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Proyecto integral semestral (P. I. S.)

Fundación Universitaria Del Area Andina

Derecho de los niños

Constitucional General

Docente

Miguel Enrique Ustariz

Integrante

Yaritza Andrea Mendoza Pinto

Andrés Aponte

Valledupar – Cesar

03/04/2018
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INDICE Pág.

Introducción ……………………………………………………………………………...……… 3

Resumen………………………………………………………………………….............……… 4

Abstract…………………………………………………………………………………………… 5

Pregunta Problema ……………………………………………………………………...……… 6

Objetivos…..……………………………………………………………………………...……… 7

Justificación……………………………………………………………………………...……… 8

Anexos…………………………………………………………………………………………… 28

Hipótesis interpretativa……………………………………………………………….………. 41

Tipo de investigación………………………………………………………………………….. 42

Conclusión………………………………………………………………………………………. 43

Wedgrafía…….………………………………………………………………………………..… 44

Bibliografía ……………………………………………………………………………………… 45
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INTRODUCCION

El siguiente trabajo constituye un recuento en primera parte histórico desde el punto

de vista socio – jurídico, de la evolución de las formas de crear familia a través de
la historia de la humanidad, partiendo de la premisa que la familia es la base de la
sociedad en todos los tiempos, y que esta se forma no solo por un vínculo jurídico,
concretamente por un contrato de matrimonio, sino también por vínculos naturales
y principalmente por la decisión libre y responsable de dos personas de conformar
una familia partiendo de la base que usaremos nuestras referencias con algunos
doctrinantes y de nuestro criterio para intentar llegar a un planteamiento más claro
del problema(Simbaqueva, E. 2006. Art. 42 Constitución política).

Intentaremos trasmitir de forma muy clara las etapas de la conformación de la familia

iniciando con la familia cualquiera (conformada por padre y madre) hasta llegar a
las parejas del mismo sexo, los derechos que se les ha otorgado y la posibilidad de
que estas como una de las formas de crear familia por medio de vínculos naturales
puedan llegar a adoptar, este es un punto muy conflictivo ya que apenas se está
implementado relativamente nuevo en nuestro país. Con el fin de enfocar la
situación de manera imparcial y teniendo como prioridad el derecho de los niños y
adolescentes adoptables a hacer parte de una familia, se plantean una serie de
interrogantes estratégicos, que a lo largo de este estudio se intentarán dilucidar,
tales como: ¿A los niños les afecta tener padres del mismo sexo desde el punto de
vista psicológico?, ¿La moralidad que se exige como requisito para adoptar se
centra en que solo pueden ser morales los heterosexuales?, ¿Es preferible que por
convenciones sociales un niño crezca sin una familia, a que en el seno de una
homoparental que le garantiza su bienestar.

Esta información será contextualizada legalmente con base en la Jurisprudencia

que la Corte Constitucional ha emitido al respecto, y que por esta misma vía,
apelando al derecho a la igualdad consagrado en el Artículo 13 de la constitución,
se les ha dado alcance a las parejas del mismo sexo de hacerlo.

Artículo 42 de la Constitución Política Colombiana

Artículo 13 de la Constitución Política Colombiana

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RESUMEN

La importancia de la Constitución no necesita ser justificada. Sin embargo, su

recepción dista de ser agotada y limitada. Es así que en nuestro contexto se vienen
presentando casos problemáticos que necesariamente deben analizarse a la luz de
la constitución ya que este tema es muy conflictivo y de la manera que sea analizado
es muy dependiente a la imparcialidad de los pensamientos de las personas al tener
ambas diferentes premisas de sobre qué es lo correcto y que se debe hacer en
estos casos.

Con el fin de no incurrir en argumentos dogmáticos ya que si nos vamos por la

manera tradicional del concepto de familia solo incuria solo a las conformadas por
papa y mama de alguna manera vulnerando a personas del mismo sexo con
intenciones de formar una familia, llegando así a realizar un estudio de los
fundamentos que determinan los pros y los contras de tal aspiración; estudio que
necesariamente articulará conceptos que tradicionalmente han determinado el
desarrollo físico y mental de los individuos, como son: la familia, la educación, la
individualidad, la libertad y la igualdad. Todo este trabajo no da a entender como la
constitución y las leyes tiene que cambiar o modificarse para adaptarse a las nuevas
problemáticas y comportamientos que afecten la sociedad, de una revisión
sustancial del sentir constitucional de un pueblo y sus instituciones, depurando con
ello el camino de aquellos prejuicios que puedan incidir en la toma de decisiones
que importan a la sociedad.

Desde esta perspectiva y tomando en cuenta los argumentos de los que están en
contra y de los que están a favor, de reconocer el derecho de adoptar a parejas del
mismo sexo, ¿cuáles serían las implicaciones desde el punto de vista jurídico, y las
consideraciones que se deben realizar con respeto al bienestar de los infantes
cuáles serían los pros y los contras para el crecimiento desarrollo de estos?

Upegui, J.C. (2009). Doce tesis en torno al concepto de Estado social de derecho, (1ra Ed.)
Bogotá, Colombia.: Publicaciones Universidad Externado
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ABSTRACT

The importance of the Constitution does not need to be justified. However, its
reception is far from being exhausted and limited. So that our examples have been
presented problematic cases that necessarily have to be analysed to the light the
Constitution since this theme is very confiltivo and fashion be anilizado is very
dependent on the impartiality of the thoughts of the people to have both different
premises of envelope that is correct and should be done in these cases.

In order to not to engage in dogmatic arguments already if we go by the traditional

way of the concept of family only incluria only to the shaped by dad and MOM in any
way violating to people of the same sex with intesiones form a family thus reaching
a study of the basics that determine the pros and cons of such aspiration; study that
necessarily articulate concepts that have traditionally determined individuals, mental
and physical development such as: family, education, individuality, freedom and
equality. All of this work does not understand how the Constitution and the laws need
to change or be modified to adapt to the new prometaticas and behaviors than afente
society, a substantial revision of the constitutional sense of a people and its
institutions, debugging with this the way of those prejudices that may have an impact
on decisions that matter to society.

From this perspective and taking into account the arguments of those who are
against and those who are in favor, recognizing the right of same-sex couples adopt,
what would be the implications from the legal point of view, and the considerations
that should be rea lizar with respect to the welfare of infants what would be the pros
and cons for the development of these growth?

Upegui, J.C. (2009). Twelve theses on the concept of social State of law, (1st ed.)
Bogotá, Colombia.: publications Universidad Externado
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¿Cuáles son las garantías que brinda el

estado para los niños que son adoptados
por parejas del mismo sexo y si de
verdad estas se cumplen?
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OBJETIVO GENERAL

Mostrar desde una perspectiva neutral, la situación actual de las parejas del mismo
sexo frente a la adopción, los puntos a favor y los puntos en contra, y sus alcances
sociales y jurídicos.

OBTIVOS ESPECIFICOS

 Hacer un recuento de la evolución de la familia en la historia para llegar a

una idea más clara del dónde viene esta problemática.
 Mostrar el desarrollo y la evolución de las leyes en esta problematica para
ver el alcance que se le ha dado de la legislación a las parejas del mismo
sexo.
 Descripción y análisis de la figura de la adopción, planteando tesis a favor y
en contra de otorgar este derecho a parejas del mismo sexo.
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JUSTIFICACIÓN

En Estados Unidos, los movimientos por los derechos del niño surgieron durante el
siglo XIX con el Orphan Train (un experimento social que buscaba fomentar el
transporte de niños de las grandes ciudades de este como Nueva York y Boston
hacia el oeste, para crear casas por todo el país). En las grandes ciudades, cuando
los padres de niños morían o eran extremadamente pobres, el niño se veía obligado
a trabajar para mantenerse o mantener a su familia. Los niños se convertían en
trabajadores en fábricas y minas de carbón, las niñas se convertían en prostitutas o
chicas de salón o terminaban en talleres de trabajo esclavo.

Todos estos trabajos solo pagaban los gastos de alimentación. La idea de crear los
derechos del niño circuló en algunos medios intelectual es durante el siglo XIX. Un
ejemplo de ello fue la referencia que hizo el escritor francés Jules Vallés en su obra
El niño (1879), y más claramente la reflexión sobre los derechos del niño que realizó
Kate D. Wiggin en "Childrens Rights"(1892). Se llevó a cabo por iniciativa de la
UNICEF el 20 de noviembre de 1959.

En este ambiente receptivo, en las dos primeras décadas del siglo XX circularon
varias declaraciones de los derechos del niño, a veces en forma literaria o bien como
resoluciones de organizaciones científicas y pedagógicas. La primera declaración
de derechos del niño, de carácter sistemática, fue la Declaración de Ginebra de
1924, redactada por Eglantina Jebb fundadora de la organización de Naciones el 26
de diciembre de 1924.

Las Naciones Unidas aprobaron en 1948 la Declaración Universal de los Derechos

Humanos que, implícitamente, incluía los derechos del niño, sin embargo,
posteriormente se llegó al convencimiento que las particulares necesidades de los
niños y niñas debían estar especialmente enunciados antes había decidido que el
Fondo Internacional de Emergencia de las Naciones Unidas para los niños(UNICEF)
continuara sus labores como organismo especializado y permanente para la
protección de la infancia (denominándolo oficialmente Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia).
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A partir de 1975, con ocasión del Año Internacional del Niño, se comenzó a discutir
una nueva declaración de derechos del niño, fundada en nuevos principios. A
consecuencias de este debate, en 1989 se firmó en la ONU la Convención sobre
los Derechos del Niño y dos protocolos facultativos que la desarrollan: Protocolo
facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de
niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.

DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (anexo al final)

¿Qué son los derechos de los niños?

Los Derechos del Niño son Derechos Humanos. Es decir que buscan proteger a los
niños como los seres humanos que son. Por tratarse de derechos humanos, los
derechos de los niños están constituidos por garantías fundamentales y derechos
humanos esenciales.

• Los Derechos del Niño reconocen garantías fundamentales para todos los
seres humanos: el Derecho a la Vida, el principio de no discriminación y el derecho
a la dignidad a través de la protección de la integridad física y mental (protección
contra la esclavitud, tortura y malos tratos, etc.).

• Los Derechos del Niño son derechos políticos y civiles, tales como el Derecho
a una Identidad, que incluye el derecho a una nacionalidad.

• Los Derechos del Niño son derechos económicos, sociales y culturales, tales
como el Derecho a la Educación, el derecho a una calidad de vida digna, Derecho
a la Salud, etc.

• Los Derechos del Niño incluyen también derechos individuales: el derecho a

vivir con los padres, el Derecho a la Educación, el Derecho a la Protección, etc.

• Los Derechos del Niño incluyen también derechos colectivos: derechos para
niños refugiados y discapacitados, niños que pertenecen a grupos minoritarios.
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Derechos del Niños: Derechos adaptados a los niños

Los Derechos del Niño son Derechos Humanos específicamente adaptados pues
toman en cuenta la fragilidad, las especificidades y las necesidades propias de la
edad de los niños. Los Derechos del Niño consideran sus necesidades de
desarrollo. De esta manera, los niños y niñas tienen el Derecho a la Vida y a un
desarrollo físico e intelectual apropiado. Los Derechos del Niño buscan satisfacer
las necesidades esenciales que implican un correcto desarrollo de la infancia tales
como el acceso a una alimentación apropiada, el cuidado y la atención necesaria,
la educación, etc.

Los Derechos del Niño toman en cuenta el carácter vulnerable de la niñez y

expresan la necesidad de protegerlos. Esto significa dar una asistencia particular y
una protección adaptada a la edad y al grado de madurez de los niños. En definitiva,
los niños deben ser apoyados, asistidos y protegidos contra la explotación laboral,
el secuestro, se les debe brindar el tratamiento adecuado para enfermedades, etc.

¿Cuáles son los derechos de los niños?

1.- El niño disfrutara de todos los derechos enunciados en esta declaración, estos
derechos serán reconocida a todos los niños sin excepción alguna, ni distinción o
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, o religión.

2.- El niño gozara de una protección especial de las autoridades y dispondrá delos
servicio y medios que la ley le otorgue para que pueda desarrollarse física, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de
libertad y dignidad.

3.- El niño tiene derecho, desde su nacimiento, a un nombre y a una nacionalidad.

4.- El niño debe gozar los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer
y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como
a su madre, cuidados espéciales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño
tendr5a derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo, y servicios médicos
adecuados.
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5.- El niño física o mentalmente afectado o que sufra algún impedimento social,
debe recibir el tratamiento, la educación y cuidados especiales que requiere su caso
particular.

6.- El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor

y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer en amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y
seguridad moral y material. –Salvo circunstancias excepcionales no deberá
separarse del niño de corta edad de su madre.

7.- El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria, por lo
menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su
cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades de
desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral,
social y llegar a ser un miembro útil de la sociedad.

8.- el niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban
protección y socorro.

9.- El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono y explotación que
perjudique su salud y educación.

10.- Los niños han de ser educados en un espíritu de comprensión, paz y amistad
y han de estar protegidos contra el racismo y la intolerancia. Convención sobre los
derechos del niño (anexo al final)
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La familia en palabras de Morgan (citado por F. Engels, 1884) “es el elemento

activo, nunca permanece estacionada; si no que pasa de una forma inferior a una
forma superior, a medida que la sociedad evoluciona de un grado más bajo a un
grado más alto”, de acuerdo con este pensamiento, podemos observar que a
medida que la sociedad evoluciona en sus diferentes aspectos también la familia
sufre cambios; en su formación, en sus deberes y derechos y en las normas que la
rigen dentro de la sociedad, debido a estos cambios evidentes no podemos darle el
mismo trato a los integrantes de una familia de finales del siglo pasado y de
principios de este, que a los que componían una familia a finales del siglo XIX o
principios del siglo XX, por que la transformación que ha sufrido ha marcado
grandes diferencias entre la manera de ver a unas y a otras. Por lo anteriormente
planteado, haremos un recuento histórico sobre las diversas familias que se han
formado a través del tiempo de acuerdo a los cambios sufridos por la sociedad, para
así darnos un marco histórico de su evolución hasta llegar a centrarnos en el estudio
de las nuevas formas de familia.

Inicialmente y a pesar que solo son especulaciones porque no hay indicios claros
de que fue así, se habló de que existía un comercio sexual, que solo existía la
promiscuidad entre los miembros que empezaban a formar parte de una “sociedad”
aun no constituida como tal, luego de esto aparecería la poligamia y la poliandria
hasta que finalmente llegara a la monogamia (Engels, 1884), la familia
consanguínea de acuerdo a nuestro marco de referencia sería la primera clase de
familia conocida que consistía en que todas las generaciones fueran hermanos y
esposos entre sí, queriendo decir con esto que era evidente que en esa época el
incesto no se veía como una falta a la ley de Dios y de los hombres, si no que era
una manera natural de constituir familia, forma que con el invento de la palabra
incesto desapareció definitivamente y en la actualidad no se conoce ningún indicio
que todavía se practique, por lo menos no legal y abiertamente (Engels, 2000, P.22)

siguiendo con la familia punalua, en este punto se hizo un gran avance con respecto
a la evolución de la familia y de la invención del incesto como una prohibición dentro
de la sociedad moderna, ya que en esta se excluyeron las relaciones sexuales o
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maritales entre los padres y los hijos y posteriormente entre hermanos, partiendo de
esto y según Morgan citado por (Engels, 2000, P. 25) la familia punalua es el primer
hallazgo real de los matrimonios por grupos en la historia de la humanidad, por lo
tanto el primero paso para evolucionar hacia una forma “superior”.

en fin último en este tipo de familia era impedir de alguna manera las relaciones
entre consanguíneos, siguiendo por esta línea encontramos la familia Sindiasmica,
en este tipo de familia el hombre vive con una sola mujer aunque se le es permitido
la infidelidad de vez en cuando, la poligamias es poco vista por razones económicas,
pero a las mujeres si se les exige la absoluta fidelidad de lo contrario sería castigada
con severidad, de todas maneras los vínculos eran fáciles de romper y los hijos
siempre eran de la madre por razón de la filiación.

permitiéndose cada vez menos los vínculos entre los consanguíneos ya que se
habían dado cuenta que combinando líneas genéticas diferentes se producían
personas más fuertes tanto física como mentalmente, cuestión que llevo a que cada
vez fuera menos probables los matrimonios entre grupos por la selección de
consanguinidad que se hacía predominando así de una manera sutil la monogamia
(Engels 1884 P. 27), después de venir de un derecho materno caracterizado por
que la mujer es la responsable de la filiación y por consiguiente la dueña de los hijos
y de la descendencia ya que la paternidad no se podía comprobar, se formó una
revolución, la cual su punto de partida fue el derecho hereditario.

Ya que cuando se empezó a crear la propiedad privada, se empezó a hablar de

herencia y como los hijos eran de la madre si el padre moría estos no tenían derecho
a heredarlo solo sus hermanos y hermanas y los hijos de sus hermanas, así que se
notó que había una deficiencia frente a este tema y que las familias estaban
perdiendo sus adquisiciones por cuenta de la filiación materna, por lo cual se dio
paso a la familia patriarcal, en la cual la mujer pasa a un segundo plano, ya no tiene
derecho sobre los hijos ni en el hogar absoluta fidelidad para tener certeza sobre la
filiación y la posibilidad de heredar Bachofen (citado por Engels, 2000, págs. 30-35).

Giménez, M. Victoria. 2004, 28 septiembre

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DESARROLLO DE LA FAMILIA EN COLOMBIA

Desde la época de la conquista y la colonización española, nuestro continente y

nuestro país se había regido por el derecho español, empezando por el derecho de
indias que se creó para reglamentar los asuntos que el derecho castellano no
contemplaba, con respecto al derecho de familia incluida la legislación del
matrimonio (ya que para esta época era la única manera valida de formar una
familia) estaba contenida dentro del derecho castellano, que era de conocimiento
exclusivo de las autoridades católicas eclesiásticas ya que desde la llegada de los
españoles ha américa.

Se había empezado a imponer a los habitantes la religión católica como única

religión, con el Concilio de Trento en 1563 se establece el matrimonio como
sacramento “perpetuo e indisoluble” que solo se disuelve por la muerte, para el cual
estableció doce cánones que de ser contrariados se sancionarían con la
excomunión, en este concilio también se proscriben los matrimonios “clandestinos”
ósea los que no se han efectuado conforme a las leyes de Dios, el matrimonio debía
celebrarse ante párroco con dos testigos o si no sería nulo, el sacerdote si tenía por
conveniente omitir las proclamas lo podía hacer, prohibía absolutamente la
convivencia sin la bendición del sacerdote y el adulterio, se reiteró la prohibición de
casarse entre los grados prohibidos de consanguinidad y el matrimonio entre el
raptor y la raptada.

Como era costumbre en tiempos anteriores El decreto Tametsi fue el medio por cual
se le dio promulgación a lo dictado por el papa en el Concilio de Trento, la aplicación
de este fue poco exitosa ya que por mucho tiempo se habían celebrado matrimonios
sin las formalidades contenidas en este documento, por lo que a la iglesia le
quedaba muy difícil identificar todos los casos de nulidad y en muchos de los
territorios se conservaron las tradiciones con las que se venían celebrando los
matrimonios.

Después de un periodo largo donde se aplicaba el decreto Tametsi en unos

territorios y en otros no, y de la independencia del territorio Colombino, nos
encontramos con la primera Constitución en 1821, la Constitución de Villa del
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Rosario de Cúcuta, en la cual no se habla directamente del matrimonio como tal ni

se toca ningún aspecto de la familia, en el artículo 188 nos remite respecto de los
temas que no fueron tratados en el cuerpo de la constitución a las leyes que habían
regido hasta el momento dándoles fuerza siempre y cuando estas no contraríen a
la constitución y las leyes que el congreso decrete, por lo cual con respecto al
derecho de familia y específicamente al matrimonio sigue quedando en firme la
regulación y el manejo que la iglesia católica le había dado hasta ese momento.
(Texto de la constitución política de Colombia 1, 1821).

El matrimonio civil y el divorcio, aparecen en nuestra legislación por primera vez

con la ley del 20 de junio de 1853, en medio de una sociedad tradicionalista y
religiosa que veía con muy malos ojos, que el matrimonio no se celebrara por medio
de un ritual religioso católico y menos el divorcio ya que según las leyes divinas, si
dos personas se unían en matrimonio solo se podían separa por medio de la muerte,
razón por la cual esta ley fue motivo para escandalizar a la sociedad y generar
conflictos; dentro de lo que se preceptuaba en esta ley era la edad mínima en que
los contrayentes se podían casar, las formalidades del matrimonio en las cuales se
destacaba que se podía celebrar ante un juez parroquial y dos testigos en la
vecindad de la mujer.

En cuanto a los derechos y deberes que surgían por el hecho de contraer

matrimonio tanto entre cónyuges como con sus hijos dijo que eran los mismos que
para los matrimonios celebrados por la iglesia católica, siempre y cuando no
contrariaren lo que se disponía dentro de la ley, en el artículo 30 consagra que el
matrimonio civilmente realizado se disuelve o por la muerte de unos de los cónyuges
o por “divorcio legalmente decidido”, y por primera vez también se habló del mutuo
consentimiento como causal de divorcio con una serie de lineamientos; cuestiones
candentes para la época lo cual incidió en que fueran muy pocos los matrimonios y
por consiguiente mínimos los divorcios ya que las personas que se atrevían a darle
uso a esta ley quedaban de una u otra manera proscritas ante la sociedad. (Ley del
20 de julio de 1853. Matrimonio Civil y Divorcio. Nueva granada, Santa Fe).
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Para corregir los defectos de esta ley se promulgo la ley 8 de 1856, en la cual en su
artículo 4 dispuso que el matrimonio solo se podía disolver por la muerte de uno de
los cónyuges. Y que todo pacto en contrario se consideraría nulo, con lo cual abolió
el divorcio, también se dispuso en el artículo 30 que para que el matrimonio religioso
tuviera plenos efectos civiles tenía que ser ratificado ante notario o juez del distrito
de la vecindad de la mujer y dos testigos, dándole así tranquilidad a las personas
que estaban escandalizadas por normas cuyo contenido parecían contrariar la
religión, y quitándole así vigencia la ley de 1853 que solamente quedo escrita ya
que no tuvo aplicabilidad.

Luego de esto nos convertimos en la confederación granadina en la cual se dividió

el territorio en estados los cuales tenían a su potestad legislar sobre el derecho civil,
entre ellos el matrimonio y sus efectos, con esto cada estado hizo sus propias leyes
generalmente basándose e incorporando el código Chileno redactado por Andrés
Bello, por lo cual habían estados en que solo se permitía el matrimonio católico, en
otros solo el civil, en otros los dos tipos de matrimonio y en algunos era permitido el
divorcio, después de un tiempo se expide el código civil de la unión eliminando la
organización territorial como estaba establecida ”confederación granadina”
estableciendo los estados unidos de Colombia en la convención de rio negro, en
1873 con la ley 84 de 1873, y dentro de este código en el título IV se hacen
disposiciones generales para el matrimonio en todo el territorio en la cuales se
establecen que el matrimonio es facultativo y se debe hacer cumpliendo los
requisitos establecidos en la ley y ante funcionarios competentes.

Llegamos a la constitución de 1886, en la que desde el preámbulo nos pone de

manifiesto que la religión católica es la que rigen la nación y en el artículo 38 lo
reafirma cuando dice “La religión católica, Apostólica, Romana, es la de la nación;
los poderes públicos la protegerán y harán que sea respetada como esencial
elemento del orden social.” (Rozo, Eduardo. Constitución Política de 1886. 1890).

aunque en artículos subsiguientes manifiesta que las personas tienen derecho a

practicar otros cultos, luego dice que si en la práctica de estos se contraria la moral
cristiana serán sancionados, finalmente dedica el título IV a regular las relaciones
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entre la iglesia y el estado; como vemos no es puntual frente al tema de la familia o

el matrimonio no desarrolla estos temas en específico pero si le da bastantes
libertades a la iglesia católica que para entonces era la que velaba por la institución
de la familia; en la ley 57 de 1887 si se regula de manera amplia el matrimonio, en
esta el matrimonio civil era facultativo.

En el artículo 12 se dice que los matrimonios celebrados bajo el rito católico surtirán
los mismos efectos que uno civil, se establece todo el régimen de la potestad marital
en el que la mujer después de que salía de la potestad de su padre, entraba a la
potestad del marido, el cual era el encargado de administrar sus bienes, al casarse
la mujer se convertía en una incapaz, luego entra la ley 153 de 1887, en su artículo
20 dice que el estado civil será conforme a la ley vigente al momento de su
constitución así esta fuere abolida, pero los derechos y obligaciones que se
derivasen de dicho estado civil se regirá por la ley vigente.

En el artículo 21 dice que el matrimonio católico celebrado antes de esta ley será
válido y tendrá plenos efectos civiles, siempre y cuando esta retroactividad de la ley
no afecte derechos adquiridos. Cuando entra en vigencia la ley 30 de 1888, el
matrimonio civil vuelve a desaparecer debido a lo que contenía el artículo 34 de
dicha ley que rezaba “ el matrimonio contraído conforme a los ritos de la Religión
Católica anula ipso jure el matrimonio puramente civil, celebrado antes por los
contrayentes con otra persona”, esto se convirtió en un problema porque las
personas que habían contraído matrimonio mediante el matrimonio civil quedaban
desprotegidas frente al estado civil y frente a unas obligaciones, porque a pesar que
se anulaba el matrimonio los hijos concebidos durante ese matrimonio seguían
siendo legítimos, y el hombre debía alimentos congruos tanto a su esposa como a
sus hijos, mientras la mujer no se casara nuevamente por el rito católico.

Mediante la ley 35 de 1888 se aprobó el concordato de 1887 y el articulo 17 rezaba,

que el matrimonio católico para las personas que profesaban la religión católica,
produce efectos plenos civiles, siempre y cuando se realice de acuerdo a lo
preceptuado en el concilio de Trento, y este deberá registrarse ante el funcionario
competente, que deberá estar presente en el momento de la celebración. Después
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de un periodo de sometimiento de la mujer, el legislador, empieza a otorgarle

algunos derechos a la mujer, empezando por la ley 8 de 1922 que dio un paso muy
importante hacia el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, ya que, le
permitió administrar sus bienes de uso personal y los que se hayan determinado en
las capitulaciones, de igual manera dejo que por primera vez la mujer pudiera ser
testigo en todos los actos de la vida civil, introdujo nuevas causales para la
separación de bienes y le dio derecho a la mujer separada por adulterio a reclamar
gananciales.

Con la ley 54 de 1924 también llamada ley Concha o de apostasía previa, se dejaba
de aplicar el artículo 17 del concordato, y decía que los católicos que se querían
casar por lo civil debían decir públicamente y por medio de un escrito donde
solicitaban el matrimonio, que no practicaban la fe católica; siguiendo los pasos de
la ley 8 del 22, se expide una nueva ley que buscaba proteger los derechos de las
mujeres dentro del matrimonio y la sociedad conyugal.

La ley 28 de 1932 mediante la cual se quitó la administración unitaria de los bienes

por parte del marido y le dio la libre administración de los bienes a cada cónyuge,
también que cada uno debería responder por las deudas propias y responder
solidariamente por las deudas comunes, le da completamente la libertad a la mujer
esta deja de ser incapaz, luego de esto se emite el decreto 2820 de 1974 en el cual
se ratifica la igualdad de los derechos entre hombres y mujeres que ya había sido
dada por la ley 28 del 32 pero en este decreto se excluye legalmente a la mujer casa
de la lista de incapaces consagrada en el código civil.

Ya casi en el punto final de este recuento de leyes nos encontramos con el

concordato del 12 de julio de 1973, en el cual el estado le reconoce plenos efectos
civiles al matrimonio católico celebrado de acuerdo a la legislación canónica, y para
que fuera efectivo la autoridad eclesiástica debía enviar copia autentica del acta de
matrimonio al funcionario competente para que este fuera inscrito en el registro civil,
esta inscripción se podía hacer en cualquier tiempo y por cualquier interesado; el
matrimonio civil también era válido para los católicos. Acercándonos un poco más
a la actualidad de nuestra legislación nos encontramos con la ley 1 de 1976 ley muy
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importante para el derecho matrimonial y hoy en día todavía aplicable claro está que
con varias modificaciones, en esta ley se regulo el divorcio para matrimonio civil y
la separación de cuerpos para matrimonio católico, pone causales taxativas para el
divorcio aplicables igualmente para la cesación de los efectos civiles del matrimonio
religioso, también reguló la simple separación de cuerpos, y la separación de
bienes.

Después de años y leyes que se oponían y marginaban al concubinato, se expidió

la ley 54 de 1990, en la cual por fin se reconoció la unión marital de hecho, como
una forma de hacer familia, sin que estuviera unida por un vínculo matrimonial civil
o religioso, y mediante la cual se le reconocieron derechos patrimoniales,
permitiéndoles que después de dos años de convivencia se pudiera declarar una
unión patrimonial, fue la forma de reconocer jurídicamente la familia natural, ya que
era un hecho social, que permitía que más niños nacieran dentro de familias sin
protección legal, ley perfecta para aquellas personas que se encontraban viviendo
de forma libre y que no contaban con ningún tipo de protección patrimonial, por lo
tanto no tenían obligaciones ni derechos respecto de su pareja; esta fue la puerta
de entrada para muchos otros derechos que se fueron adquiriendo por vía
jurisprudencial, para las uniones maritales de hecho, pero que estudiaremos a fondo
en el siguiente título que el que nos atañe.

Aparece la Constitución de 1991, la actual Constitución que nos rige, en ella

encontramos el artículo 42 donde a diferencia de la constitución del 1886 se hace
un amplio desarrollo de la familia dentro de los derechos sociales económicos y
Políticos, y dice que la familia es el núcleo esencial de la sociedad, que puede ser
constituida por vínculos naturales, refiriéndose en este punto a la unión marital de
hecho para esta época ya reconocida como una forma de crear familia, y por
vínculos jurídicos ósea matrimonio tanto civil como religioso, por la decisión libre y
responsable de un hombre y una mujer, también dice que tanto las formas de
matrimonio sus requisitos y su posterior disolución serán regidas de acuerdo a la
ley civil, otro puntos importante es que los matrimonios religiosos no solamente el
católico tendrán efectos civiles de acuerdo a los términos que establezca la ley.
 20

La Ley 25 de 1992 viene a regular esta última parte de la constitución, referente a

los matrimonios religioso que sean por otro rito que no sea el católico, dice que son
permitidos pero que se debe celebrar un tratado entre la religión y el estado para
que puedan concedérseles efectos civiles, esta ley también recogió las causales de
divorcio traídas por la Ley 1 del 76, modificó algunas y adiciono otras, que hasta la
fecha con algunas reformas están vigentes.

Hasta llegar al reconocimiento de las familias conformadas con personas del mismo
sexo, primero mediante una unión marital de hecho, y ahora recientemente
mediante un contrato similar al matrimonio que aún no ha sido regulado, que surgió
cuando por medio la acción pública de inconstitucionalidad en la cual se
demandaron las expresiones “un hombre y una mujer” y “de procrear” contenidas
en el artículo 113 del Código Civil por considerarlas contrarias a la Constitución,
puesto que no solo se prevé la formación de la familia por un hombre y una mujer,
si no que se puede concluir que también se puede formar por vínculos de un hombre
con otro hombre o una mujer con otra mujer, ser reconocidos constitucionalmente y
por la ley civil como una familia.

Otro punto de la demanda es que de acuerdo a la jurisprudencia reciente el trato

desigual entre parejas heterosexuales y homosexuales debe ser proporcional
porque se presume discriminatorio, al impedirle a las parejas del mismo sexo
celebrar el contrato de matrimonio.

Al respecto la Corte dice que la familia como el, matrimonio son derechos de
carácter fundamental manifestados en la libre expresión de afectos y emociones y
de la elección libre de la persona de elegir su proyecto de vida, pero el matrimonio
no es la única forma de conformar la familia, por lo tanto las familias que surgen de
una unión o de otra son susceptibles de protección y reconocimiento, sin embargo
la Corte aduce en cuanto a los homosexuales y la familia que de acuerdo al artículo
42 de la Constitución, y su interpretación más tradicional solo se puede formar
familia por un hombre y una mujer por medio del vínculo del matrimonio o la unión
marital de hecho, cosa que no implica que la interpretación que los actores le hacen
al precedente articulo pueda ser tenida en cuenta sin embargo se toma la decisión
 21

mayoritaria de la Corte que es la de proteger la familia puramente heterosexual….

Finalmente, la Corte declara exequibles las expresiones demandadas y se declara
inhibida para fallar sobre la expresión “procrear” y “…un hombre y una mujer, y
exhortar al Congreso para que este legisle sobre los derechos de las parejas del
mismo sexo, también que, si para el 20 de junio de 2013 el congreso no ha expedido
la legislación, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante Juez o ante Notario a
formalizar y formalizar su vínculo contractual (Mendoza, Gabriel E. 2011.
Sentencia C 577).

La Corte no se legislará al respecto y las parejas que se acercaron a las notarías o

a los juzgados encontrarán que no se podían casar como era su deseo si no que
les permitían formalizar su unión por medio de un contrato solemne del cual no se
tiene ningún tipo de reglamentación, ni que formalidades necesita, que derechos y
obligaciones lleva implícitos y como se disuelve, cuestión que dio lugar a que se
hayan presentado por vía de Tutela varias demandas para que se dé una respuesta
de fondo.

Aunque el pasado 24 de julio de 2013 por primera vez la Jueza 67 Civil Municipal
de Bogotá formalizo la unión de una pareja gay formada por dos hombres claro está
que no por medio de un contrato de matrimonio, si no por medio de un contrato civil
innominado, donde se plasmó el acuerdo de voluntades para formar una familia, en
el cual se manifestó que este por medio de este contrato la pareja adquirió los
mismos derechos que contempla la ley civil para las parejas heterosexuales en el
contrato del matrimonio civil, con esta decisión se abre una puerta para que las
parejas homosexuales puedan tener acceso al matrimonio, aunque aún no se ha
legislado al respecto, se deberá hacer para poder saber todos los alcances de estas
uniones.

En otros países ya es un debate que se ha dado con anterioridad y se ha superado,

en Holanda en el 2001, Bélgica en el 2003, España y Canadá en el 2005, Sudáfrica
en el 2006, Noruega y Suecia en el 2006, Argentina e Islandia en el 2010, en
Estados Unidos con las declaraciones que el Presidente Obama hizo en la
elecciones a favor del matrimonio gay, en las cuales manifestó que se deberían
 22

extender todos los derechos a las parejas del mismo sexo, aun cuando la opinión
de él es muy influyente, esa es una decisión federal, pero con esto se abrió camino
a que en varios de los estados ya sea legal el matrimonio entre parejas del mismo
sexo. (Castro, Cristina. 28 de mayo al 10 julio, El presidente gay. Ámbito
Jurídico. P. 22).

Es importante recalcar que este fue un resumen que extraje de una investigación
historia, para quedar de manera muy clara como fue el comienzo o el inicio de los
pensamientos la conformación de la familia en su primera parte de una manera muy
general y global. También de manera muy clara se explicaron los tipos de familia y
como iba cambiando la manera de pensar y de actuar de las familias, cabe aclarar
que algunos de los modelos explicados que en algún momento de la historia de
Colombia aparecieron.

Ya cuando el matrimonio se volvió un acto de mayor importancia no solo en las

familias colombianas si no en la ley ya que se articularon muchos artículos que
regulan esta unión conyugal. Llegando a la actualidad se puede presenciar como la
familia toma un papel tan importante por las obligaciones que este produce y los
principios que maneja, por ejemplo, el carácter de la infidelidad ya que en el
matrimonio si se acepta se tiene que respetar este principio ya que si es violado
podrá traer repercusiones en la persona que lo cometió, esa fue una de las grandes
diferencias de las familias actuales a las que existían antiguamente.

LA ADOPCION COMO UN DERECHO Y SU PROTECCION

La figura de la adopción como hoy la conocemos nació con la expedición del código
civil contenida en el Titulo XIII, en el texto original la adopción se consideraba una
manera de prohijar a una persona como un hijo que no lo era por naturaleza, se
requería que el adoptante fuera mayor de veintiún años y le llevara por lo menos 15
años al adoptado, un hombre solo podía adoptar hombre, y una mujer solo mujeres,
una persona que estuviera casada para adoptar siempre tenía que tener el
consentimiento de su cónyuge, para poder adoptar se debía contar con el
consentimiento de las personas que tuvieran a su cargo el menor también debía
mediar el permiso del juez y otorgar la escritura de adopción, en esta legislación a
 23

los hijos adoptivos no se les permitía heredar como un hijo, solo por medio de
testamento, la adopción era revocable por las mismas causas que eran de
fundamento del desheredamiento, esta revocación tenía que ser probada
judicialmente, si se prueba el adoptado debía volver al poder de la persona de quien
dependía antes, la adopción expiraba por la muerte de los adoptantes o porque
estos tuvieran descendencia legitima.

Con las reformas de la ley 140 de 1960 se cambiaron algunos artículos del texto
original, de las cambios más importantes fue que ya no se oponía a la adopción, ni
hacia que esta feneciera el hecho que los adoptantes tuvieran o llegaran a tener
hijos legítimos o naturales, los hijos naturales que hubiesen sido reconocidos no se
podían adoptar por sus padres, la adopción debía hacerse con el consentimiento
del adoptado si es capaz, si no de las personas que lo tiene a su cargo, para adoptar
se debería conseguir una licencia judicial posteriormente se otorgaría escritura de
adopción ante notario que debía ser firmada por adoptante adoptado o la persona
que haya dado autorización, en caso de herencias el adoptado en concurrencia con
hijos legítimos heredaría la mitad de lo que le correspondía a un hijo legítimo, si no
habían hijos legítimos concurría con los demás herederos como hijo natural, el
padre adoptante no tenía derecho en la sucesión del adoptado, se podía hacer una
adopción provisional de un menor de 12 años que se encontrase en estado de
abandono por el tiempo estimado por el juez, transcurrido este tiempo se podía
volver definitiva o expirar, la adopción podía terminar por mutuo acuerdo de los
interesados capaces, también el padre podía revocarla por las mismas causas del
desheredamiento, el adoptivo seguía formando parte de su familia de origen
conservando en ella sus derechos y deberes.

Posteriormente bien la ley 5 de 1975 en la cual se reforman nuevamente algunos

artículos del código civil concernientes a la adopción, en esta reforma encontramos
que se estableció como edad mínima para adoptar 25 años, y solo se podían
adoptar personas menores de 18 años salvo que la persona que pretende adoptar
lo hubiese tenido bajo su protección y cuidado antes de cumplir esta edad, se
permitió que el hijo natural pudiera ser adoptado por su padre o su madre, también
podía ser adoptado un hijo legitimo del otro cónyuge, si no habían padres que dieran
 24

el consentimiento para la adopción este lo podía dar el defensor de menores o la

institución de asistencia social autorizada por el Instituto de Bienestar Familiar,
además si el menor era púber él debía también prestar su consentimiento, se
estableció que para adoptar se requería sentencia judicial que después tenía que
ser inscrita en el registro civil.

En esta ley se esbozan dos tipos de adopción, la adopción simple que significaba
que el adoptivo seguía formando parte de su familia de sangre conservando en ella
sus derechos y sus deberes, también conservaba el apellido de sus padres si eso
era lo que se convenía para efectos de sucesión el adoptivo heredaba al adoptante
como hijo natural; y la adopción plena que significaba que el adoptivo deja de
pertenecer a su familia de origen, perdiendo estos todos los derecho sobre el
adoptado ni podían ejercer ninguna acción de impugnación o reconocimiento, en
esta el adoptivo heredaba al adoptante como hijo legítimo, con la plena las relación
de parentesco es total frente a los adoptantes y su familia; la adopción simple podrá
convertirse en plena por solicitud del adoptante; también se dieron tres casos en los
que un menor era considerado en condición de abandono , los expósitos, los
menores entregados a un establecimiento de asistencia social sin ser reclamados
en el término de 3 meses, y el menor que se haya entregado por su representante
legal para que sea dado en adopción. Se instauró que el defensor de menores era
quien debía declara el estado de abandono antes de iniciar el proceso de adopción.

Con la entrada en vigencia del código del menor se introducen nuevas reglas con
respecto a la adopción, en el artículo 88 se consignó que “La adopción es,
principalmente y por excelencia una medida de protección a través de la cual, bajo
la suprema vigilancia del estado, se establece de manera irrevocable, la relación
paterno-filial en personas que no lo tiene por naturaleza.” En este código que se
expidió como una manera de darle protección a los menores, se establecieron una
serie de medidas de protección para los niños que se encontraban en situaciones
irregulares y entre ellas se estableció la adopción como una de ella, la más drástica
que solo se podía decretar cuando el menos había sido declarado en situación de
abandono, lo más importante es que se eliminó la figura de la adopción simple, así
que solo queda una forma de adopción mediante la cual el adoptivo deja de
 25

pertenecer a su familia y se extingue todo vínculo de consanguinidad, quedando

unido en a su familia adoptiva.

Después expiden el código de infancia y adolescencia mediante la ley 1098 de 2006

en la cual, se establece que para aplicar la medida de protección de adopción se
debe primero adelantar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos
que únicamente puede ser llevado por el defensor de familia o el juez de familia si
el defensor pierde competencia, este proceso termina con la declaración de
adaptabilidad que debe ser homologada por un juez de familia, surtido el tramite el
niño o niña debe ser incluido en la lista de adoptables que es llevada por el Instituto
de Bienestar Familiar.

El derecho a tener una familia está protegido constitucionalmente dentro del artículo
42, en el cual se consagra como un derecho fundamental, que el estado debe
proteger y garantizar a todos los habitantes del estado colombiano, luego en el
artículo 44 manifiesta que los niños son titulares de derechos, a la vida , la integridad
física, la salud, a una alimentación equilibrada, su nombre, su nacionalidad, tener
una familia y no se separados de ella, cuidado el amor, la educación y la cultura la
recreación y la libre expresión de su opinión; todos estos derechos se ven recreados
en un solo derecho el derecho tener una familia que sea garante de estos derechos
y su goce, por lo cual cuando un niño es declarado en estado de abandono no es
porque se ha demostrado que no se le está respetando ni garantizando sus
derechos fundamentales por lo que la adopción para un niño declarado en estado
de adaptabilidad se convierte por conexidad en un derecho fundamental que debe
ser protegido y garantizado por el estado, para que ese niño por medio del proceso
de adopción vuelva al seno de una familia que le va a brindar lo necesario para que
pueda hacer un pleno disfrute de sus derechos.

En la ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia encontramos todos los

lineamientos y las normas para el proceso de adopción, los requisitos generales
para adoptar los ubicamos en el artículo 68, en el cual se exige que pasara adoptar
se debe tener plena capacidad, ser mayor de 25 años, demostrar la idoneidad física,
mental, moral y social suficiente para ofrecerle una familia adecuada y estable a un
 26

menor de 18 años y ser mayor que el adoptado por lo menos 15 años, aun cuando
no se encuentre especificado en el articulo la adopción en Colombia solo está
contemplada cuando es conjunta para parejas heterosexuales, y cuando es por una
sola persona se debe demostrar la idoneidad moral de la que se habla en el artículo
que para el legislador, la jurisprudencia y parte de las opiniones públicas no se
predican de las personas que tiene preferencia sexual hacia las personas de su
mismo sexo.

En Colombia pueden adoptar las personas solteras, los cónyuges o compañeros

permanentes, el guardador al pupilo o ex pupilo si ya han sido aprobadas sus
cuentas, el cónyuge o compañero permanente al hijo de su pareja. Para llegar a la
adopción se deben primero cumplir una serie de etapas que empiezan por el
proceso administrativo de restablecimiento de derechos, en el cual el defensor de
familia o en su defecto el juez de familia, determinara si el niño o niña puede ser
declarado en adaptabilidad, el niño o la niña que sea sujeto de esta medida, será
incluido en la lista de adoptables de las oficinas regionales del Instituto de Bienestar
familiar; la segunda etapa de la adopción es la judicial en la cual se interpone una
demanda de adopción ante el juez de familia del domicilio de la persona o entidad
que tenga a cargo el niño, la demanda solo puede ser presentada por los
interesados en ser declarados padres adoptivos mediante apoderado judicial, la
demanda será acompañada por los anexos expresamente pedidos en el artículo
124 del Código de Infancia y adolescencia , el consentimiento, copia de la
declaratoria de adaptabilidad, registros civiles del niño y los adoptantes, registro civil
de matrimonio o prueba de la convivencia de compañeros permanentes,
certificación de la idoneidad de los adoptantes expedida por el Bienestar Familiar o
entidad autorizada, certificado de antecedentes penales, certificación de la vigencia
de la licencia de funcionamiento de la casa o albergue donde se encuentre el niño
y la aprobación de cuentas del curador si es procedente, además si la solicitud es
de un extranjero debe adjuntar otros requisitos adicionales, certificación de entidad
oficial o privada comprometida al seguimiento del niño hasta su nacionalización,
autorización del país de los adoptantes para el ingreso del niño, concepto favorable
de la adopción emitido por el defensor de familia, luego de transcurrir las etapas del
 27

proceso se decreta la adopción mediante sentencia judicial, mediante la cual cuando

es debidamente ejecutoriada establece la relación paterno filial entre el adoptado y
los adoptantes.

Algo que es muy importante resaltar en un proceso de adopción es que una vez
tomada la decisión y después de la sentencia, la adopción es irrevocable, el
adoptivo llevara los apellidos del o de los adoptantes, por lo que entra a ser parte
de la familia con sus derechos y deberes, por consiguiente el adoptado deja de
pertenecer a su familia de sangre o de origen y se extingue todo parentesco de
consanguinidad, sin embargo mediante un fallo de tutela emitido por la Corte
Constitucional de noviembre de 2011, se permitió que la adopción fuera revocable
por dos motivos específicos, primero cuando el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar cometiera errores en el procedimiento administrativo y cuando se vulneran
los derechos de los menores o de sus familias biológicas del menor adoptado, ósea
que una adopción se puede revocar por cuestiones de fondo o de forma, este
procedimiento solo aplicaría cuando el recurso de revisión no sea suficiente para
corregir los errores de la sentencia. (Pretal, José. 2011. Cent. T-844).

De todas formas, lo más importante es que la adopción más que un procedimiento

administrativo y judicial, es un acto de amor, que le permite a un niño desamparado
tener la oportunidad en la vida de tener y pertenecer a una familia que le brinde lo
necesario para que tenga un desarrollo normal y feliz dentro de la sociedad.
 28

ANEXOS

La adopción por homosexuales es un tema poco explorado y que no ha tenido

muchos avances en nuestro país, en algunos países del mundo es un derecho que
ya se les ha otorgado, pero el debate siempre ha sido el mismo si la inclinación
sexual o vivir con padres que sean del mismo sexo afecta o no el desarrollo psico -
afectivo de los menores que son entregados en adopción, hoy en día en Colombia
estamos teniendo este debate en el cual el argumento principal es la que una
persona que tiene estas inclinaciones sexuales no tienen la idoneidad moral de la
que habla el artículo 68 del Código de Infancia y Adolescencia como uno de los
requisitos esenciales para que una persona pueda llegar a adoptar.

Son varios los intentos infructuosos donde se han intentado obtener sentencia de
adopción a favor de personas del mismo sexo, que han sido negadas, pero esto
genera un problema puesto que a falta de legislación hay una desprotección a los
niños especialmente, porque a pesar que la adopción esta proscrita para las parejas
gay, hay muchos niños que se encuentran viviendo en hogares de este tipo, ya sea
porque uno de sus miembros lo tuvo con anterioridad, o porque se realizó en caso
de las mujeres una inseminación , o porque simplemente lo adoptó como persona
soltera y en ningún momento manifestó su condición sexual, esto nos lleva a que
primero se hagan ”adopciones “ ilegales, y que no se cumplan con todos los estudios
necesarios que garanticen al niño que le van a brindar lo necesario para su
desarrollo, segundo que en caso de una pareja que uno de ellos haya tenido un hijo
y que el otro no lo haya podido adoptar como hijo de su pareja, en el caso que el
padre muera el niño quede en un limbo porque es su hijo afectivamente pero no es
su hijo legalmente por lo que no va a poder permanecer en su familia, ni va a poder
exigir alimentos ni tener derechos a seguridad social ni hereditarios, entonces el
interrogante que nos plante amos en este caso que es mejor seguir permitiendo
estas especies de adopciones ilegales donde claramente se pueden ver afectados
los derechos de los niños, o hacer una buena reglamentación alrededor del tema
que le permita al estado hacerle un seguimiento cercano a estos casos y poderle
 29

garantizar todos los derechos a los niños para que tengan un buen desarrollo? En
comunidades donde las circunstancias socio-económicas generan niñez
desprotegida, con ausencia física de los padres o que, por determinación legal, los
infantes son puestos en custodia del estado, es necesario tener un sistema de
adopciones robusto, con el cual garantizarles a los niños el derecho a una familia,
el amor y la protección de los padres. Este derecho es inalienable y de esto se
podría decir que estaría por encima de consideraciones subjetivas, ya sean esta de
índole moral o religiosa.

En este contexto, de manera independiente pero íntimamente relacionada esta e

derecho de personas heterosexuales a la adopción sin discriminación ni
estigmatización, el estudio que determine las calidades y cualidades necesarias
para ejercer la paternidad debería ser independiente de la opción sexual, y no
debería estar condicionado a esta, de esto nos podríamos hacer los siguientes
cuestionamientos ¿Qué es más importante, la discriminación en torno a la
orientación sexual, o el derecho de un niño a pertenecer a una familia y no se
separado de ella? ¿ la marginación y el señalamiento en razón de las preferencias
sexuales o que un niño en condición de adaptabilidad cumpla la mayoría de edad
esperando ser adoptado y no lo logre por prejuicios sociales?; tal vez en el momento
no tendríamos las respuestas, una parte se iría por apoyarla adopción y otra parte
por repudiarla, y la cuestión es cultural y social somos una sociedad que aún no se
encentra preparada para aceptar abiertamente que en la sociedad existen personas
con otras orientaciones sexuales diferentes, y que estas personas puedan o no
conformar una familia como tal, en la que hayan padres e hijos unidos por un lazo
no necesariamente consanguíneo si no civil pero sobretodo afectivo; en este punto
explícitamente daremos una mirada a dos casos que se hagan presentado al
respecto en el que uno después de una larga pelea se dictó sentencia a favor de la
adopción de una persona homosexual.

Observando el panorama jurisprudencial acerca de la adopción por parejas del

mismo sexo en Colombia nos encontramos con la sentencia C - 814 de 2001, en
la que el actor demanda la constitucionalidad de la expresión “moral” del articulo 89
y el numeral 2 articulo 90 del código del menor en la parte de “ la pareja formada
 30

por un hombre y una mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo
menos tres (3) años”, por considerarlos violatorios de la constitución, el demandante
considera que exigirle a una pareja una idoneidad moral para adoptar, es
discriminatorio frente a los padres biológicos puesto que a estos no se les exige tal
requisito para procrear, por lo que resultaría inconstitucional y discriminatorio pedir
rechazar una solicitud de adopción en razón de que no se incline por una moral
especial; frente el artículo 90, el actor manifiesta que es una clara discriminación en
contra de las parejas homosexuales, al prohibirles adelantar un proceso de
adopción en razón de su orientación sexual.

Al respecto la corte ha dicho que el “interés superior del menor” debe ser el que rija
todo el proceso de adopción, así que el juez para tomar su decisión debe siempre
tener en cuenta la prevalencia de los derechos del adoptante frente a los derechos
de los que quieren adoptar, por ello un sentencia judicial que se aparte del interés
general reconocido constitucional e internacionalmente resultaría ser
inconstitucional, ya que lo que se busca con un proceso de adopción es la
protección de menor sobre cualquier cosa. Respecto a la idoneidad moral la corte
manifiesta, que el criterio de moralidad es que se exige para cualquier procedimiento
en la vida diaria, en el caso de las adopciones todas las decisiones que ser tomen
deben estar justificadas en la aplicación de normas claras, univocas, públicas y
sometidas a los valores, principios y derechos constitucional4s que le garanticen al
menor la adecuada formación y desarrollo, además que los padres son los primeros
llamados a educar a sus hijos dentro de una moral social, que sin esta moral no se
puede vivir en un contexto de armonía y paz social que con la vivencia y el ejemplo
es como se enseña la moral familiar, así que de acuerdo a la moral social y la moral
publica el legislador puede definir situaciones jurídicas como una sentencia de
adopción, de acuerdo a esto, al bloque de constitucionalidad y a la doctrina, que es
posible que los derechos fundamentales se vean limitados en razón de la moralidad
pública, en base a los argumentos esbozados la corte dice que la exigencia de la
idoneidad moral para el proceso de adopción es constitucional, en base a que la
idoneidad moral debe ser entendida como la moral social o publica exigida a todos
los ciudadanos y no como una exigencia en cuanto al comportamiento ético, al cual
 31

el juez puede acudir de acuerdo a sus convicciones personales para definir la

idoneidad moral del solicitante.

Respecto al segundo cargo, la restricción que hace el numeral 2 dela artículo 90 del
Código del Menor, la Corte dice que esta norma no permite hacerle una
interpretación subjetiva, pues el texto es completamente claro y dice que solo se
acepta una adopción conjunta en dos caso, entre un hombre y una mujer unidos por
vínculo matrimonial, o por un hombre y una mujer que hayan convivido durante de
3 años, por lo anterior no es posible dar un fallo interpretativo de la norma puesto
que la norma solo admite un entendimiento.

Analizando si la restricción del mencionado artículo es inconstitucional por ser

discriminatoria para las parejas homosexuales, la corte concluye que no puesto que
la familia que protege la constitución es la familia heterosexual y monogamia, y la
concepción de familia no corresponde a la comunidad de vida que se origina en el
convivencia de dos personas del mismo sexo, por lo tanto no sería posible dar en
adopción a un menor por cuanto este proceso es para garantizar el derecho a una
familia que no tendría dentro de una relación de parejas homosexuales, ya que la
constitución solo pretende proteger a la familia constitucional sin discriminar a las
parejas homosexuales como tampoco a otro tipo de parejas que pretendan llamarse
familia pero que no estén reconocidas dentro del artículo 42 de la Carta Magna, por
lo que este artículo pretende es limitar al juez para que solo otorgue la adopción a
personas que pretenden formar una familia dentro del concepto constitucional esto
de acuerdo al interés superior del menor y garantizándole el derecho fundamental
a pertenecer a una familia. De acuerdo a los anteriores argumentos la Corte decide
declarar exequibles los dos apartes demandados. (Monroy, Marco, G. 2001.
Sentencia C – 814).

Uno de los casos más sonados y discutidos en el momento en la sociedad

colombiana es el de Verónica y Ana una pareja, que se formalizo su relación en una
notaría en Alemania en 2005, y que luego de un tiempo de convivencia decidieron
tener hijos, para lo cual acudieron a la inseminación artificial de Ana, la cual dio a
luz a una niña dos años después y aquí en Colombia volvieron a acudir a un médico
 32

en el cual Ana se hizo una segunda inseminación de la cual nació un niño, ellas
decidieron que para poder garantizarle a los niños los derechos, decidieron que
Verónica hiciera el trámite de adopción previsto por las leyes colombianas de los
hijos de la pareja, que a través de la adopción y de la creación del vínculo legal de
los niños con Verónica, ellos tengan la oportunidad de heredarla, ser beneficiarios
de la seguridad social y gozar de sus derechos patrimoniales; para lo cual reunieron
el papeleo que exige el ICBF para estos trámites e hicieron la solicitud, solicitud que
fue negada argumentando que el proceso era inviable puesto que no llevaban
suficiente tiempo de unión marital y no eran consideradas como familia, sin embrago
ya al negativa de la respuesta decidieron asesorarse legalmente e interponer una
acción de tutela, la cual fue conocida en primera instancia por una Jueza de Rio
Negro Antioquia la cual le ordeno al ICBF que continuara con el proceso de
adopción, aunque el ICBF apelo en fallo ante el Tribunal Superior de Antioquia, el
fallo confirmo la sentencia de primera instancia, por lo que se pidió que el fallo fuera
revisado por la Corte Constitucional; hasta la fecha se está esperando la decisión
de la corte constitucional, este proceso ya lleva tres años y alrededor del tema se
han hecho varios pronunciamientos de diferentes instituciones, algunas apoyando
la adopción por parejas homosexuales y las otras manifestando su desacuerdo.
(Kienyke.2013. Ana y Verónica siguen esperando.www.kienyke.com)

El segundo caso que queremos dar a conocer es el del estadounidense Chandler

Burr, quien consiguió que mediante una sentencia le concedieran en adopción dos
niños de 11 y 13 años, a quienes él apoyaba hace años por medio Kidsave, un
programa social que pretende ayudar a niños de países tercermundistas, a pesar
que a el ya se le habían dado los niños en adopción el ICBF decidió revocar e tramite
por que se enteraron de la condición sexual del periodista el cual en alguna ocasión
le manifestó a la funcionaria que él era “gay” por lo cual y a pesar el evidente cariño
y cuidado que el manifestó con los menores, en uno de los argumentos para quitarle
a los niños es que el por su condición sexual representaba un peligro para los
menores, por cual esta decisión fue llevaba a la Corte Constitucional la cual en un
fallo histórico avalo la adopción y ordeno entregarle los menores al padre adoptivo.
 33

La sentencia por medio de la cual se dictó este fallo tan controvertido es la T – 276
de 2012 Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretel Chaljub, el actor interpuso acción
de tutela en contra del ICBF, por considerar que vulnero sus derechos
fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido
proceso, así como los derechos de los niños a tener una familia y no ser separado
de ella y a no ser discriminados por su origen familiar, el actor basa la tutela en que
el adelanto un proceso de adopción ante el ICBF, rigiéndose bajo las normas
colombianas y de conformidad con los tratados internacionales ratificados por el
Estado Colombiano, tras adelantar todo el proceso administrativo , mediante
sentencia judicial se le otorgo la adopción de los menores, y después de esto se
iniciaron todos los trámites para la salida del país de los menores, el demandante
relata que en una ocasión se encontraba cerca de la sede del ICBF y decidió ir a
despedirse de algunos funcionarios que habían colaborado en su proceso, ocasión
en la cual sostuvo una conversación informal con la subdirectora de adopciones, en
la cual él le manifestó su preocupación por la negativa de conceder adopciones a
personas homosexuales dando su punto de vista como persona homosexual, y que
nunca fue considerado no apto para adoptar, cosa que inquieto a la funcionario a la
cual le pregunto si el tenia pareja y el respondió que sí; acto seguido se dirigió a
reclamar las visas de sus hijos, pero en la embajada el informaron que habían sido
negadas, ya que el ICBF había enviado comunicación en la que manifestaba que
se impedía la salida del país de los menores, después de esto se ordenó iniciar un
proceso de restablecimiento de los menores, y se formuló denuncia penal en su
contra, luego los niños fueron devueltos al hogar de paso donde él tuvo contacto
por medios virtuales, al principio constante mente y luego por restricciones
establecidas por la defensora de familia muy esporádicamente.

El actor manifiesta que las actuaciones del ICBF, tiene como sustento su orientación
sexual y no la condiciones óptimas en que se encontraban los niños, además que
estos procedimientos se desataron por una conversación informa en la que la
funcionaria interpreto que el convivía con una persona del mismo sexo y que esta
información se había ocultado dentro del proceso, cosa que no es verdad, además
que en la normatividad vigente para la adopción por solteros no es obligatorio
 34

mencionar a orientación sexual como requisito para el análisis de la viabilidad del

proceso de adopción.

En la sentencia de primera instancia se niega el amparo de los derechos, por

considerar que no se le vulneran, y que el accionante tiene otros mecanismos
judiciales que puede interponer en contra del proceso de restablecimiento de
derechos. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
confirmo la sentencia de primera instancia, aduciendo que la orientación sexual del
demandante si era un dato relevante que debía haber puesto en conocimiento
durante el proceso de adopción, además que el proceso de restablecimientos de
derechos si era el medio idóneo para controvertir la legalidad de las actuaciones
procesales del ICBF. Las consideraciones de la sala séptima de revisión de tutelas
al respecto fueron que de acuerdo al derecho internacional de los derechos
humanos este tipo de procesos administrativos deben estar de acuerdo con los
principios de interés superior del niño, el debido proceso y el derecho de los niños
a ser oídos; asimismo la corte afirmo que la intervención del estado en las relaciones
familiares solo puede darse cuando hay una evidente vulneración de los derechos
y de forma subsidiaria, además que cuando se decida separar a un niño de su
familia , deben demostrar inequívocamente el perjuicio al que está siendo sometido
en el medio familiar que se encuentra, además que cuando el niño ha desarrollado
vínculos afectivos con su familia, el alejarlo de ella se le está afectando el interés
superior de sus derechos, cosa que va en contra de los principios
constitucionalmente protegidos.

La Sala considero que la tutela era viable puesto que él era el titular de los derechos
y como padre adoptante era el representante legal de los niños de los cuales
también pedía la protección de sus derechos, asimismo el ICBF es una institución
pública y el peticionario interpuso la acción de tutela dentro del término establecido
además ya había agotado los recursos que podía presentar dentro del proceso
administrativo. En el caso se demostró que la medida de restablecimiento adoptada
por el ICBF - devolver a los niños al hogar sustituto- podrían causarles serios
perjuicios a los menores de acuerdo a los dictámenes psicológicos. A pesar que la
medida se adoptó para evitar u perjuicio mayor a los niños, el ICBF no logro
 35

demostrar que existía una amenaza emocional sobre la “salud emocional de los
niños”, además que esa amenaza era consecuencia de la falta de manifestación por
parte del adoptante de su orientación sexual, tampoco se demostró que la amenaza
fuera tan grave que requiriera una medida tan drástica como la de haberlos
separado de su padre, y que fue una falta que la defensora no tuviera en cuenta la
opinión de los niños al momento de tomar la decisión de reubicarlos en un hogar de
paso, en razón a esto la Sala considero que las decisiones tomadas por la defensora
de familia fueron arbitrarias, tanto así que lesionaron los derechos fundamentales
del padre y los menores, al debido proceso y a la unidad familiar.

Por lo anteriormente expuesto la Sala resuelve revocar los fallos de instancia

emitidos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la que confirmo el
fallo proferido por el Juzgado 26 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento
de Bogotá, y en su lugar tutelar los derechos fundamentales de actor y sus hijos, al
debido proceso, a la unidad familiar y de los niños a que sean escuchados y a que
sus opiniones sea tenidas en cuenta, segundo dejar sin efecto todas las
resoluciones emitidas por el ICBF y ordenar la entrega y la custodia definitiva de los
niños a su padre adoptivo. (Pretel, Jorge, I. 2012.Sentencia T – 276).

Esta sentencia, es lo más reciente que se ha logrado en cuanto a la concesión de

este derecho a personas homosexuales, un fallo que ha generado polémica y
críticas en todos los ámbitos de la sociedad colombiana, pero que abre una brecha
y una esperanza para que se legisle al respecto. Finalmente terminamos este
capítulo con la inclusión de un concepto al respecto de la Psicóloga Rocío del Pilar
Maestre Preciado, Magister en Psicología Clínica y de la Familia. Universidad Santo
Tomás, “Este ensayo hace un recorrido por los conceptos de Familia, Parentalidad,
homo parentalidad, y adopción; así mismo retoma estudios sobre la adopción homo
parental y algunas reflexiones sobre las familias homo parentales y
heteroparentales que tienen probabilidades de adoptar.

En cuanto a la noción de familia, me referiré a la citada por el Instituto de Bienestar

Familiar en sus Lineamientos Técnico administrativos misionales para la atención a
familias. Familia: Es una unidad ecosistémica de supervivencia y de construcción
 36

de solidaridades de destino, a través de los rituales cotidianos, los mitos y las ideas
acerca de la vida, en el interjuego de los ciclos evolutivos de todos los miembros de
la familia en su contexto sociocultural. Parentalidad: Es más que un hecho biológico.
(Romero 2007), es un hecho cultural que acaece en un proceso de construcción y
de definición social acerca de lo que se considera qué es la paternidad y la
maternidad. Ambas realidades, paternidad y maternidad, se construyen en el
entramado de las relaciones sociales. Una cualidad muy importante del ser humano
es su capacidad de formar y mantener relaciones significativas, definidas
culturalmente, sin las cuáles no se puede dar la supervivencia y el aprendizaje
humano. Dentro del entramado de las relaciones interpersonales e inter -grupales
quedamos vinculados o adheridos unos a otros.

En estos círculos de relaciones sociales significativas se construyen estas

realidades. Familia homoparental: Es aquella donde una pareja de hombres o de
mujeres se convierten en progenitores de uno o más niños. Las parejas homo
parentales pueden ser padres o madres a través de la adopción, de la maternidad
subrogada o de la inseminación artificial en el caso de las mujeres. También se
consideran familias homo parentales aquellas en las que unos de los dos miembros
tienen hijos de forma natural de una relación anterior. (Morechi 2007) Adopción: Es
principalmente y por excelencia, una medida de protección integral al niño, niña y
adolescente a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece
de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por
naturaleza. (ICBF lineamientos programa de adopción) Ahora bien, conectando los
conceptos anteriores podemos pensar en cuanto a la noción de familia que tanto las
parejas homosexuales como heterosexuales están en condición de configurar esta
unidad de supervivencia puesto que como lo menciona Hernández (2007), la familia
se constituye por vínculos que van más allá de la consanguinidad y que se crean en
el movimiento azaroso de la vida social, convertido en contexto propicio para que
surjan sistemas significativos de relaciones.

Es así que aquella pareja que independientemente de su sexo construye

conjuntamente un escenario de relaciones significativas a partir de las cuales tramita
las necesidades afectivas, sociales y de supervivencia puede ser considerado un
 37

espacio propicio para brindar protección a un niño, niña o adolescente. Insisto en

mencionar a la par las familias heteroparentales como homoparentales en el
desarrollo de este texto dado que ello implica poner en un mismo lugar la capacidad
de cuidado protección, afecto y vinculación, educación La revista American Journal
of Orthopsychiatry publicó un estudio de la Universidad de California (EEUU) sobre
la repercusión de ser educados en familias homosexuales y heterosexuales.

Dentro de las conclusiones más importantes se destaca que entre 82 niños, de 4 a

8 años de edad, que fueron adoptados indistintamente por parejas heterosexuales
y padres o madres homosexuales, el aumento de sus capacidades intelectuales y
la adaptación fueron prácticamente iguales: “Durante el seguimiento de esas
familias, durante los dos primeros años tras la adopción, se efectuó a los niños
pruebas psicológicas para estimar su desarrollo cognitivo y de adaptación, y se
entrevistó periódicamente a los padres y madres para conocer el comportamiento
de esos niños. Tanto los hijos acogidos por heterosexuales como por
homosexuales, hombres y mujeres, aumentaron 10 puntos sus capacidades
intelectuales y se estabilizaron sus problemas de conducta.” Los investigadores del
estudio reiteraron que “todo lo que los niños demostraron necesitar era el estímulo
de sentirse queridos”.

Por otro lado, la revista Adopción Quarterly, publicó un estudio en el que se

comparan a las parejas homosexuales y lesbianas; este estudio reafirma la
capacidad de las parejas homo parentales para criar hijos adoptivos develando que
orientación sexual de los padres adoptivos no tiene impacto sobre el desarrollo
emocional de los hijos. Además, los investigadores mencionaron que “si los padres
estaban satisfechos con el proceso de adopción, tenían un ingreso estable y
funcionaban bien como familia, el riesgo de problemas emocionales en los niños se
reducía haciendo énfasis en que la orientación sexual de los padres adoptivos no
era un vaticinador importante de problemas emocionales”.

El informe preliminar "El desarrollo infantil y adolescente en familias

homoparentales, da cuenta de las capacidades de las familias homo parentales para
ejercer la parentalidad. “Corolario a lo anterior, el ejercicio de la parentalidad surge
 38

y se desarrolla en momentos específicos del ciclo evolutivo, con necesidades,

demandas, tensiones y estresores propios de cada momento vital, en esa medida
la familia homo-parental y hetero parental se enfrentaría entonces a procesos de
ajuste y adaptación teniendo en cuenta la acumulación de las demandas, las
capacidades de la familia y el significado que la familia brinda a estos eventos. A
continuación, menciono algunos cambios propios del momento vital de las familias
tanto homo-parentales como hetero-parentales que implican cambios y ajustes en
los sistemas familiares, lo anterior implica que se da un inter-juego entre el ciclo
evolutivo y la llegada del nuevo miembro a la familia homo-parental o hetero-
parental.

No será lo mismo iniciar un proceso de adopción en: Pareja recién conformada sin
hijos: los procesos cambio requeridos para el progreso implican formación del
sistema marital y ajustes en las relaciones de la familia extensa y amigos para incluir
al cónyuge. Adicionalmente este contexto requiere de ajuste anterior abrir espacios
específicos para el nuevo miembro de la familia. Familia homoparental o
heteroparental con un hijo entre los 0 y 5 años: Este proceso implica ajuste de la
pareja para abrir espacio al niño de primera infancia, asumir roles parentales, ajustar
las relaciones con la familia extensa etc, para incluir roles de padres y abuelos.
(Hernández 2005).

La adopción en este punto implica acomodación de todo el sistema para incluir al

nuevo miembro, ajustar las relaciones con el subsistema fraternal, social y de la
familia extensa. Según un informe de la Academia Estadounidense de Pediatría
(AAP), los niños adoptados a partir de los 4 o 5 años, frecuentemente suelen
necesitar ayuda psicológica para adaptarse al nuevo hogar y al nuevo entorno, sin
que en esto tenga nada que ver la orientación sexual de los adoptantes, sino con
los problemas que arrastran por su pasado conflictivo. Familia homoparental o
heteroparental con niños escolares entre los 6 y 12 años: se incorpora en el marco
de las relaciones, la vinculación con otros sistemas como el escolar y el social, ello
implica que la llegada de un nuevo miembro a la familia implicara reajustes del
hermano mayor a su nuevo rol, ajustes de la familia en los distintos contextos
sociales para la inclusión y reconocimiento del nuevo miembro.
 39

Familia homoparental o heteroparental con hijos adolescentes, la relación parental

está centrada en permitir la movilidad del adolescente dentro y fuera del sistema,
se re encuadra la vida marital y personal de los padres y manejo de dificultades y
tensiones propias de las diferencias generacionales, este escenario incorpora
tensiones importantes que implican el manejo de estas vivencias y adicionalmente
con la llegada del nuevo miembro el reajuste del sistema fraternal , el rol del
hermano adolescente y el rol de los padres ante el nuevo miembro de la familia.
Algunos estudios han concluido que los hijos de familias homoparentales no difieren
de los que viven con progenitores heterosexuales en ninguna dimensión del
desarrollo intelectual o de la personalidad (autoestima, lugar de control, ajuste
personal, desarrollo moral, etc.).

Tampoco difieren en identidad sexual, identidad de género u orientación sexual.

Asimismo, mantienen relaciones sociales normales con sus compañeros y
compañeras y son tan populares entre ellos como los hijos o hijas de heterosexuales
(Falk, 1994; Patterson, 1995; Patterson y Redding, 1996; (Tasker y Golombok,
1997) llevaron a concluir a distintas personas expertas que la orientación del deseo
de los progenitores no parecía ser un factor determinante en la construcción del
desarrollo infantil. Teniendo en cuenta lo anterior podemos identificar la complejidad
de las dinámicas relacionales de las familias homo-parentales y hetero-parentales
frente a un proceso de adopción que incorpora además aspectos socioculturales de
un contexto particular.

Por último, pongo en consideración la siguiente tesis: el tránsito en la filiación de un

niño en adoptabilidad o declarado en abandono, a un estado de adopción por parte
de una pareja homoparental o heteroparental, se constituye de hecho en un factor
de generatividad para el niño, niña o adolescente y la familia que lo acoge, dada la
noción de protección legal que se brinda al niño, niña o adolescente en donde esta
filiación es legitimada por los dispositivos legales del estado regulando los vínculos
y reglamentando las obligaciones sociales, económicas y morales entre los
miembros de la familia. Filiación desarraigada o inexistente hasta entonces para el
adoptado. Es así como las nociones de parentalidad, homoparentalidad,
heteroparentalidad, protección, solidaridad y familia se conjugan en la realidad y se
 40

abren… a la diversidad. -afectivo en la pareja y afectivos en la relación parental.

supervivencia; son vínculos de cooperación instrumental y de solidaridad
económica, en los cuales se apoya la construcción del patrimonio familiar. prestigio
e inserción social.” (Preciado, Rocío del Pilar. 2013. Ensayo: adopción,
diversidad y parentalidad).
 41

HIPOTESIS INTERPRETATIVA

La verdadera intensión con este trabajo es determinar de manera muy neutral si se

le garantiza los derechos a los niños y adolescentes que son adoptados por
personas del mismo sexo, tratar de determinar si se les causa algún daño dejando
que este acto se consolide, que papel cumple el ICBF como entidad que protege a
los menores de edad, ver definiciones de los legisladores que acomodan y adaptan
las leyes a todas estas controversias para ver si de verdad está funcionando las
medidas implementadas por el estado.

En efecto, la complejidad del tema importa al Derecho Constitucional, y para el

desarrollo del presente trabajo, será analizado a la luz del desarrollo constitucional
interno, dada la actualidad de la controversia, sin que por ello dejen de abordarse al
menos a modo de referente, conceptos genéricos imbuidos por el desarrollo de
países como Alemania, Francia y Norteamérica, entre otros; a modo práctico, casos
internacionales de aceptación o reproche.

La Constitución, como principio de ordenación del Estado Colombiano, toca temas

de vital interés y funcionamiento del cotidiano trasegar de los pueblos, de un lado,
la garantía de ejercer una gama de derechos, de otro, el ejercicio estructurado del
poder, con aquellas consagraciones que deben claramente asignarlo y delimitarlo.

Así es como la discusión que pone a tales extremos en contienda, suele presentarse
en torno a la clarificación del ejercicio de libertades, frente al goce de la igualdad
como garantía de no sufrir discriminación alguna por razones de identidad o
condición física, racial, religiosa, entre otras; campos de tensión , cuya lógica
existencia deviene de un Estado democrático, en el que se procura por la
preservación del mayor número de libertades, pero que siempre tendrá que ser
limitado para no eliminar la posibilidad de garantizar una igualdad tanto abstracta
como real, de imposible realización si la libertad no tuviese algún tipo de contención.
 42

TIPO DE INVESTIGACIÓN

El presente informe se realizó a través de la mitología de investigación cualitativa,

por lo tanto, buscó describir, definir y analizar todo lo relacionado con los derechos
de los menores al ser adoptados por personas del mismo sexo. Causara esto algún
problema psicológico en los niños que son adoptados por estas familias y si de
verdad el estado tiene las medidas necesarias para garantizar que estos
procedimientos se hagan de la manera correcta.
 43

CONCLUSION

El interés superior de los niños y la protección de sus derechos especialmente el

derecho a pertenecer a una familia, debe prevalecer sobre los derechos de los
demás, incluso el derecho a la igualdad, ya que estos cuentan con una protección
al ser personas que no pueden defenderse o representarse por ellas mismas tienen
que tener una protección especial.

La orientación sexual de una persona, por si misma no puede esgrimirse como

argumento para declararla idóneamente no apta para adoptar, La sexualidad no es
un factor que afecte si una persona puede adoptar o no si no tiene que ver más si
tiene la capacidad emocional para adoptar un menor de edad.

En todo el proceso de adopción tanto en la etapa administrativa, como la etapa

judicial, se debe garantizar el debido proceso, y el examen exhaustivo de los
aspirantes a adoptar, pero no solo en el evento que los aspirantes sean parejas
homosexuales, si no que se aplique con el mismo rigor a las parejas heterosexuales
y solteros sin importar si inclinación sexual.

Los niños por su fragilidad, son más proclives al abuso en todas sus formas, y es
deber del Estado y la sociedad protegerlos a toda costa de abusos por parte de
cualquier persona sin importar sus inclinaciones sexuales o sus opciones de vida.

Tenemos que llegar a un estado en el que la igualdad se predique para todas sus
actuaciones y todos sus habitantes, por lo que nos guste o no se va tener que
otorgar el derecho de adopción a las parejas del mismo sexo, en ese orden de ideas
lo que nos corresponde como sociedad es que se legisle de la manera rigurosa
sobre el tema, donde no se dejen brechas que puedan permitir ningún tipo de
vulneración, y se decreten medidas que permitan tener un acompañamiento
psicológico y social del niño y sus adoptantes durante todo su desarrollo.

(Uprimy, Rodrigo. 2012. Interés Superior del menor y adopción igualitaria. El

espectador. www.elespectador.com)
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