.
- ¿Qué limites tiene este poder? Debe ejercerse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, las
exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales
del trabajador.
- La violación de las órdenes que da el empleador es un incumplimiento contractual, que puede dar lugar a
penalidades como la suspensión disciplinaria.
- Ojo! El no uso del poder de dirección es aspectos puntuales no invalida la existencia del vinculo dependiente,
puede que no se le exija al operario que trabaje en un local suministrado por el empleador, pero ello no obsta a que
haya trabajo.
Por ultimo tenemos la fiscalización, la cual supone la facultad de un control continuo que generalmente se revela en
la posibilidad de que el empleador guarde toda la documentación que registra la cantidad y calidad de las prestaciones,
pudiendo efectuar controle y auditorias.

B) La colaboración autónoma y dependiente: locación de servicios y de obra.

- En la colaboración hay una finalidad común, un contrato con un tercero que uno no puede hacer solo y entonces delega
en otro. Hay una función de cooperación de las partes.
-Existe un objetivo entre las partes, el cual puede consistir en una gestión a realizar (locación de servicios) o en un
resultado a obtener (locación de obra).
La misma actividad puede caer bajo más de una de estas regulaciones: locación de servicio, de obra y contrato de
trabajo. Ej:
Médico Tratamiento donde NO se compromete a obtener un resultado: locación de servicios.
Cirugía estética, SI se compromete a resultado: locación de obra.
Si es empleado de un hospital: contrato de trabajo.
Abogado NO garantiza el éxito del juicio: locación de servicios
SI garantiza el resultado: locación de obra.
Empleado de una compañía: contrato de trabajo.

Profesiones liberales
Antes actividad escasas y eran consideradas “inestimables” ya que, por ser tan importantes las actividades era
injusto establecer un precio. Se debía reconocer la actividad con un honorarium, pero era injusto pensar en
tarifarla.
Hoy la situación ha variado:
- El abogado: se rige por las reglas de mandato de tipo oneroso.
- Estas actividades están sometidas a un régimen Colegiado que tarifa los honorarios de las actividades.
Locación de servicios

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Existe por los escasos art una verdadera insuficiencia. Sin embargo la insuficiencia no es solo legal, sino el
desencuentro entre las topologías contractuales ensayadas y los servicios.”.
Art 1623: “La locación de servicios es un contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa
que una de las partes debe entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a
pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este
Código sobre las " Obligaciones de hacer".
Art.1624 “El servicio de las personas de uno y otro sexo que se conchavaren para servicio doméstico, será
juzgado por las ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo. Serán también juzgadas por las disposiciones
especiales, las relaciones entre los artesanos y aprendices, y las entre los maestros y discípulos. El servicio de los
empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, tanto de personas como de cosas, por las leyes
del Código de comercio y por las de este Código, respecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega”.
Art.1625 “El que hubiese criado a alguna persona, no puede ser obligado a pagarle sueldos por servicios
prestados, hasta la edad de quince años cumplidos. Tampoco serán obligados a pagar sueldos los tutores que
conservaron en su compañía a los menores de quince años, por no poder darles acomodo”.
Art.1626 “Si la locación tuviese por objeto prestaciones de servicios imposibles, ilícitos o inmorales, aquel a
quien tales servicios fuesen prestados, no tendrá derecho para demandar a la otra parte por la prestación de esos
servicios, ni para exigir la restitución del precio que hubiese pagado”.
Art.1627 “El que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio, aunque
ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso,
entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros”.
Art.1628 “Si el servicio o trabajo no fuese relativo a la profesión o modo de vivir del que lo prestó, sólo tendrá
lugar la disposición del artículo anterior, si por las circunstancias no se presumiese la intención de beneficiar a aquel a
quien el servicio se hacía. Esta intención se presume cuando el servicio no fue solicitado, o cuando el que lo prestó
habitaba en la casa de la otra parte”.
Si es su forma de vivir puede pedir remuneración. Excepto que solo haya querido beneficiar al locatario.

LOCACIÓN DE OBRA
Diferencia con la locación de servicios:
* La locación de obra integra la categoría más amplia de los denominados contratos de resultados, por contraposición a
los contratos de actividad. (Esta clasificación tiene como base la diferencia que se hace en las obligaciones entre
obligaciones de medio y obligaciones de resultado).
*La distinción entre estas obligaciones sirva para diferenciar al contrato de locación de obra con el de locación de
servicios. En la locación de obra, el trabajo y el servicio son considerados en su aspecto objetivo: por su producto, por el
resultado útil de la actividad.
* Se debe equiparar a la locación de obra con las obligaciones de resultado; y la de servicios con las obligaciones de
medios.
Locación de servicios: el locador actúa independientemente, ya que no se obliga a ningún resultado, y tiene
derecho a percibir su remuneración. NO asume los riesgos de la no entrega de la cosa, debido a que se comprometió a
una actividad diligente no a un resultado [OBLIGACIÓN DE MEDIOS].
Locación de obra: el locador corre SI con los riesgos de la realización de la obra: si la cosa se pierde por caso
fortuito, él correrá con los riesgos por obligarse a un resultado. [OBLIGACIÓN DE RESULTADO].
El locador, mediante una actividad no subordinada, se compromete a conseguir un resultado cargando con el riesgo
económico de su producción, el que comprende:
- El riesgo de la dificultad de la obra  El locador, como regla, soporta el encarecimiento del costo de
producción de la obra y los obstáculos que importe su ejecución, ya que debe el resultado prometido,
independientemente de la suma de esfuerzos que demande su realización.
- El riesgo del precio  el locador pierde el derecho a la retribución cuando fracasa en la realización de la obra o
esta se hace imposible sin culpa suya, ya que su obligación sólo se cumple cuando alcanza lo prometido y lo
pone a disposición del locatario.
Concepto
“Habrá locación de obra cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a ejecutar una obra, y la otra a pagar por
esta obra un precio determinado en dinero”:
Locador  quien realiza la obra Locatario  quien paga el precio

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Elementos esenciales: la ejecución de una obra y el pago de un precio cierto en dinero.
Término “obra”: debe ser entendido en sentido amplio, como comprensivo de un resultado material o inmaterial
producido por una actividad o por el trabajo humano. No solo consiste en inmuebles la locación de obra, podrá ser de
muebles o una representación teatral; es decir cualquier actividad que implique un resultado.

Caracteres
- Consensual: porque se perfecciona por el sólo acuerdo de voluntades de las partes.
- Bilateral: porque ambas partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra
- Oneroso: en cuanto cada una de las partes toma a su cargo una prestación a cambio de la que la otra parte se
obliga a cumplir. La contraprestación de la obra: es un precio en dinero.
- Conmutativo: porque desde el momento de celebración la entidad objetiva de las prestaciones de ambas partes
está ya determinada o al menos, es determinable en base a criterios preestablecidos, y no depende de un
acontecimiento incierto.
- Ejecución prolongada: dado a que la prestación del locador requiere para su ejecución necesariamente del
tiempo, el que se necesita para la producción del resultado con la actividad prometida.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

Hay que distinguir las obligaciones:
Antes de recibida la obra por el locatario.
Responsabilidad después de recibida la obra por el locatario.

1) Obligaciones ANTES de recibida la cosa por el locatario

LOCADOR
* La obligación fundamental del locador consiste en la ejecución de la obra como resultado de una actividad productiva.
* La actividad productiva se encuentra en una posición de subordinación funcional con relación al resultado, dado que
en la locación de obra, el trabajo del locador no es debido en cuanto tal, sino sólo como un medio a los fines de la
consecución del resultado prometido.
* Desde un punto de vista jurídico esta es una obligación de hacer.
* Como regla el empresario no está obligado a realizarla personalmente, salvo que sea intuitu personae.

A- El locador: asume los riesgos de la realización de la obra.

Art.1630 “El que se ha obligado a poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningún estipendio, si se destruye la
obra por caso fortuito antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la
destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido esta circunstancia
oportunamente al dueño. Si el material no era a propósito para el empleo a que le destinaban, el obrero es responsable
del daño, si no advirtió de ello al propietario, si la obra resultó mala, o se destruyó por esa causa”.

¿Que ocurre con los materiales?

Art 1629: “Puede contratarse un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga sólo su
trabajo o su industria, o que también provea la materia principal”.
Los materiales pueden ser provistos por:
El locador si por caso fortuito se pierde la obra antes de entregarla al locatario: el locador pierde los
materiales y el derecho a la remuneración por la obra “las cosas se pierden para su dueño”.
Excepto: que le locatario hubiere estado en mora, en este caso el locador pierden los materiales pero no
el derecho a la remuneración.
El locatario si por caso fortuito la cosa se pierde antes de ser entregada al locatario: el locatario pierde los
materiales y el locador pierde el derecho a recibir el precio (es menos grave porque el locatario puso
los materiales y las cosas” se pierden para su dueño”).
Excepto: que le locatario hubiere estado en mora, en este caso el locador pierden los materiales pero
no el derecho a la remuneración.

¿Qué ocurre en caso de que los materiales sean de mala calidad?

El locador deberá:

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 Avisarle al locatario que los materiales son de mala calidad, es su obligación debido a que él es el técnico que
entiende el tema y podrá identificar la calidad de los materiales.
Si avisado el locatario sobre la mala calidad de los materiales, éste insiste en seguir con esos materiales:
- Podrá el locador negarse a realizar la obra.
- Si realiza la obra y la cosa se pierde por la mala calidad de los materiales
El locador sigue teniendo el derecho a recibir el
precio, SI tiene el derecho a remuneración.
El locador NO pierde la responsabilidad por ruina
del inmueble.
Si el locador no avisa al locatario por al mala calidad de los materiales, y la cosa se
pierde por esa razón él se hará responsable. “Si el material no era a propósito para el empleo a que le destinaban, el
obrero es responsable del daño, si no advirtió de ello al propietario, si la obra resultó mala, o se destruyó por esa
causa”.

B- ¿Cómo debe realizar la obra el locador?

1º-De acuerdo a lo acordado entre las partes.
2º-Art 1632: “A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el
empresario debe hacer la obra según la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre el locador y locatario, en
consideración al precio estipulado”. Si nada han dicho de “como debe realizarse la obra”:
De acuerdo a las “reglas del arte” o reglas de la técnica: es como normalmente se debe realizar la obra de que se
trate.
Los usos y costumbres del lugar.
Analizar el precio para ver como se debe haber. Ej: para ver si el mueble es de pino o roble se deberá ver el
precio.
C- Durante la obra: límites en la ejecución de la obra
Art 1197: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a
la ley misma”. Por lo tanto se deberá respetar lo estipulado respecto de:
* El precio.
* Forma de realizar la obra

Principios:
1) Invariabilidad del precio.
Regla: el precio estipulado es el que se debe respetar y el locador NO podrá pedir mas.
Excepción: teoría de la imprevisión (excesiva onerosidad sobreviniente), el locador solicita reajuste del precio.
Estipulación del precio, diferentes sistemas:
Ajuste alzado: precio único y global, las partes NO pueden cambiarlo. Se corresponde a los principios de las
obligaciones de resultado, ya que el locador deberá asumir los riesgos por ejemplo en caso de aumento de los costos
de la obra. Admite dos modalidades: a) el ajuste alzado común o absoluto, en el cual la invariabilidad del precio
fijado no tiene excepciones; y b) el ajuste alzado relativo, en el que las partes prevén de común acuerdo alteraciones
del precio dentro de ciertos límites, cuando las cantidades realmente ejecutadas de la obra exceden o son inferiores a
las previstas en el presupuesto; o bien cuando el comitente hace uso del derecho que se ha reservado de ordenar
modificaciones o trabajos suplementarios.
Por unidad de medida: casos en los cuales por el tipo de obra se autoriza a estipular un precio por “parte
realizada”. El precio de cada parte es inamovible. Ej: se deben hacer varias casas, se estipula el precio por la
realización de cada una.
Puede realizarse Estipulando la cantidad a realizar (Ej: se deben hacer 100 casas).
NO estipulando la cantidad, es decir indeterminación del número de unidades.
Al no haber cantidad a la que se obligaren, cualquiera de las partes podrá concluir el contrato
cuando quiera. Art 1639: “Cuando la obra fue ajustada por pieza o medida, sin designación del
número de piezas, o de la medida total, el contrato puede resolverse por una y otra parte, concluidas
que sean las partes designadas, pagándose la parte concluida”.
Coste y costas: el locador ha previsto al momento de fijar el precio, las modificaciones o variaciones en los
costos de la obra. De antemano se estipula en el contrato, que se podrá “ajustar” el precio en caso de variaciones del

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 precio de los costos. En estos el precio fijado es susceptible de reajuste de acuerdo con los aumentos de valor que
experimenten la mano de obra y los materiales.

2) Invariabilidad del objeto.

El locador debe ceñirse a lo expresado en el contrato respecto de cómo realizar la obra. No puede modificar lo
estipulando y pretender por ello cobrar un precio mas alto. Art 1633: “Aunque encarezca el valor de los materiales y de
la obra de mano, el locador bajo ningún pretexto puede pedir aumento en el precio, cuando la obra ha sido contratada
por una suma determinada, salvo lo dispuesto en el artículo 1198 (teoría de la imprevisión)”.
El locador podrá modificar la obra cuando sean:
- Trabajos necesarios: para poder continuar la realización de la obra.
+
- Trabajos que no hayan podido preverse por el locador al momento de celebrar el contrato (deberá demostrar que
no pudo preverlo, ya que él es el técnico por lo tanto se supone que sabe del tema y prevé lo necesario). La
presunción es en contra del locador: su conocimiento sobre el tema hace presumir que pudo prever.
En caso de que deba hacer estos trabajos
Requiere autorización expresa y por escrito del locatario estipulando cuanto va a costar de mas: Art 1633 bis: “El
empresario no podrá variar el proyecto de la obra sin permiso por escrito del dueño, pero si el cumplimiento del
contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron preverse al tiempo en que se concertó, deberá comunicarlo
inmediatamente al propietario, expresando la modificación que importe sobre el precio fijado”.
Si el locador no previó los trabajos por falta de atención o técnica:
- Correrán por su parte estos trabajos, ya que se presume que el debe preverlos.
Podría aplicarse lo de las mejoras urgentes de la locación de cosas.

D- Obligación de entregar la obra.

Si hubiere plazo para la entrega debe entregarse en el plazo estipulado.
Si NO hubiere plazo deberá ser en tiempo razonable, de acuerdo a usos y costumbres. Art 1635: “A falta de ajuste
sobre el tiempo en que debe ser concluida la obra, entiéndase que el empresario debe concluirla
en el tiempo razonablemente necesario, según la calidad de la obra, pudiendo en tal caso el
locatario exigir que este tiempo se designe por el juez”.

El locador se exime de responsabilidad por entrega tardía de la obra si:

* El locatario demoró en darle los materiales (Mora inculpable del locador, no responde por la tardanza de la entrega).
* La demora es por culpa del locatario o de un tercero por el cual él no debe responder.
* Pérdida de la cosa por caso fortuito.

Recepción de la obra
La recepción es el acto por el cual el comitente se hace cargo de la obra ejecutada.
Importancia del momento de la recepción:
Desde la recepción el locador ya NO responde por los vicios aparentes (si el locatario no hizo reserva).
Art 1647: “Recibida la obra, el empresario quedará libre por los
vicios aparentes, y no podrá luego oponérsele la falta de
conformidad del trabajo con lo estipulado…”.
por las diferencias entre lo construido y los acordado.
El locador con la recepción se asegura el pago del precio.
La recepción es el punto de partida para el cómputo del plazo de duración de la responsabilidad del locador en
la hipótesis del Art. 1646. Comienza a correr el plazo de caducidad de 10 años desde la recepción.
El locatario corre con los riesgos de la cosa.

Momentos de la recepción:

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- El Código Civil no ha distinguido las etapas, sólo contempla expresamente la recepción de la obra en cuanto
importa la aceptación de un pago, con el efecto liberatorio consiguiente para el locador.
- La recepción de la obra no siempre implica su aprobación. Es común la cláusula que da un plazo denominado
“de prueba” o “garantía” que corre a partir de la recepción. La finalidad del plazo es que el locatario compruebe con el
uso y un examen más prolongado, si la obra adolece de vicios que pueden pasar inadvertidos en una primera
verificación. En estos supuestos la recepción de la obra no importa la conformidad definitiva del locatario; recién
vencido el plazo de garantía, se produce la aprobación final.
Esto es común en las obras públicas, el locatario se otorga el derecho de revisar la obra. Es decir se realiza una
recepción provisoria para ver que la obra no tenga vicios.
El locatario puede retener parte del precio (fondo de garantía) para cubrir en caso de que la obra tenga defectos.
Por lo tanto podemos dividir la recepción en tres momentos:
1º Verificación de la obra
2º Aceptación de la obra. Generalmente se hace todo en un mismo acto.
3º Misma recepción de la obra.

LOCATARIO
El locatario debe inspeccionar durante y después la obra:
Si ve que se está haciendo mal la obra (contra las reglas de la técnica):
- Tiene derecho hasta de pedir la destrucción.
- Solicitar que lo haga correctamente.
- Solicitar que lo haga un tercero.
Debe cooperar para la recepción de la cosa.
-Este debe prestar su cooperación para que él se produzca, es decir tiene el deber de recibir la obra.
-La negativa sin causa justificada lo constituye en mora accipiendi, y el locador puede hacer uso del procedimiento
compulsivo de la consignación para liberarse.

Debe verificar la obra y hacer reservas

En caso de que la obra hubiere tenido vicios aparentes y el locatario no realizó reservas, se entiende que aceptó la cosa
en el estado en el que estaba y con esos vicios.

2) Responsabilidad DESPUÉS de recibida la obra por el locatario.

Responsabilidad general: art 1647 bis.
Especial: art 1646.

A) Responsabilidad General del locador. (Art 1647 bis)

Desde la recepción el locador NO responde por vicios aparentes y diferencias entre lo construido y lo acordado.
“Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá
luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado…”.
SI sigue respondiendo por los vicios ocultos (no son vicios redhibitorios, ya que no deben reunir todos los requisitos de
éstos). “Si responde cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran
ocultos…”.
El locatario ante los vicios ocultos debe poner en conocimiento al locador de su aparición:
¿En que tiempo?: “…tendrá el dueño 60 días para denunciarlos a partir de su descubrimiento”.
Plazo de caducidad de 60 días después de “descubierto” el vicio oculto. Vencido ese plazo, si el locatario no
informó el locador sobre el vicio, pierde el derecho de reclamar por él.
El art NO dice cuando tiene que aparecer el vicio; ni plazo de prescripción; ni plazo de garantía.
- López de Zavalia: 3 meses al igual que los vicios redhibitorios [Crítica: esos vicios son para la compraventa].
- Otros autores: 1 año al igual que la responsabilidad especial (art 1646) [Crítica: es para los inmuebles].
- Aparicio: prescripción de 10 años (art 4023) “desde que aparece el vicio” [No da respuesta alguna, ya que pese
a establecer la prescripción a los 10 años es desde que aparece el vicio, la incógnita es cuando debe éste aparecer].
- Hasta el día de hoy se discute, la cátedra:
El vicio debe aparecer 10 años desde la recepción
Una vez parecido, el locatario tiene 60 días para informar sobre él al locador.

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B) Responsabilidad Especial del locador (Art 1646).
* Es la responsabilidad por la ruina de los edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración.
Se incluyen además las reparaciones o modificaciones hechas en un inmueble, con tal que estén destinadas a la larga
duración y que tengan una importancia estimable en relación con la obra íntegra.
* NO es que para muebles sea responsabilidad general y para inmuebles responsabilidad especial:
Para inmuebles: puede haber responsabilidad general y responsabilidad especial.
* Art.1646.- Tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, recibidos por el que los encargó,
el constructor es responsable por su ruina o amenaza de ruina total o parcial…”
* No será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por una ruina total o parcial

Causales de la ruina para la responsabilidad del locador.

1-Mala calidad de los materiales
- Provistos por le locador o locatario.
- Si el locador avisó al locatario de la mala calidad de los materiales y de todos modos hace la obra, puede pedir
el precio pero sigue siendo responsable por la ruina de ella.
2-Vicios en el suelo
* Porque el constructor se supone que es idóneo para verificar donde construye el inmueble.
* Responde incluso habiendo sido el terreno del locatario.
3-Vicios en la construcción
El constructor es inútil e hizo mal la obra.

¿Quién responde por la ruina?

- Responsabilidad solidaria: “La responsabilidad se extenderá indistintamente al director de la obra y al proyectista
según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer.
El empresario, proyectista o director será responsable del daño que cause la ruina total o parcial de esas reparaciones o
modificaciones por uno de los vicios que el artículo enumera”:
Proyectista: el que hizo los planos. Se libera si prueba que los planos estaban bien
hechos pero que el constructor no los siguió. Es el arquitecto o ingeniero que se encarga de confeccionar los planos
de la obra, responde exclusivamente de los vicios de éstos. También responde por los vicios del suelo, por reputarse
como una obligación inherente a su comedido, verificar el terreno donde va a ejecutarse la obra.
Constructor: el que realiza la obra. Para eximirse debe demostrar que los planos estaban
mal hechos, es decir que el proyecto tiene vicios. Quien ejecuta materialmente la obra, quien responde por los vicios
de construcción o por todos los defectos de planos que sean evidentes y no puedan pasarle inadvertidos a éste, quien
debe conocerlos por su oficio.
Director de la obra: verifica la realización de la obra. Es el ingeniero o el arquitecto
encargado de dirigir y verificar la ejecución de la obra, responde, en principio, por la ruina total o parcial que se
produzca por algunos de los vicios enumerados en el Art. 1646, si no prueba en su descargo que tales defectos no
pudieron ser conocidos o impedidos, pese al eficaz control de su parte.
- Generalmente los 3 se reúnen en una misma persona.

Plazo de caducidad para declarar la ruina

“Para que sea aplicable la responsabilidad, deberá producirse la ruina dentro de los diez años de recibida la obra y el
plazo de prescripción de la acción será de un año a contar del tiempo en que se produjo aquélla”.
Plazo de caducidad: 10 años para producirse la ruina total o parcial, desde la recepción de la obra.
Plazo de prescripción: 1 años para iniciar la acción para reclamar los daños desde que aparece la ruina, después
prescribe y no puede iniciarse la acción.

Ruina
-Dentro del concepto de ruina se comprenden aquellos casos en que se produce la caída total o parcial de una
construcción y también los supuestos de otros fenómenos menos graves que de cualquier modo modifiquen los
elementos esenciales de la obra y graviten sobre su duración y solidez comprometiendo su conservación.
-Además la noción NO se agota en la ruina efectiva, abarca además la amenaza de ruina, es decir el peligro evidente de
que ella se producirá.

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-La destrucción puede ser violenta o inmediata o paulatina.
-La ruina debe reconocer como causa a uno de los vicios expresados: construcción, suelo, materiales.

C) Diferencia esencial entre la responsabilidad general y la especial

* Responsabilidad general (art 1647 bis): NO es de orden público. El locador puede liberarse de ella a través de
cláusulas determinadas.
* Responsabilidad especial (art 1646): SI es de orden público. El locador no puede liberarse. “No será admisible la
dispensa contractual de responsabilidad por una ruina total o parcial” (art 1646 última parte).

MODOS DE EXTINCIÓN DE LA LOCACIÓN DE OBRA

1) Realización de la obra y recepción de ello por parte del locatario.
2) La ley le otorga al locatario la facultad de desistimiento:
Art 1638: “El dueño de la obra puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado,
indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por contrato. Empero, los jueces
podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria
injusticia”
Es una rescisión unilateral autorizada por ley al locatario, ya que se supone es el mayor interesado en hacer la
obra.
Es una modalidad específica del contrato de locación de obra, en cuanto por vía de principio no se admite que
uno de los contratantes pueda, a mérito de un arrepentimiento posterior, disolver unilateralmente, un vínculo
contractual. Todo esto a condición de que se deje indemne al empresario.
El dueño puede desistir de la ejecución de la obra en cualquier momento, aún cuando ésta no se hubiese
empezado y puede hacerlo por su sola voluntad.
El locatario debe indemnizar al locador en:
- El daño emergente: los gastos que haya requerido la preparación de la obra y los derivados de la adquisición de
materiales que no pueda emplear en otra empresa; el valor de los utensilios, máquinas y herramientas adquiridos
especialmente para la obra, gastos generales comunes en obras del género, las sumas que origine la liberación de las
obligaciones contraídas por el empresario con terceros. También por todos los trabajos que haya efectivamente
realizado, aunque no le sean útiles al dueño.
- Materiales utilizados
- El lucro cesante: ganancia neta que hubiera percibido el locador si hubiera concluido la obra.
La reforma de la ley 17.711 introduce un agregado al Art. 1638: “Empero, los jueces podrán reducir equitativamente
la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia”. Es decir, ante
discrepancia el juez resolverá de la manera más justa y equitativa.
3) Muerte del locador.
Art 1640: “El contrato se resuelve también por fallecimiento del empresario; pero no por fallecimiento del locatario.
Este debe pagar a los herederos de aquél, en proporción del precio convenido, el valor de la parte de la obra ejecutada y
de los materiales preparados, si éstos fuesen útiles a la obra”.
* Por entenderse que el locatario lo ha buscado por su idoneidad
* Aunque no es absoluto: “Los herederos del locador podrán continuar la construcción de la obra, cuando ésta no
exigiese en el empresario cualidades especiales” (art 1641) Ej: otro arquitecto de la compañía.
4) Estado de falencia del locatario
Cuando el locatario es declarado en quiebra no puede pagar el precio por lo tanto se extingue. Aunque puede ser que el
síndico autorice a continuar.
5) Desaparición del locador
“Puede el contrato ser resuelto por el locatario, si desaparece el empresario” (art 1643).
Ausencia de mucho tiempo, o retraso injustificado de la obra, o directamente abandono de ella.
Se entiende que no hay voluntad del locador de continuar con la obra.
El locatario puede pedir judicialmente la conclusión.
6) Por imposibilidad
“Puede resolverse el contrato por el locatario, o por el empresario, cuando sobreviene a éste imposibilidad de hacer o de
concluir la obra. En este caso el empresario es pagado por lo que ha hecho” (art 1642).
- Imposibilidad de cumplir con las obligaciones acordadas. Ej: pérdida de la cosa por caso fortuito, el locador
debe ser pagado, y si él puso los materiales los perderá.

182
7) Inejecución de sus obligaciones
Es ejercicio del pacto comisorio del art 1204.
8) Cuando se contrata por unidad de medida y la cantidad no está determinada.
A falta de la designación del número de piezas, es decir en los contratos “por unidad simple” la ley concede a ambas
partes la facultad de desvincularse en cualquier momento, sin ninguna responsabilidad ulterior, concluida que sea cada
pieza o medida que esté en ejecución.

BOLILLA 13
CONTRATO DE SOCIEDAD
“Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin
de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno
hubiere aportado” (art 1648).

Naturaleza jurídica del acto constitutivo de la sociedad

Concepción clásica: la sociedad es un contrato.
Doctrina moderna: niegan la calidad contractual pero a través de distintos argumentos:
El contrato solo puede hacer nacer relaciones jurídicas entre las partes y en este caso no se trata de tales
relaciones, sino de la creación de una nueva persona jurídica, es un acto colectivo constitutivo de una nueva
entidad u organismo (Gierke).
El contrato es una síntesis de voluntades que se contraponen, hay intereses no coincidentes, por lo cual
producen efectos diversos para cada parte. En el acto constitutivo de la sociedad no hay nada de eso, es un acto
colectivo complejo en el que se realiza el fenómeno de la comunión de declaraciones de voluntad el mismo
contenido tendientes a un efecto jurídico común (Messineo).
Hoy la doctrina mayoritaria acepta su carácter contractual, el contrato sirve de espina dorsal a la nueva entidad creada,
sus cláusulas no solo mencionan los derechos y deberes recíprocos de los socios sino que regulan la organización y
funcionamiento de la entidad y las condiciones en que ésta puede celebrar actos jurídicos.
Es un contrato conmutativo” asociativo” no de cambio: ya que los socios concentran sus prestaciones para obtener
por medio de esta unión el fin común, lo que cada individuo obtiene de la sociedad no lo recibe directamente de los
socios, si no de los rendimientos de la actuación y del patrimonio común, en forma de participación en las
ganancias.

Elementos
De la definición dada por el art 1648 se desprenden los siguientes elementos:
1) Es necesario la unión o agrupación de dos o más personas.
2) Es preciso que ellas se reúnan para lograr un fin común.
3) El fin debe consistir en una utilidad apreciable en dinero.
¿Qué ocurre si se persiguen beneficios tales como los que resultan de las cooperativas de crédito o de consumo,
las sociedades de socorros mutuos, etc.?: no dejan ellas una utilidad percibida en dinero y partible entre los socios,
pero hay en cambio un beneficio apreciable en dinero, pueden por lo tanto asumir la forma de sociedades civiles
(el art debería decir en vez de utilidad apreciable en dinero, beneficio).
4) Todos los socios deben participar de las ganancias y pérdidas.
“Será nula la sociedad que diese a uno de los socios todos los beneficios, o que le libertase de toda contribución
en las pérdidas, o de prestación de capital, o que alguno de los socios no participe de los beneficios” (art 1652).
No es indispensable que las ganancias sean necesariamente proporcionales a los aportes, ni que la porción en las
pérdidas sea igual que la de las ganancias.
La affectio societatis
¿Es un elemento esencial?
Doctrina clásica: si, es una voluntad de unión de sociedad como vínculo de simpatía y de confraternidad entre ellos.
En la actualidad: no es un elemento esencial, ya que no puede pretenderse que siempre haga falta que los socios
profesen algún particular sentimiento o estilo; lo que une a los socios en verdad es el fin común independientemente
que exista o no la amistad, simpatía o confianza.

Caracteres

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 Bilateral, conmutativo y asociativo.
Oneroso: todos tienen obligación de hacer aportes.
Consensual: por regla, aunque hay excepciones.
Contrato de gestión colectiva: los socios se obligan recíprocamente a propulsar mediante su cooperación un fin
común.
De tracto sucesivo.
Intuitu personae.

Personería jurídica y nombre de la sociedad

Personería La ley 17.711 en el art 33 le reconoce la personería jurídica.
Nombre Los negocios de la sociedad pueden ser conducidos, bajo el nombre de uno o más de los socios, con o sin la
adición de la palabra "compañía" (art 1678).
Ninguna sociedad puede conducir sus negocios en nombre de una persona que no sea socio; pero una
sociedad establecida fuera del territorio de la República, puede usar en ella el nombre allí usado, aunque no
sea el nombre de los socios (art 1679).
El nombre de una sociedad que tiene sus relaciones en lugares fuera del territorio de la República, puede ser
continuado por las personas que han sucedido en esos negocios y por sus herederos, con el conocimiento de
las personas, si viven, cuyos nombres eran usados (art 1680).

Objeto
Objeto lícito
Regla general: las sociedades deben reputarse lícitas “La sociedad debe tener un objeto lícito” (art 1655).

Sociedades ilícitas
Nulidad
- Las sociedades cuyo objeto es ilícito son de nulidad absoluta por afectar el orden público, podrán ser
nulas o anulables.
- Efectos de la nulidad Con relación a los socios: “Los socios que forman sociedades ilícitas no tienen
acción entre ellos para pedir la división de las ganancias o pérdidas, o los capitales o cosas
que aportaron a la sociedad” (art 1659).
“Los miembros de las sociedades ilícitas son solidariamente responsables de todo daño
resultante de los actos ilícitos practicados en común para el fin de la sociedad” (art 1661) [es
sobreabundante en virtud de que todo hecho ilícito es de responsabilidad solidaria]
Con relación a terceros: “… los socios no podrán alegar la existencia de la sociedad para
demandar a terceros” (art 1659), si son bienes que los socios han aportado a la sociedad pero
no se han desprendido de su dominio, podrán demandar la entrega de ellos.
“Los terceros de buena fe podrán alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que
los socios les puedan oponer la nulidad de ella. Pero los terceros de mala fe, es decir, los que
tuvieren conocimiento de la sociedad ilícita, no podrán alegar contra los socios la existencia
de ella, y los socios podrán oponerles la nulidad” (art 1660).
Actividades ilícitas de miembros de sociedades lícitas
Es cuando los socios han cometido ilícitos en nombre de la sociedad con objeto lícito.
“Los socios no pueden exigir que sus coasociados les comuniquen lo que hubiesen adquirido por medios criminales
o prohibidos, obrando por la sociedad o a nombre de ella” (art 1656).
“La pérdida ocasionada por el dolo de alguno de los socios, aunque sean los administradores de la sociedad, no es
partible entre los socios, y es personal al autor del dolo, o del acto prohibido” (art 1657).
“El socio que hubiese llevado a la masa común los beneficios que hubiese adquirido por medios dolosos o
prohibidos, no puede obligar a sus coasociados a la restitución de lo recibido” (art 1658).

FORMACIÓN DEL CONTRATO

a) Capacidad
Incapacidad de hecho: se aplican los principios generales, pero existen art con referencias especiales:

184
a) Incapaces bajo patria potestad, tutela o curatela: para celebrar un contrato de sociedad a nombre de sus
representados, quienes tienen la patria potestad (padres, tutores o curadores) necesitan autorización judicial por ser
un acto de disposición.
b) Menores emancipados: pueden libremente aportar sin limitación alguna los bienes recibidos a título oneroso o
de su trabajo, pero para aportar los de título gratuito requieren autorización judicial o si es por matrimonio el
acuerdo del cónyuge mayor de edad.
Incapacidad de derecho: los padres no pueden con sus hijos; ni los tutores o curadores con sus pupilos.
Nulidad de la sociedad por la incapacidad de los socios: la incapacidad de uno de los socios provoca la nulidad del
contrato, esa nulidad puede ser opuesta incluso contra terceros por el representante del incapaz. La nulidad derivada de
una incapacidad de hecho, solo puede ser invocada por el incapaz.

b) Estipulaciones prohibidas y permitidas

Prohibidas
Art.1653.- Serán nulas las estipulaciones siguientes:
1 - Que ninguno de los socios pueda renunciar a la sociedad, o ser excluido de ella, aunque haya justa causa;
2 - Que cualquiera de los socios pueda retirar lo que tuviese en la sociedad, cuando quisiera;
3 - Que al socio o socios capitalistas se les ha de restituir sus partes con un premio designado, o con sus frutos, o con
una cantidad adicional, haya o no ganancias (solo pueden partir entre si el momento de la liquidación las ganancias,
no puede asegurarse una determinada ganancia fija con anterioridad)
4 - Asegurar al socio capitalista, su capital o las ganancias eventuales;
5 - Estipular en favor del socio industrial una retribución fija por su trabajo, haya o no ganancias.
Permitidas
Art.1654.- Son válidas las estipulaciones siguientes:
1 - Que ninguno de los socios perciba menos que los otros, aunque su prestación en la sociedad sea igual o mayor;
2 - Que cualquiera de los socios tenga derecho alternativo, o a una cantidad anual determinada, o a una cuota de las
ganancias eventuales;
3 - Que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos sólo tengan derecho a percibir como cuota de sus
ganancias una cantidad determinada, o que el socio o socios sobrevivientes puedan quedar con todo el activo social,
pagándole una cantidad determinada. Empero la aplicación de esta estipulación, no podrá afectar la legítima de los
herederos forzosos. Además será invocable en cualquier caso el derecho que acuerda el artículo 1198 respecto de las
circunstancias imprevistas sobrevinientes;
4 - Que consistiendo la prestación de algún socio en el uso o goce de una cosa, la pérdida de los bienes de la sociedad
quede a cargo sólo de los otros socios;
5 - Que cualquiera de los socios no soporte las pérdidas en la misma proporción en que participa de las ganancias.

c) Forma y prueba
Forma: NO formal “El contrato de sociedad puede ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumento público, o por
instrumento privado, o por correspondencia” (art 1662).
Prueba: La prueba de él está sujeta a lo dispuesto respecto a los actos jurídicos. El valor del contrato será el de todo el
fondo social para la tasa de la ley (art 1662).
Hay que distinguir la prueba del contrato de la prueba de las actividades de la sociedad (estas pueden probarse de
cualquier modo). “Cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse, por falta del instrumento, o por cualquiera
otra causa, los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o de intereses, podrán alegar entre sí la existencia
de la sociedad (demostrando de cualquier modo las actividades sociales), para pedir la restitución de lo que hubiesen
aportado a la sociedad, la liquidación de las operaciones hechas en común, la partición de las ganancias y de todo lo
adquirido en común sin que los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad” (art 1663).

LOS APORTES DE LOS SOCIOS

Regla: todas las cosas y derechos pueden ser aportados a la sociedad “Las prestaciones que deben aportar los socios,
consistirán en obligaciones de dar, o en obligaciones de hacer” (art 1649).
- Es socio capitalista, aquel cuya prestación consista en obligaciones de dar
- Es socio industrial, aquel cuya prestación consista en obligaciones de hacer.
- Capital social, se llama en este Código, la totalidad de las prestaciones que consistiesen en obligaciones de dar.

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“Es nulo el contrato de sociedad, cuando alguno de los contratantes no aportase a la sociedad obligaciones de dar u
obligaciones de hacer, y sólo concurra con su crédito o influencia (política o de amistad), aunque se obligue a contribuir
a las pérdidas, si las hubiere” (art 1650).
Transmisión de la propiedad y del uso y goce.
Presunción de que se transmite la propiedad el uso y goce: “Los bienes aportados por los socios se juzgan transferidos
en propiedad a la sociedad, siempre que no conste manifiestamente que los socios le transfirieron sólo el uso o goce de
ellos” (art 1703).
Se agrega: “Pertenecen al dominio de la sociedad las prestaciones de cosas fungibles y de las no fungibles que se
deterioran por el uso; las cosas muebles e inmuebles aportadas para ser vendidas por cuenta de la sociedad, o que
hayan sido estimadas en el contrato social, o en documento que a esto se refiera” (art 1704).
Cuando el socio es capitalista (aporto dinero): “La prestación de un capital, es sólo del uso o goce del mismo
cuando la sociedad se compusiere de un socio capitalista, y de otro meramente industrial” (art 1705).
“La sociedad tiene el dominio de los bienes que los socios le hubiesen entregado en propiedad, y cuando ella se
disuelve, los socios no tienen derecho a exigir la restitución de los propios bienes, aunque se hallen en ser en la masa
social” (art 1702).
Aportes de uso y goce
“Si la prestación fuere del uso o goce de los bienes, el socio, que la hubiese hecho continuará siendo propietario de
ellos, y es de su cuenta la pérdida total o parcial de tales bienes, cuando no fuese imputable a la sociedad o a alguno de
los socios; y disuelta la sociedad podrá exigir la restitución de ellos en el estado en que se hallaren” (art 1706).
Aportes de créditos
“Si la prestación consistiese en créditos, la sociedad después de la tradición se considera cesionaria de ellos bastando
que la cesión conste del contrato social. La prestación será el valor nominal de los créditos y los premios vencidos hasta
el día de la cesión, si no hubiere convención expresa que la cobranza fuese por cuenta del socio cedente. Habiendo esta
estipulación, la prestación será la que la sociedad cobrare efectivamente del capital y premios de los créditos cedidos”
(art 1707).
Aporte de trabajo o industria
“Si la prestación consistiese en trabajo o industria, el derecho de la sociedad contra el socio que lo prometió, será regido
por las disposiciones sobre las obligaciones de hacer” (art 1708).

VIDA DE LA SOCIEDAD
Los socios
“Tienen calidad de socios las personas que como tales, fueron partes en el primitivo contrato de sociedad, y las que
después entraren en la sociedad, o por alguna cláusula del contrato, o por contrato posterior con todos los socios, o por
admisión de los administradores autorizados al efecto” (art 1667).
Para la incorporación de un tercero a la sociedad, se requiere la conformidad de todos los socios.
Si el administrador tuviera poderes suficientes de todos los ocios para admitir otros nuevos, basta con su
aceptación.
Socios aparentes
“El que sólo fuere socio ostensible por haber simplemente prestado su nombre, no será reputado socio en relación con
los verdaderos socios, aunque éstos le den algún interés; mas lo será con relación a terceros con derecho contra los
verdaderos socios, para ser indemnizado de lo que pagare a los acreedores de la sociedad” (art 1668).
Es el caso de que una persona figure en el contrato como socio cuando en verdad no lo es, él solo actúa como
prestanombre, pero el verdadero titular del derecho es otro. Relación respecto a:
De los consocios: no será reputado socio aunque éstos le den alguna retribución. Los socios tendrán la siguiente
opción por las obligaciones del prestanombre: o bien demandarlo a él haciendo caso omiso de la simulación que
les fue ocultada o bien demandar al verdadero socio (art 1669).
De terceros: serán considerados con todas las obligaciones propias del socio real.
Socios ocultos
“El que fuere socio no ostensible, será juzgado socio con relación a las personas con quienes contrató sociedad; mas no
con relación a terceros, aunque éstos tuviesen conocimiento del contrato social” (art 1669).
- Respecto de los consocios: será juzgado como socio
- Respecto a terceros: no será considerado como socio y no estará obligado al pago de las obligaciones que
resultarían de su calidad de tal.
Herederos y legatarios

186
“No tienen calidades de socios los herederos o legatarios de los derechos sociales, si todos los otros socios no
consintiesen en la sustitución; o si ésta no fuese convenida con el socio que hubiese fallecido, y aceptada por el
heredero” (art 1670).
Cesionarios
“Tampoco tienen calidades de socios, las personas a quienes éstos cediesen en parte o en todo, sus derechos sociales, si
igualmente todos los otros socios no consintiesen en la sustitución; o si la facultad de hacerlo no fuese reservada en el
contrato social” (art 1671).
Regla: NO puede cederse “Es prohibido a los socios ceder sus derechos sociales, si esta facultad no se la hubieren
reservado en el contrato social” (art 1673) “Si alguno de los socios cediese sus derechos, no obstante la prohibición
virtual o expresa del contrato social, no perderá por esto su calidad de socio, y la cesión no será obligatoria para la
sociedad; pero producirá sus efectos entre el cesionario y el cedente, quedando éste constituido en mandatario del
primero”(art 1674)
Excepción: Cesión autorizada “Si se hubiere convenido que pudiese ser hecha a los otros socios o a extraños, si los
socios no la aceptaren, el socio cedente está obligado a manifestar a los socios el valor y todas las condiciones que se le
ofrecen” (art 1673).
Efectos de la cesión
Cesión autorizada en el contrato: “El cesionario admitido como socio, quedará obligado para con la sociedad, o para
con los socios y los acreedores sociales, como el socio cedente, cualesquiera que hayan sido las cláusulas de la
cesión” (art 1675).
Cesión prohibida:
Frente a los socios: “no perderá por esto su calidad de socio, y la cesión no será obligatoria para la sociedad”
Ente cedente y cesionario: “…producirá sus efectos entre el cesionario y el cedente, quedando éste constituido
en mandatario del primero” (art 1674).
Ingreso de nuevos socios
Requiere el consentimiento unánime de los restantes, desde el momento de su ingreso el nuevo socio asume las
obligaciones sociales y adquiere todos los derechos de socio sobre el capital social.

Administración de la sociedad
El contrato en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, el contrato puede fijar la forma en que se ha de llevar
a cano la administración, como se designarán y removerán los administradores, sus atribuciones, etc.
A) Administración prevista en el contrato
“El mandato para administrar la sociedad puede ser hecho en el contrato primitivo, o después de constituida la
sociedad” (art 1681).
Socio administrador designado en el contrato
El contrato puede designar uno o más socios que se ocupen de la administración de la sociedad.
Irrevocabilidad del mandato de administración
“Si el mandato ha sido dado por una cláusula del contrato, no puede ser revocado sin causa legítima, y el socio que lo
ha recibido puede, a pesar de la oposición de los otros socios, ejecutar todos los actos que entran en la administración
del fondo común” (art 1681).
* Justas causas de remoción
Habrá causa legítima para revocar el mandato, si el socio administrador por un motivo grave, dejase de merecer la
confianza de sus coasociados, o si le sobreviniese algún impedimento para administrar bien los negocios de la
sociedad (art 1682).
* Procedimiento de remoción; administrador judicial provisorio
La remoción puede ser decretada a petición de cualquiera de los socios, sin dependencia de la deliberación de la
mayoría (art 1685).
No reconociendo el mandatario como justa causa de revocación, la que sus coasociados manifestasen, conservará su
cargo hasta ser removido por sentencia judicial (art 1683).Es decir durante el juicio de remoción y hasta la
sentencia, el administrador continúa cumpliendo con sus funciones, aunque:
Habiendo peligro en la demora, el juez podrá decretar la remoción luego de comenzado el pleito, nombrando un
administrador provisorio socio o no socio (art 1684).
* Efectos de la remoción
La remoción del administrador nombrado por el contrato de la sociedad dará derecho a cualquiera de los socios para
disolver la sociedad, y el administrador removido es responsable por la indemnización de pérdidas e intereses (art
1686).

187
Renuncia del socio administrador
La renuncia del administrador nombrado en el contrato de la sociedad, da también derecho a cualquiera de los socios,
para disolver la sociedad; y el administrador que renunciase sin justa causa, es responsable por la indemnización de
pérdidas e intereses (art 1687).
Socio designado por acto separado del contrato
Revocación del mandato: “Si el poder de administrar hubiese sido dado por una convención posterior, o conferido por
una estipulación adicional al contrato primitivo, este poder es revocable como un mandato ordinario, pero uno o alguno
de los socios, no puede revocarlo contra la voluntad del mayor número” (art 1688).
Renuncia del administrador: “El administrador nombrado por convención, o por acto posterior al contrato, puede
renunciar el mandato sin responsabilidad alguna, tenga o no justa causa para hacerlo” (art 1689).
Administrador no socio
Revocación del poder: “El poder para administrar es revocable, aunque hubiese sido dado por el contrato de sociedad,
cuando el administrador o administradores nombrados no fuesen socios; y la revocación en este caso no da derecho para
pedir la disolución de la sociedad” (art 1690).
- La revocación debe ser decidida por la mayoría de los socios
- Cualquiera de los socios puede pedir la remoción judicial di hubiere justa causa.
Renuncia: puede renunciar en cualquier momento, sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe si es intempestiva.
B) Administración NO prevista en el contrato.
Cuando no se haya estipulado el modo de administrar, lo que cualquiera de los socios hiciere, obliga a la sociedad como
hecho por un mandatario suyo (art 1677).
Derecho de oposición “…cada socio podrá oponerse a las operaciones de los demás, antes que hayan producido
efecto legal” (art 1677).
Alteración del contrato social y actos contrarios a su objeto
“La mayoría de los socios no puede alterar el contrato social respecto al objeto y modo de la existencia de la sociedad,
ni facultar actos opuestos al fin de la sociedad, o que puedan destruirla. Innovaciones de ese género sólo pueden
hacerse por deliberación unánime de los socios” (art 1672).

C) Alcance de los poderes del socio administrador.

Cuando el alcance de los poderes de administración ha sido fijado en el contrato
Debe estarse a lo que en él se dispone.
Si el contrato nada dice
“La extensión de los poderes del socio administrador, y el género de actos que él está autorizado a ejecutar, se
determinan, no habiendo estipulación expresa, según el objeto de la sociedad, y el fin para que ha sido contratada” (art
1691). Hay que distinguir:
Negocios ordinarios: La administración de la sociedad se reputa un mandato general, que comprende los
negocios ordinarios de ella, con todas sus consecuencias. Son negocios ordinarios aquellos para los cuales la ley
no exige poderes especiales: todos los otros serán reputados extraordinarios (art 1694).
Negocios extraordinarios: son extraordinarios los que requieren de poder especial, a modo de ejemplo establece
el art 1695: “El mandato general no autoriza para hacer innovaciones sobre los inmuebles sociales, ni modificar
el objeto de la sociedad, cualquiera que sea la utilidad que pueda resultar de esos cambios”.
“Tratándose de negocios extraordinarios, el administrador, o administradores de la sociedad, o cualquiera de los
socios, si la sociedad fuese administrada por todos, nada podrán hacer antes que se les confiera los poderes
especiales. La deliberación sobre tales poderes será por la mayoría de los socios” (art 1697)
Negocios prohibidos o contrarios al objeto: Los actos prohibidos por el contrato, no podrán ser ejercidos sino
por votación unánime de los socios (art 1698).

Actos realizados en contra de la decisión mayoritaria

“No obstante la deliberación de la mayoría, cualquiera de los socios divergentes podrá ejecutar por su cuenta y riesgo, el
acto o negocio desaprobado, siendo también a su provecho las ganancias que obtenga” (art 1699).
Pluralidad de administración
“Cuando dos o más socios han sido encargados de la administración, sin determinarse sus funciones, o sin haberse
expresado que no podrán obrar los unos sin los otros, cada uno de ellos puede ejercer todos los actos de administración
separadamente; pero cualquiera de ellos puede oponerse a las operaciones del otro, antes que éstas hayan producido
efectos legales” (art 1692).

188
“En el caso de haberse estipulado que uno de los socios administradores no haya de obrar sin el otro, se necesita el
concurso de todos ellos para la validez de los actos, sin que pueda alegarse la ausencia o imposibilidad de alguno de los
socios, salvo si hubiese peligro inminente de un daño grave o irreparable para la sociedad” (art 1693).
Derechos y obligaciones de los administradores
“Los administradores de la sociedad, y los socios que la representan en cualquier acto administrativo, tendrán las
mismas obligaciones y derechos que el mandatario respecto al mandante, no habiendo en este Título disposición en
contrario” (art 1700).
Derecho de control de los socios no administradores
“La prohibición legal o convencional de injerencia de los socios en la administración de la sociedad, no priva que
cualquiera de ellos examine el estado de los negocios sociales, y exija a ese fin la presentación de los libros, documentos
y papeles, y haga las reclamaciones que juzgue convenientes” (art 1696).
OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS RESPECTO DE LA SOCIEDAD
1) Obligación de hacer los aportes prometidos
Aportes
Cuantía de los aportes: los socios están obligados a aportar lo que hubiesen prometido en el contrato. Si los aportes
prometidos fueran de la misma naturaleza, y no se hubiere especificado en el contrato la parte con que cada socio
debe contribuir a la formación del capital social, todos deben aportar por igual.
Si el contrato no especificara el capital de la sociedad, todos los socios deben contribuir por partes iguales a la
formación del que sea necesario para alcanzar el objeto social.
Tiempo en que deben hacerse los aportes: en el plazo fijado o si no se estableció, en el tiempo propio para el
cumplimiento de los fines sociales.
Incumplimiento de la obligación de aportar:
Aportes de bienes muebles o inmuebles: los socios podrán exigir el cumplimiento forzado de la obligación,
continuar la sociedad con exclusión del socio que no cumplió sus aportes (se requiere la decisión unánime de
todos) o disolver la sociedad junto a los daños y perjuicios causados.
Aportes de créditos: los socios podrán exigir el cumplimiento forzado de la obligación, continuar la sociedad con
exclusión del socio que no cumplió sus aportes (se requiere la decisión unánime de todos) o disolver la sociedad
junto a los daños y perjuicios causados. Además la hipótesis de que el deudor fuere insolvente dependiendo de si
garantizó el socio su solvencia o si no lo hizo.
Aporte de trabajo o industria: “…el derecho de la sociedad contra el socio que lo prometió, será regido por las
disposiciones sobre las obligaciones de hacer” (art 1708). En caso de incumplimiento (art 1709):
- Sin culpa por su parte, la sociedad podrá disolverse.
- Si el servicio prometido se interrumpiese sin culpa suya, los socios tendrán derecho únicamente para
exigir una disminución proporcional en las ganancias.
- Si no prestare el servicio por su culpa, los otros socios podrán disolver la sociedad o continuar en ella
con exclusión del socio industrial.
Intereses correspondientes a la demora en hacer los aportes: “El socio que no aportase a la sociedad la suma de
dinero que hubiere prometido, debe los intereses de ella, desde el día en que debió hacerlo, sin que sea preciso
interpelación judicial. Si la prestación ofrecida consistiese en otro género de cosas, debe satisfacer las pérdidas e
intereses” (art 1721).
Quien tiene derecho a exigir los aportes y a demandar por su incumplimiento
Derecho de cualquiera de los socios a exigirlos.
Nuevos aportes
“Ninguno de los socios podrá ser obligado a nueva prestación si no se hubiese prometido en el contrato de sociedad,
aunque la mayoría de los socios lo exija para dar mayor extensión a los negocios de la misma; pero si no pudiese
obtener el objeto de la sociedad, sin aumentar las prestaciones, el socio que no consienta en ello podrá retirarse, y
deberá hacerlo si sus consocios lo exigen” (art 1710).
2) Garantía por evicción
“Los socios responden de la evicción de los bienes que hubiesen aportado a la sociedad…” (Art 1701).

3) Garantía por vicios redhibitorios

“Los socios responden…de los vicios redhibitorios de ellos” (art 1701).

4) Deber de fidelidad

189
El socio debe fidelidad a la sociedad y a los otros socios, esto no solo los obliga a omitir lo que es perjudicial al interés
común si no a hacer lo que exijan las circunstancias y sea exigible a cada uno de acuerdo a lo que el hombre prudente
espera de un socio.
“Deben poner en todos los negocios sociales el mismo cuidado, y hacer las mismas diligencias que pondrían en los
suyos” (art 1724).
Responsabilidad por actos u omisiones perjudiciales a la sociedad
Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que por su culpa se le hubiere causado, y no puede
compensarlos con los beneficios que por su industria o cuidado le hubiese proporcionado en otros negocios (art 1725).
Prohibición de realizar negocios del mismo género de los sociales
Los socios no pueden hacer competencia a la sociedad. “El socio industrial debe a la sociedad lo que hubiese ganado
con la industria que ponía en la sociedad” (art 1727). Cuando la sociedad hubiere desechado un determinado negocio,
los socios pueden hacerlo por su cuenta (art 1699).
Obligación de representar a la sociedad
Tendrán los socios entre sí el derecho y la obligación de representar la sociedad, cuando los intereses de ella se
opusieren a los del administrador: cuando hubiere demanda contra alguno de los socios, o contra terceros y el
administrador fuese omiso en la defensa de la sociedad. En este caso ellos pueden defender la sociedad, e interponer los
recursos que podrían interponer en negocios propios (art 1726).
Casos donde el socio no administrador debe representar a la sociedad:
Cuando los intereses de ella se opusieren a los del administrador:
Cuando hubiere demanda contra alguno de los socios, o contra terceros y el administrador fuese omiso en la
defensa de la sociedad.
Pueden defender a la sociedad e interponer recursos que podría interponer en sus negocios propios.
Extracción de fondos sociales en provecho propio
“El socio que tomase dinero de la caja para usos propios, debe los intereses a la sociedad desde el día en que lo hizo, y a
más los pérdidas e intereses que por ese acto viniesen a la sociedad” (art 1722).
Deudas de un tercero a la sociedad y a un socio: imputación de su cobro.
Cuando un socio, autorizado para administrar, cobra una cantidad exigible, que le era debida particularmente de una
persona y además que debía a la sociedad otra cantidad también exigible (art 1728):
Debe imputarse lo cobrado a los dos créditos, a proporción de su importe, aunque hubiese dado el recibo por cuenta
de su crédito particular. Pero si lo hubiese dado por cuenta del crédito de la sociedad, todo se imputará a éste
Está prohibido que lo impute a su propio crédito, si lo hubiera hecho deberá devolverlo con sus intereses (art 1722).
Insolvencia del deudor subsiguiente al pago parcial de una deuda común.
“El socio que ha cobrado por entero su parte en un créditos social, queda obligado, si el deudor cae en insolvencia, a
traer a la masa social lo que cobró, aunque hubiera dado el recibo por sólo su parte” (art 1729). El socio debe llevar ala
masa societaria lo que cobró, porque el crédito no era suyo si no de la sociedad.

DERECHOS DE LOS SOCIOS RESPECTO DE LA SOCIEDAD

A) Reembolso de los anticipos y reintegro de perdidas
Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que hubiese adelantado con conocimiento de ella,
por las obligaciones que para los negocios sociales hubiese contraído, como también de las pérdidas que se le hubiesen
causado (art 1731)
B) Beneficio de competencia.
Los socios tienen entre sí el beneficio de competencia por sus deudas a la sociedad; pero no por las deudas del uno al
otro (art 1733).
C) Asociación de un tercero a su parte
Ninguno de los socios puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede
asociarle a sí mismo, en la parte que el socio tenga en la sociedad (art 1730). Ante la sociedad hay un solo socio.
D) Derecho a la exclusión del consocio
Ningún socio puede ser excluido de la sociedad por los otros socios, no habiendo justa causa para hacerlo (1734)
Art.1735.- Habrá justa causa para la exclusión de algún socio de la sociedad:
1 - Cuando contra la prohibición del contrato cediese sus derechos a otros;
2 - Cuando no cumpliese alguna de sus obligaciones para con la sociedad, tenga o no culpa;
3 - Cuando le sobreviniese alguna incapacidad;
4 - Cuando perdiese la confianza de los otros socios, por insolvencia, fuga, perpetración de algún crimen, mala
conducta, provocación de discordia entre los socios, u otros hechos análogos.

190
La incapacidad por hallarse fallido el socio, no causa su exclusión de la sociedad, si fuese sólo socio industrial.
E) Derecho a renunciar a la sociedad.
La sociedad por tiempo determinado, NO puede renunciarse por los socios sin justa causa.
Habrá justa causa, *cuando el administrador de ella hubiere sido removido de la sociedad, *o hubiere renunciado su
cargo, y *cuando hubiese derecho para la exclusión de algún socio, y no quisiere ejercer ese derecho (art 1738).
La sociedad por tiempo indeterminado, SI puede renunciarse por cualquiera de los socios, con tal que la renuncia NO
sea de mala fe o intempestiva (art 1739).
Renuncia de mala fe:
La renuncia será de mala fe, cuando se hiciere con la intención de aprovechar exclusivamente algún provecho o
ventaja que hubiese de pertenecer a la sociedad (art 1740)
La renuncia hecha de mala fe, es nula respecto de los socios. Lo que el renunciante ganare en el negocio que ha
tenido en mira al renunciar, pertenece a la sociedad; pero si perdiese en él, la pérdida es de su sola cuenta. (art 1741)
Renuncia intempestiva:
Será intempestiva, cuando se haga en tiempo en que aún no esté consumado el negocio, que hace el objeto de la
sociedad (art 1740)
El que renunciare intempestivamente, debe satisfacer los perjuicios que la renuncia causare a la sociedad (art 1741).

Efectos de la exclusión o renuncia (art 1742)

1- En cuanto a los negocios concluidos, el socio excluido o renunciante sólo participará de las ganancias
realizadas hasta el día de la exclusión o renuncia;
2- En cuanto a los negocios pendientes, la sociedad continuará con el socio excluido o renunciante hasta la
terminación de los negocios;
3- En cuanto a las deudas pasivas de la sociedad, hasta el día de la exclusión o renuncia, los acreedores
conservarán sus derechos contra el socio excluido o renunciante del mismo modo que contra los socios que
continuasen en la sociedad, aunque éstos hayan tomado a su cargo el pago total; salvo si expresamente y por escrito,
exonerasen al socio excluido o renunciante;
4- En cuanto a las deudas pasivas de la sociedad, posteriores a la exclusión o renuncia, los acreedores sólo
tendrán derecho contra los socios que continuasen en la sociedad, y no contra el socio excluido o renunciante, a no
ser que hubiesen contratado sin saber la exclusión o la renuncia;
5- La exclusión o la renuncia no perjudicará a los acreedores por deudas posteriores, y a terceros en general, si no
fue publicada, o si de otro modo no tuvieron conocimiento oportuno de la exclusión o renuncia.

F) Participación en los beneficios

La proporción en que los socios deben participar en ellos, queda librado a la convención de partes.
“Las pérdidas y ganancias se repartirán de conformidad con lo pactado. Si sólo se hubiere pactado la parte de cada uno
en las ganancias, será igual su parte en las pérdidas. A falta de convenio, la parte de cada socio en las ganancias y
pérdidas, será en proporción a lo que hubiere aportado a la sociedad” (art 1778).
“Si el socio industrial se hubiese obligado como los otros socios a dividir las ganancias o pérdidas, se entenderá que su
pérdida es sólo de la industria que puso” (art 1779).

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD Y DE LOS SOCIOS RESPECTO DE TERCEROS

La sociedad tiene personería y patrimonio propio, pero los socios son deudores mancomunados de las deudas de la
sociedad por lo tanto tienen responsabilidad personal.

191
Derechos y obligaciones de la sociedad frente a terceros
Tercero: “Repútense terceros, con relación a la sociedad y a los socios, no sólo todas las personas que no fuesen
socios, sino también los mismos socios en sus relaciones con la sociedad, o entre sí, cuando no derivasen de su
calidad de socios o de administradores de la sociedad” (art 1711).
Créditos sociales: “Los deudores de la sociedad no son deudores de los socios, y no tienen derecho a compensar
lo que debiesen a la sociedad con su crédito particular contra alguno de los socios, aunque sea contra el
administrador de la sociedad”. Como consecuencia: los socios no pueden cobrar créditos de la sociedad.
Deudas sociales: La sociedad NO responde por las deudas particulares de los socios, pero los socios SI
responden por las deudas sociales en su porción. La deuda de los socios debe considerarse mancomunada
“Los acreedores de la sociedad son acreedores, al mismo tiempo, de los socios” (art 1713)
- Que deudas son sociales: “Sólo serán deudas contraídas por la sociedad aquellas que sus
administradores contrajeren como tales, indicando de cualquier modo esa calidad, u obligándose por cuenta de la
sociedad, o por la sociedad” (art 1715).
- En caso de duda: “En caso de duda sobre si los administradores se han obligado o no a nombre de
la sociedad, se presume que se obligaron en su nombre particular. En duda sobre si se obligaron o no en los
límites del mandato, se presume que sí se obligaron en los límites del mandato” (art 1716).
- Exceso de mandato: “Si las deudas fuesen contraídas en nombre de la sociedad, con exceso en el
mandato, y no fueren ratificadas por ella, la obligación de la sociedad será sólo en razón del beneficio recibido.
Incumbe a los acreedores la prueba del provecho que hubiese obtenido la sociedad” (art 1717).
- Excepción de acreedores de buena fe: “Lo dispuesto en el artículo anterior no perjudica a los
acreedores de buena fe, por deudas contraídas en nombre de la sociedad con exceso en el mandato, o habiendo
cesado éste, o cuando alguno de los socios estuviese privado de ejercerlo” (art 1718).
“Presúmase la buena fe en los acreedores, si el exceso o la cesación del mandato, o la privación de ejercerlo,
resultaren de estipulaciones que no pudiesen ser conocidas por los acreedores, a no ser que se probase que ellos
tuvieron conocimiento oportuno de tales estipulaciones” (art 1719).
Compensación: ¿Puede la sociedad oponer la compensación de una deuda suya con el crédito de uno de los
socios? NO: “Si cobraren sus créditos de los bienes sociales, la sociedad no tendrá derecho de compensar lo que les
debiere con lo que ellos debiesen a los socios, aunque éstos sean los administradores de la sociedad. Si los cobrasen
de los bienes particulares de algunos de los socios, ese socio tendrá derecho para compensar la deuda social con lo
que ellos le debiesen, o con lo que debiesen a la sociedad” (art 1713).
Concurso de la sociedad: “En concurso de los acreedores sobre los bienes de la sociedad, los acreedores de ésta
serán pagados con preferencia a los acreedores particulares de los socios. En concurso sobre los bienes particulares
de los socios, sus acreedores particulares y los acreedores de la sociedad, no habrá preferencia alguna si los
acreedores fuesen meramente personales” (art 1714).
Responsabilidad por hechos ilícitos: “En el caso de los daños causados por los administradores son aplicables a
las sociedades las disposiciones del título "De las personas jurídicas"” (art 1720). Es decir, hay una amplia
responsabilidad de las sociedades por los actos de sus administradores.
Derechos y obligaciones de los socios respecto de terceros
a) Obligaciones particulares de los socios
Las obligaciones contraídas a título personal por uno de los socios, solo a él afectan. Los terceros acreedores no
pueden afectar de algún modo los bienes de la sociedad por deudas de uno de los socios
Los socios, en cuanto a sus obligaciones respecto de terceros, deben considerarse como si entre ellos no
existiese sociedad. Su calidad de socio no puede ni serles opuesta por terceros, ni ser invocada por ellos contra
terceros (art 1743).
Las obligaciones contraídas por uno de los socios en su nombre personal, no dan a los terceros que han
contratado con él, ninguna acción directa contra los otros socios, aunque el resultado de esas obligaciones se haya
convertido en utilidad de ellos (art 1744).
Los acreedores particulares de los socios sólo tendrán derecho para cobrar sus deudas de los bienes de la
prestación del socio, su deudor, cuando la sociedad no hubiese adquirido el dominio de tales bienes, u otro derecho
real sobre ellos (art 1754).
Si la sociedad hubiese adquirido el dominio de los bienes la prestación del socio:
Los acreedores del socio podrán cobrar las deudas de éste, de las ganancias que los balances anuales o
intermediarios demostrasen en favor del socio su deudor, si éste tenía derecho para retirarlas de la sociedad (art
1755).

192
 Podrán también cobrarlas de la cuota eventual que pueda corresponderle al socio deudor en la partición de la
sociedad; pero embargando o haciendo rematar o adjudicar la cuota eventual que al socio pudiese corresponder, no
adquieren derecho para embarazar de modo alguno las operaciones de la sociedad, ni nada podrán haber de ella,
sino después de su disolución y partición (art 1756).

b) Responsabilidad de los socios por las deudas sociales

Regla: los socios están obligados mancomunadamente por las deudas sociales
Excepción: están obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente lo estipularon así.
“Las obligaciones contratadas por todos los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud de un poder suficiente,
hacen a cada uno de los socios responsables por una porción viril (la que corresponde a cada socio por cabeza), y
sólo en esta proporción, aunque sus partes en la sociedad sean desiguales, y aunque en el contrato de sociedad se
haya estipulado el pago por cuotas desiguales, y aunque se pruebe que el acreedor conocía tal estipulación” (art
1747).
“Si los socios hubiesen pagado las deudas de la sociedad por entero, o por cuotas iguales o desiguales, la
división entre ellos se hará en proporción a la parte en la sociedad, o a la parte en que participasen de las ganancias
y pérdidas. Lo que alguno hubiese pagado de más será indemnizado por los otros” (art 1752).
“Si alguno de los socios no pagase, por insolvencia, la cuota que le correspondiese en la deuda social será
absorbida por los consocios a prorrata de su interés social (art 1751).
Por regla es mancomunada, el acreedor no podrá dirigir su acción por el total a alguno de los socios; pero si la
obligación fuese indivisible cada socio es responsable por el total.
La acción de los terceros contra los socios no tiene carácter subsidiario, pueden accionar directamente contra
los socios sin previamente demandar a la sociedad o pueden hacerlo conjuntamente.

c) Recurso ante los socios

Cuando uno de los socios ha pagado mas de lo que correspondía (en razón de q su interés en la sociedad es menor
que su parte viril) tiene acción de reintegro contra sus socios:
“Si los socios hubiesen pagado las deudas de la sociedad por entero, o por cuotas iguales o desiguales, la división
entre ellos se hará en proporción a la parte en la sociedad, o a la parte en que participasen de las ganancias y
pérdidas. Lo que alguno hubiese pagado de más será indemnizado por los otros” (art 1752).

d) Deudas particulares de la sociedad con uno de los socios.

“Lo dispuesto en los artículos anteriores sobre el pago de las deudas de la sociedad por los socios, sólo tendrá lugar
respecto de los acreedores que no fuesen socios.
Las deudas pasivas de la sociedad para con los socios, no derivadas de la calidad de socios, serán pagadas por ellos
en proporción a su prestación en la sociedad, soportando el socio acreedor, la suma que le cupiere” (art 1753).

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD
Puede ser:
Total: cuando la entidad se extingue, liquidando todos los bienes.
Parcial: cuando se refiere solo a la parte que corresponde a alguno de los socios, solo se liquidan los bienes
necesarios para devolverle su capital.
Causales:
a) Muerte de los socios
Sociedades compuestas por dos personas
“La sociedad queda disuelta, si fuere de dos personas, por la muerte de una de ellas” (art 1758).
Sociedades compuestas por más de dos personas
“No se disuelve con al muerte de una persona si constare de mayor número de socios” (art 1758).
“La sociedad puede disolverse exigiéndolo alguno de los socios, si muere el administrador nombrado por el contrato, o
el socio que pone su industria, o alguno de los socios que tuviese tal importancia personal, que su falta hiciere probable
que la sociedad no pueda continuar con buen éxito” (art 1759).
Cláusula de opción para continuar con los herederos
Frecuentemente los contratos de sociedad tienen una cláusula según la cual ante la muerte de uno de los socios, los
sobrevivientes pueden continuar la sociedad con los herederos o eliminarlos de la sociedad desinteresándolos.
Si los herederos no quieren no pueden ser obligados a formar parte de la sociedad

193
Subsistencia de la sociedad con exclusión de los herederos del fallecido
Continuando la sociedad después de la muerte de alguno de los socios, la partición (limitada a la entrega a los
herederos de la parte que le corresponde en el capital social) con sus herederos se fijará el día de la muerte del socio, y
los herederos de éste no participarán de los derechos y obligaciones ulteriores sino en cuanto sea una consecuencia
necesaria de operaciones entabladas antes de la muerte del socio al cual suceden (art 1760)
Solo los negocios pendientes continuarán los herederos (art 1762)
Ignorando los administradores la muerte de uno de los socios, las operaciones hechas son obligatorias a los
herederos del socio que hubiese fallecido (art 1763) (como cuando el mandatario ignora la cesación del mandato).

b) Cumplimiento del término o condición

* La sociedad termina con el lapso de tiempo por el cual fue formada, o al cumplirse la condición a que fue subordinada
su duración; aunque no estén concluidos los negocios que tuvo por objeto (art 1764).
* Nada se opone a que puedan continuarla voluntariamente: “Pasado el término por el cual fue constituida la sociedad,
puede continuar sin necesidad de un nuevo acto escrito, y puede probarse su existencia por su acción exterior en
hechos notorios” (art 1766).

c) Pérdida del capital social

- La sociedad concluye por la pérdida total del capital social, o por la pérdida de una parte de él, que
imposibilitare, conseguir el objeto para que fue formada (art 1771).
- Concluye también la sociedad por la pérdida de la propiedad o del uso de la cosa que constituía el fondo con el
cual obraba, o cuando se perdiera una parte tan principal que la sociedad no pudiese llenar sin ella el fin para que fue
constituida (art 1772).

d) Imposibilidad de continuar con los negocios

“La sociedad se disuelve cuando por un motivo que tenga su origen en los socios, o en otra causa externa, como la
guerra, no pudiese continuar el negocio para que fue formada” (art 1774).

e) Exclusión o renuncia de un socio

Supuestos:
Sociedades de tiempo indeterminado: “La sociedad contraída por término ilimitado se concluye cuando lo exija
cualquiera de los socios, y no quieran los otros continuar en la sociedad” (art 1767).
Sociedades por tiempo determinado: solo con justa causa, y se disuelve parcialmente por el socio que renuncio o
quedó excluido.
Incapacidad sobreviniente de alguno de los socios
Es causal de exclusión.
“Sobreviniendo incapacidad a alguno de los socios, su representante no tendrá derecho para exigir la disolución de la
sociedad, ni para renunciarla, ni para continuarla, si no hubiese sido expresamente autorizado por juez competente” (art
1770).

f) Incumplimiento de los aportes

“No realizándose la prestación de uno de los socios por cualquier causa que fuere, la sociedad se disolverá si todos los
otros socios no quisiesen continuarla, con exclusión del socio que dejó de realizar la prestación a que se había obligado”
(art 1773).

Efectos de la disolución
Momento:
- Entre partes: “La sentencia que declare disuelta la sociedad, tendrá efecto retroactivo al día en que tuvo lugar la
causa de la disolución” (art 1776).
- Respecto a terceros: “Con relación a terceros, la sociedad de plazo incierto, sólo se juzgará concluida cuando su
disolución fuese publicada, o se diese noticia de su disolución a las personas que tuvieran negocios con la sociedad”
(art 1768).
Efectos de la disolución total
El socio culpable de la disolución debe pagar los daños y perjuicios.
Cesan los poderes de administración y representación

194
 Cesan todos los derechos y obligaciones recíprocas.
Origina la liquidación y partición de los bienes ente los socios.
Efectos de la disolución parcial
 La sociedad continua manteniendo su personería
 No hay liquidación del patrimonio social, salvo la realización de los bienes necesarios para desinteresar al socio
saliente (capital social computadas las ganancias y pérdidas).

LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN
Disuelta la sociedad los negocios emprendidos no pueden interrumpirse bruscamente, se deben cumplir las obligaciones
pendientes.
Liquidación
“En la liquidación de la sociedad se observará lo dispuesto en el Código de Comercio, sobre la liquidación de las
sociedades comerciales” (art 1777).
Partición
Se aplican las reglas relativas a la partición de herencia.
Forma de hacer la partición
* Las pérdidas y ganancias se repartirán de conformidad con lo pactado (art 1778)
* Si sólo se hubiere pactado la parte de cada uno en las ganancias, será igual su parte en las pérdidas.
* A falta de convenio, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas, será en proporción a lo que hubiere aportado a
la sociedad.
* Si la cosa mueble o raíz fue estimada en el contrato social, tendrá derecho al precio designado, valga más o menos, al
tiempo de la disolución de la sociedad (art 1787)
* Cuando la prestación de los socios hubiese sido de cosas muebles o inmuebles destinadas a ser vendidas por cuenta de
la sociedad (art 1786)
Sólo tendrán derecho a recibir el precio por el cual la cosa fue vendida.
Si no hubiese sido vendida por la sociedad, tendrán derecho a recibir el precio de la cosa por lo que valía al tiempo
en que la entregaron a la sociedad
Sociedades de capital o industria
El socio capitalista tiene derecho a recuperar íntegramente su capital, solo las ganancias son repartidas con el
industrial
El socio industrial NO participa de los quebrantos económicos que haya sufrido la sociedad, “Si el socio industrial
se hubiese obligado como los otros socios a dividir las ganancias o pérdidas, se entenderá que su pérdida es sólo de la
industria que puso” (art 1779), aunque podrá el socio industrial asumir expresamente la obligación de contribuir con
su plata ante las pérdidas.
Si los socios fuesen dos o más, que hubiesen puesto partes iguales en la sociedad, la parte del socio industrial en la
ganancia, será igual a la de los otros socios, si otra cosa no se hubiere convenido (art 1780).
Si la prestación de los socios capitalistas fuese de partes desiguales, la parte de ganancias del socio industrial, será
fijada por árbitros, si no conviniesen los socios en señalarla (art 1781).
Si fuesen desiguales los valores puestos por los socios capitalistas, y el capital del socio industrial fuese igual o
superior al menor de los capitales de los socios capitalistas, la división se hará adicionando al capital del socio
industrial, un valor medio entre los capitales de los socios capitalistas (art 1784).
Si el socio industrial aporto capital depende de:
- SI el capital es menor al que pusieron los socios capitalistas, la división se hará en partes iguales.
- Si los capitales de los socios capitalistas fueran iguales y el capital puesto por el socio industrial es igual
o superior al que pusieron los socios capitalistas, la parte del socio industrial se calculará sumando a su capital una
cantidad igual a la aportada por los socios capitalistas.
- Si el capital de los socios capitalistas es desigual y el capital puesto por el socio industrial es igual o
superior al menor al de los socios capitalistas, la división se hará adicionando al capital del socio industrial un valor
medio entre los capitales de los socios capitalistas (art 1784)
- Si todos los socios fuesen industriales, y hubiesen también puesto capitales, la división se hará en partes
iguales, sean o no iguales los capitales puestos (art 1785).
Liquidación parcial por retiro de un socio

195
“En la liquidación parcial de la sociedad por fallecimiento o retiro de algún socio, la parte del socio fallecido o saliente
se determinará, salvo estipulación en contrario del contrato social, computando los valores reales del activo y el valor
llave, si existiese” (art 1788 bis).

SOCIEDADES IRREGULARES O DE HECHO

Dos o más personas convienen en constituir una sociedad y llevan la idea a la práctica no cumplimiento las
formalidades establecidas por la ley.
Si no tienen los instrumentos necesarios para probarla: “Cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse, por
falta del instrumento, o por cualquiera otra causa, los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o de intereses,
podrán alegar entre sí la existencia de la sociedad, para pedir la restitución de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la
liquidación de las operaciones hechas en común, la partición de las ganancias y de todo lo adquirido en común sin que
los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad” (art 1663).
Administrador: “El poder de administrar la sociedad corresponde a todos los socios, y se reputa ejercido por cada uno
de ellos, si no constare que para ejercerlo, los socios hubiesen nombrado uno o más mandatarios, socios o no socios”
(art 1676).
Existencia de la sociedad: tienen existencia legal entre partes y respecto de terceros. “Podrán los socios demandar a
terceros las obligaciones que con la sociedad hubieren contratado, sin que estos terceros puedan alegar que la sociedad
no ha existido. Los terceros podrán alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que los socios les puedan
oponer la no existencia de ella” (art 1664).
Prueba (art 1665) En los casos en que se faculta alegar la existencia de la sociedad, puede ella probarse por los hechos
de donde resulte su existencia, aunque se trate de valor excedente a la tasa de la ley, tales son:
1 - Cartas firmadas por los socios, y escritas en el interés común de ellos;
2 - Circulares publicadas en nombre de la sociedad;
3 - Cualesquiera documentos en los cuales los que los firman hubiesen tomado las calidades de socios;
4 - La sentencia pronunciada entre los socios en calidad de tales.
La sentencia respecto de partes: “La sentencia pronunciada, declarando la existencia de la sociedad en favor de
terceros, no da derecho a los socios para demandarse entre sí, alegando tal sentencia como prueba de la existencia de la
sociedad” (art 1666).

196
BOLILLA 14
DONACIÓN
No todo acto a título gratuito es donación, la ley ha circunscripto el régimen legal de las donaciones a ciertos actos
respecto de los cuales considera particularmente importante proteger al donante, esto explica por qué no se aplica a
todas las liberalidades ente vivos el mismo régimen.
“Habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la
propiedad de una cosa” (Art 1789).
Elementos:
Es un acto entre vivos: no hay donación después de la muerte (art 1790).
- Si se hubiera estipulado después de la muerte, será testamento.
- Excepción: reversión.
Obliga a transferir la propiedad de una cosa: con esto se demuestra la impropia redacción del art 1789(que
dice que la donación transfiere la propiedad); ya que en realidad el solo titulo no basta para producir ese efecto es
necesaria además la tradición (art 577 y 3265) y para ser oponible a terceros también la inscripción (art 2505).
- Solo las cosas pueden ser objeto de donación en nuestro régimen legal (si fuera una transmisión de “derechos” sería
una cesión y no una donación)
- No hay donación por la transferencia o constitución gratuita de cualquier derecho real o persona sobre una cosa que
no sea el derecho de propiedad, Velez lo establece en la nota del art 1791 (“sea cual fuere el desinterés de una de las
partes, sea cual fuere el beneficio de la otra, donde no hay enajenación, no hay donación”).
La transferencia debe ser a título gratuito: hay un desprendimiento de bienes, sin compensación por la otra
parte Aunque esta regla no es absoluta ya que el donante puede exigir al donatario un hacer o pagar algo (donación
con cargo o remuneratoria).
Liberalidades que no son donaciones (art 1791) (enunciación NO taxativa).
No son donaciones: debido a que a pesar de que una de las partes intenta beneficiar a la otra, no hay intensión de
transferir la propiedad de la cosa:
1 – “La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente”.
2 – “El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la
mira de beneficiar a alguno”: no realiza la condición para beneficiar a la parte que se vería perjudicada por su
cumplimiento.
3 – “La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella”: Lo mismo debe decirse de la
pérdida de cualquier derecho real por el no uso, la solución no varía aunque se pruebe que hubo intención de
beneficiar a la otra parte-.
4 – “El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario”: Debería decir “para favorecer al poseedor”,
ya que el propietario es quien omite deliberadamente la interrupción. La idea es que, la circunstancia de que el
titular de un derecho real o personal permita que se opera la prescripción a favor de un tercero, no es donación,
aunque exista ánimo liberal.
5 – “El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio”: Falta la enajenación de una
cosa.
6 – “Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o
de adquirir el dominio de ellas”: Ej: comodato o préstamo gratuito de la cosa.
La ley 17.711 derogó dos incisos:
- No era donación la repudiación de una herencia o legado con miras de beneficiar a un tercero.
- No era donación el pago de lo que no se debe, con miras de beneficiar al que se llame acreedor.
Régimen de las liberalidades que no son donaciones
Regla: las liberalidades que no son donaciones no se rigen por el régimen de éstas
Excepción: la cesión gratuita de créditos “Si el crédito fuese cedido gratuitamente, la cesión será juzgada por las
disposiciones del contrato de donación, que igualmente no fuesen modificadas en este título” (art 1437).
El comodato, el trabajo, el depósito o mandato gratuito, tienen cada uno su régimen.

“El animus donandi”

La donación exige gratuidad, animus donandi. Es decir, el donante solo busca beneficiar al donatario.
La transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial, lo que no es lo mismo que desinterés. Toda
donación tiene un interés (religioso, político, cultural, científico, alcanzar prestigio etc.), de hecho se dice que es “el

197
 medio más difundido para satisfacer intereses no económicos”. Pero a diferencia de los negocios onerosos, no hay una
contraprestación patrimonial.
El animus donandi no se encuentra afectado por la circunstancias de que se imponga alguna obligación
accesoria al beneficiario (cargo); solo que a veces esa carga resulta pesada, el cargo puede llegar a ser casi tan oneroso
como los bienes donados o más.
La ley tiende a proteger al donante por que no recibe contraprestación del donatario.
¿Cuándo el acto gratuito deviene oneroso? Negotium mixtum cum donatione
- Tanto las donaciones con cargo o las con remuneraciones, se consideran negocios onerosos en la medida del valor
del cargo o remuneración, al excedente se le aplica el régimen de las donaciones.
¿Es la donación un contrato?
Unos (Borda): la donación NO es un contrato, es una disposición unilateral del donante al donatario.
Critica: el Código exige la aceptación del donatario.
- Respuesta a la crítica: la aceptación es una manifestación de adherencia a la recepción del bien, no es una
aceptación de un contrato.
Otros (López de Zavalia): SI es un contrato, que solo se perfecciona por el acuerdo de voluntades de donante y
donatario.
La aceptación que se requiere del donatario es para constituir un contrato, la aceptación significa:
- Que NO está permitida la promesa de donación (como en la compraventa).
- Que hay un contrato.
La aceptación:
- Principios generales de los contratos: la muerte del oferente o del destinatario provoca la caducidad de la
oferta.
- Excepción: en la donación si muere el donante antes de que el donatario hubiere aceptado, éste mantiene la
facultad de aceptación, debido a que el donante quiso beneficiar al donatario por lo que los herederos del
donante deberán respetar eso y entregar la cosa.
- Si muere el donatario antes de aceptar la donación, sus herederos NO podrán aceptarla por él.
Excepto que se haya dejado dicho en la donación que podrán aceptar el donatario o sus herederos.
Caracteres del contrato.
Contrato a título gratuito: no hay contraprestación del donatario, el cargo que suele imponerse a veces no es
contraprestación si no obligación accesoria.
Unilateral: obligación solo para el donante.
Es consensual.
Es formal:
- Inmuebles: por escritura pública.
- Prestaciones periódicas vitalicias: por escritura pública.
Elementos del contrato.
A) Consentimiento
Requisitos de la aceptación: la donación no tiene efectos legales mientras no sea aceptada por el donatario (art
1792). La aceptación en algunos casos es formal y requiere de escritura pública; en otros basta la aceptación tácita que
puede resultar del recibo de la cosa (art 1792) o de otro acto inequívoco (Ej: la enajenación por el donatario de la cosa
que se le ha donado).
Donación hecha a varios donatarios: si la donación ha sido hecha a varios donatarios separadamente, solo tendrá
efectos respecto de aquellos que la hubieren aceptado (art 1794).
¿La parte aceptante se ve acrecida por la de los que no aceptaron?:
- Regla: No hay acrecimiento si no hay cláusula expresa sobre él: “Cuando la donación se haga a dos o más
beneficiados conjuntamente, ninguno de ellos tendrá derecho de acrecer, a menos que el donante lo hubiese
conferido expresamente” (art 1798). En este último supuesto: “Si es hecha a varias personas solidariamente, la
aceptación de uno o alguno de los donatarios se aplica a la donación entera para el caso de que los otros
donatarios la rechazaran o no pudieran aceptar” (art 1794).
- Excepción: el Código no lo ha regulado, pero se entiende que en el caso de las donaciones conjuntas hechas a
favor de marido y mujer:
* Aunque no hubiere cláusula expresa, el derecho de acrecimiento debe presumirse (el donante puede establecer
una cláusula contraria). Esto se basa en que los bienes del matrimonio son, en realidad comunes.
* Esta presunción cesa si los cónyuges están separados de hecho o divorciados.

198
 * Si la donación se ha hecho conjuntamente sin indicar la parte que corresponde a cada uno, se presume hecha en
partes iguales.

C) Objeto
Principio general: “Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas.” (Art 1799).
Solo bienes corporales: si fueran derechos sería una cesión (aunque al ser gratuita se regiría de todos
modos por las reglas de la donación), se “vuelve” al principio.
Excepción
Prohibición de donar bienes futuros: “Las donación no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante, y
si comprenden también bienes futuros, serán nulas a este respecto” (art 1800).
La prohibición se justifica en que se tiende a evitar la prodigalidad, es bueno que el donante tenga conciencia
exacta del alcance de su liberalidad; las cosas futuras son aquellas que aun no están en el patrimonio del donante.
Prohibición de donar cosa ajena: no lo dice el Código pero se entiende que por la misma razón (que no está en el
patrimonio del donante) no se puede realizar; se busca evitar la prodigalidad. Además por las expectativas creadas
en el donatario sobre una cosa inexistente.
Es nula la donación de todos los bienes presentes.
Excepto: que se reserve el usufructo de los bienes donando solo la nuda propiedad.
“Las donaciones de todos los bienes presentes subsistirán si los donantes se reservaren el usufructo, o una porción
conveniente para subvenir a sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos,
descendientes, o ascendientes legítimos” (art 1800).
B) Capacidad
Hay que diferenciar los momentos:
Para el donante: debe tener capacidad al momento de celebrar el contrato.
Para el donatario: debe tener capacidad al momento de aceptar la donación.
Regla: “Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden contratar, salvo los casos en que
expresamente las leyes dispusiesen lo contrario” (art 1804).
Art 1807: “NO pueden hacer donaciones:
- Un conyugue sin la autorización del otro, respecto de los bienes del patrimonio conyugal.
- Los menores adultos: pueden sin embargo, hacer donaciones de lo que adquieran por el ejercicio de alguna
profesión o industria. (El menor de 18 años podrá donar los bienes adquiridos con su trabajo).
- Menores emancipados: ni con autorización judicial podrán donar los bienes recibidos a título gratuito.
NO pueden celebrar contrato de donación entre ellos los cónyuges.
Pueden donar los bienes de sus hijos los padres, teniendo al autorización judicial (poco probable que se la den por no
beneficiar en nada a los hijos).
NO pueden recibir donaciones:
Quienes carezcan de existencia civil o natural: art 1806: “No puede hacerse donación a persona que no exista civil,
o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas,
cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización”.
NO pueden aceptar donaciones (art 1808).
1 - La mujer casada, sin licencia del marido o del juez;
2 - Los tutores, en nombre de sus pupilos, sin autorización expresa del juez;
3 - Los curadores, en nombre de las personas que tienen a su cargo, sin autorización judicial;
4 - Los tutores y curadores de los bienes de las personas que han tenido a su cargo, antes de la rendición de cuentas,
y del pago del saldo que contra ellos resultare;
5 - Los mandatarios, sin poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones.
D) Forma
Regla: “La donación de cosas muebles o de títulos al portador puede ser hecha sin un acto escrito, por la sola entrega de
la cosa o del título al donatario” (art 1815).
Excepciones: Art 1810: “Deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de
nulidad:
1 - Las donaciones de bienes inmuebles;
2 - Las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.
Las donaciones al Estado podrán acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas”.

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 El art 1810 ha establecido que las donaciones de bienes inmuebles y de prestaciones periódicas vitalicias son actos
solemnes, la escritura pública es un requisito solemne sin el cual el acto carece de fuerza obligatoria. Solo se
exceptúa las donaciones al estado, en cuyo caso basta como prueba la constancia en las actuaciones administrativas.
“Las donaciones designadas en el art 1810, deben ser aceptadas por el donatario en la misma escritura. Si
estuviese ausente, por otra escritura de aceptación” (art 1811). Esta escritura puede ser otorgada ante escribano
público, o a falta de éste, ante el juez del lugar + 2 testigos.
El resto de las donaciones
El resto podrá hacerse por instrumento privado o hasta verbalmente deberá ser por escrito a los fines de la
prueba:
- Excepto: las donaciones manuales que por su escaso valor podrán celebrarse con la entrega de la cosa.
Las donaciones no comprendidas en el art 1810 pueden aceptarse de cualquier forma, expresa o tácita.

E) Prueba
De las donaciones de inmuebles
* Entre partes: si se tratare de las donaciones del art 1810 solo podrán probarse con la escritura pública.
Art 1812: “Las donaciones designadas, no se juzgarán probadas sin la exhibición de la correspondiente escritura en
que se hubiesen hecho”. “El instrumento público no es suficiente para probar la donación, si no se probase por los
medios indicados la aceptación de ella por el donatario…” (Art 1814).
* Por terceros: los terceros pueden tener interés en probar la existencia de la donación, ellos pueden valerse de cualquier
prueba.
De las donaciones de muebles.
* Entre partes: el que exige la entrega de la cosa donada, debe probarla por instrumento escrito, no se admite la prueba
de la promesa verbal de la donación, a menos que el donante confiese judicialmente (art 1813).
- En la donación manual, la prueba de la tradición puede hacerse por cualquier medio.
- “Si el que transmitió la cosa alegase que el poseedor de ella no la tiene por título de donación, sino por depósito,
préstamo, etc., debe probar que la donación no ha existido. Toda clase de prueba es admitida en tal caso” (art 1817)
(Es por la presunción de la propiedad del poseedor de una cosa mueble).
- Si la prueba de la donación fuere dudosa, el juez debe presumir que la hay en los casos previstos en la norma Art
1818: “La donación no se presume sino en los casos siguientes:
- Cuando se hubiere dado una cosa a persona a quien hubiese algún deber de beneficiar;
- Cuando fuese a un hermano o descendiente de uno u otro;
- Cuando se hubiese dado a pobres, cosas de poco valor;
- Cuando se hubiese dado a establecimientos de caridad”.
* Por los terceros: pueden valerse de cualquier medio para acreditarla.

Obligaciones de las partes

OBLIGACIONES DEL DONANTE
A) Obligación de entregar la cosa, los frutos
* La obligación esencial el donante es la de entregar la cosa donada con los frutos pendientes a partir del momento en
que fue puesto en mora (art 1833).
* Deberá entregarla en las condiciones pactadas.
* Ya que el donante aún puesto en mora NO es nunca considerado de mala fe (art 1833), seria una sanción excesiva
contra el autor de una liberalidad.
Pérdida o deterioro de la cosa.
Situaciones Antes de la mora: el donante y sus causahabientes solo responden por al pérdida o deterioro de la cosa
si ha habido culpa de su parte. Nada debe al donatario.
Después de la mora: el donante y sus causahabientes responden aunque el daño se haya producido por
caso fortuito (art 1836). El donante deberá indemnizar al donatario pagándole los gastos en los que
incurrió por las expectativas de la donación (si no hubo gastos, no debe nada).
Principio: el donante siempre se presume de buena fe.
Acciones de que puede valerse el donatario
“Independientemente de la acción real que puede según el caso pertenecer al donatario como propietario de los objetos
donados, él tiene siempre una acción personal contra el donante y sus herederos, a fin de obtener de ellos la ejecución de
la donación” (art 1834).

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 En principio las acciones reales solo surgen del dominio, y como éste surge a partir de la tradición, si no se ha
entregado la cosa el donatario no tiene acción real; luego si.
Pero si después de hecha la donación, el donante transmite la cosa a un tercero, el donatario podrá reivindicarla
de este tercero. En el caso de bienes muebles no podrá por la presunción de propiedad de quien los posee.
La acción para reclamar la cosa del donante y sus herederos será siempre acción personal.

B) Evicción y vicios redhibitorios.

Regla: “El donante no es responsable por la evicción y vicios redhibitorios de la cosa donada…” (Art 1835).
Excepción:
- Si el donante se obligó a responder por evicción y vicios redhibitorios.
- Si el donante fue de mala fe, sabiendo que la cosa no le pertenecía.
- Por la inejecución de alguna obligación a la que se obligó antes.
- Donación con cargo: responde por la parte onerosa del cargo.
- Donación remunerativa: responde por la parte onerosa de la remuneración.
¿Cómo se responde por los vicios y evicción si no hay precio?
A través de los gastos y mejoras que realizó el donatario.

OBLIGACIONES DEL DONATARIO

Por regla: la donación es un contrato unilateral que en principio no impone obligaciones si no al donante.
Excepciones: obligación de gratitud y en caso de ser donación con cargo.
Obligación de gratitud, alimentos debidos al donante.
- En el plano ético: el donatario tiene un deber moral de gratitud hacia el donante, expresado a través de actos positivos.
- En el plano jurídico: se cumple con el deber de gratitud absteniéndose de la realización de actos que impliquen una
notoria ingratitud, y si el donatario incurre en ello, la liberalidad puede ser revocada.
Aunque hay un supuesto donde el deber de gratitud deberá demostrarse con hechos positivos: el donatario está
obligado a pasar alimentos al donante cuando éste se hallare en estado de indigencia (art 1837).
Condiciones para que nazca la obligación de alimentos
- La donación debe haber sido sin cargo: si hubiere sido con cargo no sería puramente gratuito.
- El donante no tuviere medios de subsistencia: ni posibilidad de adquirirlos con su trabajo.
- No debe haber otros parientes legalmente obligados a los alimentos (art 1862).
El donatario puede librarse de la obligación
- Si la obligación alimentario resulta excesivamente gravosa en relación a la importancia de los bienes donados,
la ley permite al donatario liberarse de ella devolviendo los bienes donados o el valor de ellos si los hubiera
enajenado (art 1837).
- Si el donante se negara a recibir la cosa con ánimo de obligar al donatario a alimentarlo, éste se libera de su
obligación haciendo abandono de la cosa (art 1854).
Incumplimiento de la obligación alimentaria
Brinda dos acciones al donante: una por prestación de los alimentos y otra por revocación de donación (art
1862).
Pago de las deudas del donante
“El donatario NO está obligado a pagar las deudas del donante, si a ello no se hubiese obligado, aunque la donación
fuese de una parte determinada de los bienes del donante” (art 1839).
Cuando la donación fuera de una parte alícuota de los bienes debe entenderse que se trata de los bienes líquidos,
es decir, de los que quedan una vez deducidas las deudas del donante.
Donación de un inmueble hipotecado: ¿el donatario está obligado a pagar la deuda? al aceptar la donación se
entiende que si, se necesita una cláusula expresa de exoneración para que el donatario quede liberado de para la deuda
hipotecaria.

Clases de donaciones
1- Donaciones por causa de muerte
Nuestro Código prohíbe este tipo de donaciones, solo puede hacerse por testamento (si la donación reúne los requisitos
del testamento es válida).
Si es válida, no son actos de última voluntad si no donaciones sometidas a condición:

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 La donación que se hace con la condición de que el donatario restituirá los bienes donados si el donante no
falleciere en un lance previsto.
La que se hace con la condición de que los bienes se restituirán al donante si este sobrevive al donatario (art
1803).

2- Donaciones mutuas
“Las donaciones mutuas son aquellas que dos o más personas se hacen recíprocamente en un solo y mismo acto” (art
1819).
Si bien cada una de las partes tiene en mira lo que recibirá de la otra, ninguna de ellas manifiesta preocupación
por la equivalencia de las contraprestaciones por lo que el acto no podrá impugnarse por lesión.
Se requiere simultaneidad material en las donaciones.
Los esposos no pueden hacerse donaciones mutuas (art 1820). (Coherente con al prohibición de donación en
general).
Diferencia con la permuta:
- Permuta: único contrato con 2 obligaciones.
Donación: dos contratos diferentes.
- Permuta: las prestaciones, deben ser equivalentes y correspectivas.
Donación: no es necesario que las donaciones sean equivalentes, por ello se entiende el animus donandi.
3- Donaciones remuneratorias.
“Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el
donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante” (art 1822).
No son donaciones remuneratorias, si no gratuitas (art 1824):
Si fuera para recompensar servicios que no dan lugar a acción judicial, sería donación simple.
Las donaciones hechas por un deber moral de gratitud
Ni las que se hace como recompensa a los buenos servicios prestados por un servidor a quien se le han pagado
puntualmente sus sueldos.
Régimen legal
- El donatario debe haberle podido cobrar y no lo hizo.
- La aceptación de la donación remuneratoria equivale a la aceptación del pago de los servicios, en consecuencia,
el donatario no podrá en adelante cobrarlos judicialmente. Esto ocurre ya que el donante ha querido pagar, pagando
más de lo que debía.
- En la medida en que importa una remuneración equitativa de los servicios prestados, se reputa un acto oneroso
(art 1825). Por lo tanto está sujeta a evicción, vicios redhibitorios y no puede ser reducida por inoficiosidad ni da lugar
a colación, ni puede ser revocada (art 1863). El resto no correspondiente a la remuneración es donación simple.
4- Donaciones con cargo
* Cargo: obligación accesoria impuesta al que recibe una liberalidad.
* Los cargos imposibles, ilícitos e inmorales anulan la donación (art 564).
* En la medida en que el valor del cargo absorba el de los bienes donados, el acto es considerado oneroso, el excedente
se reputa gratuito (art 1827 y 1828).
* Si la importancia de la donación fuese igual a la del cargo que se le impone al donatario, no se aplicará ninguna
normativa relativa a las donación, el acto es totalmente oneroso (art 1828).
* El donatario podrá estar obligado a ejecutar la prestación en beneficio de: el donante o de un tercero (contrato a favor
de tercero).

Consecuencias de la inejecución del cargo

Acción por cumplimiento: ante todo el donatario puede ser demandando por el cumplimiento del cargo.
Si el cargo ha sido establecido a favor del donante, la acción de cumplimiento la tienen:
- El propio donante y sus sucesores a título universal (art 1852 y 3842).
- Sus acreedores, en ejercicio de la acción subrogatoria.
- El albacea
Si el cargo ha sido establecido a favor de terceros, la acción de cumplimiento la tienen:
- El tercero beneficiario en ejercicio de la acción directa y sus herederos.

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 - Los acreedores del tercero.
Acción por revocación: la acción por revocación de la donación solo compete al donante y sus herederos (art 1852). Es
una acción personalísima que no puede ser intentada por los acreedores, ni terceros beneficiarios.
¿Si se revoca y el cargo era a favor de tercero que ocurre?.
- El donatario pierde el bien y no esta obligado a ejecutar el cargo.
- El tercero podrá pedir la ejecución del cargo al donante.

5- Donaciones inoficiosas
La porción legitima de los herederos forzosos, está garantizada contra todo acto de disposición gratuita de bienes, sea
entre vivos o da última voluntad. Por lo tanto, si el valor de las donaciones excede la porción disponible del donante, los
herederos forzosos pueden demandar su reducción en la medida necesaria para cubrir sus legítimas.
Se realiza la donación en trasgresión a las legítimas de los herederos forzosos, por ello éstos tienen las acciones de
colación y reducción. Para que vuelvan los bienes a la masa hereditaria, redistribuirlos cubriendo las legítimas, el
remanente quedará para el donatario.
Art 1832: “La reducción de las donaciones sólo puede ser demandada:
1 - Por los herederos forzosos que existían en la época de la donación; empero si existieren descendientes que tuvieren
derecho a ejercer la acción, también competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después
de la donación;
2 - Si las donaciones fueren gratuitas, y no cuando fuesen remuneratorias o con cargos, salvo en la parte en que sean
gratuitas.”[La acción de reducción por inoficiosidad únicamente afecta a las donaciones remuneratorias en la medida en
que excede el justo pago del servicio o con cargo en cuanto liberalidad supera el valor económico del cargo impuesto].

Reversión de las donaciones

Donaciones condicionales: limitaciones derivadas del principio de irrevocabilidad
La donación puede estar sujeta a condición:
- Suspensiva: no pueden ser puramente potestativas. Cumplida la condición la donación es exigible por el
donatario.
- Resolutoria: deben ser casuales o depender de la voluntad del donatario, nunca puede depender de la voluntad
del donante, ya que el dominio entonces cobraría incertidumbre. Cumplida la condición, el dominio queda
revocado.
Reversión por premorencia del donatario
Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse a las donaciones, la más frecuente es la reversión
premuerte del donatario. Los bienes donados retornan al patrimonio del donante si el donatario fallece antes de aquél
(art 1841).
La donación es un acto intuitu personae, el donante solo quiere beneficiar a “ese” donatario, la cláusula de
reversión le asegura que si fallece el donatario antes que él, los bienes volverán a su poder y no irán a manos de quien
no quiere.
La cláusula puede también disponer al reversión para el caso de que fallezcan antes que el donante, el
“donatario y sus herederos” (art 1841).
Beneficiarios
- La reversión condicional NO puede ser estipulada si no en beneficio del donante (art 1842).
- Si el contrato la estableciere en provecho del donante o de sus herederos o de un tercero, la cláusula solo será válida
respecto del donante y el resto se considerará no escrita (art 1842).
- Se busca evitar que se prolongue por largo tiempo la incertidumbre sobre el dominio de las cosas donadas.
Forma de reversión
La reversión debe ser establecida en forma expresa en el contrato (art 1843).No tiene requisitos formales.
Alcance de la cláusula de reversión: dependiendo de las modalidades de la cláusula:
- Cuando el derecho de reversión ah sido estipulado para el caso de que la muerte del donatario preceda a la del
donante, la reversión tiene lugar desde al muerte del donatario, aunque sobrevivan sus hijos (art 1844 1º pfo).
- Cuando el derecho de reversión ha sido reservado para el caso de muerte del donatario y de sus hijos o
descendientes, la reserva tiene lugar por la muerte de todos los hijos o descendiente del donatario (art 1844 2º pfo).
- Cuando el derecho de reversión se hubiera establecido para el caso de muerte del donatario sin hijos, la
existencia de hijos a la muerte del donatario extingue el derecho, que no revive ni aun en caso de la muerte de estos
hijos antes de la del donante (art 1844 3º pfo).

203
Efectos de la reversión
La cláusula de reversión es una condición resolutoria, sus efectos se producen de pleno derecho, sin necesidad de
demanda y son los propios de estas condiciones.
Condición pendiente: el donatario se encuentra en la condición de propietario puro y simple. El donante puede
ejercer medias conservatorias necesarias para la protección de su derecho eventual.
Condición cumplida: tiene efectos retroactivos (art 1847). La venta de los bienes donados hecha por el
donatario queda sin ningún efecto y vuelven al patrimonio del donante; en caso de bienes muebles el adquirente de
buena fe y a título oneroso podrá defenderse con la acción del art 2412 (presunción de propiedad).
Certeza de que la condición no podrá cumplirse: cuando el donante fallece antes que el donatario, la condición
se hace de cumplimiento imposible y e donatario adquiere el dominio definitivo. Pero si el donatario fuere el
causante voluntario de la muerte del donante, la condición se reputa cumplida y los bienes vuelven al patrimonio de
los herederos del donante.
Renuncia a la reversión
Por ser la reversión un derecho de carácter patrimonial, puede ser renunciado por el donante (art 1845). Expresa o
tácitamente.
Renuncia tácita: Art 1846: “El consentimiento del donante a la venta de los bienes que forman la donación, causa la
renuncia del derecho de reversión no sólo respecto del comprador, sino también respecto del donatario. Pero el
asentimiento del donante a la constitución de una hipoteca hecha por el donatario no importa renuncia del derecho de
reversión sino en favor del acreedor hipotecario”:
- Consentimiento del donante de la venta de los bienes que forman parte de la donación (art 1846 1º pfo).
- Asentimiento del donante a la constitución de una hipoteca hecha por el donatario, es una renuncia a favor del
acreedor hipotecario (art 1846 2º pfo).

Revocación de las donaciones

En principio la donación es irrevocable, la ley admite la revocación en estos supuestos:
Cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donación.
Cuando el donatario ha incurrido en ingratitud hacia el donante.
Cuando después de la donación han nacido hijos del donante y esta causa de revocación se hubiere previsto en
el contrato.
Las donaciones onerosas (remuneratorias o con cargo) pueden ser revocadas solo en la parte que constituyan una
liberalidad (art 1863).

A) Revocación por inejecución de los cargos

“Cuando el donatario ha sido constituido en mora respecto a la ejecución de los cargos o condiciones
impuestas a la donación, el donante tiene acción para pedir la revocación de la donación” (art 1849).
El incumplimiento no hace una perdida de pleno derecho de los bienes donados, es preciso un acto de
voluntad del donante.
“El derecho de demandar la revocación de una donación por inejecución de las cargas impuestas al
donatario, corresponde sólo al donante y a sus herederos, sea que las cargas estén impuestas en el interés del donante
o en el interés de terceros, y que consistan ellas o no en prestaciones apreciables en dinero” (art 1852).

Acción de revocación
- El derecho de demandar la revocación es del donante y sus herederos.
- Condiciones del ejercicio de la acción:
Incumplimiento del cargo (art 1850): es indiferente en principio la razón de porque no lo cumplió, al donante le
basta probar el incumplimiento.
Pero no habrá lugar a la revocación si el donatario demuestra que no ha cumplido por una razón de fuerza mayor +
sobrevenida + con anterioridad a la constitución en mora (si fuera por razón de fuera mayor sobrevenida pero
posterior a la mora, no impide la revocación).
- En caso de incumplimiento parcial: los jueces apreciarán en el caso concreto.
Constitución en mora: art 1849: “Cuando el donatario ha sido constituido en mora respecto a la ejecución de los
cargos o condiciones impuestas a la donación, el donante tiene acción para pedir la revocación de la donación”.

Efectos de la revocación

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 Entre partes: es una condición resolutoria, el dominio de los bienes donados queda revertido
retroactivamente al patrimonio del donante (art 1855, 1856).
El donatario hace suyos los frutos hasta que fue constituido en mora.
El donatario responde por la perdida o deterioro de la cosa si se han originado por su culpa.
Respecto a terceros: la revocación provoca la resolución retroactiva de todos los derechos adquiridos por
terceros sobre los bienes inmuebles, art 1855: “Cuando la donación ha sido de bienes inmuebles, y en el instrumento
público están expresadas las cargas impuestas por el donante, la revocación de la donación anula las enajenaciones,
servidumbres, e hipotecas consentidas por el donatario”.
Respecto de los bienes muebles, su posesión hace presumir su propiedad aunque “su revocación trae la nulidad de la
enajenación hecha por el donatario, cuando el adquirente de los bienes donados conocía las cargas impuestas y sabía
que no estaban cumplidas” (art 1856).
- “Los terceros que hubiesen adquirido los bienes donados, pueden impedir los efectos de la revocación,
ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, si las cargas no debiesen ser ejecutadas precisa y
personalmente por aquél” (art 1857).

Respecto del beneficiario del cargo: “La revocación por inejecución de las condiciones
o cargas, es únicamente relativa al donatario, y no perjudica a los terceros a cuyo beneficio las condiciones o las
cargas hubiesen sido estipuladas por el donante” (art 1851). Desde que el cargo fue aceptado, éste queda firme y
puede pedir su cumplimiento al donante.

Límites de la responsabilidad del donatario

“El donatario responde sólo del cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y no está obligado personalmente con
sus bienes. Puede sustraerse a la ejecución de los cargos, abandonando la cosa donada, y si ésta perece por caso fortuito,
queda libre de toda obligación” (art 1854).
- El espíritu de la donación es beneficiar al donatario, no tiene sentido que pueda exigirle el cumplimiento de
cargos más allá de la cosa donada: de ahí surge que puede sustraerse devolviendo la cosa donada o abandonándola.
- Por igual motivo ante caso fortuito se libera de la obligación.
- Auque nada obsta que el donatario puede comprometerse a cumplir íntegramente con el cargo.

B) Revocación por ingratitud

Cuando el donatario ha faltado al deber de gratitud la ley permite la revocación.
Donaciones que pueden revocarse por ingratitud
“Las donaciones onerosas, como las remuneratorias pueden ser revocadas por las mismas causas que las gratuitas, en la
parte que aquéllas tengan el carácter de éstas” (art 1863).
Causales que configuran la ingratitud
Art 1858: “Las donaciones pueden también ser revocadas por causa de ingratitud del donatario en los tres casos
siguientes:
1) Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante: “El donatario puede ser considerado que ha atentado
contra la vida del donante, aunque no haya sido condenado por el hecho, y aunque sus actos no presenten los
caracteres de la tentativa según el derecho criminal. Basta que por esos actos, haya manifestado de una manera
indudable la intención de dar muerte al donante” (art 1859).
Por ser “moralmente imputable” no lo causa el homicidio culposo, ni el hecho del demente o menor impúber.
2) Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor: la apreciación de la “gravedad” quedara librada
al arbitrio judicial. Las injurias acá consideradas pueden ser un ataque contra la persona, libertad, honor o bienes.
“Los delitos graves contra los bienes del donante pueden, como los delitos contra su persona, motivar la revocación de
la donación” (art 1860). Además quedan incluidas las lesiones al donante, su secuestro, la destrucción de sus bienes,
robo. Delito contra miembro de la familia del donante.
3) Cuando le ha rehusado alimentos: la obligación alimentaría del donatario tiene carácter subsidiario, art 1862:
“…cuando el donatario ha dejado de prestar alimentos al donante, no teniendo éste padres o parientes a los cuales
tuviese derecho de pedirlos, o no estando éstos en estado de dárselos”.
No habrá lugar a la revocación si el donatario ignoraba la necesidad del donante, ya que no se le puede reputar la
ingratitud.
“Las donaciones onerosas, como las remuneratorias pueden ser revocadas por las mismas causas que las gratuitas, en
la parte que aquéllas tengan el carácter de éstas” (art 1863).

205
* Ninguna otra causal se admite.
* Para que los hechos del donatario contra la persona y bienes del donante den causa para la revocación de la donación
deben ser moralmente imputables al donatario (art 1862).
* La minoridad NO puede excusarlo, cuando voluntariamente y con suficiente discernimiento, se ha hecho culpable de
hechos de ingratitud contra el donante (excepto que carezca de discernimiento) (art 1861).

Acción de revocación
Quienes pueden ejercerla: “La revocación de una donación por causa de ingratitud, no puede ser demandada sino por
el donante o sus herederos” (art 1864).
Contra quien puede dirigirse: “La demanda por la revocación de la donación, no puede ser intentada sino contra el
donatario, y no contra sus herederos o sucesores; mas cuando ha sido entablada contra el donatario puede continuar
contra sus herederos o sucesores” (art 1865).
Prescripción: 1 años desde que se produjo el hecho o llegó a conocimiento del donante o sus herederos.

Efectos de la revocación
Entre partes “Entre donante y donatario, los efectos de la revocación por causa de ingratitud, remontan al día de
la donación, y el donatario está obligado no sólo a restituir todos los bienes donados que él posea, sino que aun debe
bonificar al donante los que hubiese enajenado, e indemnizarlo por las hipotecas y otras cargas reales con que los
hubiese gravado, sea por título oneroso o lucrativo” (art 1867).
Respecto de terceros: “La revocación de la donación por causa de ingratitud, no tiene efecto contra terceros por
las enajenaciones hechas por el donatario, ni por las hipotecas u otras cargas reales que hubiese impuesto sobre los
bienes donados, antes de serle notificada la demanda” (art 1866). Los derechos adquiridos por terceros quedan firmes,
siempre y cuando los bienes no hubiesen sido adquiridos con posterioridad a la notificación al tercero de la demanda
de revocación, ya que sería evidente su mala fe.

C) Revocación por supernacencia de hijos

Art 1868: “Las donaciones no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante después de la donación, si
expresamente no estuviese estipulada esta condición”.
La cláusula según la cual la donación queda revocada por nacimiento sobreviniente de un hijo, tiene carácter de
condición resolutoria.
Los frutos pertenecen al donatario hasta el día que se le haya notificado del nacimiento, ya que hasta ese
momento es poseedor de buena fe.
En realidad es más una condición resolutoria que una revocación: la distinción radica en que si es sujeta a
condición tiene efectos retroactivos y no requiere de ninguna manifestación de voluntad del donante.

206
BOLILLA 15
MANDATO
Art 1869: “El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para
representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta
naturaleza”.
De este art surgen 3 conceptos:
Mandato como contrato: acto bilateral que regula la relación entre mandante y mandatario, donde se rigen las
actividades y efectos de los actos que realiza el mandatario en nombre del mandante.
Poder: acto unilateral en virtud del cual el mandante otorga poder al mandatario para que actúe en su nombre, es
necesario para la publicidad de los terceros y el establecimiento de los límites de actuación del mandatario.
Representación: relación entre el mandatario y los terceros con los cuales éste contrata:
- Ej: padres- hijos: representación pero NO mandato.
- Comisión: mandato pero SIN representación (ya que actúa en nombre propio pero para interés de un tercero).
- Mandato oculto: el mandante actúa en nombre propio, en interés de un tercero pero NO lo dice: quien contrato
no sabe que es en nombre de otro si no que cree que es para el mismo mandatario. Ej: testaferro.
En caso de ser ilícito existe una simulación.
El problema surge a la hora de demostrar la relación interna entre mandante y mandatario, ya que el primero
deberá liberar a éste último de las obligaciones contraídas.

Caracteres
Es un medio para la realización de otro contrato.
Puede ser oneroso o gratuito.
Es no formal, aunque a veces debe ser otorgado por escritura pública.

Onerosidad y gratuidad
El mandato puede ser gratuito u oneroso (art 1871).
Es gratuito, cuando no se hubiere convenido que el mandatario perciba una retribución por su trabajo.
Es oneroso cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario, y cuando consista en los
trabajos propios de la profesión lucrativa del mandatario, o de su modo de vivir.

Actos representativos que se rigen por las reglas del mandato

El art 1870 realiza una enumeración NO taxativa: “Las disposiciones de este título son aplicables:
1) A las representaciones necesarias, y a las representaciones de los que por su oficio público deben representar
determinadas clases de personas, o determinadas clases de bienes, en todo lo que no se oponga a las leyes especiales
sobre ellas; Esta norma comprende varios supuestos:
- Representaciones necesarias (representantes legales de menores e incapaces)
- Representaciones de los que por su oficio público deben representar ciertas personas (asesores de menores, Concejo
Nacional de Protección al Menor).
- Representación de determinados bienes (síndicos, etc.).
2) A las representaciones de las corporaciones y de los establecimientos de utilidad pública;
3) A las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, en los casos que así se determine en este
Código y en el Código de Comercio;
4) A las representaciones por personas dependientes, como los hijos de familia en relación a sus padres, el sirviente en
relación a su patrón, el aprendiz en relación a su maestro, el militar en relación a su superior, las cuales serán
juzgadas por las disposiciones de este título, cuando no supusiesen necesariamente un contrato entre el representante y
el representado;
- Aplicable a toda actuación de los empleados en los negocios: contrato de trabajo (empleado- empleador); mandato
(empleado- terceros).
5) A las representaciones por gestores oficiosos;
- Es el caso de la gestión de negocios ajenos.
6) A las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del Código de Procedimientos;
7) A las representaciones por albaceas testamentarios o dativos”.

ELEMENTOS

207
El consentimiento
Existen dos actos unilaterales: una es el apoderamiento por el cual una persona otorga a otra el poder de obrar en
nombre de ella; y el otro es la aceptación.
Forma y prueba
Regla: por regla es mandato es no formal (expreso o tácito):
Excepciones en el art 1184: “Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en
subasta pública:
1 - Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna
obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;
2 - Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez
de la sucesión;
3 - Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones;
4 - Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote;
5 - Toda constitución de renta vitalicia;
6 - La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios;
7 - Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y
cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública;
8 - Las transacciones sobre bienes inmuebles;
9 - La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública;
10 - Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública;
11 - Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses,
canon o alquileres.
Capacidad
Capacidad para ser mandante: si el mandato tiene por objeto actos de administración basta que el mandante tenga
capacidad para administrar sus bienes; si el objeto son actos de disposición requiere la capacidad para ello.
Art 1894: “El mandato para actos de administración debe ser conferido por persona que tenga la administración
de sus bienes”.
Art 1895: “Si el mandato es para actos de disposición de sus bienes, no puede ser dado, sino por la persona
capaz de disponer de ellos”.

Capacidad para ser mandatario: en el art 1896 establece que deberá ser capaz para contratar pero el 1897 dice: “El
mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de obligarse…”: Esta es la norma a aplicar, por lo tanto
el mandatario SI podrá ser incapaz.
Esta regla de que el mandatario puede ser incapaz se explica porque como el mandatario obra en representación del
mandante el acto se reputa ejecutado por éste que tiene la capacidad requerida por ley.
¿Qué ocurre cuando el mandatario es incapaz?
Relación mandante-mandatario: el contrato es nulo por no tener capacidad para celebrarlo, el mandatario puede
obtener la nulidad cuando fuere demandado por el mandante por inejecución de las obligaciones o por rendición
de cuenta, salvo la acción del mandante por lo que el mandatario hubiese convertido. Art 1898: “El incapaz que
ha aceptado un mandato, puede oponer la nulidad del mandato cuando fuese demandado por el mandante por
inejecución de las obligaciones del contrato, o por rendición de cuentas, salvo la acción del mandante por lo que
el mandatario hubiese convertido en su provecho”.
Relación mandatario- terceros: el mandante queda obligado, por todos los efectos de la ejecución del mandato,
tanto respecto del mandatario como de los terceros con los cuales este hubiera contratado (art 1897). Es decir la
ley autoriza a que el mandatario sea incapaz, pero el mandante debe hacerlo a su propio riesgo, no puede
demandar al mandatario excepto que éste se haya enriquecido como consecuencia del ejercicio del mandato.
Objeto
Regla: pueden ser todos los actos jurídicos NO simples hechos. Art 1889: “Pueden ser objeto del mandato todos los
actos lícitos, susceptibles de producir alguna adquisición, modificación o extinción de derechos”.
Excepciones:
NO se puede dar poder para testar: art 1890: “El mandato no da representación, ni se extiende a las disposiciones de
última voluntad…”. Las disposiciones de última voluntad son estrictamente personales.
NO se puede dar un poder para contraer matrimonio. Si se puede realizar el matrimonio a distancia pero se debe hacer
cumpliendo con los recaudos de este tipo de matrimonio.

208
 NO se puede designar al mandatario a realizar actos entre vivos “…cuyo ejercicio por mandatarios se prohíbe en este
Código o en otras leyes” (art 1890). No se puede dar poder por ejemplo para que alguien ejerza la tutela o la curatela.
NO pueden ser actos ilícitos o imposibles para el mandatario. Art 1891: “El mandato de acto ilícito, imposible o
inmoral, no da acción alguna al mandante contra el mandatario, ni a éste contra el mandante, salvo si el mandatario no
supiere, o no tuviere razón de saber que el mandato era ilícito”. Es una aplicación del principio de que nadie puede
alegar su propia torpeza, para el tercero que contrató el acto es igualmente nulo en virtud de la aplicación del mismo
principio.

En interés de quien puede otorgarse el mandato

Art 1892: “El mandato puede tener por objeto uno o más negocios:
1) De interés exclusivo del mandante: es el caso típico.
2) Del interés común del mandante y mandatario: por ejemplo el poder otorgado para vender un inmueble del
mandante, y de lo que se gane el mandatario cubra su deuda y el remanente se lo devuelva al mandante.
3) Del interés común del mandante y de terceros: por ejemplo poder otorgado para vender un inmueble, y con el
precio se cubre una deuda con un tercero y el remanente es para el mandante.
4) Del interés exclusivo de un tercero: cuando de la venta del inmueble no queda remanente, y es íntegro para pagar
una deuda con un tercero.
5) NO en el interés exclusivo del mandatario: no produce obligación alguna, porque se supone que el mandatario debe
actual fielmente para con el mandante, y si está en juego únicamente su interés éste hará prevalecer.

Contrato consigo mismo

El peligro radica en que el apoderado defiende mejor sus propios intereses que los que el mandante ha confiado en él.
Por ello la ley prohíbe al mandatario comprar para si (art 1918).
Aunque la prohibición tampoco es estricta, lo que importa es que el mandatario no se haya prevalecido de su condición
de apoderado para beneficiarse en perjuicio del mandante.

Extensión del poder otorgado

Si el poder es general: art 1879: “El general comprende todos los negocios del mandante…”. Pero solo atribuye el
poder para realizar actos de administración: art 1880: “El mandato concebido en términos generales, no comprende
más que los actos de administración, aunque el mandante declare que no se reserva ningún poder, y que el mandatario
puede hacer todo lo que juzgare conveniente, o aunque el mandato contenga la cláusula de general y libre de
administración”.
Casos en donde se necesita poderes especiales: art 1881 Son necesarios poderes especiales:
1 - Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración
2 - Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato;
3 - Para transigir, comprometer en árbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar, o a prescripciones
adquiridas;
4 - Para cualquier renuncia gratuita, o remisión, o quita de deudas, a no ser en caso de falencia del deudor;
5 - Para el reconocimiento de hijos naturales;
6 - Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes raíces, por título oneroso o
gratuito
7 - Para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeñas sumas, a los empleados o personas del servicio de la
administración;
8- Para prestar dinero, o tomar prestado, a no ser que la administración consista en dar y tomar dinero a intereses, o que
los empréstitos sean una consecuencia de la administración, o que sea enteramente necesario tomar dinero para
conservar las cosas que se administran;
9 - Para dar en arrendamiento por más de seis años inmuebles que estén a su cargo;
10 -Para constituir al mandante en depositario, a no ser que el mandato consista en recibir depósitos o consignaciones; o
que el depósito sea una consecuencia de la administración;
11 - Para constituir al mandante en la obligación de prestar cualquier servicio, como locador, o gratuitamente;
12 - Para formar sociedad;
13 - Para constituir al mandante en fiador;
14 - Para constituir o ceder derechos reales sobre inmuebles;
15 - Para aceptar herencias;
16 - Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato.

209
Aclaraciones
Art.1882.- El poder especial para transar, no comprende el poder para comprometer en árbitros.
Art.1883.- El poder especial para vender, no comprende el poder para hipotecar, ni recibir el precio de la venta, cuando
se hubiere dado plazo para el pago; ni el poder para hipotecar, el poder de vender.
Art.1884.- El mandato especial para ciertos actos de una naturaleza determinada, debe limitarse a los actos para los
cuales ha sido dado, y no puede extenderse a otros actos análogos, aunque éstos pudieran considerarse como
consecuencia natural de los que el mandante ha encargado hacer.
Art.1885.- El poder especial para hipotecar bienes inmuebles del mandante, no comprende la facultad de hipotecarlos
por deudas anteriores al mandato.
Art.1886.- El poder para contraer una obligación, comprende el de cumplirla, siempre que el mandante hubiese
entregado al mandatario el dinero o la cosa que se debe dar en pago.
Art.1887.- El poder de vender bienes de una herencia, no comprende el poder para cederla, antes de haberla recibido.
Art.1888.- El poder para cobrar deudas, no comprende el de demandar a los deudores, ni recibir una cosa por otra, ni
hacer novaciones, remisiones o quitas.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Obligaciones del mandatario
1) Ejecución del mandato
El mandatario queda obligado al cumplimiento del mandato desde su aceptación. Art 1904: “El mandatario queda
obligado por la aceptación a cumplir el mandato”.
¿Cómo debe ejecutarlo?
Debe hacer solo lo encargado por el mandante: art 1905: “Debe circunscribirse en los límites de su poder, no
haciendo menos de lo que se le ha encargado. La naturaleza del negocio determina la extensión de los poderes para
conseguir el objeto del mandato”. Está obligado a actuar con diligencia y cumplir con el interés del mandante,
adecuándose a los límites impuestos e instrucciones dadas.
¿Qué pasa si actúa dentro de sus límites pero las consecuencias son diferentes a las que pensaban?
a- Ejecución mas ventajosa: “No se consideran traspasados los límites del mandato, cuando ha sido cumplido de una
manera más ventajosa que la señalada por éste” (art 1906). Ya que por supuesto el mandante obtiene beneficios, por
lo que no se puede quejar.
b- Ejecución evidentemente dañosa: “El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecución fuera
manifiestamente dañosa al mandante” (art 1907). En caso de ser dañosa, el mandatario deberá en
1º advertir al mandante y 2º abstenerse de realizarlo.
c- Imposibilidad de cumplir con las instrucciones: “El mandatario que se halle en imposibilidad de obrar con arreglo a
sus instrucciones, no está obligado a constituirse agente oficioso: le basta tomar las medidas conservatorias que las
circunstancias exijan” (art 1916). Por lo tanto ante imposibilidad:
- NO esta obligado a ejecutarlo.
- SI a realizar las medidas conservatorias de las cosas hasta que el mandante nombre a otro mandatario.
d- Oposición de intereses entre mandante y mandatario: “El mandatario NO ejecutará fielmente el mandato, si hubiese
oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos” (art 1908).

2) Rendición de cuentas
Regla:
La obligación de rendir cuentas es inherente a toda gestión de negocios ajenos, cualquiera sea su carácter. “El
mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones, y entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del
mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante”. (Art 1909). Deberá rendir cuentas sobre el
- Cumplimiento exacto del negocio
- Resarcir daños en caso de haberlos causado
- Restituir todo lo entregado en virtud del mandato, la restitución comprende art 1911:
Todo lo que el mandante le confió y de que no dispuso por su orden: entregados para ejercer el mandato.
Todo lo que recibió de tercero, aunque lo recibiese sin derecho: en mandatario no puede retener para si.
Todas las ganancias resultantes del negocio que se le encargó;
Los títulos, documentos y papeles que el mandante le hubiese confiado, con excepción de las cartas e instrucciones
que el mandante le hubiese remitido o dado. Todos los recibidos por el propio mandnate o por terceros para poder
ejecutar el mandato.

210
Excepción:
El mandante puede eximir al mandatario de la obligación de rendir cuentas, sea en el mismo instrumento del
mandato o después, pero esta liberación NO lo libera de entregar al mandante lo recibido en razón del mandato y no lo
exonera de los cargos que contra el mandatario probare el mandante (art 1910).
Si por ser ilícito el mandato resultaren ganancias ilícitas, no podrá el mandante exigir que el mandatario se las
entregue; pero si, siendo lícito el mandato, resultasen ganancias ilícitas por abuso del mandatario, podrá el mandante
exigir que se las entregue (art 1912).
Si el mandante lo ha estado controlando constantemente y sabe de todo lo que mandatario ha realizado, no es
necesaria la rendición de cuentas.

3) Responsabilidad del mandatario

* El mandatario es responsable de todo daño derivado al mandante por la inejecución total o parcial del mandato (art
1904). Salvo que ésta se debiera a caso fortuito o fuerza mayor.
* Es también responsable de todo daño sobrevenido en las cosas que recibió del mandante como consecuencia del
contrato y que se hubiera ocasionado por su culpa o dolo.
* Excepción: “Los valores en dinero que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el
mandatario, aunque sea por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidos en cajas o sacos cerrados sobre
los cuales recaiga el accidente o la fuerza” (art 1915). La excepción se basa en que el dinero es una cosa fungible,
pero si estuviere individualizado (sacos o cajas) entonces se libera el mandatario.
* El mandatario NO es responsable por la insolvencia de la persona con la que contrata por el mandante, a menos que
expresamente haya asumido el mandatario esa responsabilidad.

Sustitución del mandato

Si es gratuito Es unilateral.
Es un contrato en el cual el mandante tiene en cuenta la confianza en el mandatario. Por ello no sería
lógico que le mandatario pudiera sustituirse en un tercero, aunque el principio es contrario.
Por regla el mandatario puede sustituirse. El sustituto actúa bajo la responsabilidad del mandatario.
Excepción (art 1924):
- El mandante haya prohibido la sustitución, en este caso el mandatario deberá responder por la ejecución del tercero.
- Si en el contrato nada se ha dicho: se presume autorizado a sustituirse excepto que el tercero sea notoriamente
incapaz o insolvente.
- Si se ha autorizado sin designación de la persona en quien podía sustituir: el mandatario responde solamente si el
tercero que lo sustituyó hubiese sido notoriamente incapaz o insolvente.
- Si se ha autorizado nombrando a la persona en quien podía sustituirse: el mandatario NO responde si nombra a esa
persona, pero SI responde en caso de nombrar a otra que no es la persona designada.
Relaciones
1- Entre mandante y mandatario: lo anterior. “El mandatario puede sustituir en otro la ejecución del mandato; pero
responde de la persona que ha sustituido, cuando no ha recibido el poder de hacerlo, o cuando ha recibido este
poder, sin designación de la persona en quien podía sustituir, y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o
insolvente” (art 1924).
Mientras la sustitución subsista, es obligación del mandatario la vigilancia en el ejercicio de los poderes conferidos
al sustituto (art 1925).
2- Entre mandante y sustituto:
- “El mandante en todos los casos tiene una acción directa contra el sustituido, pero sólo en razón de las
obligaciones que éste hubiere contraído por la sustitución; y recíprocamente el sustituido tiene acción contra el
mandante por la ejecución del mandato” (art 1926)
- El mandante tiene acción directa contra el sustituido, toda vez que por una culpa que éste hubiere cometido, fuese
responsable de los daños e intereses (art 1927).
- El sustituto podrá pedirle al mandante la restitución de los gastos efectuados.
3- Entre mandatario y sustituto: “Las relaciones entre el mandatario y el sustituido por él, son regidas por las mismas
reglas que rigen las relaciones del mandante y mandatario” (art 1928).
4- Respecto de terceros “La sustitución del mandatario no autorizada por el mandante, ni ratificada por él, no le
obligará respecto de terceros por los actos del sustituto” (art 1942).

Obligaciones del mandante

211
Obligación de reembolso de gastos e indemnización de pérdidas.
Tanto en el mandato gratuito como oneroso el mandante debe rembolsar gastos:
Pero cabe aclarar que si el mandato es gratuito
El mandante NO tiene obligación salvo lo que respecta al reembolso de los gastos realizados por el mandatario para
el cumplimiento de lo encomendado
(Este es uno de los casos en que se hablaba de que eran “sinalagmáticos imperfectos” en virtud de que nacen como
unilaterales y luego se tornan bilaterales) Pero por más que tenga la “obligación accesoria” de
reembolsar gastos NO es bilateral, siempre será unilateral.
El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pidiere, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato
(art 1948) (cuando en el contrato se obliga a hacerlo con anticipación).
Si el mandatario las hubiese anticipado, debe reembolsárselas el mandante, aun cuando el negocio no le haya
resultado favorable, y aunque los gastos le parezcan excesivos, con tal que no pueda imputarse falta alguna al
mandatario; pero puede impugnarlos, si realmente fuesen excesivos (art 1949).
El reembolso comprenderá los intereses de la anticipación desde el día en que fue hecha.(art 1950).
El mandante NO está obligado a pagar los gastos cuando:
- Probare que fueron excesivos
- Fueron hechos contra la expresa prohibición del mandante.
- Fueron ocasionados por culpa del propio mandatario.
- Los hizo teniendo conciencia del mal resultado.
Debe igualmente indemnizar al mandatario de las pérdidas que hubiere sufrido, procedentes de sus gestiones, sin falta
que le fuese imputable (art 1953).
Obligación de liberar al mandatario
El mandante debe librar al mandatario de las obligaciones que hubiera contraído en su nombre, respecto de terceros,
para ejecutar el mandato, o proveerle de las cosas o de los fondos necesarios para exonerarse (art 1951).
Obligación de retribuir el servicio en caso de ser oneroso.
Debe también satisfacer al mandatario la retribución del servicio. La retribución puede consistir en una cuota del dinero,
o de los bienes que el mandatario, en virtud de la ejecución del mandato, hubiese obtenido o administrado, salvo lo que
se halle dispuesto en el Código de Procedimientos respecto a abogados y procuradores judiciales (art 1952).
Efectos de la resolución o revocación sobre la retribución: “Resolviéndose el mandato sin culpa del mandatario, o por la
revocación del mandante, deberá éste satisfacer al mandatario la parte de la retribución que corresponda al servicio
hecho; pero si el mandatario hubiere recibido adelantada la retribución o parte de ella, el mandante no puede exigir que
se la restituya” (art 1958).
Derecho de retención del mandatario
“Hasta que el mandatario sea pagado de los adelantos y gastos, y de su retribución o comisión, puede retener en su
poder cuanto bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores del mandante que se hallen a su disposición” (art 1956).

EFECTOS DEL MANDATO EN RELACIÓN A TERCEROS.

Contratos realizados en nombre del mandante
Actos realizados dentro de los límites del mandato
Los actos se reputan celebrados personalmente por le mandante, el mandatario no se obliga por ellos.
Actos realizados fuera de los límites del mandato
Se obliga personalmente el mandatario (art 1933), excepto que:
- El mandato haya sido ventajoso para el mandante (art 1906).
- Que el mandante ratifique el acto.
- El mandatario ofrezca compensar las desventajas que el ejercicio excesivo ocasionó

Mandato oculto
- Es cuando el mandatario actúa en nombre propio, en interés del mandante, y no dice a terceros que actúa para su
interés.
- Se trata entonces de una simulación: será licito o ilícito según este o no la intención de burlar a la ley o perjudicial a
terceros.
- El mandatario es el único responsable de las obligaciones contraídas (art 1929), pero si el tercero se entera luego de
que quien contrató con él lo hizo por mandato de otro, podrá reclamar al mandante el cumplimiento de sus
obligaciones por vía de la acción subrogatoria (art 1929).

212
- El problema surge a la hora de demostrar o probar la relación interna ente mandante y mandatario, para la liberación
de las obligaciones contraídas de éste último.

EXTINCIÓN DEL MANDATO

Causales
1) Por el cumplimiento del negocio (art 1960)

2) Por la expiración del tiempo determinado o indeterminado porque fue dado (art 1960).

3) Por la revocación del mandante; (art 1963)

Regla: “El mandante puede revocar el mandato siempre que quiera, y obligar al mandatario a la devolución del
instrumento donde conste el mandato” (art 1970), esto es en virtud de que se celebra por un acto de confianza del
mandante, ya que éste es el dueño del negocio por lo tanto podrá revocarlo cuando desee.
La revocación podrá ser con causa o sin ella

Forma de la revocación
Expresa
Tácita Cuando el mandante nombra a un nuevo mandatario para el mismo negocio, la revocación tiene lugar
desde el día en que se le notifica al mandatario anterior el nuevo nombramiento (art 1971).
“El mandato que constituye un nuevo mandatario, revocará el primero, aunque no produzca efecto por el
fallecimiento o incapacidad del segundo mandatario, o aunque no lo acepte, o aunque el instrumento del
mandato sea nulo por falta o vicio de forma” (art 1973).
“Cuando el mandato es general, la procuración especial dada a otro mandatario, deroga, en lo que concierne
esta especialidad, la procuración general anterior” (art 1975)
“La procuración especial no es derogada por la procuración general posterior, dada a otra persona, salvo
cuando comprendiese en su generalidad el negocio encargado en la procuración anterior (art 1976).
Cuando el mandante interviene personalmente en le negocio encomendado siempre que no manifieste
expresamente su intención de no revocar el mandato (art 1972).
Mandato irrevocable
“El mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un
interés legítimo de los contratantes o un tercero. Mediando justa causa podrá revocarse” (art 1977).
Por lo tanto, las condiciones para ser irrevocable son:
Que sea otorgado en negocios especiales: un mandato general nunca podrá ser irrevocable.
Que sea limitado en el tiempo
Que se haya otorgado en interés legítimo de los contratantes o de un tercero: no se concibe la irrevocabilidad a favor
del mandante.
Mediando justa causa podrá revocarse el mandato irrevocable: implica que no sea una revocación arbitraria.

4) Por la renuncia del mandatario; (art 1963)

Regla: “El mandatario puede renunciar el mandato, dando aviso al mandante; pero si lo hiciese en tiempo indebido, sin
causa suficiente, debe satisfacer los perjuicios que la renuncia causare al mandante” (art 1978). Puede ser:
- Con causa: renunciando en cualquier momento.
- Sin causa: no debe ser intempestiva, debe darle tiempo al mandante de nombrar otro mandatario o que se haga
cargo él mismo del negocio. El mandatario NO se libera hasta que el mandante no nombra a otro mandatario.

5) Por el fallecimiento del mandante o del mandatario; (art 1963)

Regla: el mandato cesa por muerte o incapacidad de alguna de las partes.
Excepciones:
a) El mandato continúa subsistiendo aun después de la muerte del mandante, cuando ha sido dado en el interés común
de éste y del mandatario, o en el interés de un tercero (art 1982).
b) La muerte del mandante no pone fin al mandato, cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser
cumplido o continuado después de su muerte (art 1980).

213
 “Aunque el negocio deba continuar después de la muerte del mandante, y aunque se hubiese convenido
expresamente que el mandato continuase después de la muerte del mandante o mandatario, el contrato queda
resuelto, si los herederos fuesen menores o hubiese otra incapacidad, y se hallasen bajo la representación de sus
tutores o curadores” (art 1981).
c) El negocio debe ser continuado, cuando comenzado hubiese peligro en demorarlo (art 1980).

6) Por incapacidad sobreviniente al mandante o mandatario (art 1963)

“La incapacidad del mandante o mandatario que hace terminar el mandato, tiene lugar siempre que alguno de ellos
pierde, en todo o en parte, el ejercicio de sus derechos” (art 1984).

7) Caso de sustitución del mandato

“Cesa también el mandato dado al sustituido, por la cesación de los poderes del mandatario que hizo la sustitución, sea
representante voluntario o necesario” (art 1962). Los poderes del sustituyente están ligados a los del mandatario, cesan
los poderes de éste último y arrastra consigo a los del sustituto.

Efectos de la cesación del mandato

Actos celebrados por el mandatario después de la cesación: no obligan al mandante después de la cesación, aunque si
lo obligan en caso de que el mandatario hiciere algo ignorando al cesación y sin culpa (art 1965 y 1966).
“No obstante la cesación del mandato, es obligación del mandatario, de sus herederos, o representantes de sus
herederos incapaces, continuar por sí o por otros los negocios comenzados que no admiten demora, hasta que el
mandante, sus herederos o representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de responder por perjuicio que de su
omisión resultare” (art 1969).
El mandatario debe restituir al mandante el documento que le otorga el poder (art 1970).
“En relación a terceros, cuando ignorando sin culpa la cesación del mandato, hubieren contratado con el mandatario,
el contrato será obligatorio para el mandante, sus herederos y representantes, salvo sus derechos contra el mandatario,
si éste sabía la cesación del mandato” (art 1967).

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CONTRATO DE CORRETAJE
En su versión más simple la función del corredor o intermediario es posibilitar la mera presentación de las
partes para dejar que sean éstas las que negocien entre ellas las condiciones del contrato.
Mucho mas habitual es que una persona interesada en celebrar un negocio (comitente), encarga o autoriza al
corredor o intermediario para que gestione la concreción de ese negocio con el tercero que llegue a interesarse
en la operación.
Se diferencia del mandatario civil en que:
- El corredor carece de representación quien normalmente carece de poder para cerrar o concluir por si mismo la
operación encargada
- El corredor es un profesional cuyas funciones, derechos y obligaciones están reguladas por la ley.
NO pueden ser corredores:
- Quienes no pueden ejercer el comercio.
- Los fallidos y concursados, cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable hasta 5 años dps de la
inhabilitación.
- Los inhibidos para disponer de sus bienes.
- Los condenados con accesoria de inhabilitación.
- Los excluidos temporaria o definitivamente de el ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria.

Condiciones
* No debe estar inhabilitados. * Deben tener titulo universitario.
Caracteres
Es un contrato consensual, no formal, típico, bilateral, oneroso.
Corredor
Obligaciones
a- Debe llevar una siento exacto y cronológico de todas las operaciones concluidas con su intervención.

214
b- Debe comprobar la identidad de las personas entre quienes se tratan los negocios y su capacidad legal para
celebrarlos.
c- Debe comprobar la existencia de los instrumentos de lo que resulte el título invocado por el enajenante, y si son
bienes registrables su registración.
d- Debe fijar con el comitente las condiciones y modalidades de su prestación, es decir los gastos y la forma de
satisfacerlos.
e- Debe proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad necesaria para la formación del acuerdo de
voluntades comunicando a las partes las circunstancias que puedan influir sobre la conclusión de la operación en
particular, las relativas al objeto y al recio del mercado.
f- Debe guardar secreto de lo concerniente a las operaciones en las que intervenga, solo en virtud del mandato de
autoridad competente podrá atestiguar sobre la misma.
g- Debe asistir a la entrega de los bienes transmitidos con su intervención si alguna de las partes lo exigiere.
h- Debe identificar y conservar las muestras de mercaderías incluidas en los negocios en que haya intervenido, hasta el
momento de la entrega o mientras subsista la posibilidad de discusión sobre la calidad de las mercaderías.
i- Debe entregar a las partes una lista firmada con la identificación de los papeles en cuya negociación intervenga.
j- En los contratos celebrados por instrumento privados: el corredor debe hallarse presente en le momento de la firma
y dejar e su texto constancia firmada de su intervención recogiendo un ejemplar que conservará el bajo su
responsabilidad.
Prohibiciones
- No pueden practicar descuentos, bonificaciones o reducciones arancelarias.
- No pueden comprar por cuenta de terceros directa o indirectamente los bienes cuya venta se les hubiere encomendado.
- No pueden comprar para si los mismos bienes o adjudicarlos o aceptar postura sobre ellos, respecto de su cónyuge o
parientes hasta segundo grado.
- No pueden suscribir el instrumento de venta sin autorización expresa de quien tenga legitimación para disponer del
bien a rematar.
- No pueden retener el precio recibido o parte de él, en lo que exceda al monto de los gastos convenidos o de la
comisión que el corresponda.
Derechos
a) En la etapa de de intermediación: tiene el derecho de realizar todo lo permitido por el comitente.
b) Derecho al cobro de comisión y al reintegro de los gastos.

Comitente
Obligaciones
Una vez que encomienda al corredor la gestión, debe colaborar aportando los documentos e información
necesaria para su concreción.
Debe respetar la autorización otorgada al corredor cuando lo hubiere hecho por tiempo determinado.
En caso de celebrarse el negocio, deberá pagar la comisión en las condiciones pactadas.
Derechos
- Principalmente la diligencia y confidencialidad en le negocio.

Extinción del contrato de corretaje

- Celebración del negocio
- Expiración del tiempo pactado
- Por renuncia del corredor, muerte o incapacidad.
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GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS
Es cuando una persona NO obligada por contrato ni por representación legal, realiza espontáneamente una actos
jurídicos o hechos en beneficio de otro.
Art 2288: “Toda persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestión de un negocio que directa o
indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión, sea que
la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato importa al mandatario”.

Requisitos para la gestión

a) Que no haya mandato: es decir que no haya un contrato ni un poder ni una representación legal, la gestión debe ser
espontánea.

215
b) Que el gestor se proponga a hacer un negocio de otro y obligarlo eventualmente: “…no habrá gestión de negocios,
si creyendo el gestor hacer un negocio suyo, hiciese los negocios de otro, ni cuando en la gestión ha tenido sólo la
intención de practicar un acto de liberalidad”.
c) Pueden ser actos jurídicos o simples hechos jurídicos: no hay en la gestión limitación a los actos jurídicos como en
el mandato.
d) No debe haber oposición del dueño del negocio: “El que hace el negocio de una persona contra su expresa
prohibición, no puede cobrarle lo que hubiere gastado, a no ser que tuviese un interés legítimo en hacerlo” (art
2303). El dueño ignora la gestión, pero una vez anoticiado de ella no debe oponerse.
e) La gestión debe haber sido útil: la utilidad debe ser al momento de la iniciación de la gestión, no interesa que el
beneficio persista al momento de concluirla.
f) Debe tratarse de un asunto lícito: de lo contrario el acto sería nulo.
g) No debe tratarse de un acto personalísimo: en este tipo de actos nadie puede ser sustituido.

Capacidad
El gestor debe ser capaz para contratar (art 2288).

Obligaciones del gestor

Regla: el gestor esta sometido s todas las obligaciones que la ley impone al mandatario (art 2288).
Además se le agrega:
Obligación de continuar y concluir con el negocio: art 2290: “Comenzada la gestión, es obligación del gerente
continuarla y acabar el negocio, y sus dependencias, hasta que el dueño o el interesado se hallen en estado de proveer
por sí, o bien hasta que puedan proveer sus herederos, si muriese durante la agencia”. Debe terminarla ya que en caso
de que no lo haga, podrían producirse daños.
Responsabilidad del gestor:
- Art 2291: El gestor de negocios responde de toda culpa en el ejercicio de la gestión, aunque aplicase su diligencia
habitual.
Pero sólo estará obligado a poner en la gestión del negocio el cuidado que en las cosas propias cuando (se exime de
responsabilidad): se encargase del negocio en un caso urgente, o para librar al dueño de algún perjuicio si nadie se
encargara de sus intereses, o cuando lo hiciera por amistad o afección a él.
- “El gestor responde aun del caso fortuito, si ha hecho operaciones arriesgadas, que el dueño del negocio no tenía
costumbre de hacer, o si hubiese obrado más en interés propio que en interés del dueño del negocio; o si no tenía las
aptitudes necesarias para el negocio; o si por su intervención privó que se encargara del negocio otra persona mas
apta” (art 2294).
- “Si el gestor hubiese puesto en la gestión otra persona, responderá por las faltas del sustituto, aunque hubiese
escogido persona de su confianza” (art 2292).
- Gestión conjunta: “Si fuesen dos o más los gestores, la responsabilidad de ellos no es solidaria” (art 2293).
Rendición de cuentas: “La gestión no concluye hasta que el gerente haya dado cuenta de su administración al dueño
del negocio o a quien lo represente. Toda clase de prueba será admitida respecto a la gestión, y a los gastos causados
en ella” (art 2296).

Obligaciones del dueño del negocio

Regla: el dueño está sujeto a todas las obligaciones del mandante: “Toda persona, aunque sea incapaz de contratar,
cuyos negocios hayan sido atendidos, o administrados por un tercero a quien ella no hubiese dado mandato al efecto,
queda sometida a las obligaciones que la ejecución del mandato impone al mandante, con tal que el negocio haya sido
útilmente conducido, aunque por circunstancias imprevistas no se haya realizado la ventaja que debía resultar, o que ella
hubiese cesado” (art 2297).

Casos en que no responde como dueño del negocio si no como enriquecido:

a) Si el negocio no fue emprendido útilmente o si al utilidad era incierta al tiempo en que el gestor la emprendió (art
2301).
b) Si el gestor creyó hacer un negocio propio (art 2302).
c) Si hizo un negocio que era común a él y a otro, teniendo solo en miras el interés propio (art 2302).
En ninguno de estos casos hay gestión propiamente dicha, aunque ratificada la gestión tendrá el dueño todas las
obligaciones de un mandante.

216
Excepción: diferencias con el mandato:
NO tiene obligación de pagar una retribución SI de rembolsar al gestor los gastos: “El dueño del negocio no está
obligado a pagar retribución alguna por el servicio de la gestión, ni a responder de los perjuicios que le resultasen al
gestor del ejercicio de la gestión” (art 2300).
Si a los gastos y a su liberación “El gestor puede repetir del dueño del negocio todos los gastos que la gestión le hubiese
ocasionado, con los intereses desde el día que los hizo; y el dueño del negocio está obligado además a librarle o
indemnizarle de las obligaciones personales que hubiese contraído” (art 2298).

Ratificación de la gestión
“Cualesquiera que sean las circunstancias en las cuales una persona hubiere emprendido los negocios de otra, la
ratificación del dueño del negocio equivale a un mandato, y le somete para con el gestor a todas las obligaciones del
mandante” (art 2304). “La ratificación tiene efecto retroactivo al día en que la gestión principió” (art 2304).

Relación con terceros

a) Mientras el dueño no ratifique la gestión, los terceros sólo están vinculados jurídicamente con el gestor, no tienen
acción contra el dueño, salvo la subrogatoria en la medida en que el gestor pueda accionar contra aquel (art 2305).
b) El gestor queda personalmente obligado respecto a terceros (art 2305).
c) Si el dueño ratifica la gestión, las relaciones entre partes quedan sujetas a las reglas del mandato (art 2304 y 2305).

Diferencia con mandato tácito

Mandato tácito: es un contrato que requiere una acto de apoderamiento, es decir el mandante sabe que están actuando
en su nombre y nada dice pudiéndolo evitar.
Gestión de negocios: el dueño no sabe que están actuando en su nombre o se encuentra imposibilitado de negarse.
- Si el dueño se opone después: el gestor no puede recibir ni la retribución no los gastos (es para evitar que todo el
mundo se meta en gestiones ajenas sin permiso).
- El gestor corre el riesgo de que nadie lo haya autorizado, y se arriesga a que el dueño después no le devuelva ni
pague nada.

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FIDEICOMISO
El contrato de fideicomiso es el convenio por el cual una persona transmite a otra la propiedad de ciertos bienes
obligándose el que los recibe a administrar los bienes fielmente y por cierto tiempo, a cabo del cual debe entregárselos a
la persona designada en el contrato, que puede ser el primer transmitente o un tercero.

Partes
a) Fiduciante: es la parte que transfiere a otra, bienes determinados. Tiene que poseer el dominio de los bienes dados
en fideicomiso.
b) Fiduciario: es la parte a quien se transfieren los bienes y que está obligada a administrarlos con la prudencia y
diligencia propias del buen hombre de negocios, que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.
Puede ser cualquier persona física o jurídica, pero nadie puede ofrecerse a actuar como fiduciario a menos que se
trate de entidades financieras autorizadas a funcionar como tales o las personas jurídicas, que autorice la Comisión
Nacional de Valores, la que establecerá los requisitos que deben cumplir.
c) El beneficiario: es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso, sin ser el destinatario final de los
bienes.
- Beneficiarios puede ser una o varias personas físicas o jurídicas, inclusive pueden ser personas que no existan en
el momento de celebrarse el contrato, siempre que haya datos para su posterior individualización.
- De existir varios beneficiarios, todos se benefician por igual, salvo disposición contraria expresa en el
fideicomiso, podrán también nombrarse beneficiarios sustitutos en caso de que el primer designado no acepte o
renuncie al beneficio.
- Si todos los beneficiarios renuncian o se niegan, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario.
- El derecho al beneficio puede transmitirse por actos entre vivos o de última voluntad, salvo disposición del
fiduciante en contrario.
d) El fideicomisario: es el destinatario final de los bienes. Normalmente el beneficiario y el fideicomisario son la
misma persona, pero algunas veces no.

217
 - El fideicomisario puede ser inclusive el propio fiduciante.

Tipos de fideicomiso
1- Fideicomiso de administración: el fiduciante entrega determinados bienes al fiduciario para que éste los
administre en beneficio de terceros o del propio fiduciante. Puede decirse que es el fideicomiso clásico.
2- Fideicomiso de garantía: tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda del fiduciante al fiduciario,
para garantizar su cumplimiento el deudor (fiduciante) le entrega determinados bienes al acreedor (fiduciario), para
que éste se cobre su crédito con las rentas que ellos produzcan o bien los enajene al cumplimiento del plazo y se
cobre con el importe de la venta, devolviéndole el saldo al fiduciante.
3- Fideicomiso financiero: es una operación propia del complejo mundo de las finanzas y como tal escapa del estudio
del derecho civil.
Un banco u otra entidad financiera (fiduciante) que es titular de una masa de créditos los cede a otra entidad
financiera (fiduciario) la que q su vez emite certificados de participación que importan un fraccionamiento del
capital y que son ofrecidos al público. Son títulos divisibles y negociables, que pueden ser al potador o nominativos.
Partes
Fiduciante: es el banco u otra entidad financiera que posee una masa de créditos, algunos otorgados con garantía
hipotecaria, que lo común.
Fiduciario: es quien administra el fideicomiso y emite los certificados de participación necesariamente debe ser
entidad autorizada.
Beneficiarios: son los poseedores de los títulos que pueden ser al portador o nominativos.
Ventajas de la securitización: para el inversor significa que puede invertir en un negocio que tiene una seguridad
similar a la que le brinda la hipoteca, sin necesidad de cumplir con las formalidades legales de ésta, ya que los
títulos de valores pueden ser enajenados en cualquier momento, lo que puede ser muy importante sobre todo cuando
se presenta la necesidad de tener que afrontar un gasto muy importante no previsto. Las personas de escasos
recursos, pero que tiene la posibilidad de invertir pequeñas cantidades, no tiene posibilidad de prestarlas con
garantía hipotecarias, pero si de adquirir títulos de valores.
El fiduciario una vez emitidos y colocados los títulos, puede recuperar lo invertido en su carácter de cesionario del
crédito original, y volcar nuevamente ese capital, con lo que se agiliza el giro de dinero, generando nuevas
inversiones.

4- Fideicomiso testamentario

Requisitos del contrato

La individualización de los bienes objeto del contrato: en caso de no ser posible tal determinación a la fecha de la
celebración del contrato, constará la descripción de los requisitos y características que debe reunir. Este requisito
impide que sea objeto de este tipo de contratos las cosas fungibles, salvo que estén físicamente individualizadas.
La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso. Ej: frutos que produzcan los
bienes fideicomitidos.
El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar mas de 30 años desde su
constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en que podrá durar hasta su muerte o cese de su
incapacidad.
El plazo máximo de 30 años se justifica porque un desdoblamiento indefinido en el tiempo de las atribuciones propias
del derecho de dominio, conduciría a admitir un nuevo derecho real que solo crearía inseguridad.
Cuando habla de “condición” puede ser resolutoria o cualquier limitación impuesta en el contrato a los derechos del
fiduciarios, siempre que no desvirtúen la naturaleza de la institución.
El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso.
Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
Designación del beneficiario.

Forma
La ley no establece ningún requisito formal, aunque se cree indispensable al forma escrita.

EFECTOS DEL FIDEICOMISO

Constitución de un patrimonio separado

218
El efecto esencial del fideicomiso es la constitución de un patrimonio separado, tanto del patrimonio del fiduciante
como del fiduciario. Como consecuencia de ello, se producen importantes efectos, no solo respecto de las partes, si no
también de terceros.
Derechos del fiduciario.
El fiduciario adquiere sobre los bienes el dominio “imperfecto” y goza de todos los derechos y acciones propias del
dominio pleno, aunque se distingue de éste en que:
- NO es perpetuo: ya que fenece una vez cumplida la condición resolutoria o el plazo que no puede exceder 30
años.
- En el contrato se pueden poner ciertos límites a su derecho de disponer o gravar los bienes.
Fuera de estas dos diferencias el fiduciario adquiere un dominio pleno, puede gravar y hasta enajenar los bienes.
Si el acto de disposición realizado por el fiduciario NO era requerido para el cumplimiento de la finalidad del
contrato, sólo puede tener como efecto su remoción a pedido del fiduciante o beneficiario junto a los daños y
perjuicios, pero la enajenación es válida.
El hecho de que el fiduciario puede enajenar el bien como transmisión del dominio pleno, va en contra del principio
que establece que nadie puede transmitir un derecho mas extenso del que posee (ya que él posee un dominio
imperfecto) pero esta excepción se justifica por razón de interés público, que es la de dar pleno vigor a la institución
del fideicomiso; en caso contrario será difícil el ejercicio eficiente por parte del fiduciario, del encargo recibido ya que
a veces la buena administración implica la enajenación de los bienes.
El fiduciario puede ejercer todas las acciones que corresponden al dominio pleno, inclusive la reivindicatoria, y
puede ejercerla no solo contra terceros si no también contra el mismo beneficiario.
Cuando el fiduciario sea moroso en el ejercicio de las acciones que corresponden a la debida defensa de los bienes, el
juez puede autorizar al fiduciante o al beneficiario para ejercerlas, sin perjuicio del derecho de pedir la remoción del
fiduciario.
El fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución, salvo disposición en contrario establecida en
el contrato. Es decir el fideicomiso se presume oneroso, salvo estipulación expresa en contrario. Si no se ha fijado el
monto lo realizará el juez de acuerdo a lo encomendado.

Obligaciones del fiduciario

a) Debe cumplir con las obligaciones que la ley y el contrato le imponen, con prudencia y diligencia de un buen
hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él, para lograr la finalidad perseguida por
el fiduciante.
b) Debe rendir cuentas de su gestión (con una periodicidad no mayor de 1 año); responde por su dolo o culpa; no
puede adquirir los bienes fideicomitidos para si.
c) Responde por los daños ocasionados por las cosas viciosas o riesgosas, ya que él es el guardián de ellas, pero su
responsabilidad se limita al valor de la cosa, si no pudo razonablemente asegurarla. Si pudo asegurarla y no lo hizo,
responde personalmente por el daño causado.

Efectos respecto de terceros

Los acreedores del fiduciante y fiduciario (al haber un patrimonio separado), no pueden agredir dichos bienes, es decir
no pueden embargarlos ni ejecutarlos.
La ley deja a salvo el fraude cometido por el fiduciante, en cuyo caso sus acreedores podrían ejecutarlos. Si los
acreedores prueban que la constitución del fideicomiso ha tenido por objeto burlar sus derechos, pueden ejecutar los
bienes fideicomitidos siempre que el restante patrimonio del fiduciante no alcanzara a cubrir sus acreencias.
De igual modo, si la constitución del fideicomiso significa afectar la porción legítima de los herederos forzosos, éstos
tienen a su disposición la acción de reducción, por ser la legítima de orden público.
Cuando se trata de obligaciones contraídas por el fiduciario en ejercicio de la administración de los bienes
fideicomitidos, los acreedores pueden ejecutarlos. El fiduciario solamente responde con dichos bienes y no con su
propio patrimonio. Si no alcanza, el fiduciario procederá a la enajenación de los bienes fideicomitidos, esta
liquidación hace innecesaria la declaración en quiebra.
Para que el fideicomiso produzca efectos respecto de terceros es indispensable su inscripción en el correspondiente
registro y los tendrá solo desde el momento de la registración.

219
Cesación de la gestión del fiduciario.
a- Por remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones y a pedido del fiduciante o beneficiario (en este caso
el juez debe citar al fiduciante).
b- Por muerte del fiduciario o incapacidad (cualquier tipo) judicialmente declarada, si fuera persona física.
c- Por disolución si fuera persona jurídica.
d- Por quiebra o liquidación.
e- Por renuncia si en el contrato se hubiera autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendrá efecto después de
la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

Producida la causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo
con el procedimiento previsto por el. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario a una de las
entidades designadas de acuerdo con lo previsto al art 19.

EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO

Hay que diferenciar Cesación de los derechos y obligaciones del fiduciario: el fideicomiso NO se extingue, si no que
continúa en la persona del sustituto.
Extinción del fideicomiso: el fideicomiso concluye definitivamente.
Causales:
1) Por el cumplimiento del plazo o condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo leagla máximo (30
años).
2) Por la revocación del fiduciante, si se hubiera reservado expresamente esa facultad; la revocación NO tendrá efectos
retroactivos es decir que el fiduciante debe respetar los contratos celebrados por el fiduciario con terceros aunque se
prolonguen más allá de la revocación.
Para tener efectos respecto de terceros, la revocación deberá inscribirse en el registro correspondiente.
3) Cualquier otra cusa prevista en el contrato.
4) Por extinción total de los bienes fideicomitidos, ya que el fideicomiso queda sin objeto.
5) La muerte del fideicomisario sin dejar herederos, extingue el fideicomiso y los bienes deben retornar al fiduciante o
sus herederos. La muerte del fiduciante NO extingue el fideicomiso: ya que éste se ha constituido en beneficio de
terceros, tampoco la del fiduciario que será reemplazado por el sustituto.

Efectos
Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al
fideicomisario o sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que
correspondan.

BOLILLA 16
CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
Es una relación jurídica en la cual:
- No hay dependencia laboral, ya que son sujetos jurídicos autónomos que obran a su propio riesgo.
- Es un contrato comercial.
- No hay representación, aunque nada impide pactarla, puesto que el distribuidor obra a su propio nombre y por su
cuenta. Como efecto de ello, el distribuidor soporta las consecuencias de su obrar frente a terceros, que no se trasladan
al proveedor.
- El distribuidor realiza actos de compraventa o bien de cesión temporaria del uso de los bienes que le da el proveedor.
Luego realiza actos de venta con los clientes, siendo su ganancia la diferencia económica ente el precio en que compra
y en que vende.
- Existe una delimitación territorial de la zona sobre la cual el proveedor otorga al distribuidor un derecho de distribuir.
- Es intuitu personae, de duración, celebrado por adhesión, con base en el suministro.
Diferencias con el vendedor independiente
Vendedor independiente:
No hay zona acordada, ni exclusividad.

220
 No hay relación continua, ni suministro, sino ventas aisladas.
No hay obligación de remitir muestras, ni de aportar elementos materiales para organizar la distribución
Son pedidos de mercaderías y ventas.
Derechos y obligaciones del proveedor.
Derechos:
- Fijar precio de venta del producto o servicio, y percibir el precio de la mercadería remitida al distribuidor.
- Facultad de control de las operaciones del distribuidor (por entregar bienes de su propiedad). La auditoria se relaciona
exclusivamente con el cumplimiento de la conservación de los bienes y con pautas de distribución, no alcanza otros
aspectos internos de la actividad del distribuidor.
Obligaciones
- Se obliga a la entrega de un producto o servicio que cumpla con los requisitos exigidos para la reventa: identificable,
reproducible, con las garantías exigibles por el cliente, con los repuestos o accesorios, con el seguro, con Standard de
calidad.
- Se obliga a la entrega fluida del bien pactado, es decir al suministro continuo y exclusivo al distribuidor dentro del
territorio definido.
- El pacto de exclusividad causa una obligación de NO hacer, es decir no vender a terceros en esa zona.
- Deberes secundarios de conducta: obrar de buena fe: deber de información sobre todo lo del producto.
Derechos y obligaciones del distribuidor
Derechos:
- Cobrar la diferencia entre el precio de venta y reventa, en forma directa.
- Obtener un suministro fluido de bienes aptos para cumplir la finalidad distributiva, es decir, exigir el cumplimiento de
la obligación del proveedor.
Obligaciones:
- Se obliga a poner todos los medios exigibles conforma al Standard para llegar a la eficacia del producto o servicio.
- Debe pagar al proveedor el precio de los bienes suministrados, conforme al pecio pactado.
- El riesgo de los bienes se regula por lo establecido para las obligaciones de dar para transmitir el dominio: en caso de
que haya venta; y de obligación para restituir a su dueño: en caso de concesiones de uso.
- Debe obrar de buena fe asumiendo los deberes secundarios de conducta.
La cláusula de fijación de precio de reventa
El otorgante fija el precio final, del que se deduce una proporción que corresponde a lo que percibe el distribuidor. El
beneficio para el otorgante de la distribución es que todos los distribuidores venden al mismo precio.
Se ha discutido la validez de esta cláusula de fijación del precio:
Entre las partes: el precio queda librado a la voluntad de una sola de las partes, del otorgante. La cláusula será lícita su
responde a parámetros razonables susceptibles de control pero es ilícita si solo se basa en la voluntad de una de las
partes.
Relación a terceros: esta cláusula puede tener efectos gravosos respecto de los consumidores.
CONTRATO DE AGENCIA
Una persona encarga a otra la promoción de sus negocios, con o sin representación, de manera estable. El agente no es
simplemente un mediador, ya que actúa en interés del comitente.
El agente actúa a nombre del comitente, o sin representarlo promueve contratos para su beneficio. Por ello el agente
NO queda obligado personalmente frente a terceros, ya que no es parte en el contrato celebrado entre el principal y el
cliente.
Entre las partes NO hay transmisión de la propiedad de las cosas a vender.
El comitente tiene un poder discrecional de aprobación de los contratos celebrados por el agente, en forma previa a
que éstos produzcan sus efectos frente a terceros.
El agente es un contratante autónomo, y no dependiente del principal. Sin embargo, está sometido a un control que
autoriza la aplicación de algunas normas protectorias.
El agente se desenvuelve en una zona exclusiva lo que implica:
- Un deber de circunscribirse a esa área.
- Un derecho a que otros agentes no la transgredan.
En Argentina no hay una ley, pero el Proyecto de 1998 establece “En el contrato de agencia, una parte (denominada
agente), se obliga a promover negocios por cuenta de otra (denominada preponente) de manera continuada, mediante
una retribución. El agente es un intermediario independiente. Salvo pacto en contrario, NO asume el riesgo de las
operaciones ni representa al preponente a los fines de la conclusión y ejecución de los contratos en los que actúe,

221
 salvo que se le haya apoderado por el preponente. Si tal mandato se le ha otorgado se presume que el agente puede
también cobrar los créditos del preponente relacionados con los actos en los que intervino, pero NO puede conceder
quitas o esperas ni consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales, sin facultades expresas”.

Caracteres
1- Es un vínculo de duración: de ello se deriva la diferenciación entre agente respecto del corredor o del comisionista,
que realizan actos aislados. Por ello, ante ruptura incausada, cabe indemnización.
2- Atípico: no está en leyes especiales (innominado) y no esta regulado de forma completa (atipicidad legal), tiene
tipicidad social, es decir se pueden establecer datos por la costumbre.
3- Oneroso.
4- Bilateral.
5- Conmutativo
6- No formal.

Traslación de riesgos y parasubordinación.

El contrato se ubica dentro de los que tienen una finalidad distributiva, dentro de ellos se acerca al contrato de trabajo
dependiente (actúa a nombre del principal, subordinación, soportar riesgos derivados del principal).
Mayoría: hay un contrato comercial ente empresas autónomas.
Muchos autores: son aplicables algunas normas protectorias propias del contrato de trabajo dependiente.
¿Es un contrato de trabajo dependiente?
- La prestación el agente asume un rol instrumental dentro de la etapa de comercialización de los productos en el
mercado: es una forma de gestión externa de una actividad, originariamente propia de la empresa, la cual es la
distribución de sus productos.
- Permite al comitente la dispersión de los riesgos de distribución y de los costos que ella representa: enorme ventaja
respecto de la contratación laboral.
- La agencia genera beneficios del contrato dependiente, sin soportar sus costos, los beneficios son:
- Actuación del agente en nombre ajeno, obligado a rendir cuentas
- Control de la prestación del agente.
- La facultad de aprobar las operaciones celebradas por el gente, permite analizar la conveniencia y regular la oferta
y demanda del mercado, administrando sus riesgos.
- El agente realiza su actividad con medios propios y a su riesgo, además puede organizar su actividad
discrecionalmente (diferencia con el trabajo dependiente).
- Aunque es innegable el control del comitente sobre la productividad de la gestión del agente (= dependiente).
- El agente soporta riesgos que no son propias, si no derivadas de una actividad organizada por otro sujeto, el
comitente (si el comitente es ineficiente, repercute en la actividad del agente q concreta menos contratos):
- La clientela sigue al producto y no al agente.
Muchos elementos asemejan al agente con el contratante dependiente, por lo que se ha llamado “parasubordinación”.

Legislación aplicable.
- Costumbres, leyes especiales, otros contratos en aspectos especiales: comisión, mandato, viajante de comercio.

Diferencias con:
Contrato de trabajo el agente NO tiene relación de dependencia, actúa a su propio riesgo (aunque controlado)
Mandato y representación se asemeja a la representación por actuar en nombre de otro, pero incluye aspectos que
exceden la figura del mandato.
Corredor de comercio el agente actúa en interés del preponente, NO es neutral como el corredor.

Elementos
Sujetos
El agente requiere tener el carácter de comerciante y la inscripción en el registro correspondiente.
Objeto
El agente puede promover toda clase de contratos, no se limita solo a la compraventa de mercancías si no que se
extiende a toda clase de operaciones de comercio (bienes inmuebles, muebles y servicios).
Causa
Es un tipo de contrato con finalidad distributiva, lo que importa una relación jurídica estable, duradera, de colaboración.

222
La causa entendida como móvil subjetivo de las partes, puede ser variable, aunque normalmente es la concertación de
contratos con terceros a cambio de un precio.
Forma
Regla: no formal.
Prueba
El contrato puede ser probado por cualquier medio.

Efectos entre las partes

Obligaciones del agente
La obligación nuclear es una prestación de conducta cuyo contenido es poner todos los medios disponibles a fin de
concertar contratos para el comitente.
El juzgamiento de la conducta se hace a través de un Standard exigible.
La conducta debe orientarse a satisfacer el interés del comitente y a la finalidad del contrato.
El incumplimiento implica: no adoptar las diligencias exigibles, con factor de atribución subjetivo.
Puede pactarse una cantidad mínima de venta, debiendo llegar a ese número.
Deberes colaterales:
- Fidelidad: obligación de NO concurrencia desleal y de secreto.
- Información: el agente debe rendir cuentas al comitente de todas las operaciones realizadas.
Obligaciones del comitente
La obligación nuclear: es pagar el precio “comisión” o “retribución” al agente.
El monto puede estar expresamente pactado o probado por la costumbre del lugar.
Con la aceptación por parte del comitente del negocio, se obliga al pago del pecio.
El agente no tendrá derecho al pago cuando propusiera negocios con personas no idóneas o insolventes.
Si muere o se separa el agente con causa no imputable a él, tiene derecho a recibir el precio por lo realizado.
Deberes colaterales:
- Envío oportuno, instrucciones: el comitente debe enviar instrucciones en tiempo oportuno ya que en caso de no
recibirlas, el agente podrá ejecutar el cargo como lo haría si el negocio fuera propio.
- La buena fe en la aceptación de negocios propuestos: el preponente tiene la facultad de aceptar o no los negocios
que el agente propone celebrar con terceros. Debe obrar de buena fe, y no puede rechazarlos arbitrariamente.
La exclusividad: el encargo del agente, de la zona confiada a su cuidado es exclusivo, salvo pacto en contrario. El
empresario principal NO puede utilizar otros agentes en la misma zona y actividad. Como contrapartida el agente NO
puede asumir encargos tratándose de la misma zona y del mismo ramo.
Pactos especiales “convención del credere”.
Es la convención en la cual el agente asume la garantía por los contratos celebrados con los clientes.
Por regla: el agente no se obliga por el cumplimiento de los clientes ni garantiza su solvencia. Excepcionalmente puede
realizarse este pacto que modifica tales elementos.
Debe ser expreso, puede alcanzar a todos los clientes o a algunos, puede estar sometido a plazo o condición.

Efectos frente a terceros

1) El promotor y el agente frente a los terceros.
El agente obra por cuenta de quien encarga los negocios y NO se obliga frente a terceros,
Cuando el agente actúa en su propio nombre queda obligado.
Es conflictivo en caso de que haya un mandato oculto, por el tema de la prueba de las relaciones internas.
Regla: agente actúa por cuenta ajena
2) Apariencia jurídica.
Cuando el agente obra sin una representación expresa NO obliga al principal, puede existir un mandato tácito.
Puede haber también un mandato aparente, esta apariencia jurídica requiere una serie de actos generalmente
continuados, que razonablemente induzcan a pensar que hay representación.
La apariencia jurídica creada por el agente, `puede dar fundamento suficiente para que el tercero reclame contra el
principal, por los actos del agente no cubiertos por al representación.
3) Pagos al agente.
El pago debe hacerse a quien está expresamente autorizado para recibirlo, generalmente el agente lo está
Aunque puede que el agente no esté autorizado y sin embargo reciba los pagos, en este caso el principal puede ser
imputado dándose los presupuestos de la apariencia jurídica.
4) Reclamos al agente

223
 El agente puede normalmente recibir reclamos sobre por ejemplo vicios de la mercancía o declaraciones semejantes.

Extinción
La agencia por regla es revocable, puede librarse el mandante cuando ha perdido la confianza en el agente.
Indemnización por clientela
En el Derecho vigente, en ausencia de una regulación específica, la indemnización es igualmente procedente, toda ves
que surge una obligación de restitución, fundada en el incremento patrimonial que surge por la actividad del agente y
que, al quedar sin causa por la extinción del contrato, debe ser restituida y compensada.
Casos especiales
a) Agente de seguros
En la actividad aseguradora existe una amplia intermediación entre el asegurador y el asegurado. El agente, es un
intermediario y su actuación obliga al asegurador (aplicando las normas del mandato).
Obra por cuenta del asegurador y en virtud de esa representación no responde personalmente y no puede ser demandado
como tal.
El agente puede actuar como sucursal.
Los agentes están obligados a desempeñarse conforma a las disposiciones legales y a los principios técnicos aplicables a
la operación en la cual intervienen ya actuar con diligencia y buena fe.
b) Agentes de transporte aduanero
Son las personas de existencia visible o ideal que, en representación de los transportistas, tienen a su cargo las gestiones
relacionadas con la presentación del medio transportador y de sus cargas ante el servicio aduanero.
Actúa como representante de la empresa naviera para la realización de trámites de la más variada especie, tienen a su
cargo las gestiones de llegada, permanencia o salida de puerto de los buques. Se regula en el Código aduanero.
c) Agentes de bolsa
En las bolsas de comercio se realizan transacciones financieras sobre diversos instrumentos existiendo una profunda
actividad de intermediación ente oferentes y aceptantes.
Esta actividad requiere de una alta especialización con un conocimiento continuo y profundo del mercado para tomar
decisiones en tiempos muy breves.
Además es un volumen alto de dinero y con pocas formalidades, ya que son transacciones verbales o telefónicas. El
agente de bolsa, no es solamente intermediario, si no que actúa en nombre propio y por cuenta ajena. .

d) Agentes de apuestas y lotería.

Los agentes de apuestas y loterías, tienen por finalidad recibir apuestas de los clientes y luego remitirlas a la
organización del evento.
El agenciero tiene responsabilidad por el hecho propio, que consiste en un incumplimiento del vínculo celebrado con el
apostador.
En general se sostienen que la responsabilidad no debe trasladarse al ente organizador. Pero se advierte entonces, al
contradicción ente los argumentos de porque no debe trasladarse al ente organizador y las características de la agencia,
ya que si el agente obra por cuenta de su principal no se obligaría directamente.
La cláusula de irresponsabilidad por los hechos del agenciero, puede ser declarada abusiva (art 37 ley 24.240).

e) Agentes de viajes
La agencia normalmente celebra contratos de intermediación, ya que no presta directamente servicios frente al cliente.
Por esta razón, responde exclusivamente por la culpa en el cumplimiento de esa prestación y no por el viaje en si
mismo.
El usuario, tiene acción directa contra el organizador en virtud del contrato de viaje.

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CONTRATO DE CONCESIÓN
En lo referente al contrato de concesión, hay cierta ambigüedad terminológica, llegando incuso a tratar la franquicia
como una forma de concesión.
Elementos tipificantes:
Es una especie dentro de los contratos con finalidad distributiva.
Se realiza a través de grupos de contratos conexos vinculados en un sistema de distribución.
Hay una desigualdad negocial ente el concedente y el concesionario que se revela en:

224
 - La celebración del contrato por adhesión a cláusulas generales en las que se estipulan normas generales para todos
los concesionarios.
- La imposición de condiciones en la etapa de cumplimiento.
Es un vínculo de larga duración.
Se otorga al concesionario un monopolio de reventa, que se concreta en una zona de exclusividad.
NO hay vínculo representativo ente el concesionario y el concedente, actuando el primero en nombre propio. Se
autoriza al concesionario el uso de la marca del concedente
NO hay relación laboral, ya que el concesionario es un comerciante autónomo que obra a su propio riesgo
Actualmente es importante en el sector automotor.

Caracteres
- Contrato con tipicidad social: costumbre y jurisprudencia.
- Consensual, bilateral, oneroso y de larga duración.
- Generalmente celebrado por adhesión a condiciones generales.
- Es entre empresarios: excluyendo la regulación de la ley 24.240

Diferencia con:
Mandato: el concesionario obra a nombre y por cuenta propia frente al tercero.
Compraventa: la compraventa por si sola no puede ser una concesión.

Concesión pública y privada

Concesión pública: en el derecho público existe concesión de obra o de servicios públicos, que debe ser diferenciado del
contrato de concesión tratado. Son formas de autorizaciones del Estado para realizar una determinada actividad
recibiendo una tarifa por el servicio que presta; o en otro caso el concesionario hace inversiones de modo que coexisten
la prestación del servicio y al realización de obras públicas.
La diferencia con la concesión comercial es que:
La concesión pública: interviene el Estado, por lo tanto es de Derecho Público, no hay finalidad distributiva de bienes
y servicios, si no la delegación en la ejecución de servicios y obras.
La concesión comercial: es un contrato de derecho Privado, y tiene finalidad distributiva.

La concesión pública: el propósito es la realización de obras y al prestación de servicios.

La concesión comercial: tiene por fin el intercambio, es decir la venta de bienes, de modo que el concesionario recibe
una autorización para la reventa.
La concesión pública el Estado es el titular de la obra cuya ejecución delega, los bienes permaneces bajo su cuidado
por lo que debe controlar.
La concesión comercial: hay un control menor por no haber imperio estatal.

Concesión comercial y concesión en entidades sin fines de lucro: “concesión privada”.

Las entidades SIN fines de lucro utilizan con frecuencia la concesión: clubes, asociaciones, mutuales, utilizan la
concesión para delegar la explotación de actividades de limpieza, gastronómicas, etc.
No tienen fines distributivos, es una mera delegación gestora de determinadas actividades.

Clasificación de las distintas formas de concesión.

Según el sujeto concedente puede ser:
Pública: el Estado es el concedente.
Comercial: es una empresa bajo una forma societaria comercial o un comerciante.
Sin fines de lucro: es una entidad sin fines de lucro la que es concedente.
Según las finalidades:
- Con finalidad distributiva: el sujeto concedente produce bienes y otorga a un tercero un derecho de reventa exclusivo.
El vínculo base que sustenta la relación jurídica es el suministro en el contexto de un vínculo de colaboración gestora
encaminado a lograr la finalidad distributiva.
- Para la prestación de servicios: en este caso no hay finalidad distributiva ni actos de venta o reventa o suministro. Es
el supuesto en que una entidad da en concesión un comedor, bar, actividad deportiva. Es habitual que el concesionario

225
 se desempeñe en el lugar que provee el concedente y es un vínculo que está en la frontera con la relación laboral y la
locación de cosas.
- Para la prestación de servicios y obras: en estos casos tampoco hay finalidad distributiva ni venta, el concedente
otorga un privilegio de explotación de determinada área, obligándose el concesionario a prestar un servicio pero con
la obligación de realizar inversiones o modificaciones o desarrollar un proyecto acordado.
La concesión con fin distributivo es comercial, el resto dependerá de la calidad de comerciante, del concedente o
concesionario.

El control por parte del concedente.

Si a la subordinación técnica y económica del contrato de concesión comercial se le suma el reconocimiento del uso
gratuito de la marca, la implementación de planes de capacitación para el personal del concesionario por parte del
concedente: se está ante un contrato normativo de coordinación que supera el marco del contrato de compraventa.
El control que ejerce el concesionario tiene por fin el mantenimiento de la red, por ello puede establecer determinadas
pautas o definir políticas arancelarias o financieras.
Si el poder de dirección se usa para una finalidad desviada (ej trasladar costos o riesgos al concesionario) es un supuesto
de uso abusivo.

Efectos
Obligaciones del concedente
a) El suministro de bienes: debe autorizar al concesionario a adquirir productos y a revenderlos en un área
determinada. El concedente se obliga a autorizar una explotación de la marca y de productos en una zona exclusiva;
a suministrar esos bienes en forma continua conforme a la calidad, cantidad, precio y frecuencia pactada; a ajustar el
suministro a reglas objetivas, evitando modificaciones unilaterales discrecionales que trasladen los riesgos del
negocio al concesionario.
b) Otorgamiento de garantías: el concedente debe hacerse cargo frente al concesionario de los reclamos de terceros
por vicios del producto.
c) Entrega de accesorios y repuestos: debe entregar los medios necesarios para que el concesionario cumpla con sus
obligaciones, deviene del deber de buena fe.
d) Pago del precio pactado: es obligación del concedente el pago en las condiciones acordadas.

Obligaciones del concesionario

El concesionario explota el negocio por su cuenta, y por ello soporta los riesgos y pérdidas y los incumplimientos
frente a terceros.
Existen limites a la autonomía, que los impone el concedente:
- Una obligación de mantener cantidades para la reventa (stock).
- Una obligación de aprovisionarse exclusivamente del concedente.
- Una obligación de mantener una estructura organizacional.
- Una obligación de información sobre la evolución del negocio y volumen de venta.
Muchos concesionarios tiene la obligación demás de tener un servicio posventa.

El problema e las cláusulas vejatorias.

Es la instrumentación de cláusulas en el contrato utilizadas como vehículo para la traslación de riesgos:
- Cuentas unificadas que lleva el concedente y en la que se computan todos los créditos y deudas de la concesionaria.
- En la entrega de autos se pueden imponer cupos de compra, adquisición de modelos no solicitados, condicionamientos
para la compra.
- Modificaciones en los precios o en las políticas de venta.
- Exigencia de avalar las operaciones de crédito dadas a los adquirentes.

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CONTRATO DE FRANQUICIA
En la actualidad se ha logrado que los individuos compren sin necesitar, si no en virtud de la publicidad que induce a
comprar. Existe además un área de bienes que no importan tanto por ser tales o cuales, si no por la marca o por el
símbolo.

226
De manera, que siendo la marca o el signo lo más importante en el producto, se hizo necesario un sistema de
distribución que posibilitara la transmisión de esos elementos: la franquicia y el shopping center.
Si un empresario entrega a otro estos elementos, corre dos riesgos:
- Que el distribuidor se quede con el procedimiento exitoso, copiándoselo y dejando de ser distribuidor.
- Que desempeñe una actividad comercial mala y arruine la imagen del primer empresario.
Para evitar estas dos cosas, el primer empresario ejerce un control intenso sobre los bines como al marca, el
procedimiento, la imagen, que cede en uso temporario a terceros.

Concepto
Es un acto jurídico bilateral celebrado entre sujetos autónomos, mediante el cual se autoriza al tomador a ofrecer a
terceros productos o servicios de propiedad o controlados por el dador, con exclusividad en una zona determinada
(finalidad distributiva). A través de la reventa de un producto terminado o la elaboración del mismo (actos
distributivos), permitiéndose la utilización de la marcas, signos distintitos, procedimientos reproducibles, existiendo un
suministro continuo de bines estandarizados y asistencia técnica.
Sometiéndose el tomador al control del dador y cediendo derecho a la planificación; produciéndose un grado de
integración tal que identifica a ambas partes frente a los terceros.
Contra una inversión sustancial y el pago de un precio y con una finalidad de colaboración duradera.
Es un contrato de colaboración basada en la duración temporal de la misma.
La finalidad específica es distribuir un tipo de bienes que llevan marca o signo.
Se distingue de otros contratos, en virtud de que hay una cesión de facultades que no es habitual y que no existe en los
otros.
El acto distributivo no es la mera reventa, si no la prestación del servicio o la elaboración del producto (tareas que
correspondían al distribuidor).
El tomador, cede su derecho a planificar el negocio, ya que el dador toma decisiones en materia estratégica y táctica
del negocio.
Se realiza un fuerte control por parte del dador.
El tomador hace una inversión sustancial como un empresario que desarrolla un negocio propio, pero la marca,
imagen y planificación permanecen bajo el control del dador.
Los aspectos regulatorios son:
- La información precontractual y la oferta
- La protección de marcas y signos distintivos.
- El uso y goce de bienes del franquiciante
- Leyes sobre importación de insumos.
- El control y la dominación por una de las partes y las cláusulas de adhesión.
- Las modificaciones introducidas en el vínculo de duración
- La extinción
- La relación frente a los terceros consumidores.
Caracteres
- Contrato legalmente típico, bilateral, oneroso, consensual, no formal, de duración, celebrado por adhesión
acondiciones generales.

Sujetos
Dador o franquiciante: titular de la marca, del know- how.
Tomador o franquiciado: realiza inversión inicial y paga el canon periódico por el negocio.
El sistema de franquicias
Es una red de contratos celebrados entre varios sujetos con el otorgante de la franquicia, con la finalidad distributiva y
con la característica de una identificación con el franquiciante. Los sujetos son autónomos, lo que lo diferencia con una
gran empresa de distribución que utilice dependientes.
Aspectos regulatorios del sistema de franquicias:
La responsabilidad de los integrantes de la red frente a los terceros.
Leyes contra el monopolio y de defensa de la competencia
La licitud de los instrumentos contractuales que permiten al organizador trasladar riesgos propios a los demás
integrantes
La adopción de finalidades distintas a las pactadas entre los miembros.

227
Elementos tipificantes
La tipicidad de este contrato no es legal en el derecho argentino, sino que es social.
a) El “know-how”
Es un elemento tipificador del contrato y lo distingue de las otras modalidades distributivas.
Se trata de un conocimiento práctico, probadamente exitoso y reproducible.
- Conocimiento: original, de modo que una de las partes esté dispuesta a pagar por su utilización, este elemento
hace que el procedimiento sea confidencial y justifique cláusula de secreto antes y después de su extinción.
- Practico: no es teórico, sino aplicable y comecializable.
- Calidad probadamente exitosa: exige que exista una experiencia previa realizada por el dador de la franquicia, y
que haya dado éxito comercial.
- La utilización supone que sea reproducible: de modo que otros puedan hacer lo mismo, ello se traduce en un
manual operativo que describe minuciosamente el procedimiento.
El contenido material de este conocimiento implica descripción de los servicios, atención al cliente, presentación de los
locales, normas de seguridad y limpieza, etc.
El conocimiento debe ser actualizado y modificado conforme a las innovaciones que sugiere el dado o las demandas del
mercado.

b) La marca y licencia
El “know-how” es difícil protección. Por ello se incluyen elementos que son susceptibles de registración para mayor
seguridad del dador.
La marca puede inscribirse y está protegida legalmente frente al uso no autorizado. El titular de la marca no se conforma
con la registración, sino que avanza en un control sobre el uso que se da a los mencionados bienes.

c) El suministro
En muchos contratos de franquicia hay suministro, ya que el dador entrega insumos para la fabricación de los productos
o bien indica donde adquirirlos.
La existencia de un contrato de suministro no es imprescindible, existen en cambio obligaciones de duración y
prestaciones fluidas que consisten en bienes o servicios que obligan al dador a una serie de prestaciones continuas, pero
que no constituyen un contrato de suministro, si no obligaciones accesorias de la franquicia.
d) El control
El dador cede el procedimiento exitoso, al marca, su imagen, bienes materiales e incluso delega la elaboración de
productos o la prestación de servicios; lo cual importa que los actos del tomador tienen impacto decisivo en la imagen
del dador es por esto que el dador ejerce un control estricto sobre aquel.

e) La colaboración
Entre las partes hay un vínculo de larga duración basado en la colaboración. No hay sociedad, ni vínculo laboral, pero
existe un interés en la continuación y éxito del negocio.

Modalidades
Según la injerencia: el derecho a la planificación del negocio. Evolución de las franquicias:
En las de “primera generación” (ambos tienen derecho a planificar) se vincula a un comerciante, con nombre y
personalidad propia que renuncia a su independencia económica para ligarse a un productor en la comercialización de
productos simples y estandarizados que el franquiciador produce y los franquiciados comercializan.
Las franquicias de “segunda generación” (el tomador cede su derecho a planificar) se basan en la subordinación a la
política comercial del franquiciado a un plan, diseñado por el franquiciador, en estos casos hay un formato del
negocio unificado que se convierte en un objetivo ligado al éxito competitivo del conjunto, actuando la red como
empresa única.
Las de “tercera generación” (el tomador conserva el derecho de planificar) aparecen en los ´70 es más descentralizada
y asociativa, donde el tomador recupera mayor autonomía de decisión; ello se debe a: los costos de una planificación
centralizada, a la mayor eficiencia que muestra la descentralización y a las normas jurídicas que imponen limites.
Según el objeto: productos o servicios.
En la actualidad se han proliferado las franquicias de servicios, antes las franquicias eran de productos y servicios.

Según los actos del tomador: el franquiciante-fabricante.

228
- En algunas existe una finalidad distributiva, en al cual la función del franquiciante es el traspaso de bienes desde el
fabricante hasta el consumidor. Toma el producto o servicio terminados y lo hace llegar al consumidor final, son actos
distributivos de reventa que causan obligaciones de dar.
- El contrato de franquicia fabricación: es aquel en el que el franquiciado fabrica el mismo el producto según las
indicaciones establecidas por el dado, y vende los productos bajo la marca de éste.

Intereses de las partes

Del franquiciado
Aversión al riesgo: quien quiere promover un negocio debe asumir riesgos, ya que sabe si el negocio va a ser un éxito
o un fracaso. Pero en la franquicia se disminuye ese riesgo.
Asistencia técnica y financiera: el dador de la franquicia asiste al tomador, lo cual evita la necesidad de recurrir a
entidades bancarias o de asesoramiento técnico de difícil acceso.
Mejora de la negociación: la red de franquicia tiene un poder de negociación relevante en relación a los proveedores,
obteniendo precios que los miembros individuales no podrían conseguir.
Del franquiciante
- Riesgo de la inversión: el dador evita las inversiones que demandaría el establecer un sistema de distribución, ya que
los mismos son realizados por los tomadores disminuyendo los riesgos de la inversión.
- Optimización: el funcionamiento de redes promueve una mejor adjudicación de los recursos y disminuye los gastos.
Se logran economías de escala al adquirir insumos para toda la red en volúmenes importantes.
- Imagen frente al cliente: permite obtener una identificación tal que el cliente cree que está frente al dador de la
franquicia, lo cual aumenta la confiabilidad y por lo tanto la venta. Se refuerza la notoriedad de imagen de la marca de
la cadena, consiguiendo fidelidad de la clientela.
- Se obtiene una mayor cobertura geográfica.
- Existen importantes subsidios legales: el dador no responde por deudas laborales, daños a los consumidores.
- Se obtiene una mayor eficiencia a través del funcionamiento en redes, permitiendo la circulación de capital y la
eliminación de ineficiencias.
- Permite incorporar sujetos, que de otro modo serían competidores.
Efectos
Obligaciones del dador:
Obligación nuclear: entrega de productos, suministro de asistencia técnica, no obstaculización del progreso de la
franquicia.
Transmitir al franquiciado la marca, signos, know-how, y todos los elementos que se suponen para la utilización
Mantener al franquiciado en le uso pacífico de los elementos.
Deberes colaterales: en base a al buena fe:
- De colaboración: por la integración de las partes y la duración, cooperar en el buen éxito del negocio.
- Deber de no competir, es decir dar la misma franquicia en un área determinada.
Obligaciones del tomador
Obligaciones nucleares:
- El desarrollo de la franquicia mediante actos complejos: derecho-obligación del tomador de desarrollar la
franquicia, ejerciendo una actividad comprometida según el contenido contractual fijado, puede consistir en actos
distributivos puros (reventa de lo suministrado por el dador) o actos productivos (obligación de elaboración de
bienes). Se debe cumplir con esta obligación ciñéndose al método operativo del franquiciador, respetando el plan
estratégico de expansión, contratando los proveedores indicados por el franquiciador, manteniendo el stock y piezas,
aceptando precios máximos o mínimos, participando en la publicidad.
- Pago del precio: al ser oneroso el tomador debe pagar el precio.
Consiste éste en un canon periódico que es una contraprestación por el uso de la marca, del know-how, asistencia
técnica, etc.; la inversión inicial es a riesgo del tomador; el precio puede ser fijo o variable.
Inversión inicial: el tomador compromete una inversión de la instalación del establecimiento de acuerdo a lo
requerido por el dador.
Pago de gastos comunes: el tomador puede obligarse a los gastos de publicidad, equipamiento, asistencia,
formación profesional y el dador a los gastos para el funcionamiento de la red de franquicia.
Deberes colaterales:

229
 - Colaboración: la red de franquicia requiere de colaboración para el funcionamiento de la misma, que se traduce en
el cumplimiento de directivas para un comportamiento homogéneo. A través de Standard comunes, reglas para fijar
el tipo de establecimiento, estipulaciones referidas al personas capacitación o equipamiento.
- De información: el tomador debe informar periódicamente al franquiciante de la gestión.
- De secreto: acerca de la franquicia, sistemas y know-how.
- De custodia: de los bienes recibidos por parte del tomador.
- De no competencia: obligación de no hacer actividades en áreas determinadas.

Responsabilidad precontractual del franquiciador

La oferta de franquicias por medios publicitarios, es muy convincente sobre el éxito del producto o determinados
niveles de facturación. Esta expectativa puede ser engañosa e inducir al tomador a contratar con una empresa que
después resulta no ser solvente o exitosa.
Esto puede resolverse:
- Con medidas tendientes a una transparencia informativa.
- Con el control estatal previo.
El deber de información es una derivación del deber de obrar de buena fe, se busca lealtad eliminando la publicidad
engañosa.
¿Qué sucede si el tomador contrata en base a expectativas de ventas y ganancias informadas por el dados y luego no se
cumple?
Salvo que el dador hubiere dado garantías no hay responsabilidad contractual que de base a una expectativa de
ganancias aseguradas. Puede haber una omisión informativa del oferente que dé lugar a responsabilidad.
Responsabilidad contractual
Esta responsabilidad por parte del dador puede contemplarse en:
Que es manifiesta la superioridad que ostenta el dador de la franquicia en el momento de la celebración del contrato,
puesto que el tomador sólo adhiere a condiciones generales predispuestas.
- Esto se relaciona con la calificación de las cláusulas contractuales, ya que la mayoría de las veces el contrato de
franquicia se celebra mediante adhesión a condiciones generales.
En el curso de la relación contractual esta superioridad puede ejercerse indebidamente, imponiendo al tomador
algunas cargas que son propias del negocio del dador. Se trata de un ejercicio abusivo de sus derechos.
- Se relaciona con el ejercicio abusivo de una cláusula en el curso del cumplimiento contractual.
El dador puede incumplir con su obligación nuclear de diferentes modos.
- Contempla los incumplimientos de la obligación nuclear del contrato.

Cláusulas abusivas
Existen cláusulas consideradas abusivas, por ejemplo:
La cláusula de exclusividad en principio es legítima, pero se presta a abusos por ello requiere del pacto de partes.
La cesibilidad de la posición contractual del franquiciado: por regla es intransmisible salvo pacto en contrario.
Las cláusulas que restringen la competencia, en espacial aquellas que limitan la libertad de contratar del franquiciado.

Responsabilidad frente a terceros.

Por ser una relación autónoma e independiente en principio el franquiciante no responde por las obligaciones del
franquiciado.
El franquiciante NO responde:
- Por las deudas laborales que tenga el franquiciado con sus empleados.
- Frente a los terceros contratantes con el franquiciado, salvo que pueda imputarse apariencia jurídica.
El franquiciante SI responde:
- Frente a los consumidores por los daños causados por el franquiciado con quien es solidariamente responsable.

Respecto de la extinción del contrato, se aplican las normas generales de los contratos de distribución.

BOLILLA 17
El acreedor puede precaverse de la insolvencia de su deudor mediante diferentes garantías:
Reales: que consisten en gravar un bien del deudor con un derecho real de hipoteca, prenda, warrants, anticresis, etc.

230
 Personales: implican extender la responsabilidad derivada del contrato a otras personas, de tal manera que para que el
acreedor quede en la imposibilidad de cobrar su crédito, será menester que tanto el deudor originario como el garante,
caigan en insolvencia Esto aumenta las probabilidades de que el crédito sea satisfecho, sobre todo porque el acreedor
se encargará de buscar un fiador de conocida fortuna.
CONTRATO DE FIANZA
Art 1986: “Habrá contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el
acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria”.
- El fiador se obliga accesoriamente con el acreedor respecto de la obligación principal.
La accesoriedad respecto de la deuda principal implica que cualquier vicisitud de la relación
obligacional afecta ala fianza, extinguida la principal se extingue la accesoria.
- Exige un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el fiador, NO es necesario el consentimiento del deudor afianzado
ya que aunque él sea el principal interesado por no poder celebrar el contrato sin la fianza, la relación obligatoria se
celebra entre fiador y acreedor.
Caracteres
1) Es accesoria
Su existencia depende de la existencia de una obligación principal a la cual está subordinada el fiador.
Excepto: la nulidad por incapacidad de hecho del acreedor NO extingue la fianza por mantenerse para beneficiar al
incapaz de hecho.
2) Genera obligación subsidiaria
Que solo puede hacerse efectiva cuando se ha hecho infructuosamente excusión de los bienes del deudor principal, salvo
que el fiador haya renunciado a este beneficio.
El fiador responde solo responde cuando el deudor NO haya cumplido con su obligación principal, es decir se le deberá
hacer un requerimiento previo al deudor.

3) Gratuito
La relación de fianza se da entre personas con confianza o vínculo de amistad. El fiador se obliga por la relación que los
une.
Regla: es un contrato gratuito.
Aunque es posible que el deudor de dinero al fiador para que responda ante su incumplimiento (puede que también lo
ofrezca el acreedor aunque esto nunca ocurre)
Si el deudor paga para que el fiador cumpla ante incumplimiento NO significa que se vuelva onerosa porque el
deudor NO es parte del contrato de fianza. Si paga el deudor sigue siendo gratuita.
Si pagara el acreedor si sería onerosa en virtud de que forma parte de la relación contractual.

4) Unilateral
El único obligado en este contrato es el fiador.
- En el caso de que el acreedor pague al fiador para ser tal, podría ser bilateral (esto nunca ocurre).

5) Es consensual
Cada una de las partes “se hubiere obligado” no requiere de la entrega de la cosa.

6) Para algunos es conmutativo

[Borda] porque si bien en principio el fiador NO sabe cuando debe cumplir, SI sabe que debe cumplir (es decir, el fiador
no sabe cuando se producirá incumplimiento por parte del deudor, pero sabe que en caso de ocurrir esto deberá cumplir
con su obligación).
El Código es amplio respecto de las obligaciones que pueden afianzarse, es decir establece múltiples situaciones.
NO se permite o no sucede que el fiador se obligue indeterminadamente.
El Código establece que por lo menos deberá estar determinado “porque” debe responder el fiador.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Capacidad.
Regla: Todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos, la tienen para obligarse como fiadores(art 2011)
Excepciones: art 2011

231
1) Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de $ 500. [Prohibición
rigurosa, no pueden en ningún caso los menores adultos o emancipados ser fiadores].
2) Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que representaren. [Es decir un
administrador no puede comprometer a la empresa que representa siendo fiador].
3) Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el
juez;
4) Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales;
5) Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuviesen poderes especiales;
6) Los que tengan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros clérigos, o por
personas desvalidas.
Objeto
Regla: toda obligación puede afianzarse. “Toda obligación puede ser afianzada, sea obligación civil o sea obligación
natural, sea accesoria o principal derivada de cualquiera causa, aunque sea de un acto ilícito; cualquiera que sea el
acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta; sea de valor determinado o indeterminado, líquido o
ilíquido, pura o simple; a plazo o condicional, y cualquiera que sea la forma del acto principal” (art 1993).
“La fianza NO puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal” (art
1991).
El Código incluye el caso especial de:
Obligaciones futuras: “La fianza puede preceder a la obligación principal, y ser dada para seguridad de una obligación
futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija. Puede referirse al importe de las obligaciones
que contrajere el deudor” (art 1988).
“El fiador de obligaciones futuras puede retractar la fianza, mientras no existiere la obligación principal; pero queda
responsable para con el acreedor y tercero de buena fe que ignoraban la retractación de la fianza, en los términos en
que queda el mandante que ha revocado el mandato” (art 1990).
No solo obligaciones de dar sumas de dinero si no también las de entregar cosas ciertas o inciertas, obligaciones de
hacer o no hacer (art 1992).

Nulidad de la obligación principal, afianzamiento de la obligación contraída por un incapaz

Regla: “La fianza no puede existir sin una obligación válida. Si la obligación nunca existió, o está extinguida, o es de un
acto o contrato nulo o anulado, será nula la fianza. Si la obligación principal se deriva de un acto o contrato anulable, la
fianza también será anulable” (art 1994).
Excepción: “Pero si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignorase la
incapacidad, será responsable como único deudor” (art 1994).

Extensión de la fianza
El fiador puede obligarse a menos y no a más que el deudor principal; pero puede por garantía de su obligación
constituir toda clase de seguridades (art 1995).
Si se hubiese obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor (art 1995)
En caso de duda si se obligó por menos, o por otro tanto de la obligación principal, entiéndase que se obligó por otro
tanto (art 1995)
Si la deuda afianzada era ilíquida y el fiador se obligó por cantidad líquida, su obligación se limitará al valor de la
deuda afianzada, si por la liquidación resultare que a ella excedía el valor de lo prometido por el fiador (art 1996).
Mientras la obligación principal continúe siendo ilíquida, no podrá exigirse al fiador el pago de ninguna cantidad.
Si la fianza fuese del principal o expresase la suma de la obligación principal, comprenderá no sólo la obligación
principal, sino también los intereses, estén estipulados o no (art 1997).
Forma y prueba (art 2006)
Regla: La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pública o privada.
Excepción: Pero si fuese negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito.

CLASES DE FIANZA
Los diferentes tipos de fianza dependen de Origen: convencional o legal-judicial.
De acuerdo a la forma de comprometerse en fiador: simple,
solidaria o como principal pagador.
Materia: civil o comercial

232
Fianza convencional.
Es el resultado de la libre contratación de las partes, las partes se ponen de acuerdo y realizan el contrato.
Requiere necesariamente la aceptación del fiador por parte del acreedor.

Fianza legal-judicial.
La legal o judicial son en realidad mas o menos la misma categoría, en virtud de que aunque una es impuesta por la
ley y la otra por los jueces éstos últimos la imponen fundados en la ley.
En este tipo de fianza la aceptación ya NO corresponde al acreedor sino al juez.
La ley prescinde de la voluntad del acreedor porque como la prestación de la fianza es una exigencia de la misma ley,
si la aceptación dependiera del acreedor, resultaría que éste le bastaría con rechazar a los fiadores propuestos
(cualquiera sea su solvencia) para privar a la otra parte e los derechos que la ley le confiere.
La fianza se realiza por acto unilateral.
Hay que tener en cuenta que el fiador es siempre voluntario, la ley no exige que alguien preste su propia fianza si no
que es una exigencia al deudor a quien se le impone el ofrecimiento de un fiador que se presta voluntariamente a
servir de garantía y cuya aceptación corresponde al juez.
Se requiere para la realización de determinados actos judiciales:
- Por ejemplo para realizar determinadas medidas precautorias tales como embargos o inhibiciones, los jueces exigen
la contracautela o garantía (fianza) en caso de que el juicio resulte adverso para el accionante y el embargo esté mal
hecho.
Condiciones que debe llenar el fiador (art 1998)
a) El fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal: porque de lo contrario el
acreedor podría tener dificultades para hacer efectiva la fianza.
b) Tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna: en la realidad nunca se
aplica este requisito, ya que generalmente no se ejecuta la fianza.

La fianza convencional puede se de acuerdo a la forma en que se obliga el fiador:

Fianza simple
El fiador se comprometió como fiador simple, beneficios que tiene:
1) Excusión: el acreedor debe ir primero contra los bienes del deudor ejecutándolos todos, para luego ir en contra del
fiador. “El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin previa excusión de todos los bienes del deudor” (art
2012).
2) De división: si hay varios fiadores la deuda deberá dividirse entre ellos (obligación simplemente mancomunada),
cada uno responde solo por su parte. “Si hubiese dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado
solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a
ninguno de ellos sino la cuota que le corresponda” (art 2024)
3) Requerimiento previo: es el derecho a que el acreedor intime o realice un requerimiento previo al deudor, ya que la
fianza es accesoria de la obligación principal.

Fianza solidaria
Art 2004: “La solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria,
y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal. La fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple
fianza, con excepción de la privación del beneficio de excusión y del de división”.
El fiador pierde el beneficio de excusión y de división.
En virtud de que sigue siendo subsidiaria y accesoria sigue manteniendo el beneficio del “requerimiento previo” al
deudor, no se convierte el fiador en el deudor principal.
El acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal, es
decir puede ejecutar directamente los bienes del fiador.
El acreedor podrá además en caso de haber varios fiadores reclamarle la totalidad de la deuda a cualquiera de ellos.
¿Cuándo la fianza es solidaria? (art 2003)
La fianza será solidaria con el deudor principal:
- Cuando así se hubiese estipulado.
- Cuando el fiador renunciare el beneficio de excusión de los bienes del deudor

233
- Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial

Fiador principal pagador

“Cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será deudor solidario, y
se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios” (art 2005).
Problema ¿es un codeudor o es un fiador?
Doctrina: aunque el Código establezca que es un codeudor solidario, es una fianza de todos modos, diferencias:
Los “codeudores” son codeudores de un mismo En la “fianza” existen dos contratos: acreedor-fiador
contrato. y deudor-acreedor.
Si un “codeudor” paga puede reclamarle al otro En la “fianza” si el deudor paga el fiador se libera, si
codeudor. el fiador paga puede reclamar el pago al deudor.

Fianza comercial y civil

La diferencia principal es que:
Fianza civil: la presunción es que es fianza simple
Fianza comercial: siempre es fianza solidaria.

EFECTOS DE LA FIANZA
Entre fiador y acreedor
Obligaciones y derechos del fiador: siempre y cuando no sea solidaria cuenta con los siguientes recursos:

a- Beneficio de excusión.
El fiador podrá exigir que previamente el acreedor dirija su acción contra el obligado principal, es el derecho del fiador
de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado los bienes del deudor (art 2012).
La excusión de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una condición previa e ineludible, es decir el acreedor
podrá dirigir su acción directamente contra el fiador sin tener que demostrar que previamente se dirigió contra el
deudor, pero el fiador podrá paralizar la acción invocando el beneficio de excusión que funciona como excepción
dilatoria. Opuesta la excepción corresponderá al acreedor demostrar que accionó primero contra el deudor principal.
“Si los bienes excutidos no produjeren sino un pago parcial, el acreedor estará obligado a aceptarlo, y no podrá
reconvenir al fiador, sino por la parte insoluta” (art 2017). Es decir si el acreedor ejecuta los bienes del deudor y estos
no alcanzan a cubrir la totalidad de la deuda el acreedor deberá considerarlo como un pago parcial, y podrá reclamar
al fiador solo el saldo.
Si el acreedor va contra el deudor principal y parece que éste no tiene mas bienes, en caso de que fiador lo sepa podrá
decirle “valla contra el deudor que si tiene mas bienes”.
Supuesto del acreedor negligente
“Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entretanto en insolvencia, cesa la responsabilidad
del fiador” (art 2018). Si el acreedor siendo diligente podría haberse cobrado la deuda, no sería justo que su pasividad
perjudicara al fiador.
“Aunque el fiador no sea reconvenido podrá requerir al acreedor desde que sea exigible la deuda para que proceda
contra el deudor principal, y si el acreedor no lo hiciere, el fiador no será responsable por la insolvencia del deudor
sobrevenida durante el retardo” (art 2015). No es necesario que el acreedor sea negligente, basta con que no haya ido
contra el deudor inmediatamente después del requerimiento del fiador y si en ese tiempo el deudor se hubiere vuelto
insolvente, no responderá el fiador.
Supuesto de deudores principales solidarios
“Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente, y uno de ellos ha dado fianza, el fiador
reconvenido tendrá derecho a que se excutan no sólo los bienes del deudor afianzado por él, sino también los de sus
codeudores” (art 2016). Es otra consecuencia del carácter subsidiario de la fianza, solo cuando todos los deudores
principales no hayan pagado, el acreedor podrá ir contra el fiador de uno de ellos.
Fiador del fiador
“El fiador del fiador goza del beneficio de excusión tanto respecto del fiador como del deudor principal” (art 2019).
Es decir el acreedor en caso de que haya un fiador del fiador tendrá que ir en el siguiente orden:
1º Contra el deudor principal.
2º Contra el fiador.
3º Contra el fiador del fiador

234
Casos en que el fiador carece del beneficio de excusión
No le es necesaria al acreedor la previa excusión en los casos siguientes:
1 - Cuando el fiador renunció expresamente a éste beneficio;
2 - Cuando la fianza fuese solidaria;
3 - Cuando se obligó como principal pagador;
4 - Si como heredero sucedió al principal deudor; (porque sería deudor principal)
5 - Si el deudor hubiese quebrado, o se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligación;
6 - Cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro de la República;
7 - Si la obligación afianzada fuere puramente natural;
8 - Si la fianza fuere judicial;
9 - Si la deuda fuere a la hacienda nacional o provincial.

b- Beneficio de división
División de la deuda en partes iguales en caso de haber varios fiadores, excepto que sea fianza solidaria.

c- Excepciones que puede oponer el fiador.

“Aunque el fiador sea solidario con el deudor, podrá oponer al acreedor todas las excepciones propias, y las que podría
oponerle el deudor principal en la fianza simple, excepto solamente las que se funden en su incapacidad” (art 2020).
Intervención en juicio: “El fiador puede intervenir en las instancias entre el acreedor y el deudor, sobre la existencia o
validez de la obligación principal; y si no hubiese intervenido, las sentencias pronunciadas no le privan de alegar esas
excepciones” (art 2023).

Relaciones entre el fiador y el deudor

Derechos del fiador anteriores al pago:
1) Exoneración de la fianza luego de transcurridos 5 años.
“El fiador podrá pedir al deudor la exoneración de la fianza, cuando han pasado cinco años desde que la dio, a no ser
que la obligación principal sea de tal naturaleza, que no esté sujeta a extinguirse en tiempo determinado o que ella se
hubiese contraído por un tiempo más largo” (art 2025).
En caso de que la fianza sea por tiempo indeterminado, el fiador puede solicitar al deudor la exoneración de la fianza a
los 5 años; le solicita al deudor (aunque no sea parte) porque se celebra a instancia del deudor aunque sea entre fiador y
acreedor.
Corre a cuenta del deudor designar a otro fiador Hasta que el deudor no nombre a otro fiador y el acreedor no lo
acepte, el fiador NO se libera.

2) Exoneración por embargos u otros motivos (art 2026).

El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor, o la exoneración de la fianza en los casos siguientes:
1 - Si fuese judicialmente demandado para el pago;
2 - Si vencida la deuda, el deudor no la pagase;
3 - Si disipare sus bienes, o si emprendiese negocios peligrosos, o los diese en seguridad de otras obligaciones: si el
deudor actuare con falta de diligencia respecto de su patrimonio y el fiador ve que a la larga no va a poder pagar su
deuda y se deberá hacer cargo él mismo.
4 - Si quisiere ausentarse fuera de la República, no dejando bienes raíces suficientes y libres para el pago de la deuda.
En estos casos el fiador puede elegir entre embargar al deudor o pedirle que lo exonere de la fianza
“El derecho declarado al fiador, no comprende al fiador que se obligó contra la voluntad expresa del deudor.” (Art
2027).

3) Quiebra del deudor

“Si el deudor quebrase antes de pagar la deuda afianzada, el fiador tiene derecho para ser admitido preventivamente en
el pasivo de la masa concursada” (art 2028).
Es por ejemplo un supuesto de que el deudor deberá cumplir en un plazo de 6 meses, pero al declararse en quiebra
caduca su plazo. En este caso el fiador paga la deuda y luego deberá solicitar en la quiebra la verificación de crédito.

235
Derechos del fiador posteriores al pago
1- Subrogación en los derechos del acreedor.
“El fiador que pagase la deuda afianzada, aunque se hubiese obligado contra la voluntad del deudor, queda subrogado
en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor,
sin necesidad de cesión alguna. Esta disposición comprende los privilegios de la hacienda pública, tanto nacional como
provincial” (art 2029).
¿Que puede reclamar?: El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir todo lo que hubiese pagado por:
el capital + intereses + costas+ los intereses legales desde el día del pago + indemnización de todo perjuicio que le
hubiese sobrevenido por motivo de la fianza (art 2030).
Si el fiador pagó antes del vencimiento de la deuda, sólo podrá cobrarla después del vencimiento de la obligación del
deudor (art 2031).
El que ha afianzado a muchos deudores solidarios, puede repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo que hubiese
pagado. El que no ha afianzado sino a uno de los deudores solidarios, queda subrogado al acreedor en el todo; pero no
puede pedir contra los otros, sino lo que en su caso le correspondiese repetir contra ellos al deudor afianzado (art
2032).
Si el fiador hiciese el pago sin consentimiento del deudor, y éste ignorándolo pagase la deuda, el fiador en tal caso no
tiene acción contra el deudor; pero le queda a salvo el recurso contra el acreedor (que ha recibido dos veces el pago)
(art 2033).
“Si el fiador paga sin dar conocimiento al deudor, éste podrá hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera
podido oponer al acreedor” (art 2033).
“Tampoco el fiador podrá exigir del deudor el reembolso de lo que hubiese pagado, si dejó de oponer las excepciones
que no fuesen personales o suyas propias, que sabía tenía el deudor contra el acreedor, o cuando no produjo las
pruebas, o no interpuso los recursos que podrían destruir la acción del acreedor” (art 2034).

Relaciones entre los cofiadores

- “El cofiador que paga la deuda afianzada, queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías del
acreedor contra los otros cofiadores, para cobrar a cada uno de éstos la parte que le correspondiese” (art 2037).
- “El fiador que paga más de lo que le corresponde, es subrogado por el exceso, en los derechos del acreedor contra los
cofiadores, y puede exigir una parte proporcional de todos los cofiadores” (art 2038).
- “El subfiador en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, queda responsable a los otros cofiadores en los
mismos términos que lo estaba el fiador” (art 2041).
- “Al fiador que hubiese hecho el pago podrán los otros cofiadores oponerle todas las excepciones que el deudor
principal podría oponer al acreedor; pero no las que fuesen meramente personales a éste” (art 2039).
- “Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondiesen a él
contra el acreedor, y de las cuales no quiso valerse” (art 2040).

Efectos entre deudor y acreedor

“Si el fiador después de recibido llegase al estado de insolvencia, puede el acreedor pedir que se le dé otro que sea
idóneo” (art 2001).

EXTINCIÓN DE LA FIANZA
La fianza se extingue (art 2042)
a) Por extinción de la obligación principal.
b) Por haber ocurrido respecto de la fianza misma (independiente de la obligación principal)
c) Por cualquiera de las causas que se extinguen las obligaciones.

Extinción por vía de de consecuencia

Extinguida la obligación principal por cualquiera de los medios legales se extingue la fianza por ser accesoria.
Pago: el pago de la deuda principal por parte del deudor extingue la fianza, “Si el acreedor acepta en pago de la deuda
otra cosa que la que le era debida, aunque después la pierda por evicción, queda libre el fiador” (art 2050).
Novación: “La extinción de la fianza por la novación de la obligación hecha entre el acreedor y el deudor, tiene lugar
aunque el acreedor la hiciese con reserva de conservar sus derechos contra el fiador” (art 2047).
Remisión de deuda: hecha por el acreedor al deudor, extingue la fianza.

236
 Prescripción: la prescripción extingue la acción, “si el deudor ha renunciado a una prescripción ya cumplida, no
obstante a ello el fiador puede oponerla” (art 2022).
Imposibilidad de pago: por parte del deudor de la obligación principal extingue la fianza, excepto que se haya
asumido el caso fortuito.
Cualquier causal de pacto comisorio del art 1204.

Extinción directa
La fianza queda extingue como cualquier obligación por algunos de los modos establecidos por el Código.
Confusión: la confusión entre las personas del acreedor y fiador extinguen la fianza, aunque subsiste la obligación
principal. La confusión entre acreedor y deudor extingue la obligación principal y por lo tanto la fianza. Pero la
confusión entre deudor y fiador “…deja subsistentes las hipotecas, las fianzas y todas las seguridades especiales dadas
al acreedor por el fiador” (art 2048).
Prórroga del plazo de la obligación: “La prórroga del plazo del pago hecha por el acreedor, sin consentimiento del
fiador, extingue la fianza” (art 2046). Es válida la fianza si la prorroga esta establecida en el contrato, si no requiere
autorización del fiador para cualquier modificación en el término (art 1582 bis).
Imposibilidad de subrogación en los derechos del acreedor: “La fianza se extingue también, cuando la subrogación a
los derechos del acreedor, como hipoteca, privilegios, etc., Se ha hecho imposible por un hecho positivo, o por
negligencia del acreedor” (art 2043). “El artículo anterior sólo es aplicable respecto a las seguridades y privilegios
constituidos antes de la fianza, o en el acto en que ésta se dio, y no a las que se dieran al acreedor después del
establecimiento de la fianza” (art 2044).
“Cuando la subrogación a los derechos del acreedor sólo se ha hecho imposible en una parte, el fiador sólo queda libre
en proporción de esa parte” (art 2045).
Negligencia grave del acreedor: si el acreedor ha sido negligente en excutir los bienes del deudor y durante este lapso
el deudor cae en estado de insolvencia, el fiador queda liberado.
Prescripción de la acción contra el fiador: la acción contra el fiador prescribe a los 10 años.
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CONTRATOS ALEATORIOS
JUEGO Y APUESTA
Juego
Contratos regulados atendiendo a que existen juegos tutelados, permitido y prohibidos.
El Estado tutela los juegos con destreza física o deportiva: esto es debido a que antiguamente estos juegos eran el
ejercicio para los soldados que iban a la guerra. Se le critica al Estado la falta de tutela a los juegos intelectuales.
Acá quienes celebran el contrato son los mismos que participan en el juego en si, participan en él y por ello
obtienen un premio, en esto último radica su aleatoriedad ya que no se sabe quien ganará el premio.

Apuesta
Quienes participan en el contrato NO son quienes realizan el juego, si no que son extraños que ven desde afuera y
tienen posiciones enfrentadas y ponen en apuestas un premio. “La apuesta sucederá, cuando dos personas que son
de una opinión contraria sobre cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá de
la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado” (art 2053).
Contratos de juego.
“El contrato de juego tendrá lugar cuando dos o más personas entregándose al juego se obliguen a pagar a la que ganare
un suma de dinero, u otro objeto determinado” (art 2052).
La legislación establece diferencias según sean:
Juegos tutelados
- Ciertos tipos de apuestas o juegos que originan obligaciones similares a las nacidas en cualquier otro contrato.
- El vencedor puede demandar judicialmente el pago de la apuesta, es decir tiene una acción civil.
- Son juegos que el Estado ha tendido a proteger (físicos o deportivos) pero desde el siglo pasado existe interés del
Estado en controlar todos los juegos por el destino social que tienen. Se ha desvirtuado el principio de que solo se
tutela lo físico.
Juegos permitidos
Este tipo de juegos no confieren acción al vencedor pero pagada la apuesta, no se puede demandar su repetición. Son los
juegos no prohibidos. Generan obligaciones naturales carentes de acción civil para el cumplimiento.

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“Prohíbese demandar en juicio deudas de juego, o de apuestas que no provengan de ejercicio de fuerza, destreza de
armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes, con tal que no haya habido contravención a alguna ley o
reglamento de policía” (art 2055), pero “El que ha pagado voluntariamente deudas de juego o de apuestas, no puede
repetir lo pagado, aunque el juego sea de la clase de los prohibidos” (art 2063).
Juegos prohibidos
Son juegos de azar no autorizados por la ley, el Estado se funda en razones de moral prohibiendo determinados tipos de
juegos.
Se relacionan con los hechos ilícitos, y no confieren acción para reclamar.

Efectos
Juegos tutelados (confieren acción).
La ley otorga una acción civil contra el que no paga su deuda. Pero la ley confiere una facultad excepcional a los jueces:
“Los jueces podrán moderar las deudas que provengan de los juegos permitidos por el artículo anterior, cuando ellas
sean extraordinarias respecto a la fortuna de los deudores” (art 2056).
Juegos permitidos (no confieren acción)
No confieren acción, pero pagadas voluntariamente el que lo hizo no tiene derecho a repetición de lo pagado (art 2063).
- Para que la acción de repetición quede paralizada: el pago debe haber sido voluntario y por persona capaz (art 2063).
- El pago voluntario no obsta a repetición si hubo dolo o fraude del que ganó el juego (art 2064), o sea que si hubo dolo
o fraude quien pagó podrá pedir la repetición de lo pagado. “Habrá dolo en el juego o apuesta, cuando el que ganó
tenía certeza del resultado, o empleó algún artificio para conseguirlo” (art 2065).
- “Cuando ha habido dolo o fraude del que perdió, ninguna reclamación será atendida” (art 2066) es decir no puede
pedir la repetición de lo pagado.
- Es repetible el pago hecho por incapaces: “Si el que hubiese perdido no tuviere capacidad para hacer un pago válido,
sus representantes pueden reclamar lo pagado, no sólo de aquellos que ganaron, sino también de aquellos en cuyas
casas tuvo lugar el juego, siendo unos y otros considerados como deudores solidarios” (art 2067).
Compensación y novación
La deuda de juego o apuesta no puede compensarse, ni ser convertida por novación en una obligación civilmente eficaz
(art 2057).
Causa simulada:
“El que hubiese firmado una obligación que tenía en realidad por causa una deuda de juego o de apuesta, conserva a
pesar de la indicación de otra causa civilmente eficaz, la excepción del artículo anterior, y puede probar por todos los
medios la causa real de la obligación” (art 2058).
Al que le prestaron la plata en virtud de una causa de este tipo de juegos, deberá demostrar que la causa real NO es la
expresada en el título, si no que se trató de un encubrimiento.
Préstamos hechos a jugadores
“No son deudas de juego, sino las que resultan directamente de una convención de juego o apuesta, y no las
obligaciones que se hubiesen contraído para procurarse los medios de jugar o de apostar; y así, cuando un tercero que no
es de la partida, hiciere una anticipación a uno de los jugadores, éste estará obligado a pagarla, aunque hubiese perdido
la suma prestada; pero no si el préstamo se hubiese hecho por uno de los jugadores” (art 2060).
Mandato, gestión de negocios
“El que ha recibido y ejecutado el mandato de pagar sumas perdidas en el juego o apuestas, puede exigir del mandante
el reembolso de ellas; pero si el mandato hubiese sido de jugar por cuenta del mandante, o en sociedad de éste con el
mandatario, no puede exigirse del mandante el reembolso de lo anticipado por el mandatario” (art 2061).
“El tercero que sin mandato hubiere pagado una deuda de juego o apuesta, no goza de acción alguna contra aquel por
quien hizo el pago” (art 2062).
Juegos prohibidos
No hay acción para cobrarse una deuda de juego prohibido, pero pagada voluntariamente no puede repetirse (art 2063).
Se busca evitar el encubrimiento de la causa de la deuda
En los juegos prohibidos muchas veces de adquieren deudas en virtud de ellos, pero al ser prohibidos no se firma ningún
documento con la causa real de la deuda, debido a que por ser ilícita nunca podría cobrarse. Por ello se encubre la
verdadera causa para poder cobrar el documento.
En razón de ello al que le prestaron la plata deberá demostrar que la causa real NO es la expresada en el título, si no que
se trató de un encubrimiento.

Loterías y rifas

238
“Las loterías y rifas, cuando se permitan, serán regidas por las respectivas ordenanzas municipales o reglamentos de
policía” (art 2069).

Suerte no empleada como juego o apuesta

“Cuando las personas se sirvieren del medio de la suerte, no como apuesta o juego, sino para dividir cosas comunes o
terminar cuestiones producirá en el primer caso los efectos de una partición legítima, y en el segundo los de una
transacción” (art 2068).

RENTA VITALICIA
“Habrá contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien por una suma de dinero, o por una cosa apreciable en dinero,
mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de
uno o muchos individuos, designados en el contrato” (art 2070).
Es un contrato que en su forma pura consta de dos partes: “constituyente” es quien transmite a otra parte llamada
deudora de renta la propiedad de un bien o suma de dinero. El “deudor de la renta” se obliga a pagar una renta en
dinero por la transmisión de la propiedad del bien por parte del constituyente.

El pago del deudor de la renta debe ser periódico de manera anual, semanal o semestral, es decir se le da la forma que
estipulen.
El beneficiario de la renta puede ser el constituyente, o también podrá ser un tercero (contrato de estipulación a favor
de tercero).
La renta debe pagarse teniendo en cuenta el término de vida de una persona, la persona a la cual se tienen en cuenta
su vida es la “cabeza de renta” que podrá ser el constituyente (si nada se dice), el deudor o un tercero. “Una renta
vitalicia puede ser constituida en cabeza del que da el precio o en la de una tercera persona, y aun en cabeza del
deudor, o en la de varios otros. Puede ser creada a favor de una sola persona o de muchas, sea conjuntamente o sea
sucesivamente” (art 2077).

Caracteres
- Oneroso y unilateral: ya que una vez celebrado el contrato el único obligado es el deudor de la renta a pagar el precio,
el constituyente ya entregó la cosa para perfeccionar el contrato.
- Es aleatorio: el hecho de que la renta sea vitalicia hace que sea aleatoria ya que el deudor de la renta no sabe cuanto
tiene que pagar por no saber cuanto va a vivir el cabeza de renta.
- Es de tracto sucesivo: el deudor se obliga a pagar en períodos sucesivos de tiempo.
- Es real: se perfecciona con la entrega de la cosa por parte del constituyente al deudor (por ser necesaria la tradición
para la transmisión del derecho real de propiedad). “No quedará concluido sino por la entrega del dinero, o por la
tradición de la cosa, en que consistiese el capital” (art 2071).
- Es formal: se requiere escritura pública bajo sanción de nulidad (solemne de solemnidad absoluta). “El contrato
oneroso de renta vitalicia no puede ser hecho, pena de nulidad, sino por escritura pública” (art 2071).
Elementos del contrato
Las partes
Capacidad
Tiene capacidad para contratar la constitución de una renta vitalicia por dinero que diese, el que la tuviere para hacer
empréstitos; y tiene capacidad para obligarse a pagarla el que la tuviere para contraer empréstitos (art 2073).
Tiene capacidad para constituir una renta vitalicia por venta que hiciere de cosas muebles o inmuebles, el que la
tuviere para venderlas; y tiene capacidad para obligarse a pagarlas, el que la tuviere para comprar (art 2073).

Beneficiario
Puede ser el constituyente, un tercero o varias personas.
Tercero Régimen aplicable: (Art 2072) Si el precio de una renta vitalicia es dado por un tercero, la relación entre el
constituyente y el tercero se rigen por las disposiciones relativas a los actos gratuitos.
Las relaciones entre el constituyente y el deudor de la renta (el contrato es oneroso), por lo que no se rige por
las formalidades de las donaciones.
Incapacidad del tercero beneficiario: “En el caso en que la renta se hubiese constituido a favor de un tercero
incapaz de recibir del que ha dado el valor de ella, el deudor no podrá rehusar satisfacerla. Ella debe ser

239
 pagada al que ha dado el capital, o a sus herederos hasta el momento prescripto por el contrato para su
extinción” (art 2079).
Varias personas: “Cuando la renta vitalicia fuese constituida a favor de dos o más personas para que la perciban
simultáneamente, se debe declarar la parte de renta que corresponda a cada uno de los pensionistas, y si el pensionista
que sobrevive tiene derecho a acrecer. A falta de declaración se entiende que la renta les corresponde por partes iguales,
y que cesa en relación a cada uno de los pensionistas que falleciere” (art 2084).

Cabeza de renta
Ordinariamente es el constituyente, pero puede ser “en la de una tercera persona, y aun en cabeza del deudor, o en la de
varios otros. Puede ser creada a favor de una sola persona o de muchas, sea conjuntamente o sea sucesivamente” (art
2077).
La renta puede estipularse si bien durante la vida de una persona, se podrá establecer un plazo (durante la vida de Juan
pero 30 años).
El contrato de renta vitalicia será de ningún efecto (nulo) cuando (art 2078). :
- La renta ha sido constituida en cabeza de una persona que no existía el día de su formación
- En la de una persona que estaba atacada en el momento del contrato, de una enfermedad de la que muriere en los
treinta días siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad (porque se supone que se
celebró sabiendo de la enfermedad).

Objeto
* Lo que entrega el constituyente podrá ser dinero o algún bien;
* Pero “La prestación periódica no puede consistir sino en dinero; cualquiera otra prestación en frutos naturales, o en
servicios, será pagadera por su equivalente en dinero” (art 2074).
Cláusulas de intransmisibilidad e inembargabilidad de la renta
Será nula toda cláusula de no poder el acreedor enajenar su derecho a percibir la renta (art 2075).
La renta que constituya una pensión alimenticia no puede ser empeñada ni embargada al acreedor (art 2076).

Obligaciones de las partes

Del constituyente
- Debe entregar el bien para perfeccionar el contrato
- Debe garantías de evicción y vicios redhibitorios de la cosa entregada.

Del deudor de la renta

1) Pago de la renta
La obligación principal del deudor es pagar la renta en el momento convenido al beneficiario, la periodicidad depende
de lo estipulado en el contrato.
Si fue en beneficio de un tercero la relación constituyente-tercero se rige por las reglas de la donación.
¿En que momento se adquiere el derecho de renta?
“La renta no se adquiere, sino en proporción del número de días que ha vivido la persona en cabeza de quien la renta ha
sido constituida. Pero si se ha convenido que la renta fuese pagada con anticipación, cada término es adquirido por
entero por el acreedor desde el día en que el pago ha debido ser hecho” (art 2081).
“El acreedor que exige el pago de una renta vencida, debe justificar la existencia de la persona en cabeza de quien la
renta ha sido constituida. Toda clase de prueba es admitida a este respecto” (art 2082).
Falta de pago de la renta, recursos del acreedor.
- El constituyente puede pedir el cumplimiento
- El tercero si es beneficiario tiene la facultad de solicitar el cumplimiento.
- Cuando el deudor no paga el constituyente puede resolver el contrato (no el tercero): igual solución que la donación
con cargo y el beneficiario es un tercero. El tercero puede exigirle el cumplimiento del pago al constituyente a través
de una acción directa.
El Código establece que el constituyente puede pedir le cumplimiento pero NO la resolución si no ha sido
estipulada expresamente: “La falta de pago de las prestaciones, no autoriza al acreedor a demandar la resolución
del contrato, si no fue hecho con pacto comisorio. El sólo tendrá derecho para demandar el pago de cada una de
las prestaciones no pagadas, como se procede contra cualquier deudor de sumas de dinero”

240
 Esto se debe a que cuando se formuló este art todavía no se había incluido el pacto comisorio tácito del 1204 en
el Código, por ello no lo tenían en cuenta y solo podía ser expreso.

2) Obligación de dar las seguridades prometidas

El deudor debe dar las garantías “a las que se hubiere comprometido” es decir no está obligado a darlas, salvo que
expresamente lo haya establecido en el contrato.
- Son seguridades para el beneficiario del precio.
- Debe haberse comprometido a ellas en el contrato.
- Responde por no darlas y también por la pérdida o disminución de ellas.
“Si el deudor de una renta vitalicia no da todas las seguridades que hubiere prometido, o si hubiesen disminuido por
hecho suyo las que había dado, el acreedor puede demandar la resolución del contrato, y la restitución del precio de la
renta” (art 2087).

Extinción del contrato de renta vitalicia

1) Muerte del cabeza de renta: “La obligación de pagar una renta vitalicia se extingue por la muerte de la persona en
cabeza de quien ha sido constituida” (art 2083). No hay obligación de cumplir por parte del deudor.
“Cuando el acreedor de una renta constituida en cabeza de un tercero, llega a morir antes que éste, la renta pasa a sus
herederos hasta la muerte del tercero” (art 2086).
Si muere el beneficiario o el deudor la obligación NO se extingue sigue en cabeza de sus herederos.
2) Resolución por incumplimiento por parte del constituyente.
Si el beneficiario es el constituyente:
Se resuelve retroactivamente: por lo que el deudor debe devolver el bien + sus intereses y frutos. El beneficiario
(constituyente) debe devolver la renta percibida hasta el momento
Si el beneficiario es un tercero
El tercero podrá exigirle el pago de todas las rentas al constituyente, NO debe devolver las rentas percibidas por no
ser parte del contrato.

BOLILLA 18
DEPÓSITO
“El contrato de depósito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o
inmueble que la otra le confía, y a restituir la misma e idéntica cosa.” (Art 2182).
Depositante Depositario
Transmite bienes muebles Se obliga a custodias y conservar
o inmuebles. la cosa por un tiempo determinado.
- No hace falta la actividad efectiva de la entrega del objeto, puede ser un título de crédito.

Caracteres
Gratuito: el depositario no recibe remuneración.
Unilateral: solo genera obligaciones para el depositario de conservar y restituir la cosa. “Una remuneración
espontáneamente ofrecida por el depositante al depositario, o la concesión a éste del uso de la cosa al celebrar el
contrato, o después de celebrado, no quita al depósito el carácter de gratuito” (art 2183). Es siempre unilateral, nunca
es oneroso. López de Zavalia:
- El depositario otorga una liberalidad (custodia, guarda, conserva) Son liberalidades independientes.
- El depositante que retribuye, también es una liberalidad.
Real: no se concluye si no con la entrega de la cosa, entrega real o ficta.
Es un acto de confianza: el depositante busca al depositario por las calidades y confianza que en él tiene.

Categorías de depósitos
Depósito Voluntario Regular
(Art 2187) Necesario Irregular

Depósito necesario: cuando se haga por ocasión de algún desastre, como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otros
semejantes, o de los efectos introducidos en las casas destinadas a recibir viajeros. Cuando el depositante se ha visto
obligado a celebrar el contrato por circunstancias extrañas a él.

241
- Puede celebrarse con menor adulto.
- Circunstancias de emergencia.
- Se entiende también para las cosas introducidas en los hoteles.

Depósito voluntario: cuando la elección del depositario dependa meramente de la voluntad del depositante.
De acuerdo al tipo de bienes que son objeto del contrato el depósito voluntario puede ser:
Regular:
Cuando los objetos están perfectamente individualizados y determinados, el depositario por tener la tenencia tiene la
obligación de restituir idéntica cosa dada en depósito. Son cosas que pueden individualizarse.
Cosas que forman parte de este tipo de depósitos: (art 2188)
1 - Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el depositante hubiere concedido al
depositario el uso de ella [la forma típica es que el depositante no permita el uso de la cosa, pero el hecho de que el lo
autorice altera el carácter regular del depósito].
2 - Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entregó al depositario en saco o caja
cerrada con llave, no entregándole ésta; o fuere un bulto sellado, o con algún signo que lo distinga [está individualizado
por el saco o caja que lo encierra].
3 - Cuando representase el título de un crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no
hubiere autorizado al depositario para la cobranza [porque si lo hubiere autorizado, el bien sería típicamente fungible y
consumible].
4 - Cuando representase el título de un derecho real, o un crédito que no sea de dinero.

Es irregular (art 2189):

Cosas fungibles o consumibles que una vez entregadas NO pueden individualizarse; el depositario adquiere la
propiedad de la cosa y puede disponer de ella, sustituyéndola por otra de la misma calidad y especie de las dadas en
depósito.
1 - Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al
depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones del artículo anterior, núm. 2, aunque no le concediere tal
uso y aunque se lo prohibiere [si el contrato contiene al facultad de uso, el depósito es irregular, aunque se haya
entregado en cajas o bultos cerrados; si le depositante no ha individualizado las cosas se presume que el depositario está
autorizado a consumirlas aunque el contrato lo prohíba, ya que se supone que el depositante solo quiere q se devuelva la
cosa en igual cantidad y calidad].
2 - Cuando representare crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles; si el depositante autorizó al depositario
para su cobranza [porque el dinero cobrado es consumible].

FORMACIÓN DEL CONTRATO

Capacidad
Art 2192: “La validez del contrato de depósito exige de parte del depositante y del depositario la capacidad de
contratar”.
No se requiere que el depositante sea dueño de la cosa, puede depositar toda persona que tenga interés en su cuidado
(mandatario, empresario de obra, transportador, etc.).
Depositante incapaz y depositario capaz
Art 2193: “Sin embargo, si una persona capaz de contratar, acepta el depósito hecho por otra incapaz, queda sujeta a
todas las obligaciones del verdadero depositario, y puede ser perseguida por los derechos del depositante y por sus
obligaciones como depositario, por el tutor, curador, o administrador de los bienes de la persona que hizo el depósito, o
por esta misma si llega a tener capacidad”.
El depósito es plenamente válido respecto del depositario capaz, quien NO podrá pretender la nulidad del acto.
El representante del depositante incapaz o él mismo si deviene capaz podrá:
- Exigir el cumplimiento del contrato (art 2193).
- Reclamar la nulidad, pero queda sometido el depositante a la acción propia de la gestión de negocios ajenos que
permite al depositario capaz reclamar los gastos útiles que hubiera hecho en la conservación de la cosa (art 2196).
Depositante capaz y depositario incapaz
Art 2194: “Si el depósito ha sido hecho por una persona capaz, en otra que no lo era, el depositante sólo tendrá acción a
reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, y el derecho a cobrar al incapaz todo aquello con
que se hubiese enriquecido por el depósito”.

242
 El representante del depositario incapaz o él si hubiera devenido capaz, SI puede accionar por nulidad del contrato y
sustraerse así de la acción de daños y perjuicios que pretendiere intentar el depositante, fundados en el deterioro o
pérdida de la cosa originados en la falta de cuidados convenientes (art 2195).
El incapaz siempre está obligado a:
- La restitución de la cosa
- Todo importe del enriquecimiento experimentado, que podrá haber emanado del usufructo de la cosa o de su
enajenación.
El contrato celebrado con un menor adulto (consentimiento necesario de éste) es válido.

Objeto
Si la cosa es ajena: es válido entre partes e inválido respecto a terceros.
Si el depositante SI sabe que la cosa es ajena y el depositario NO sabe: este último tiene derecho a solicitar la nulidad
y a dar aviso alas autoridades.

Consentimiento
Se aplican los principios generales sobre la formación de los contratos pero el Código establece una regla especial en lo
que atañe al error (art 2184).
Regla: “El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o a causa de la sustancia,
calidad o cantidad de la cosa depositada, NO invalida el contrato”.
Excepción: “El depositario sin embargo, habiendo padecido error respecto a la persona del depositante, o descubriendo
que la guarda de la cosa depositada le causa algún peligro (es decir que la cosa es peligrosa), podrá restituir
inmediatamente el depósito”.
- Cuando la cosa pone en peligro al depositario, éste podrá restituirla al depositante.
- Si el depositario sabía a la formación del contrato que la cosa era peligrosa, no podrá devolverla ya que la ley exige un
descubrimiento posterior al contrato.
- Si el depositante no quiere aceptar la devolución de la cosa peligrosa entregada por el depositario, éste último podrá
hacer abandono de ella.

Forma y prueba
Forma: NO formal. “La validez del contrato de depósito, no está sujeta a la observancia de ninguna forma particular”
(art 2200).
Prueba: “El contrato de depósito no puede ser probado por testigos, sino cuando el valor de la cosa depositada no llegare
sino hasta doscientos pesos. Si excediese esta suma, y el depósito no constase por escrito, el que es demandado como
depositario, es creído sobre su declaración, tanto sobre el hecho del depósito como sobre la identidad de la cosa y
restitución de ella” (art 2201).

OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

Depósito regular

243
1) Guarda y conservación de la cosa
Exigencia de diligencia: “El depositario está obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa
depositada, que en las suyas propias” (art 2202).
Caso fortuito o fuerza mayor: “El depositario NO responde de los acontecimientos de fuerza mayor o caso
fortuito, sino cuando ha tomado sobre sí los casos fortuitos o de fuerza mayor, o cuando éstos se han
verificado por su culpa, o cuando se ha constituido en mora de restituir la cosa depositada” (art 2203).
Gastos de conservación: “Es obligación del depositario dar aviso al depositante de las medidas y gastos que
sean de necesidad para la conservación de la cosa, y de hacer los gastos urgentes, que serán a cuenta del
depositante. Faltando a estas obligaciones, es responsable de las pérdidas e intereses que su omisión causare”
(art 2204).

2)Respetar y guardar secreto respecto de las cosas depositadas en cajas o bultos cerrados
 La obligación del depositario de conservar la caja o bulto cerrado, comprende la de no abrirlo, si para ello no
estuviere autorizado por el depositante (art 2205). La autorización se presume si (art 2206):
- La llave de la caja cerrada le hubiere sido confiada al depositario
- Las órdenes del depositante respecto del depósito, no pudieran cumplirse sin abrir la caja o bulto
depositado.
 Aunque la caja no estuviere cerrada “Si por la autorización expresa, o presunta del depositante, o por
cualquier otro acontecimiento, el depositario llegare a saber el contenido del depósito, es de su obligación
guardar el secreto, so pena de responder de todo daño que causare al depositante, a menos que el secreto por
la calidad de la cosa depositada, lo expusiese a penas o multas” (art 2207)

3)Abstenerse de usar la cosa depositada

El depósito NO transfiere al depositario el uso de la cosa. No puede servirse de la cosa depositada sin el permiso
expreso o presunto del depositante (art 2208).
Si violando su obligación (art 2209): el depositario usare la cosa depositada sin consentimiento del depositante,
es responsable si:
Es un bien mueble o inmueble: por el pago del alquiler de ella desde el día del contrato como locatario
Es dinero: por el pago de los intereses de ley como mutuario a título oneroso, según fuese la cosa depositada.

4) Restituirla al término del contrato o cuando el depositante lo exija.

“El depositario debe restituir la misma cosa depositada en su estado exterior con todas sus accesiones y frutos, y
como ella se encuentre, sin responder de los deterioros que hubiese sufrido sin su culpa (art 2210).
Responsabilidad de los herederos del depositario que han enajenado la cosa
“Los herederos del depositario, que hubiesen vendido de buena fe la cosa mueble, cuyo depósito ignoraban no
están obligados sino a devolver el precio que hubiesen recibido” (art 2212).
A quien debe hacerse la restitución
El depositario debe hacer la restitución al depositante, o al individuo indicado para recibir el depósito, o a
sus herederos. Si el depósito ha sido hecho a nombre de un tercero, debe ser restituido a éste o a sus
herederos. Si hubiere muerto el depositante o el que tiene derecho a recibir el depósito, debe restituirse a sus
herederos si todos estuviesen conformes en recibirlo. Si los herederos no se acordasen en recibir el depósito,
el depositario debe ponerlo a la orden del juez de la sucesión. Lo mismo debe observarse, cuando fuesen dos
o más los depositantes, y no se acordasen en recibir el depósito. (art 2211).
Si el depósito hubiese sido hecho por un tutor o un administrador de bienes ajenos, en calidad de tales, no
debe ser restituido, acabada la administración, sino a la persona que el depositante representaba (art 2213).
Si el depositante hubiese perdido la administración de sus bienes, la restitución debe hacerse a la persona a la
cual hubiera pasado la administración de esos bienes (art 2214).
El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser suya la cosa depositada. Es decir, el depositante
NO tiene necesidad de justificar el derecho de propiedad de la cosa para exigir su devolución (art 2215).
Pero si el depositario llega a descubrir que la cosa ha sido hurtada, y quién es su dueño, debe hacer saber a
éste el depósito para que lo reclame en un corto término. Si el dueño no lo hiciere así, el depositario debe
entregar el depósito al depositante.
Lugar y gastos de la restitución
“El depositario debe restituir la cosa depositada, en el lugar en que se hizo el depósito. Si en el contrato se

244
hubiere designado otro lugar, debe transportar la cosa a éste, siendo de cuenta del depositante los gastos que el
transporte causare” (art 2216).
Tiempo de la restitución
Aunque se haya designado un término para la restitución del depósito, ese término es siempre a favor del
depositante, y puede exigir el depósito antes del término (art 2217).
Es decir, el depositante podrá solicitar antes la restitución de la cosa, pero el depositario NO podrá liberarse
antes del plazo fijado.
Derecho de retención del depositario
“El depositario tiene el derecho de retener la cosa depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por razón
del depósito (gastos); pero NO por el pago de la remuneración que se le hubiese ofrecido, ni por perjuicios que
el depósito le hubiese causado, ni por ninguna otra causa extraña al depósito” (art 2218).
Compensación
El depositario NO puede compensar la obligación de devolver el depósito regular con ningún crédito, ni por otro
depósito que él hubiese hecho al depositante, aunque fuese de mayor suma o de cosa de más valor (art 2219).
Depósito demasiado oneroso: el depositario podrá restituir la cosa.

Depósito irregular
A) Obligación de restitución
Si el depósito fuese irregular, de dinero o de otra cantidad de cosas, cuyo uso fue concedido por el depositante
al depositario, queda éste obligado a pagar el todo y no por partes, otro tanto de la cantidad depositada, o a
entregar otro tanto de la cantidad de cosas depositadas, con tal que sean de la misma especie (art 2220).
Ya que el depositario tiene la propiedad de la cosa también tiene su uso: “Se presume que el depositante
concedió al depositario el uso del depósito, si no constare que lo prohibió” (art 2221). “Si el uso del depósito
hubiese sido prohibido, y el depositario se constituyese en mora de entregarlo, debe los intereses desde el día
del depósito” (art 2222). Lo que sorprende de estos arts es que el uso NO puede serle prohibido al
depositario, ya que la cosa le pertenece, se supone entonces que se aplica solo a los
casos en que es dinero y esta en cajas o bolsas cerradas.
B) Derecho de compensación: “El depositario puede retener el depósito por compensación de una cantidad
concurrente que el depositante le deba también por depósito; pero si se hubiese hecho cesión del crédito, el
cesionario no puede embargar en poder del depositario la cantidad depositada “(art 2223).
OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE (ART 2224)
1- Rembolsar al depositario, todos los gastos que hubiese hecho para la conservación de la cosa depositada,
Se trata de los gastos necesarios y aquellos del traslado de la cosa al lugar de entrega acordado.
2- Indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan ocasionado por el depósito.
3- Pagarle la remuneración pactada
4 Recibir la cosa
5- Responder por los vicios redhibitorios en los supuestos:
- Si el depositante se obligó a responder por vicios redhibitorios.
- Si el depositante fue de mala fe, sabiendo que la cosa no le pertenecía
El depositario tiene la acción redhibitoria NO la quanti minoris
- Por la inejecución de alguna obligación a la que se obligó antes.
- Depósito con remuneración: responde por la parte onerosa, es decir la que cubre la remuneración.

Extinción del contrato (art 2226).

245
El depósito voluntario NO se resuelve ni por el fallecimiento del depositante, ni por el fallecimiento del depositario
(art 2225).
1° Si fue contratado por tiempo determinado, acabado ese tiempo. Si lo fue por tiempo indeterminado, cuando
cualquiera de las partes lo quisiere;

2° Por la pérdida de la cosa depositada;

Independientemente de la causal de la pérdida el depósito se extingue, sin perjuicio de la responsabilidad de reparar el
daño.

3° Rescisión unilateral del depositante.

En realidad el art dice “Por la enajenación que hiciese el depositante de la cosa depositada” pero pudiendo en cualquier
momento el depositante exigir la devolución del depósito, es obvio que esa facultad debe reconocerse a quien lo ha
sucedido en sus derechos de dueño-

4º El depositario puede finalizar el contrato cuando el depósito se torne demasiado oneroso.

DEPÓSITO NECESARIO
“Será depósito necesario, el que fuese ocasionado, por incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursión de enemigos, o por
otros acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las personas a una imperiosa necesidad; y el de los efectos
introducidos en las posadas por los viajeros” (art 2227).
Regla: el régimen legal es el mismo que el del depósito voluntario.
Excepción: “El depósito necesario por ocasión de peligro o de fuerza mayor, puede hacerse en personas adultas aunque
incapaces por derecho, y éstas responden del depósito, aunque no estén autorizadas por sus representantes para
recibirlo” (art 2228).

DEPÓSITO EN HOTELES O POSADAS

En principio la introducción de efectos y equipajes hecha por el viajero en un hotel o posada está sujeta al régimen
general del depósito, pero la ley ha agravado la situación del depositario (art 2229)
a) El depósito se considera necesario, lo que tiene interés desde el punto de vista de la prueba de los efectos
introducidos en el hotel.
La mayor severidad respecto a la responsabilidad se funda en que el viajero se encuentra en la imposibilidad de elegir
un hotel, porque es justo que quien hace su negocio con el cliente tome los cuidados del caso para evitar daños y
pérdidas y además porque la circulación de personas por el hotel hace necesaria la vigilancia del dueño.
Posadero u hotelero
Es todo aquel que su profesión consiste en dar alojamiento a los viajeros.
La responsabilidad impuesta a los posaderos, no se aplica a los administradores de fondas, cafés, casas de baños y otros
establecimientos semejantes, ni respecto de los viajeros que entren en las posadas, sin alojarse en ellas (art 2233).
Tampoco se aplica respecto de los locatarios de piezas, a particulares que no fuesen viajeros, o que no estén como
huéspedes, ni respecto a las personas que viviendo o pudiendo vivir en los pueblos, alquilan piezas como locatarios en
las posadas (art 2234).
Objetos por los cuales responde el hotelero:
Efectos de toda clase introducidos en las posadas (art 2230),
El posadero responde de los carros y efectos de toda clase que hayan entrado en las dependencias de las posadas (art
2231).
El depósito comprende no solo las cosas entregadas al hotelero o sus dependientes, si no también las introducidas por
el viajero, que las ha conservado consigo sin entregarlas en momento alguno.
Aunque “El viajero que trajese consigo efectos de gran valor, de los que regularmente no llevan consigo los viajeros,
debe hacerlo saber al posadero, y aún mostrárselos si éste lo exige, y de no hacerlo así, el posadero no es responsable
de su pérdida” (art 2235).
Personas de cuyos hechos responde el hotelero
Responde sea por culpa de sus dependientes o de las mismas personas que se alojan en la casa (art 2230) o cualquier
persona extraña.
La regla: es que se presume la culpabilidad del hotelero, el posadero SI responde por:
Por hechos propios

246
 Por hechos de sus dependientes
Por hechos de personas extrañas o terceros.
Excepciones: El posadero NO es responsable cuando:
El daño o la pérdida provenga de fuerza mayor (art 2236): “No es fuerza mayor la introducción de
ladrones en las posadas si no lo hiciesen con armas, o por escalamiento que no pudiese resistir el
posadero” (art 2237).
De culpa del viajero (art 2236).
Los daños o hurtos de los familiares o visitantes de los viajeros (art 2230).
Sea de la naturaleza misma de la cosa.
Cláusulas limitativas de responsabilidad
Son nulas: “El posadero no se exime de la responsabilidad que se le impone por las leyes de este Capítulo, por avisos
que ponga anunciando que no responde de los efectos introducidos por los viajeros; y cualquier pacto que sobre la
materia hiciese con ellos para limitar su responsabilidad, será de ningún valor” (art 2232).
Entran también en la ley de defensa del consumidor.
Prueba de contrato
La prueba de la pérdida y de la cantidad, calidad y valor de los objetos perdidos puede hacerse por cualquier medio sin
limitación (art 2238).

MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO

“Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte (mutuante) entregue a la otra (mutuario) una cantidad de
cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la
misma especie y calidad” (art 2240).
El mutuario está autorizado a consumir la cosa.
Se transmite la propiedad de la cosa: “La cosa dada por el mutuante pasa a ser de la propiedad del mutuario; para él
perece de cualquiera manera que se pierda” (art 2245).

Préstamo civil y comercial

El préstamo es mercantil cuando la cosa prestada puede ser considerada de género comercial, esté destinada a uso
comercial y cuando por lo menor el deudor sea comerciante, no basta con que el prestamista lo sea para considerarlo tal.
Mutuo civil Mutuo comercial
Se presume gratuito por lo cual NO devenga intereses Se presume oneroso, por lo que por regla devenga
salvo estipulación en contrario intereses.
Es un contrato real. Es un contrato consensual, permite al mutuario exigir
(ante la promesa de mutuo) la entrega del capital y no
solo los daños y perjuicios que causa el
incumplimiento.

Caracteres del contrato

Contrato real: se perfecciona con la entrega de la cosa.
Puede ser gratuito u oneroso (art 2243):
Gratuito: una parte no está obligado a restituir más de lo que se le ha entregado.
Oneroso: una parte está obligado a pagar por el uso, una determinada suma de dinero.
Ej: préstamos de dinero: debe pagar con intereses.
El mutuo siempre se presume gratuito “No habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito,
y el mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios, o las pérdidas e intereses de la mora” (art 2248).
- Es decir, por ser gratuito solo se devengan intereses si estuvieren expresamente estipulados por la presunción de
gratuidad.

Objeto
Solo cosas consumibles o fungibles: por lo que el prestatario deberá devolver la misma especie y calidad ya que perecen
con su uso.

247
Forma y prueba
Forma: no requiere ningún requisito formal, inclusive “puede ser contratado verbalmente” (art 2246).
Prueba: “pero no podrá probarse sino por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta, si el
empréstito pasa del valor de diez mil pesos” (art 2246) (esta disposición se aplica respecto de terceros).

Consentimiento
Contrato real: NO se permite la promesa de un contrato real ya que la promesa no es un contrato, pero hay que
diferenciar:
Si es gratuito NO se da acción alguna al promitente en caso de incumplimiento: “La promesa aceptada de hacer un
empréstito gratuito no da acción alguna contra el promitente” (art 2244).
Si es oneroso SI se da acción ante incumplimiento en caso de haber sido aceptada por el mutuario, “dará derecho a
la otra parte por el término de tres meses, desde que debió cumplirse, para demandarlo por
indemnización de pérdidas e intereses” (art 2244).
Es decir se da acción para reclamar daños y perjuicios, pero NO para demandar el cumplimiento
ya que en la promesa de mutuo no ha habido contrato.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Obligaciones del mutuante
1) Entregar la cosa
La primera y esencial obligación es entregar la cosa prometida, ella se cumple simultáneamente con la celebración del
acto en el contrato real de mutuo. (Si es un mutuo comercial la entrega puede ser posterior, por ser consensual).
La entrega puede ser real o ficta (cuando la cosa ya está por otro título en poder del mutuario).

2) Responsabilidad por mala calidad o defectos ocultos de la cosa.

 El mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad, o vicios ocultos de la cosa
prestada (art 2247).
 No debe responder por evicción.
 Si el mutuo es gratuito: el mutuante solo es responsable cuando ha habido mala fe, es decir cuando conociendo los
vicios los ocultó, pero si es oneroso responde también por los vicios ocultos cuta existencia ignoraba.

Obligaciones del mutuario

1- Obligación de restitución.
El mutuario debe devolver al mutuante, en el término convenido, una cantidad de cosas iguales de la misma especie y
calidad que las recibidas (art 2250).
En caso de pérdida: “La cosa dada por el mutuante pasa a ser de la propiedad del mutuario; para él perece de
cualquiera manera que se pierda” (art 2245).
Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, el mutuario deberá pagar el
precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el que tenía la cosa prestada en el lugar y tiempo en que deba
hacerse la restitución (art 2251).
Fecha de restitución
- De restituirse en el plazo convenido.
- De ser oneroso el plazo se supone en beneficio de ambas partes; pero si es gratuito se presume estipulado a favor del
mutuario
- Si el plazo es indeterminado el mutuante puede demandar en cualquier momento la restitución y el juez debe fijar el
plazo.

COMODATO O PRÉSTAMO DE USO

“Habrá comodato o préstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible,
mueble o raíz, con facultad de usarla” (art 2255).
Habrá comodato cuando una persona (comodante) entrega gratuitamente a otra (comodatario) una cosa mueble o
inmueble, NO fungible y NO consumible para que ésta la use, devolviéndole luego la misma cosa.
NO hay transferencia de la propiedad como en el mutuo, el prestatario solo adquiere un derecho personal de uso de la
cosa NO de goce de la cosa - no percibe frutos-.

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 Debe ser necesariamente gratuito a diferencia del mutuo, desde el momento que se paga algo por él, deja de ser
comodato y se convierte en locación.

Caracteres del contrato

Es un contrato real: “El comodato es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa. La promesa de hacer
un empréstito de uso no da acción alguna contra el promitente” (art 2256).
Es un contrato gratuito: es una liberalidad que no es donación.
Es un contrato intuitu personae

Sujetos
No es necesario que quien da una cosa en comodato sea el propietario, basta tener sobre ella un derecho real o personal
de uso y goce. Pero si en al locación se prohíbe la sublocación, se entiende prohibido el comodato.

Capacidad
“Prohíbese a los tutores prestar bienes de sus pupilos, y a los curadores bienes de la curatela; y en general, a todos los
administradores de bienes ajenos, públicos o particulares, que estén confiados a su administración, a menos que fuesen
autorizados a hacerlo con poderes especiales” (art 2262).
Supuesto de comodante incapaz y comodatario capaz
“Si el comodante es incapaz para contratar, o está bajo una incapacidad accidental, puede demandar al comodatario
capaz o incapaz por la nulidad del contrato, y exigir la restitución de la cosa antes del tiempo convenido; mas el
comodatario capaz no puede oponerle la nulidad del contrato” (art 2257).
Supuesto del comodante capaz y comodatario incapaz
“El comodante capaz no puede demandar la nulidad del contrato al comodatario incapaz; mas el comodatario incapaz
puede oponer la nulidad al comodante capaz o incapaz” (art 2258).
Excepción al principio de que el incapaz puede pedir la nulidad: “Si el comodatario incapaz no fuese menor impúber, y
hubiere inducido con dolo a la otra parte a contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe
devolver la cosa prestada, como si fuese capaz” (art 2259).

Objeto
* Debe ser una cosa mueble o inmueble (NO fungible ni consumible).
Excepción: puede ser una cosa consumible si se presta como no fungible, es decir cuando las partes le han dado
distinto carácter (Ej: vino añejo). “Cuando el préstamo tuviese por objeto cosas consumibles, sólo será comodato, si
ellas fuesen prestadas como no fungibles, es decir, para ser restituidas idénticamente” (art 2260).
* Debe tener un objeto lícito: “Es prohibido prestar cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o buenas
costumbres, o prestar cosas que estén fuera del comercio por nocivas al bien público” (art 2261).

Forma y prueba
Libertad de formas y de medios de prueba: “Ninguna forma es indispensable para el comodato, y toda clase de prueba
del contrato es admisible, aunque la cosa prestada valga más que la tasa de la ley” (art 2263).

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Obligaciones del comodante
1) Obligación de permitir el uso de la cosa durante un tiempo
El comodato es un contrato real supone entonces la entrega de la cosa al momento de la celebración; la omisión de la
entrega convierte al acuerdo en una simple promesa que no tiene fuerza vinculante.
Art 2256: “El comodato es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa. La promesa de hacer un
empréstito de uso no da acción alguna contra el promitente”.
Supuesto que la cosa haya sido entregada, el comodante tiene la obligación de dejar al comodatario el uso de la cosa
prestada durante todo le tiempo convenido (art 2283), es una obligación de no hacer. “El comodante debe dejar al
comodatario o a sus herederos el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que
se prestó fuese hecho. Esta obligación cesa respecto a los herederos del comodatario, cuando resulta que el préstamo
sólo ha sido en consideración a éste, o que sólo el comodatario por su profesión podía usar de la cosa prestada” (art
2283).

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 “Si antes de llegado el plazo concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista y
urgente necesidad de la misma cosa, podrá pedir la restitución de ella al comodatario” (art 2284). No debiendo
resarcir los daños y perjuicios causados.
“Si el préstamo fuese precario, es decir, si no se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa, y éste no resulta
determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere. En caso
de duda, incumbe la prueba al comodatario” (art 2285).

2) Responsabilidad por vicios o defectos ocultos en la cosa.

El comodante que, conociendo los vicios o defectos ocultos de la cosa prestada, no previno de ellos al comodatario,
responde a éste de los daños que por esa causa sufriere (art 2286).
Basta con que se pruebe que concia el vicio y no avisó al comodatario de su existencia (responde igual que en la
donación).

3) Obligación de pagar los gastos extraordinarios

“El comodante debe pagar las expensas extraordinarias causadas durante el contrato para la conservación de la cosa
prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas, salvo que fuesen tan urgentes que
no pueda anticipar el aviso sin grave peligro” (art 2287).
NO hay derecho de retención: “El comodatario no puede retener la cosa prestada por lo que el comodante le deba,
aunque sea por razón de expensas” (art 2278).

Derechos y obligaciones del comodatario

Derecho Al uso de la cosa, pero NO al goce (percepción de frutos). “El comodante conserva la propiedad y
posesión civil de la cosa. El comodatario sólo adquiere un derecho personal de uso, y no puede apropiarse
los frutos ni aumentos sobrevenidos a la cosa prestada” (art 2265).
Si se pacta la entrega de los frutos, habrá además de comodato donación de frutos.

Los gastos hechos por el comodatario para servirse de la cosa que tomó prestada NO puede repetirlos (art
2282).
a) Obligación de conservar y cuidar la cosa prestada
Deterioros y pérdida de la cosa
El comodatario está obligado a poner toda diligencia en la conservación de la cosa, y es responsable de todo deterioro
que ella sufra por su culpa (art 2266).
Regla: el comodatario NO responde por caso fortuito o fuerza mayor.
Excepción: SI responde por caso fortuito o fuerza mayor cuando (art 2269):
La cosa ha perecido por caso fortuito y estos accidentes hayan sido precedidos de alguna culpa suya, sin la cual el
daño en la cosa no hubiese tenido lugar;
Si la cosa prestada no ha perecido por caso fortuito o fuerza mayor, sino porque la empleó en otro uso,
Porque la empleó por un tiempo más largo que el designado en el contrato (estaba en mora);
Si pudiendo evitar el daño causado, empleando su propia cosa, no lo ha hecho así
Si no pudiendo conservar una de las dos cosas una prestada y otra propia, ha preferido conservar la suya.
Si el comodatario ha tomado a su cargo el caso fortuito en el contrato.
NO responde por daños como consecuencia del uso normal y conforme a su destino de la cosa. “El comodatario no
responde de los deterioros en la cosa prestada por efecto sólo del uso de ella, o cuando la cosa se deteriora por su propia
calidad, vicio o defecto” (art 2270).

Alcance de la responsabilidad del comodatario

“Si el deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el
valor anterior de ella, abandonando su propiedad al comodatario” (art 2267).

b) Obligación de restituir la cosa

Restitución Estado: “…en el estado en que se halle, con todos sus frutos y accesiones, aunque hubiese sido estimada
en el contrato. Se presume que el comodatario la recibió en buen estado, hasta que se pruebe lo contrario”
(art 2271).

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 Lugar: en el lugar convenido o si no en el lugar donde se encontraba la cosa al momento de contratar.
A quien debe restituirse: al comodante, “el comodatario no tendrá derecho para suspender la restitución
de la cosa, alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante, salvo que haya sido perdida o
robada a su dueño” (art 2277).
“Si se ha prestado una cosa perdida o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño,
dándole un plazo razonable para reclamarla, es responsable de los perjuicios que, de la restitución al
comodante, se sigan al dueño. Este por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento
del comodante, o sin decreto de juez” (art 2279).
“Si la cosa ha sido prestada por un incapaz de contratar, que usaba de ella con permiso de su
representante legal, será válida su restitución al comodante incapaz” (art 2176).
Tiempo:
Si hubiere plazo: en el plazo acordado.
Caducidad del plazo contractual: “Si antes de llegado el plazo concedido para usar de la cosa prestada,
sobreviene al comodante alguna imprevista y urgente necesidad de la misma cosa, podrá pedir la
restitución de ella al comodatario” (art 2284).
Fallecimiento del comodatario: “El comodante debe dejar al comodatario o a sus herederos el uso de la
cosa prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que se prestó fuese hecho. Esta
obligación cesa respecto a los herederos del comodatario, cuando resulta que el préstamo sólo ha sido en
consideración a éste (intuitu personae), o que sólo el comodatario por su profesión podía usar de la cosa
prestada” (art 2283).
Falta de cuidados o uso abusivo de la cosa: “El comodatario no puede hacer otro uso de la cosa, que el
que se hubiese expresado en el contrato; y a falta de convención expresa, aquél a que está destinada la
cosa, según su naturaleza o costumbre del país. En caso de contravención, el comodante puede exigir la
restitución inmediata de la cosa prestada, y la reparación de los perjuicios” (art 2268).
Cuando no está estipulado el plazo: “…si no se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa, y éste
no resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitución de la cosa
cuando quisiere. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario” (art 2285).
Derecho de restitución del comodatario: como el comodato es en su beneficio el podrá restituir al cosa
cuando quiera.

Restitución de armas ofensivas: “El comodatario está obligado a suspender la restitución de toda especie de armas
ofensivas, y de toda otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerla a disposición del
juez” (art 2280).
Consecuencias de la falta de restitución por el comodatario
* El comodatario deberá pagar los daños y perjuicios provenientes de la falta de restitución siempre que haya culpa de
su parte o de sus dependientes. “Si el comodatario no restituyese la cosa por haberse perdido por su culpa, o por la de
sus agentes o dependientes, pagará al comodante el valor de ella” (art 2274).
* Si no la restituye por haberla destruido o disipado, incurrirá en el crimen de abuso de confianza, y podrá ser acusado
criminalmente antes o después de la acción civil para el pago del valor de ella, e indemnización del daño causado” (art
2274).

Recuperación de la cosa perdida

“Si después de haber pagado el comodatario el valor de la cosa, la recuperase él o el comodante, no tendrá derecho para
repetir el precio pagado y obligar al comodante a recibirla. Pero el comodante tendrá derecho para exigir la restitución
de la cosa, y obligar al comodatario a recibir el precio pagado” (art 2275).
Restitución por los herederos del comodatario
Herederos de buena fe: “Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado
la cosa mueble prestada, podrá el comodante, no pudiendo, o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o
siendo ésta ineficaz, exigir de los herederos el precio recibido, o que le cedan las acciones que en virtud de la
enajenación les competan” (art 2272).
Herederos de mala fe: “Si los herederos tuvieren conocimiento de que la cosa era prestada, deberán pagar todo el valor
de la cosa, y resarcir el perjuicio al comodante; y aun podrán ser perseguidos criminalmente por abuso de confianza”
(art 2273).
Pluralidad de comodatarios

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“Cuando muchas personas han tomado prestado conjuntamente las mismas cosas, responden solidariamente por la
restitución o daños sufridos en ella” (art 2281).

Fin del comodato

a- Por pérdida de la cosa.
b- Por vencimiento del plazo.
c- Por voluntad unilateral del comodatario.
d- Por voluntad unilateral del comodante cuando: * no haya término fijado * el comodatario fallezca o cae incapaz y le
impide usar la cosa * le sobreviene al comodante una necesidad urgente e imprevista de la cosa * el comodatario
usa la cosa abusivamente o no cumple con su obligación de cuidarla.

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