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Las diversas perspectivas para abordar

y construir el concepto de Derecho
LECCIN

SUMARIO: 1.

DISTINCiN ENTRE PUNTO DE VISTA FORMAL Y MATERIAL.- 2. PUNTO DE VISTA

FORMAL: EL MTODO TRIDIMENSIONAL EN EL ESTUDIO DEL DERECHO: 2.1. El tridi

mensionalismo estructural: plano de los valores, de las normas y de los hechos.

2.2. El tridimensionalismo princiPia!. 2.3. El tridimensionalismo antropolgico:
el creyente en la Iglesia, el ciudadano en el Estado y el individuo en la familia.
2.4. El tridimensionalismo y la teora del conocimiento. 2.5. El tridimensionalis
mo en las distintas temticas del Derecho.- 3. PUNTO DE VISTA MATERIAL:
3.1. Del concepto de Derecho al de Derecho objetivo. 3.2. Del concepto de Dere
cho objetivo al de Derecho positivo. 3.3. Del concepto de Derecho positivo al de
ordenamiento jurdico. 3.4. Del concepto de ordenamiento jurdico al de norma
jurdica. 3.5. Del concepto de norma jurdica al de ley. 3.6. Del concepto de ley
al de reglamento.

1. DISTINCIN ENTRE PUNTO DE VISTA FORMAL Y MATERIAL

Al estudiar algo podemos hacerlo desde diversos enfoques o perspectivas,
desde distintos puntos de vista. A la realidad objeto de estudio la denomina
mos objeto material y al punto de vista o perspectiva desde el que la estudia
mos, objeto formal. En el presente libro el objeto material es el Derecho y
perspectiva, el mtodo tridimensional. La primera leccin la vamos a dedicar
a aclarar ambos conceptos, es decir, a ver qu se entiende por Derecho y por
tridimensionalismo.
Pero antes de pasar adelante, es preciso destacar cmo un mismo objeto
material puede ser analizado desde distintas perspectivas. As, el Derecho,
segn el punto de vista desde el Que lo abordemos, dar lugar a disciplinas

25

LECCIONES DE TEORA DEL DERECHO

diversas: Derecho civil, Derecho mercantil, Derecho penal, Derecho interna
cional, o T eoca del Derecho, por citar algunas.
La existencia de una pluralidad de enfoques o perspectivas formales para
un mismo objeto material no es en absoluto exclusiva del mundo jurdico,
sino que se puede apreciar en otras parcelas de la realidad. Pensemos, por
ejemplo, en el caso de una erupcin volcnica o un terremoto, que, como rea
lidades de estudio, segn el aspecto que se analice, pueden ser abordadas des
de distintos puntos de vista: el demogrfico -de las bajas de poblacin pro
ducidas-, el geolgico -de las fallas y movimientos tectnicos que habran
dado lugar al movimiento ssmico en cuestin-, el econmico -de los pro
blemas de infraestructuras de todo tipo que se veran afectadas por estos fen
menos-, el tcnico -de los aparatos de medicin del sesmo o de anlisis de
la lava volcnica-, etc. Lo mismo ocurre, por poner otro ejemplo, en el caso
de la compraventa, como figura que se produce a diario en el trfico jurdico,
que, aunque en s es una nica realidad, puede dar lugar a anlisis distintos
segn se contemple por el Derecho -que, configurndola como un contrato
entre un comprador y un vendedor en torno a una cosa y a un precio, ver
cuales son los requisitos formales necesarios para su perfeccin-, por la Eco
noma -que estudiar leyes del mercado, como la clsica de la oferta y la de
manda, determinantes en la fijacin del precio-, por la publicidad -que
analizar ms bien los aspectos externos de estructura de ventas, marketing e
imagen-, etc.

2. PUNTO DE VISTA FORMAL:

EL MTODO TRIDIMENSIONAL EN EL ESTUDIO DEL DERECHO

El enfoque del Derecho en su tridimensionalidad no resulta novedoso en

absoluto. Desde que esta perspectiva consigui su consolidacin y consagra
cin en la obra de MIGUEL REALE! resulta un hecho aceptado por la doctrina
su aplicabilidad al mundo jurdico. Este enfoque tridimensional referido al
mundo del Derecho es el que nosotros proponemos en este trabajo. Por ello se
hace conveniente en el plan de estudio llevar a cabo, como tarea previa, una
sntesis de lo que significa el tridimensionalismo en el mbito general. Hace
mos la salvedad de que no se trata de estudiar el tridimensionalismo en su as
pecto, pudiramos decir, histrico, al modo en que lo hace REALE en su obra,
como un anlisis del fenmeno a travs de las diversas pocas, pases y auto
res. Lo que se pretende es utilizar la tridimensionalidad en su aspecto sustanti
vo, a modo de molde que, aplicado a las diversas materias y temticas, es
pecialmente las jurdicas, confiera un contenido material a dicha teora.
26

LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR

2.1.

CONSTRUIR...

EL TRIDIMENSIONALISMO ESTRUCTURAL:
PLANO DE LOS VALORES, DE LAS NORMAS Y DE LOS HECHOS

Sin referirnos todava a la teora tridimensional del Derecho o tridimensio

nalismo aplicado al mbito jurdico, sino a la tridimensionalidad en abstrac
to, sta es aquella concepcin por la cual se considera dividido el mundo, la
realidad, en tres campos, parcelas, planos o niveles:

- el plano fctico -del ser, de los hechos; por ejemplo, el hecho de que
hoy llueve-;
- el plano normativo -que se refiere al deber ser, a las normas; por
ejemplo, las normas penales-;
- el plano axiolgico -donde se sitan los valores; por ejemplo, la justi
cia, la libertad o la igualdad-o
La dicotoma existente entre el mundo del ser y el del deber ser se designa
bajo las expresiones anglosajonas is y ought. No menos empleadas son
las frmulas germnicas que diferencian el Sein del Sollen, o sea, el ser
del deber ser2
A este tridimensionalismo podramos denominarlo tridimensionalismo es
tructural, pues indaga en la estructura de lo existente.
As, segn l habra que distinguir en la realidad tres aspectos: su factici
dad>" su normatividad y su idealidad, segn el centro de anlisis se site
en un hecho, en una <<norma o en un valor. En el primer caso nos mo
vemos en el mundo de la naturaleza en sentido estricto, en el segundo, en
el mbito de la cultura, y en el tercero, en la esfera del espritu3. No es
sino la diferencia entre el sector fsico, emprico y prctico, por un lado; el
plano del Derecho, como fenmeno de la cultura, por otro; y la parcela de lo
emocional y lo moral, en tercer lugar. La cultura en este contexto de ideas no
es algo intercalado entre el espritu y la naturaleza, sino ms bien el proceso
de sntesis que el primero va realizando en la segunda4

2.2.

EL TRIDIMENSIONALISMO PRINCIPIAL

Estos tres mbitos -el de la naturaleza, el del Derecho y el de la

Moral- estn regidos por principios diferentes. Ntese que hablamos de
tridimensionalismo principial -de principios- y no principal.
En el mundo de la Naturaleza opera el princiPio de causalidad, propio
de las leyes fsico-naturales, en virtud del cual a una determinada causa suce
de siempre necesariamente cierto efecto. Por ejemplo, en la ley de la grave
27

LECCIONES DE TEORA DEL DERECHO

dad al hecho de soltar un cuerpo en el vaco --causa- sigue necesariamente

su cada atrado por la fuerza de gravedad de la Tierra -efecto-o
En el campo del Derecho funciona el principio de imputacin, caracte
rstico de las normas jurdicas, segn el cual a determinada hiptesis, hecho
condicionante o supuesto de hecho -del tipo si es A, por ejemplo, si se
comete asesinato-, se une, se imputa, por el legislador, determinada tesis o
consecuencia jurdica -debe ser B, por ejemplo, el sujeto debe ser conde
nado a una pena privativa de libertad-. El vnculo ya no es de necesidad,
como en las leyes fsicas, sino de carcter convencional o arbitrario, pues
nada impide que, dependiendo del pas y poca, la sancin sea otra -pena
capital, multa, ...-.
Por ltimo, en la Moral impera el principio de libertad, dado el carcter
autnomo de las leyes ticas. En efecto, dichas leyes se las da el sujeto a s
mismo dentro del margen de libertad que le permita su propia conciencia, a
diferencia de las leyes jurdicas, heternomas, producto de una voluntad ex
terna a la del agente, la del legislador,
Mientras la trasgresin de las leyes morales da lugar al pecado, la viola
cin de las leyes jurdicas supone la imposicin de una sancin'. Por su
parte, la no verificacin de las leyes fsicas origina la prdida de su carcter
de ley y la necesidad de reformulacin. Por ejemplo, cuando se dej de
considerar la Tierra como centro del universo y se vio que ese lugar lo ocupa
ba el Sol; o cuando de estimar nuestro planeta a modo de disco plano, se
descubri que en realidad era una esfera.
Hay que matizar que tambin en la Moral se puede hablar de sanciones,
pero, a diferencia de las jurdicas, las sanciones morales no implican coac
cin, obligado cumplimiento. Se trata de sanciones ultraterrenas, tales como
el peso de la culpa en la conciencia, cierta reprobacin social o, en el caso
extremo, un castigo eterno, como el representado en la religin cristiana por
el Infierno.

2.3.

EL TRIDlMENSIONALlSMO ANTROPOLGICO:

EL CREYENTE EN LA IGLESIA, EL CIUDADANO

EN EL ESTADO Y EL INDIVIDUO EN LA FAMILIA

Podemos plantearnos en qu manera afecta la tridimensionalidad natural,

este trdimensionalsmo estructural del que venimos hablando, a la dimensin
humana. Como respuesta cabe aludir a la existencia en el ser humano de una
yuxtaposicin de niveles, que van desde las caractersticas que comparte con
el resto de los seres de la Creacin, en cuanto ser vivo, pasando por su na-

28

LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR Y CONSTRUIR

turaleza de ser socia!, que lo incardina dentro de una sociedad organizada,

hasta llegar a su parte ms especficamente humana, al hombre como ser
abierto a valores, como ser espiritual. Aqu cabe hacer la observacin de
que, aunque no hay <::n absoluto acuerdo.sobr~ el contenido de esta espiritua
lidad, incluso los mas opuestos a su eXistenCia reconocen como dato de la
experiencia una tendencia.a lo largo de la Historia de la Humanidad y de las
religiones a la trascendencia.
. En la primera dimensin nos referimos al hombre como uno, esto es,
(;omo individuo; en cuanto ser social, el ser humano en su vertiente jurdi
Ca aparece como ciudadano, como sujeto del Derecho, esto es como titular
'ae situaciones jurdicas activas -derechos subjetivos- y pasivas -los corre
fativos deberes jurdicos-o En el plano superior se sita el hombre en su con
iideracin autntica y genuina, como persona, con inteligencia, voluntad y
libertad.
El ideal en el primer nivel humano es la adaptacin al medio y la supervi
vencia de la especie, al ms puro estilo darwinista; en el segundo estrato el
Derecho pretendera hacer buenos ciudadanos, es decir, asegurar la con
vivencia pacfica en sociedad; por ltimo, en el plano moral ya no se tende
a fines temporales, ms o menos bsicos, sino a un fin ltimo: hacer
;Sl.lntos, lograr la perfeccin moral.
El ncleo organizativo bsico del hombre como ser vivo, en el mundo de
naturaleza, sera la familia. Por su parte, en su aspecto jurdico, el hom
como ciudadano se desenvuelve en el marco institucionalizado constitui
modernamente por el Estado, aunque cada vez se tiende ms a la susti
de los Estados por organizaciones supra nacionales, como la Unin
I::.uropea. Finalmente, a la dimensin trascendental, a la persona, correspon
como organizacin la Iglesia y las estructuras equivalentes en las di
religiones existentes en el mund0 6
A propsito del Estado, hemos de decir que se trata de una organizacin
slo surgi en el siglo XIV, en las ciudades-estado italianas. Es, por
un concepto histrico, como el de feudalismo, que slo tiene sentido
determinadas coordenadas espacio-temporales. Pero qu hubo antes del
ado:
Los precedentes del mismo son los Imperios orientales -de carcter teo
....atico y desptico-, las polis griegas -bsicamente Esparta y Atenas-,
civitas romana -donde surgi el trmino status reipublicae, pero con
sentido distinto al actual, como equivalente de estado de la cosa pblica-,
Edad Media -sntesis de cosmos, en torno a dos instituciones universa
el Imperio y la Iglesia, y caos, fruto de las mltiples relaciones feudales
vasallaje, entre los distintos estamentos: Iglesia, nobleza y pueblo llano-.

29

LECCIONES DE TEORA DEL DERECHO

Pero, por qu apareci el Estado? Los principales factores que contribu
yeron a su surgimiento fueron:
La delimitacin de las fronteras, ya fsicas -un ro, como el Danubio,
o una cordillera, como los Alpes o los Pirineos-, ya polticas -fruto
de Tratados de paz, tras una guerra, lo que a veces hace que un mismo
territorio pertenezca a dos Estados distintos, por ejemplo Alemania tras
la Segunda Guerra Mundial-. En el territorio a veces se producen fic
ciones: martimas --que consideran dividido el mar en zonas: mar terri
torial, plataforma continental, alta mar, en funcin del distinto uso
que se les da y de su distancia de la costa, siendo de soberana del Esta
do o, por el contrario, lugares de libre navegacin-, fluviales --que
dividen los ros fronterizos entre dos Estados longitudinalmente por la
mitad, siendo cada franja soberana del Estado ribereo-, aeroespacia
les -fingiendo territorio soberano del Estado la columna de aire que se
eleva sobre su suelo-, ...
2) La consolidacin de las nacionalidades. Aqu habra que distinguir las
nociones de pueblo
elemento demogrfico o humano, la pobla
cin-, nacin
pueblo que tiene una cultura, etnia y folclore comu
nes-, Estado
organizacin poltica de una nacin, con unas insti
tuciones: Parlamento, Gobierno, Tribunales, ...- , monarqua (gobierno
de uno en situacin de supremaca sobre los dems, que constituye la
modalidad tradicional, por ejemplo, la monarqua espaola o la ingle
sa) -u otras formas de organizacin poltica de un Estado, bsicamen
te: la democracia (gobierno de todos, del pueblo, en situacin formal
de igualdad, forma de gobierno ms joven, por ejemplo, la democracia
estadounidense), la tirana (degeneracin de la monarqua), la aristo
cracia (gobierno de unos pocos, los mejores), la oligocracia (forma de
generada de la anterior, cuando el poder est en manos de: una clase
social, como el proletariado en el comunismo; una raza, as la aria en el
nazismo; o un grupo econmico, en la timocracia o el sufragio censata
rio, en el que slo votaban los que posean determinado nivel de renta),
el rgimen carismtico (cuando, en momentos de crisis, asume el man
do un leader -MARGARET TATCHER-, Duce -MUSSOLINI-, Fhrer
-HITLER- o Caudillo -FRANCO-), etc.
3) La secularizacin del poder, distinguiendo entre las esferas civil y reli
giosa: Al Cesar lo que es del Cesar y a Dios lo que es de Dios.
4) La formacin de un e;rcito profesional, frente a la situacin anterior,
de ejrcito de mercenarios (que vivan del saqueo de las plazas conquis
tadas).
30

LAS DIVhK::>l-\::>

Yr.~::>n:'\"'l1Vl\S

PARA ABORDAR Y CONSTRUIR...

5) La aparicin del ordenamiento ;urdico, como conjunto de normas que

rigen en determinado pas y poca.
6) La consolidacin de una potente burocracia, cuerpo de funcionarios al
servicio del Estado, que adquieren su puesto por mrito y capacidad, en
virtud de una oposicin, a diferencia de la eleccin -de abajo a
arriba- y del nombramiento o designacin -de arriba a abajo-.
7) La consolidacin de la soberana, nocin histrica -paralela al sur
gimiento y declinar del Estado- y comparativa -en grado superla
tivo (el que ms), frente a las comparaciones de igualdad (tanto como),
inferioridad (menos que) y superioridad (ms que) -: como la summa
potestas. Este concepto entr en crisis con la teora de la divisin de
poderes de MONTESQUIEU y con la doctrina del tiranicidio -dar muerte
gobernante que ha adquirido el poder ilegalmente (tirano por el ttu
o que, pese a haberlo obtenido legalmente, luego lo ejerce de un
modo arbitrario y desptico (tirano por el modo de ejercicio, por ejem
plo HITLER) -.

2.4. EL TRIDIMENSIONALISMO

y LA TEORA DEL CONOCIMIENTO

Desde otro punto de vista, el cognoscitivo, epistemolgico o gnoseolgico,

es clsica la distincin tridimensional entre diversos campos de conocimiento.
En el mundo jurdico stos son: la Filosofa del Derecho, la Dogmtica Jurdi
ca, o Ciencia del Derecho en sentido estricto, y la Sociologa del Derecho.
La triparticin del saber jurdico en filosfico, dogmtico y sociolgic0 7
corresponde con la existencia de un triple punto de vista de estudio, distinto
para cada una de estas parcelas de conocimiento del Derecho. Siguiendo el
orden por el que han sido enumeradas, puede afirmarse que:
- A la Filosofa del Derecho, en cuanto su ncleo esencial y especfico lo
forman los valores, va unida una perspectiva deontolgica o axio
lgica.
- La Dogmtica Jurdica se mueve, por el contrario, dando prioridad al
plano de los conceptos jurdicos, propiciando un conocimiento de tipo
lgico.
- En cuanto a la Sociologa del Derecho, su vinculacin preponderante con
el ser la configura como una investigacin de tipo fenomenolgico.
En realidad esta divisin tridimensional de las formas de conocimiento
jurdico parte de un dato verificable a poco que se profundice en el tema:
complejidad del mundo del Derecho, que, lejos de ser una realidad simple,

31

LECCIONES DE TEORA DEL DERECHO

LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR Y CONSTRUIR .

Asimismo hay tridimensionalismo en la distincin de tres caracteres de

ordenamiento jurdico:

Algunas manifestaciones del tridimensionalismo

1. Tridimensionalismo ESTRUCTURAL:

el ser
3 planos: { el deber ser
el valer

el de causalidad
3 Principios: { el de imputacin
el de libertad

A su vez, dentro de la teora de la validez del Derecho el tridimensionalis

mo se manifiesta en los tres conceptos y fundamentos de la misma:

2. Tridimensionalismo ANTROPOLGICO:

- la legitimidad -o validez iusnaturalista-;

- la validez en sentido estricto -o validez positivista-;

- la eficacia -o validez sociolgica-o

como ser VIVO

3 dimensiones del hombre: { como sujeto del Derecho
como ser abierto a valores
3. Tridimensionalismo EPISTEMOLGICO:
Filosofa del Derecho
3 formas de conocimiento jurdico: { Dogmtica Jurdica
Sociologa del Derecho

-+

-+

-+

3.1.

-+

el obrar

3 objetos materiales: { el ser

el saber

( Teora de la norma jurdica

3 partes de la Teora del Derecho, {Teora del ordenamiento jurdico
Teora de la relacin jurdica
segn el mbito acotado:
Por su parte, en el interior de la teora del ordenamiento jurdico tambin
se aprecia el tridimensionalismo cuando se analizan por separado las tres
fases de la vida del Derecho:
la formacin -o teora de las fuentes del Derecho-;

la interpretacin -o teora hermenutica-;

la aplicacin --o teora de la argumentacin jurdica-o

34

Visto ya, a grandes rasgos, el esquema de trabajo, pasamos, sin ms

prembulos, a su desarrollo, tras dejar constancia, en un sencillo grfico, de
los principales aspectos sealados .

3.

deontolgica

3 perspectivas: { lgica

fenomenolgica

Teora de la Justicia
3 formas de conocimiento Teora del Derecho
{ Teora de la Ciencia Jurdica
filosfico-jurdico

- la plenitud -teora de las lagunas-;

- la coherencia -teora de las antinomias-;

- la unidad -teora de la validez del Derecho-.

PUNTO DE VISTA MATERIAL 10

DEL CONCEPTO DE DERECHO AL DE DERECHO OBJEl'M).,

Ya en la Antigedad se destacaba el carcter social del hombre y la necesi

dad de regulacin de la conducta humana en sociedad, en el aforismo ubi
homo ibi societas, ubi societas ibi ius -donde hay hombre, all hay socie
dad; donde hay sociedad, all hay Derecho-. Sin embargo, esta mxima es
vlida slo a medias, pues all donde hay sociedad puede haber ,.Qi'UI.,~,
f'tro puede haber ms que Derecho. El Derecho no es el nico orden norma
tivo de la conducta humana. Existen otras regulaciones del comportamiento
del hombre en sociedad. Lo que individualiza y distingue al Derecho&1IiJIIe'i
elfos otros rdenes normativos no jurdicos es su coactividad insttucieMtt
~a. El Derecho ordena unas conductas y prohbe otras y, en caS6.der.....,
servancia de estos mandatos y prohibiciones, impone una sancinaltermrriva.
& esto consiste el carcter coactivo o coercitivo del Derecho. Esta nota es la
que distingue lo jurdico de lo no jurdico.
Dentro de las regulaciones no jurdicas o no coactivas de la conducta hu
mana cabe distinguir, a su vez, entre las ubicadas en la esfera o mbito reli
gioso, por un lado, y las laicas o no religiosas, por otro. Entre las primeras
destaca la Religin; en las segundas se encuentran bsicamente la Moral y los
usos sociales. La ciencia que estudia la Religin se llama Teologa, la que es
tudia la Moral, tica, la que trata los usos sociales, Sociologa, y la que se

35

LECCIONES DE TEORIA DEL DERECHO

ocupa del Derecho con carcter general, Teora del Derecho. Nunca deben
confundirse estos dos planos: el fenomenolgico y el epistemolgico o cog
noscitivo. Hay que separar siempre la Religin, la Moral, los usos sociales y
el Derecho -como objetos de estudio- de la Teologa, la tica, la Sociolo
ga y la Teora del Derecho -como disciplinas que indagan acerca de dichos
objetos-o
Sobre la distincin del Derecho respecto de la Moral y los usos sociales
volveremos en la prxima leccin. A nosotros aqu y ahora el concepto que
nos interesa es el de Derecho. Los otros tres -Religin, Moral y usos socia
les- los destacamos slo por contraposicin con l. Partiendo del concepto
de Derecho, como nocin ms genrica, en las siguientes lneas iremos reali
zando una tarea de progresiva individualizacin y obtencin de especies den
tro del gnero Derecho, hasta llegar a las nociones ms concretas. As, mane
jaremos ideas como las de ordenamiento jurdico, norma jurdica, ley o regla
mento, que para una profano podran utilizarse en determinados contextos
como sinnimos y que, sin embargo, en buena tcnica jurdica no son identi
ficables. No es lo mismo hablar de la ley espaola que del ordenamiento
con el Derecho espa
dico espaol, como tampoco es correcto confundir
ol. Dedicaremos las prximas pginas a ver cules son los matices que nos
permiten distinguir estos conceptos.
Para ello el primer paso es diferenciar dentro del Derecho entre el Derecho
en su acepcin objetiva y el llamado derecho subjetivo. La distincin es clara.
Derecho en sentido objetivo sera el Derecho entendido como norma de
conducta, como norma agendi. As, por ejemplo, usamos el trmino Dere
cho en esta acepcin cuando comparamos el Derecho espaol con el italiano,
o cuando nos referimos al Derecho civil o al Derecho administrativo como
ramas jurdicas. Existe una convencin, de origen francs, que casi todos los
tratadistas han acogido, segn la cual este Derecho objetivo se escribira con
mayscula, para distinguirlo del derecho subjetivo. En cambio hay otros con
textos, como el anglosajn, en los que esto no es necesario, por ser esas dos
acepciones de lo jurdico ms fcilmente diferencia bies, al contar el idioma
con expresiones distintas para cada una de ellas. Son los vocablos ingleses
-law -para el Derecho en sentido objetivo- y right -para el derecho
en su vertiente subjetiva-o
Frente al Derecho objetivo se sita el denominado derecho subjetivo. En
tendemos por tal la facultad de obrar amparada por la norma, por el Dere
cho objetivo. Es el derecho como facultas agendi. sta es la acepcin a la
que nos referimos cuando decimos, por ejemplo, tengo derecho a la vida, o
no hay derecho a tal conducta, o cuando hablamos de las declaraciones de
derechos humanos, o de los derechos recogidos en el Ttulo 1 de la Constitu36

LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR Y CONSTRUIR ...

cin espaola de 1978. En estos y otros muchos supuestos estamos ante el

derecho subjetivo. Para distinguirlo del Derecho objetivo, como antes seala
mos, el derecho en sentido subjetivo en el sistema romano-germnico se suele
escribir con minscula.
A nosotros el que nos interesa ahora es el Derecho con mayscula, el De
recho en sentido objetivo. A l nos referiremos al tratar la Teora de la nor
ma y la Teora del ordenamiento jurdico. Slo al estudiar la Teora de
relacin jurdica)}, como tercera parte de este trabajo, acudiremos al dere
cho con minscula, al derecho subjetivo, como uno de los contenidos de la
relacin jurdica.

3.2.

DEL CONCEPTO DE DERECHO OBJETIVO AL DE DERECHO POSITIVO

A su vez, el Derecho puede ser de dos tipos: Derecho positivo y Dercooo

_tural. El primero es considerado el ncleo de estudio central del iuspositi
vismo o Escuela positivista, a la que da nombre. El segundo cumple la misma
funcin respecto al iusnaturalismo o Escuela iusnaturalista. La distincin en
tre estas dos modalidades de Derecho es neta.
El Derecho positivo es el Derecho vlido aqu y ahora -hic et nunc-,
en determinadas coordenadas espacio-temporales, en un lugar y en una poca
concretos. Es, como su nombre indica, el Derecho puesto, el Hereda.....
.,bJBcido. Nos referimos al Derecho positivo, por ejemplo, cuando hablamos
de la Constitucin espaola de 1978, como ley jerrquicamente superior en
Espaa -lugar- tras la transicin democrtica -tiempo--. Este es, hoy por
hoy, Derecho vigente en Espaa, Derecho positivo espaol actual.
Por el contrario, entendemos por Derecho natural aqul que no se ancla
en un espacio y momento concretos. El Derecho natural as concebido es un
Derecho atemporal y aespacial, vlido en todo tiempo y lugar. Ya no se trata
del Derecho elaborado como consecuencia de actos de voluntad que lo ponen
-que lo positivizan-, sino de un Derecho inherente al propio ser humano y
que ste puede deducir de manera lgica, pues deriva de una idea suprema,
de permanencia universal, que a lo largo del tiempo se ha manifestado unas
veces en la nocin de naturaleza, otras en la de divinidad y otras en la de M
3n, como atributos comunes de los seres humanos: iusnaturalismos clsico,
medieval y racionalista, respectivamente.
Tanto el Derecho positivo como el natural se dan en la esfera laica. Su
Contenido es de marcado carcter laico. Si trasladamos esta biparticin al
campo religioso obtendremos, por paralelismo con ellos, el Derecho cannico
y el Derecho divino.
37

LECCIONES DE TEORA DEL DERECHO

Al igual que veamos que ocurra en el binomio ordenamiento jurdico

norma jurdica, la nocin de ley, al menos hoy en da --<:osa distinta suceda
en los clsicos-, es ms concreta que la de norma jurdica. No obstante, la
relacin que une ambas realidades ya no es una relacin del todo con la par
te, de carcter meramente cuantitativo. Se trata ms bien de un vnculo del
fiinero con la especie, de carcter cualitativo. La norma jurdica no es el con
junto de todas las leyes. La leyes un tipo de norma jurdica, pero no toda
norma jurdica es ley. Junto a la ley hay otras fuentes del Derecho. Es igual
que si decimos que las jirafas son una especie dentro de un zoolgico, pero
aunque juntemos a todas las jirafas no obtendremos as el gnero zoolgico,
pues existen otras especies animales en l. En cambio si afirmamos que unien
do todos los granos de arena resulta la playa, esto s es posible, porque cada
grano es una parte, idntica e intercambiable con las otras que forman el
todo -playa-o La primera es una relacin cualitativa (gnero-especie), la
segunda cuantitativa (todo-parte).
De lege data, es decir segn el Derecho dado, el que existe hoy por hoy en
el ordenamiento jurdico espaol, a tenor de lo dispuesto en el artculo 1 del
Ttulo Preliminar del Cdigo civil tras la reforma de 31 de mayo de 1974,
completado por la Constitucin de 1978, junto a la ley, son fuentes del Dere
cho tambin la costumbre o Derecho consuetudinario -fuente supletoria de
primer grado- y, en defecto de ambas -fuente supletoria de segundo gra
do-, los principios generales del Derecho.
De lege ferenda, como Derecho por dar, Derecho posible en otros mo
mentos histricos o pases, pueden coexistir junto a la ley, como normas ju
rdicas del ordenamiento, entre otras: los contratos, la analoga, la equidad,
la doctrina cientfica -por ejemplo, en la Edad Media la de los glosadores y
postglosadores- o la jurisprudencia -especialmente en los pases anglo
sajones-o

3.6.

LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR Y CONSTRUIR

2. R-eglamentos, para los supuestos ordinarios y con rango inferior a la ..

ley ordinaria. Por su parte, los reglamentos pueden ser: Reales-decretos,
--cuando proceden del gobierno-- y rdenes ministeriales --<:uando
provienen de la Administracin Pblica-o
As pues, en resumen, hemos visto cmo se pueden distingur los conceptos

de Derecho -dejando al margen la Moral, los usos sociales y la Religin-;

Derecho objetivo -dejando al margen el derecho subjetivo-; Derecho posi

tivo -dejando al margen el Derecho natural y el Derecho divino-; ordena
miento jurdico -dejando al margen el Derecho internacional no interioriza
do o Derecho extranjero-; norma jurdica -dejando al margen las otras
normas jurdicas-; ley en sentido amplio -dejando al margen la costumbre
y los principios generales del Derecho-; y ley en sentido estricto -dejando
al margen los reglamentos, los Decretos-ley y los Decretos legislativos-o

[llide~~~~ati~~~hla co~d~~ta huma~;

Moral

usos sociales

Religin

-1
derecho subjetivo
Derecho natural
/Derecho divino
Derecho extranjero

DEL CONCEPTO DE LEY AL DE REGLAMENTO

Dentro incluso de la ley se puede ir ms all y distinguir entre la ley en

strntido f!stricto -aqulla proveniente del poder legislativo, del Parlamento o
Cortes- y una~~'sentido amplio -aqulla del poder ejecutivo--.

costumbre

principios generales del Derecho

Las leyes -entre comillas- del ejecutivo se dividen, a su vez, en:

1. t8ee: effl!'htliiJ,ti,~ -en caso de delegacin legislativa del Parlamento
en el gobierno- y IdtJcretos-ley -en supuestos de extrema o urgente
~d-, ambos con rango de ley ordinaria;
40

A mitad de camino entre el primer concepto -el Derecho- y el ltimo

-las normas del ejecutivo- se sitan las nociones de norma jurdica, orde
41

LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR Y CONSTRUIR

LECCIONES DE TEORA DEL DERECHO

namiento jurdico y relacin jurdica, como tres perspectivas desde las que
abordar y construir el concepto de Derecho.
A continuacin analizaremos la perspectiva de la norma jurdica, la del
ordenamiento jurdico1I, que resuelve una serie de problemas 12, y la de la re
lacin jurdica 13.

En expresin de ROSCOE POUND se trata de estudiar respectivamente la law by nature, la law by en

actment y la law by conventIO. ROSCOE POUND: Law and Morals, Chape! Hll1, 1926, pp, 23 SS; Las
mIes tendencias del pensamIento undlco, Barcelona, Bosch, 1964. Trad. casto de Jos PuIG BRUTAU.
~:r tambin FERNANDO FALCN ,Y TELLA: "Para una teora del conocimiento, en Foro. Revista de Ciendas Jurdicas y Sociales. Nueva Epoca, n O?? 2004, pp.51,-68.
.
8 JoS ITURMENDI MORALES: Presentaclon a la edlClOn castellana del hbro de MICHEL VAN DE KER
CHOVE Y FRANC;OIS OSI': El sistema iurdico erltre orden y desorden, Madrid, Servicio de Publicaciones de
la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1997, traducido por ISABEL HOYO SIERRA,
pp. 11-33, esp. pp.
y 15.
....
9 A su vez podna hablarse de tndlmenslonahsmo dentro de cada una de las partes en las que se divide
la Filosofa del Derecho. As la Teora de la Justicia, o Axiologa Jurdica, entronca con la concepcin ius
naturalista y se puede hablar en ella, segn se acerque ms al mundo de los hechos, al de la lgica o al de
los valores, de iusnaturalismo naturalista, valga la redundancia, iusnaturalismo racionalista e iusna
turalismo teolgico o cristiano. Sobre ellos volveremos ms adelante.
En cuanto a la Teora de la Ciencia del Derecho, y al margen de lo dicho ya para el mbito anglo
sajn, en los denominados sistemas continentales se puede distinguir en ella asimismo una triple orienta
cin metodolgica a lo
de la Historia. Desde su surgimiento formalista con la Jurisprudencia de
conceptos, propia del plano lgico o intermedio, pasando por la reaccin antiformalista ejemplificada en
la Jurisprudencia de intereses, que se sita en el plano del ser, hasta la contempornea Jurisprudencia
de la valoracin, de marcada orientacin axiolgica.
Jos IWRMENDI MORAlES: Una aproximacin a los problemas del mtodo jurdico desde la Filosofa
del Derecho, en Estudios de Filosofa del Derecho y Ciencia Jurdica en memoria y homenaje al catedr
tico D. Luis Legaz y Lacambra (1906-1980), tomo 1, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales - Fa
cultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1983. Ed. preparada conjuntamente por los profesores
Jos IWRMENDI MORALES y JESOS LIMA TORRADO, pp. 604 SS., seala respecto a la jurisprudencia de la
valoracin que esta denominacin, consagrada por LARENZ (<< Wertungsiurisprudenz), corresponde a la
prdida de seguridad de la ley en la aplicacin del Derecho .. , debido a la prolferacin de las leyes-medi
da- tras la II Guerra Mundial y muy sealadamente a partir de la dcada de los sesenta. Son antecedentes
de esta direccin metodolgica HELMUT COING y JOSEF ESSER.
Por lo que respecta a la Teora General del Derecbo, y en base a la metodologa especfica y plural
empleada para su estudio, tanto histricamente como en la actualidad, cada una de las lneas de investiga
cin seguidas podran a la postre aproximarse, hasta llegar a encuadrarse en uno de los tres planos en que
hemos venido estructurando el Derecho. As, por ejemplo, y sin nimo exhausivo, se acercaran al plano
axiolgico aquellas teoras generales del Derecho de caracter ideolgico y crtico, como, por ejemplo, las
de orientacin marxista. A su vez, en el nivel fctico encajaran aquellas otras teoras sociolgicas, fenome
nolgicas, pragmticas y realistas. Por ltimo, en el sector normativo podran encuadrarse bsicamente las
teoras analticas, positivistas y Ilormativistas.
10 Al respecto ver nuestro trabajo: La ley y la naturaleza de la cosa: el "iter" jurdico, en Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 92, curso 1999-2000, pp. 91-149.
II Hay que decir que la terminologa ordre juridique , como sciala NORBERTO BORBIO, es poco afor
tunada, por ser el trmino orden demasiado genrico.
12 Ver GREGORIO PECEs-BARBA: Introduccin a la Filosofa del Derecho, Madrid, Debate, 1983, pp. 89
Y ss. Estos problemas los desarrollaremos en la leccin 14.
13 V. ABRIL CASTELL: Ontologa formaL., cit., p. 130.

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NOTAS
1 MIGUEL REALE: Teora tridimensional del Derecho. Preliminares histricos y sistemticos, traduccin
de SARDlNA-PARAMO, Santiago de Compostela, 1973. Tambin en Edeval, Valparaso, 1978. JESS MARA
LOBATO DE BLAS: La estructura tridimensional del Derecho, en Persona y Derecho, 7, 1980, pp. 243
254. WERNER GOWSCHMIDT: lntroduccirl al Derecho. La teora trialista del mundo jurdico y sus hori
zontes, Buenos Aires, Depalma, 1971, 6' ed. FERNANDO FALCN y TELLA: Tridimensionalismo y Derecho,
Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 2004. Recensiona
do por JUAN ANTONIO MARTNEZ MUoz, en Foro. Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, Facultad de
Derecho, Universidad Complutense de Madrid, n O, ao 2004, pp. 317-320. MARIA DEL CARMEN MURI
LLO DE LA CUEVA Y LERDO DE TEJADA: En tomo al tridimensionalismo jurdico, Madrid, Dykinson, 1997.
2 Ver VIDAL ABRil. CASTEI.L: Ontologa formal de la obligatoriedad iurdica, en Anuario de Filoso
fa del Derecho, XII, 1966, p. 137.
3 M. REALE: Teora TridimensionaL., op. cit., p. 127: "Pese a su deficiencia, represent un gran
paso la idea de los neokantianos de interponer entre "realidad" y "valor" un elemento de conexin: "la
cultura", significando el complejo de las "realidades valiosas" o, como esclarece Radbruch, (referidas a
valores)>>.
4 M. REALE: Teora Tridimensional ... , op. cit., pp. 133-134. Ver tambin FERNANDO FALCN y TaLA:
Valores, normas y hechos en e! Derecho, en Revista de Estudios Polticos. Nueva poca, nm. 126,
octubre-diciembre 2004, pp. 321-334; Id.: Valeurs, Normes et Faits dans le Droit", en Revue lnterdisci
plinaire d'Etudes Juridiques, nm. 53, diciembre 2004, pp. 123-139.
5 HERBERT L!ONEL ADOLPHUS HART: El concepto de Derecho, Mxico, Editora Nacional, 1980,
p.231.
6 Ver, al respecto, FERNANDO FALCN y TELLA: La familia, el Estado, la Iglesia: pasado y nuevos ho
rizontes, en Anuario de Derechos Humanos. Nueva poca, vol. V, Instituto de Derechos Humanos, Fa
cultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 2004, pp. 189-215.
7 Esta triparticin en bloques del saber del Derecho es comn a la mayor parte de los mbitos espa
cio-culturales. As, por ejemplo, en el rea germnica esta tricotoma encuentra tal vez su formulacin ms
explcita en la obra de NAWIASKI. Este autor distingue la Rechtsideenlehre, la Rechtsnormerliehre y la
Rechtsgesellschaftslehre, para estudiar, como sus trminos indican, el mundo de las ideas, de las normas
y de la sociedad. Por su parte, en Italia, dicha distincin es clsica desde la obra de ICllJO VANNl, GIORGlO
DEL VECCHIO Y NORBERTO BOBBIO. ICIlio VANNI: Lezioni di Filosofia del Diritto, Bologna, 1904, 1 Parte,
cap. JI. GIORGIO DEL VECCHIO: Lezioni di Filosofia del Diritto, Milano, 1950, 10' ed., pp. 188 ss. NORBER
TO BOBBlO: Teoria della Scienza Guridica, Torino, 1960, pp. 18 ss. Un estudio comparativo de la obra de
VANNI, DEL VECCHIO Y BOBBIO en este aspecto es el realizado por ENRICO PATrARO en su Filosofa del De
recho. Derecho. Ciencia Jurdica, traduccin y notas de Jos ITURMENDl MORALES, Madrid, Reus, 1980.
Asimismo, MIGUEL REALE: Teora tridimensionaL, op. cit., pp. 62-70. En el rea del "Common Law, el
area anglosajona, se puede apreciar esta triple va de conocimiento en las diferentes orientaciones que
sufrido la Ciencia del Derecho, conocida en ingls como Jurisprudence y que no hay que confundir por
ello con lo que en los sistemas continentales se entiende por jurisprudencia, como sentencias judiciales.
Puede as destacarse la existencia de una Ethical Jurispruderlce , de tradicin iusnaturalista, centrada en
las teoras de la justicia y los valores. Existe junto a ella una Analytical Jurisprudence, que tiene su
mximo exponente en el pensamiento de JOHN AUSllN. Por lo que respecta al plano social, en l se situa
ran las calificadas como Historical y Sociological Jurisprudence en la lnea de MAINE y MAITLAND.

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