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S U C E S I Ó N T E S TA D A

ANTECEDENTES.

Desde el punto de vista de su habitualidad, no es la primera, tampoco lo es desde el punto de vista

de su regulación por el Código, sin embargo, desde el punto de vista jurídico, es la primera, porque
la sucesión intestada opera solo a falta de testamento.

CONCEPTO DE TESTAMENTO.

Art. 999 CC “El testamento es un acto más o menos solemne en que una persona dispone del todo
o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva”.

CONCEPTO DE SUCESIÓN TESTADA.

Es aquella en que se sucede en virtud de un testamento.

CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO

1. Es un acto jurídico.

Esto es, una manifestación consiente de la voluntad destinada a producir consecuencias jurídicas.

2. Es un acto jurídico unilateral.

Para nacer a la vida del derecho, sólo se necesita de la voluntad de su autor, sin embargo:

i) Opinión Minoritaria.

Sostiene que se trataría de un contrato celebrado entre el testador y sus asignatarios instituidos
como tales.

ii) Otros.

Se trata de un contrato entre el testador y la sociedad representada por los asignatarios. Sin
embargo, esta posición es difícil de sostener por las siguientes razones:

a. Si fuese un contrato, sería un acto jurídico bilateral y resulta que para calificar
a un acto jurídico de unilateral o bilateral, hay que estar al momento de su
perfeccionamiento, y en ese caso al momento de nacer a la vida del derecho
sólo se necesita de la voluntad de su autor.

b. Si fuese un contrato regirían las normas generales en materia de capacidad y

resulta que la capacidad para ser asignatario, está sujeta a reglas distintas.

c. Si fuese un contrato este seria intangible y resulta que:

Art. 1001 inc. 1º CC “Todas las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el
testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de
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sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con

juramento”.

3. Es un acto jurídico subjetivamente simple.

Es decir, es un acto de una sola persona, o sea, el autor sólo puede estar constituido por una sola
persona, de manera que en nuestro país los testamentos de hermandad o mancomunados.

A raíz de lo anterior, el artículo 1003 inc. 2º del Código Civil, señala que son nulas todas las
disposiciones contenidas en un testamento otorgado simultáneamente por dos o más personas, ya
sea en beneficio recíproco, o de un tercero.

Lo anterior, no obsta a que pueda otorgarse testamento por dos o más personas en un mismo día y
en una misma Notaría, con tal que no se otorguen en un mismo momento, sino que debe existir un
instante por breve que sea entre uno y otro.

Art. 1003 CC “El testamento es un acto de una sola persona.

Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a
un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona”.

4. Es un acto jurídico más o menos solemne.

Esto no quiere decir que el testamento sea relativamente solemne, sino que hay testamento más
solemne que otros, pero siempre es un acto solemne.

5. Es un acto de disposición.

El testador asigna sus bienes. Sin embargo, en un testamento podemos encontrar:

i) Cláusulas que contienen disposiciones.

O sea, que asignan bienes.

ii) Cláusulas con declaraciones que no asignan bienes .

Sino que sólo constituyen una manifestación de voluntad del testador, por ejemplo,
si reconoce una deuda o un hijo.

Problema.

¿Constituye testamento aquél que sólo contiene declaraciones y no disposiciones?

Opiniones.
a) Algunos autores estiman que no es testamento, porque según el artículo 999 del
Código Civil, para que haya testamento debe haber una disposición de bienes del
testador.

b) Otros autores señalan que es un testamento, porque lo determinante es que sea la

última voluntad del testador, sin importar si contiene o no asignaciones de bienes.

c) Otros dicen que hay que distinguir entre:

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i. Testamentos Perfectos.
Son aquellos que contienen disposiciones de bienes.

ii. Testamentos Imperfectos.

Son aquellos que solo contendrían declaraciones, pero ambos serían válidos.

6. Es un acto jurídico por causa de muerte.

El artículo 999 del Código Civil, señala que se produce la totalidad de sus efectos después de la
muerte del testador, a partir de lo cual se entiende que antes de fallecer el testador puede producir
consecuencias jurídicas, por ejemplo, hay declaraciones que producirían sus efectos en vida del
testador, como el reconocimiento de un hijo, o de una deuda; en cambio, había otras declaraciones
que producirían sus efectos después de la muerte del testador, por ejemplo, la que designa al
partidor o al albacea. En cambio las disposiciones de bienes sólo surten efectos después de fallecido
el testador.

Art. 999 CC “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo
o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.

7. Es un acto jurídico esencialmente revocable.

El artículo 999 del Código Civil, señala que el testador conserva la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él mientras viva, es decir, el testamento es un proyecto mientras el
testador vive, y sólo se hace inmodificable al fallecer el testador.

Problema: ¿Es todo testamento revocable? Hay que distinguir:

i) Disposiciones de bienes.
Son revocables.

ii) Declaraciones.
Serán revocables en la medida en que no constituyan una confesión, pero, si
constituyen una confesión, serán irrevocables. Así:

a) Son revocables, por ejemplo, el nombramiento del partidor, albacea o

guardador.

b) Son irrevocables, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo o de una deuda.

Observación.

Art. 189 CC “No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada
una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artículo
208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto
testamentario posterior, y no susceptible de modalidades.
El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos
con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.
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Sin embargo, en la práctica, puede darse que ello no sea así, y esto es lo que ocurre si el
reconocimiento se hizo en un testamento solemne cerrado que después se revoca, porque el
contenido de un testamento cerrado solo se conoce después de fallecido el testador.

8. Es un acto que debe bastarse a sí mismo.

Art. 1002 CC “Las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán
como partes de éste, aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia
valdrían”

9. Es un acto personalísimo.

Art. 1004 CC “La facultad de testar es indelegable”.

R E Q U I S I T O S D E L T E S TA M E N T O .

En general, debe cumplir con todos los requisitos de los actos jurídicos:

1. CAPACIDAD.

La capacidad para otorgar testamento es más amplia que para los actos jurídicos patrimoniales, por
cuanto, si bien en el testamento hay una disposición de bienes, ésta sólo surtirá efectos después de
fallecido el causante, es decir, el testador no verá afectado su patrimonio.

Regla general.

Está dada por la capacidad, es decir, son hábiles para otorgar testamento todas las personas que la
ley no haya declarado inhábiles.

INHABILIDADES PARA OTORGAR TESTAMENTO.

Están en el artículo 1005 del Código Civil, y encontramos:

a) IMPÚBER.

Observación::

Aquí se advierte que la capacidad para otorgar testamento es más amplia, porque el menor adulto sí
puede otorgar testamento, dado que no contrae ninguna obligación en vida, y la disposición de
bienes sólo tendrá lugar después de su muerte.

b) LOS QUE SE HALLEN EN INTERDICCIÓN POR CAUSA DE DEMENCIA.

Esta norma exige expresamente que se haya declarado la interdicción por causa de demencia. Si la
persona es demente, pero no está declarada la interdicción, es inhábil para otorgar testamento, pero
en virtud de otra causa.
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c) EL QUE ACTUALMENTE NO ESTUVIERE EN SU SANO JUICIO, POR

EBRIEDAD O POR OTRA CAUSA.

Esta causal de inhabilidad es más amplia, porque aquí se comprenden todas aquellas situaciones
distintas a la de interdicción por causa de demencia, que impliquen privación de razón.

Cabe tener presente que el legislador establece en varias disposiciones el deber del ministro de fe,
de asegurarse de que el testador se encuentra en su sano juicio.

Si el ministro de fe así lo señala, ello no impide que con posterioridad, se demuestre que el testador
no estaba en su sano juicio, alegando la nulidad del testamento por esta causa, toda vez, que el
ministro de fe, sólo puede certificar que el testador, aparentemente se hallaba en su sano juicio.

d) AQUEL QUE NO PUEDE EXPRESAR SU VOLUNTAD CLARAMENTE.

Estas personas, no obstante tener voluntad, no pueden manifestarla, ni verbalmente, ni por escrito,
ni a través del lenguaje de señas.

MOMENTO EN QUE DEBE SER CAPAZ EL TESTADOR.

El artículo 1006 del Código Civil, señala de debe serlo al momento de testar, de manera, que si
siendo capaz otorga testamento, y después se torna incapaz, el testamento sigue siendo válido, y por
el contrario, si era incapaz cuando otorgó el testamento, y después se vuelve capaz, el testamento
sigue siendo anulable.

Problema.
Sabemos que el artículo 1003 del Código Civil, no permite los testamentos de hermandad,

Art. 1003 CC “El testamento es un acto de una sola persona.

Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a
un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona.”

¿Esta disposición, se refiere a la capacidad o a la voluntad del testador, o sea, a los requisitos
internos de éste, o se trata de los requisitos externos o de forma?

Mayoritariamente se ha entendido que esta prohibición se refiere a los requisitos internos, porque,
por una parte, la intención del legislador es que la voluntad del testador no se vea influida por
circunstancias externas.

Y por otra parte, porque sería la única forma de garantizar su revocabilidad.

Importancia de este tema:

I) A propósito de un conflicto de leyes en el espacio:

a) Si decimos que se refiere a los requisitos de fondo, y el testador es un chileno, que se encuentra
en el extranjero.

Se aplica la ley chilena en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 Nº 1 del Código Civil.

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Art. 15 CC “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan
de tener efecto en Chile;
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos.”

b) Si decimos que es una cuestión de forma

Frente al mismo supuesto, se regiría por la ley del lugar donde se otorgue el testamento, según el
artículo 17 del Código Civil.

Art. 17 CC “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan
sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de
Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente
otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.”

II) Si existe un conflicto de leyes en el tiempo

a) Si se trata de una cuestión de forma

Se rigen por las leyes vigentes al momento de su otorgamiento, y sus disposiciones se rigen por la
ley vigente al momento de la apertura de la sucesión.

b) Si se trata de una cuestión de fondo

El tema no ha sido resuelto por el legislador, y encontramos las siguientes opiniones:

i) Alessandri.

Dice que la capacidad y la voluntad del testador se rigen por la ley vigente al momento de otorgarse
el testamento, aplicando el artículo 1006 del Código Civil.

Art. 1006 CC “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la
causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna
de estas causas de inhabilidad”.

ii) José Clemente Fabres .

Señala que se rigen por la ley vigente al momento de abrirse la sucesión. Argumentos:

a. Las disposiciones testamentarias son el producto de la voluntad y capacidad del testador, y si

aquellas se rigen por la ley vigente al momento de abrirse la sucesión, lo mismo cabria aplicar para
su voluntad y capacidad

b. Durante la vida del testador, el testamento es sólo un proyecto, puesto que es esencialmente
revocable; de manera que si cambian los requisitos de fondo, nada obsta a que se otorgue un
nuevo testamento que cumpla con éstos.
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iii) Claro Solar. Señala que se rige por ambas leyes:

a. Por la ley vigente al momento de otorgarse el testamento. Porque de contrario no podríamos

hablar de un testamento válido.

b. Por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión. Para que el testamento siga teniendo
eficacia.

2. LA VOLUNTAD.

En principio se aplican las reglas comunes a toda declaración de voluntad sin embargo el Libro III
del Código Civil, contiene algunas normas especiales que habrá que aplicar con preferencia a las
reglas generales de la teoría general del acto jurídico.

I) ERROR.

El error acerca del nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición siempre que no haya
dudas respecto a la identidad de la persona de que se trata.

En este caso se sabe quién es el asignatario, sólo que no fue correctamente individualizada, y esa
disposición es válida, por ejemplo: “dejo mis bienes a mi sobrina María José Silva”, pero en
realidad no es mi sobrina ya que es la hija de una prima, la disposición es válida, porque no hay
dudas acerca de la persona del asignatario.

La asignación concebida en términos tales que no se sepa a qué persona ha querido beneficiar el
testador produce como efecto que ninguna de esas personas podrá suceder.

Por ejemplo: “dejo todos mis bienes a mi profesor de derecho penal”, y resulta que tuve más que
uno, ninguno de ellos podrá suceder.

La asignación que apareciere motivada por un error de hecho de manera que sea claro que sin
eses error no hubiere tendido lugar se tendrá por no escrita.

Requisitos:

i) Que se trate de un error de hecho porque el error de derecho no vicia el consentimiento.

ii) Que le motivo por el cual se hace la asignación conste en el testamento, esto es una aplicación de
aquella característica que señala que el testamento debe bastarse a sí mismo.

iii) Que ese error haya sido determinante en el sentido que de no haber ocurrido no se habría hecho
la asignación.

¿Qué ocurre si la asignación se funda en varios motivos?

Por ejemplo: “dejo todos mis bienes a Juan Pérez porque es una persona intachable, generosa,
noble, honesta y de buen corazón”, y resulta que no era intachable.
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El Código Civil no resuelve este caso de modo que frente a ese silencio la doctrina señala:

a) Si entre todos los motivos existe una conexión de manera tal que puedan ser considerados como
un solo todo y falla uno de ellos se entiende que estamos frente al supuesto del artículo 1058 del
Código Civil.

Art. 1158 CC “La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al
asignatario directo, y otro al primer sustituto.”

b) Si se trata de motivos autónomos que no están vinculados se entiende que hay que considerarlos
uno a uno para saber si efectivamente son determinantes , así si el que falta no es determinante no
tendría sentido dejar sin efecto la disposición pero si es determinante debiera procederse en sentido
contrario.

Si el testador manda a pagar algo que cree deber pero en realidad no debe, la disposición se
tendrá por no escrita, si el testador manda a pagar más de lo que efectivamente debe no se
deberá en exceso a menos que aparezca la intención de donarlo .

II. FUERZA.

En principio se aplica las reglas generales en materia de fuerza, sin embargo, existe el art. 1007 del
Código Civil, que señala que el testamento en que de cualquier forma haya intervenido la fuerza es
nulo en todas sus partes.

Art. 1007 CC “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas
sus partes.”

A partir de ello han surgido algunas interpretaciones de esta disposición así:

Algunos autores han señalado que la expresión “en que de cualquier forma”, implicaría que
cualquier fuerza viciaría el testamento aunque no cumpla con los requisitos del artículo 1456 y 1457
Código Civil.

Art. 1456 CC “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se
mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.”

Art. 1457 CC “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que
es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto
de obtener el consentimiento.”

La expresión es nula en todas sus partes

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Implica una doble interpretación:

i) Para algunos. Esta disposición está significando que todo el testamento es relativamente nulo, y
no solo la disposición obtenida por la fuerza.

Argumentos:

Las causales de nulidad absoluta están taxativamente señaladas en el artículo 1682 y entre ellas no
figura la fuerza.

Art. 1682 CC “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato.”

ii) La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa.

Luis Clemente Fabres.

Señala que la sanción sería la nulidad absoluta, lo que constituye una excepción, puesto que por
regla general, la fuerza se sanciona con la nulidad relativa.

Observación.

Cabe tener presente que la obtención de una disposición testamentaria por fuerza, constituye causal
de indignidad, y lo mismo se aplica al que por fuerza impidió al causante otorgar testamento.

III. DOLO.

El Código Civil, en el Libro III, no ha dado reglas especiales a propósito del dolo, de manera que se
aplican las reglas generales, de cualquiera declaración de voluntad, es decir, se sanciona con la
nulidad relativa, debe ser determinante y puede ser obra de cualquier persona, porque se trata de una
acto jurídico unilateral.

Observación.

Cabe tener presente que el dolo constituye una causal de indignidad, en el artículo 968 Nº 4 y 5 del
Código Civil.

Art. 968 CC “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el
mero hecho de la detención u ocultación.”

3. EL OBJETO.

Se aplican las reglas generales en materia de acto jurídico.

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4. LA CAUSA.

Se aplican las reglas generales en materia de acto jurídico.

5. LAS SOLEMNIDADES.

Por definición, el testamento es un acto solemne, habrán testamento más solemnes y otros menos
solemnes, pero generalmente es solemne.

En consecuencia, mientras no se cumpla con todas las solemnidades prescritas por la ley, el
testamento no se reputa perfecto; así, en nuestro país no vale el testamento holográfico, que es aquel
escrito de puño y letra del testador quien además debe fecharlo y firmarlo aunque en Francia vale.

A partir del tema de las solemnidades, los testamentos se clasifican en testamentos solemnes y
menos solemnes o privilegiados.

I . T E S TA M E N T O S O L E M N E .

Es aquel en que se han otorgado todas las solemnidades que la Ley ordinariamente requiere. En esta
materia hay que distinguir:

A) TESTAMENTO OTORGADO EN CHILE.

Puede ser abierto o cerrado.

 SOLEMNIDADES COMUNES A AMBOS TIPOS DE TESTAMENTO.

i) Es siempre escrito.

ii) Presencia de testigos.

Deben reunir 3 requisitos:

a. Habilidad.

Quienes sean testigos deben ser idóneos para asumir tal carácter. La regla general está dada por la
habilidad, de manera que solo son inhábiles las personas que señala la Ley, y que están señaladas en
el artículo 1012 del Código Civil.

Art. 1012 CC “No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 7º, y en general,
los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
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9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;

10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 1024.
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas
en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo
concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco.”

Observaciones

En nuestro país no existe la pena de inhabilidad para ser testigo.

Los amanuenses del escribano son los empleados del escribano.

Habilidad putativa.

Si alguna de las causales de inhabilidad no se manifiesta en el aspecto o comportamiento del

testigo, si se ignora generalmente el lugar dónde el testamento se otorga, y la opinión contraria se
funda en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del
testigo, pero esta habilidad putativa solo sirve a un testigo.

b. Instrucción.

Si concurren tres testigos, a lo menos uno debe saber leer y escribir; y si concurren cinco testigos, a
lo menos dos deben saber leer y escribir.

c. Domicilio.

A lo menos dos testigos deben estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas donde se
otorga el testamento.

Sanción en caso de omisión.

Nulidad absoluta porque se ha omitido una solemnidad.

 SOLEMNIDADES PARTICULARES.

1) TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO.

Concepto:

Es aquel en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al Notario o funcionario público que
haga las veces de tal, si lo hubiere, y a los testigos.

Art. 1008 CC “El testamento es solemne, o menos solemne.

Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere.
El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades,
por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
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Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los
testigos tengan conocimiento de ellas.”

Art. 1014 CC “En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano
y tres testigos, o ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de
letras, en su caso.”

Art. 1015 CC “Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo
hubiere, y por unos mismos testigos.”

Solemnidades:

1) ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO Y TRES TESTIGOS.

Funcionario competente.

- Notario.
- Juez de letras del lugar donde se otorga el testamento.

2) EL TESTAMENTO DEBE ESCRITURARSE.

Art. 1011 CC “El testamento solemne es siempre escrito.”

¿Dónde se escribe?

i) Si se otorga ante un Notario y tres testigos.

Puede escribirse:

a. En el Protocolo del Notario. Es decir, que se otorgue como escritura pública.

b. En hojas sueltas

“Art. 420. Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos:

2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su
protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su
otorgamiento”

ii) Si se otorga ante un Juez de Letras.

Se escribe en hojas sueltas, de manera que debe protocolizarse en los términos del artículo 420 Nº 2
del Código Orgánico de Tribunales.

iii) Si se otorga ante cinco testigos.

Se escribe en hojas sueltas, y por lo tanto, se debe protocolizar.

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¿En qué momento se escribe el testamento?

Resulta irrelevante, puede escribirse antes del ministro de fe y/o testigos.

¿En qué idioma es escribe el testamento?

En principio, puede ser en cualquier idioma, lo importante es que los testigos, entiendan el idioma
del testador.

Sólo cuando se otorga ante Notario, o ante Oficial de Registro Civil, debe otorgarse en castellano.

Art. 404 COT “Las escrituras públicas deben escribirse en idioma castellano (…)”.

Menciones que debe contener el testamento.

1. Lugar dónde se otorga

2. Día, mes y año en que se otorga

3. Individualización del testador. Esto es:

a. Su nombre y apellidos
b. Lugar de nacimiento
c. Nacionalidad
d. Si está o no avecindado en Chile. Si lo está, la
comuna en que tuviere su domicilio.
e. Edad
f. Los nombres de las personas con quienes hubiere
contraído matrimonio
g. El nombre de los hijos nacidos en cada matrimonio, y
los de cualquier otro hijo, distinguiendo entre los que
estén vivos y los que hayan fallecido
4. Individualización de los testigos. Esto es:
a. Nombre
b. Apellidos
c. Domicilio

5. Individualización del funcionario público, si lo hubiere. Esto es:

a. Nombre
b. Apellidos
c. Oficina

6. Declaraciones del testador que no sean disposiciones de bienes. Reconocimiento de un hijo, o de

deudas, etcétera.

7. Cláusulas testamentarias que sí sean disposiciones de bienes

8. La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio

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3) EL TESTAMENTO DEBE LEERSE EN VOZ ALTA.

Art. 1017 CC “El testamento abierto podrá haberse escrito previamente.

Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en
alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado
por el testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es
necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones”.
Por el funcionario público, si lo hubiere, o a falta de éste, por alguno de los testigos designados para
tal efecto por el testador.

Mientras se lee el testamento, el testador, debe estar a la vista de los testigos, y éstos deben oír la
totalidad del testamento.

¿Hay que dejar constancia de la lectura?

Se ha entendido que no, por las siguientes razones:

i) Porque las solemnidades son de derecho estricto

ii) Porque la ley no exige que se deje constancia de la lectura

iii) Porque tratándose del testamento del ciego, sordo o sordomudo que puede darse a entender
claramente, expresamente se exige que se deje constancia de las solemnidades especiales, en
consecuencia, a contrario sensu, en los demás casos no sería necesario.

4) LA NUNCUPACIÓN.

Es el acto, por el cual el testador hace sabedores de sus disposiciones testamentarias, al funcionario
público, si lo hubiere, y a los testigos.

Esta solemnidad es lo que constituye lo que esencialmente es el testamento solemne abierto.

¿Cómo se cumple la nuncupación?

La mayoría de los autores entiende que se cumple por la lectura del testamento.

5) FIRMA.

El testamento concluye con la firma de los testigos, del funcionario público, si lo hubiere, y del
testador.

Si el testador, o alguno de los testigos, no supieren o no pudiere firmar, se debe dejar constancia de
esta circunstancia, expresando la causa.

Si no es por escritura pública no hay obligación de dejar la huella.

Tratándose de un testigo, firmará por él, algún otro testigo, expresando esta circunstancia.
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6) CONTINUIDAD E ININTERRUPCIÓN.

El testamento, debe otorgarse en un sólo acto, en forma continua, en presencia del mismo
funcionario público, si lo hubiere, y de unos mismos testigos.

PERSONAS QUE SÓLO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO.

1. El ciego.

Este debe otorgar testamento ante funcionario público, y tres testigos.

El testamento debe leerse dos veces; la primera por el funcionario público, y la segunda por un
testigo, designado por el testador.

Debe dejarse constancia en el testamento, de estas dos lecturas.

2. Sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente, aunque no por escrito.

Sólo puede otorgar testamento ante funcionario público y tres testigos.

En este caso, las dos lecturas se harán en presencia, también, de un perito o especialista en lenguaje
de señas, que debe traducir simultáneamente lo dicho al testador.

De todo ello, debe dejarse constancia en el testamento.

3. El que no sabe leer ni escribir.

Problema:

¿Qué pasa si la persona sabe leer y firmar, pero no sabe escribir?

¿Puede otorgar testamento cerrado?

Art. 1022 CC “El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado.”

Opiniones:

i) Algunos dicen

Que sólo puede otorgar testamento abierto, porque esta norma exige que la persona sepa leer y
escribir para que pueda otorgar testamento cerrado.

ii) Otros autores

Han señalado que pueden otorgar testamento cerrado, ya que esta norma señala que para que
queden comprendidos en la prohibición, deben concurrir estos requisitos copulativos, de manera
que si falta cualquiera de ellos, no estaríamos comprendidos dentro de la prohibición.
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SANCIÓN EN CASO DE OMISIÓN DE ALGUNA SOLEMNIDAD.

Es la nulidad absoluta.

Excepción.

Se presenta, si se ha omitido algún dato, relativo a la individualización del testador, de los testigos,
y/o del funcionario público, con tal que no exista ninguna duda acerca de la identidad de la persona
de que se trata.

TRÁMITES POSTERIORES AL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO Y

ANTERIORES A SU EJECUCIÓN.

1) PUBLICACIÓN.

Es el conjunto de trámites destinados a dar autenticidad a un documento que no se contiene en un

instrumento público.

¿Quién ordena la publicación?

Es el juez del último domicilio del testador.

¿Qué testamentos requieren de publicidad?

Tratándose de los testamentos otorgados ante un funcionario público, en un registro público, no es

necesaria la publicación, porque el instrumento ya está dotado de autenticidad.

Este es el caso, de los testamentos otorgados ante Notario.

En cambio, si se otorga en hojas sueltas, como ocurre con el testamento otorgado ante un Juez de
Letras, Notario u Oficial de Registro Civil, ya tiene autenticidad, de manera que ya no es necesaria
la publicación, sino sólo la protocolización.

En cambio, el testamento otorgado ante cinco testigos, carece de autenticidad, de manera que debe
procederse a la publicación.

¿Cómo se hace?

a. El juez hará comparecer a los testigos para que reconozcan sus firmas.

b. Si uno o más testigos no puede comparecer, deberá señalarse la causa, y bastará con que los otros
testigos reconozcan sus firmas, la del testador, y la de los testigos ausentes.

c. Si el juez lo estima necesario, deberá acreditarse las firmas del testador o de los testigos, por
declaraciones juradas de otras personas fidedignas.

d. El juez firmará cada hoja, al principio y al final, y mandará a protocolizar el testamento

(insertarlo dentro del protocolo de un Notario).
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2) PROTOCOLIZACIÓN.

Es el hecho de agregar un documento al final del registro de un Notario, a pedido de quien lo

solicita.

Debe protocolizarse todo lo actuado.

¿Cuándo debe protocolizarse?

a) En vida del testador. En cualquier momento

b) Una vez fallecido el testador. En el menor tiempo posible

Problema.

Art. 420 COT “Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos:
2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su
protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su
otorgamiento”.

Por su parte, tenemos:

Art. 866 CPC “El testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya
protocolizado en vida del testador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor
tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá
procederse a su ejecución”.

En consecuencia, la norma del artículo 420 Nº 2 del Código Orgánico de Tribunales, no tiene
aplicación en la práctica.

2) TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO.

CONCEPTO.

Es aquel en que el testador, presenta ante el Notario y testigos, un sobre cerrado, declarando que en
su interior se contiene su testamento, y en el cual no es necesario que el Notario y los testigos
tengan conocimiento de sus disposiciones.

Lo que constituye la esencia del testamento cerrado es el acto en que el testador presenta ante el
Notario y los testigos, una escritura cerrada, declarando de viva voz, de manera que todos lo vean,
oigan y entiendan, que en aquella escritura se contiene su testamento.

¿Ante quiénes se otorga?

Ante Notario y tres testigos

Ante Juez de Letras y tres testigos.

PARTES QUE COMPONEN ESTE TESTAMENTO.

1. LA MEMORIA TESTAMENTARIA.
En la que se contienen las declaraciones y disposiciones del testador.
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2. CARATULA, SOBRESCRITO O CUBIERTA.

En su interior, se contiene la memoria testamentaria.

ETAPAS.

1.- ESCRITURA Y FIRMA DE LA MEMORIA TESTAMENTARIA.

Art. 1023 inc. 2º CC “El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador”.

Lo puede escribir el testador o un tercero, pero si lo escribe un tercero, debe firmarlo el testador.
Puede estar en castellano o en idioma extranjero.
Puede ser manuscrito o impreso.

Problema. Si el testamento lo escribe el testador, ¿será necesario que lo firme? Opiniones:

i) Algunos autores dicen que sí. Porque lo mínimo que exige la ley, es que el testamento haya sido
firmado por el testador; de manera que este requisito siempre debe estar presente.

ii) Otros autores dicen que no es necesario. Porque la exigencia de la firma se justifica para el
caso en que un tercero haya escrito el testamento, pero no sería necesario si la memoria
testamentaria fue escrita por el testador.

2.- GUARDA DE LA MEMORIA TESTAMENTARIA.

El testador, debe introducir la memoria testamentaria dentro del sobre escrito o cubierta, debiendo
proceder a cerrar ésta, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.

Además, el testador, si quiere, puede estampar su sello, o una marca, o emplear cualquier otro
medio para la seguridad de la cubierta.

3.- EL TESTADOR DEBERÁ PRESENTAR EL SOBRESCRITO O CUBIERTA ANTE EL

NOTARIO Y LOS TESTIGOS.

Declarando de viva voz, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, que en su interior se
contiene su testamento, sin que sea necesario emplear una forma sacramental.

Situación tratándose de los mudos.

a) Los mudos pueden hacer esta declaración, escribiéndola en presencia del Notario y de los
testigos.

b) Si el testador no puede entender, o ser entendido de viva voz, sólo puede otorgar testamento
cerrado, y en la cubierta escribirá de su letra la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que
prefiera, y hará del mismo modo su individualización expresando, a lo menos:
- Su nombre
- Apellidos
- Domicilio,
- Nacionalidad y demás menciones señaladas para el
testamento abierto.
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4.- REDACCIÓN DEL SOBRESCRITO.

El Notario escribirá en el sobrescrito el epígrafe “testamento”.

Dejará constancia de la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio.

Deberá indicar del testador y de cada uno de los testigos:

Nombre
Apellido
Domicilio

El lugar, hora, día y mes y año de su otorgamiento, todo ello en el anverso del sobrescrito.

5.- EL SOBRESCRITO DEBE SER FIRMADO POR:

Testador
Testigos
Notario

6.- EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO DEBE HACERSE SIN

INTERRUPCIÓN, ANTE UN MISMO NOTARIO Y TESTIGOS.

SANCIÓN EN CASO DE OMISIÓN DE ALGUNA SOLEMNIDAD.

Nulidad absoluta.

Situación de excepción.

Se presenta si se ha omitido algún dato del testador, de los testigos, o del notario, siempre que no
haya dudas respecto de la persona de éstos.

PERSONAS QUE SÓLO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO CERRADO.

a) El testador que no puede entender o ser entendido de viva voz.

b) Tratándose del mudo que puede testar en forma cerrada, sólo que sus declaraciones debe
hacerlas por escrito.

TRÁMITES POSTERIORES AL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO.

1.- APERTURA.

a. El sobrescrito será presentado al juez

b. Ante él deben comparecer los testigos y el Notario a reconocer sus firmas y la del testador,
indicando además, si en su concepto, el testamento está cerrado, sellado o marcado, como en el día
de su presentación.

c. Si no pueden comparecer todos los testigos, las firmas de los que falten, podrán ser abonadas por
el Notario y los testigos que concurran.
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d. Si no puede comparecer el Notario, será reemplazado por otro Notario que el juez elija.

e. Si el juez lo estima conveniente puede ordenar que las firmas del Notario y testigos ausentes,
sean abonadas por otras personas fidedignas (abonadas, quiere decir que reconozca las firmas).

2.- PROTOCOLIZACIÓN

Como la memoria testamentaria ha sido otorgada en hojas sueltas, procede que el juez, concluida la
apertura, ordene la protocolización del testamento.

B) TESTAMENTOS SOLEMNES OTORGADOS FUERA DE CHILE.

REGLAMENTACIÓN.
Párrafo III, Título III, Libro III, del Código Civil.

FORMAS DE OTORGARSE.
Pueden otorgarse de conformidad a la ley extranjera, o bien de conformidad a la ley chilena.

TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO DE CONFORMIDAD A LA LEY

EXTRANJERA.

Para que valga en Chile, debe cumplir con los siguientes requisitos:

a) Debe ser escrito

b) Debe ser solemne

c) Ajustándose a las solemnidades exigidas en el país de su otorgamiento.

d) Debe hacerse constar su conformidad a la ley del país en que se otorgó, en lo que concierne a las
solemnidades.

e) Debe probarse su autenticidad, en la forma prescrita por el artículo 345 del Código de
Procedimiento Civil.

Art. 345 CPC “Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse
debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y
la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias
por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas.
La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por
alguno de los medios siguientes:
1° El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el
instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de
Relaciones Exteriores;
2° El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo
país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del
Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático
de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en
ambos casos; y
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3° El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se
otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la
República”.

Problema.

¿Qué ocurre con el testamento holográfico otorgado en país extranjero?

El testamento holográfico, es aquel cuyas únicas formalidades son de haber sido fechado, escrito y
firmado por el testador de su puño y letra.

En nuestro país no tiene valor alguno.

Pero si tiene valor en el país en que se otorga, ¿valdrá en Chile?

Art. 1027 CC “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante
a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si
además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”.

Opiniones:

a) Para algunos no tiene valor.

Porque el legislador en el artículo 1027 del Código Civil, exige la prueba de la autenticidad, y
resulta que la autenticidad sólo puede referirse a los instrumentos públicos.

b) Para otros sí vale.

Porque nuestro Código de Procedimiento Civil le reconoce valor a los testamentos otorgados en el
extranjeros, siempre que sean escritos, y que en lo referente a las solemnidades, se haga constar que
se otorgó de conformidad a la ley de ese país donde se otorgó; de manera que si el estado donde se
otorga el testamento le reconoce valor, se está cumpliendo con la exigencia que establece la ley.

TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO DE CONFORMIDAD A LA LEY

CHILENA.

Para que valga es testamento, deben cumplirse los siguientes requisitos:

i) Sólo puede testar un chileno o un extranjero domiciliado en Chile.

ii) Debe autorizar este testamento un:

a.- Embajador
b.- Secretario de Embajada
c.- Ministro Plenipotenciario
d.- Encargado de Negocios
e.- Secretario de Legación, o
f.- Cónsul.
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iii) Los testigos serán chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorga el
testamento.

iv) El testamento puede ser abierto o cerrado

v) El testamento debe llevar el sello de la embajada o consulado

vi) Si el testamento no ha sido otorgado ante un Jefe de Legación, debe llevar el visto bueno de éste,
y si es:
a.- Abierto: Debe llevar al pie del mismo la firma de dicho jefe.
b.- Cerrado: Al pie de la carátula.

Trámites posteriores al otorgamiento de este testamento.

El jefe de legación debe emitir una copia del testamento, si es abierto, o del sobre escrito, si es
cerrado, al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual debe abonar la firma del Jefe de Legación, y
remitir la copia del testamento o del sobrescrito al juez del último domicilio que el testador haya
tenido en Chile, para que éste ordene su protocolización en una Notaria de la misma ciudad.

CONSERVACIÓN DEL TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO.

El testador puede llevarse el testamento, o bien guardarlo en custodia en la Notaria.

Cada Notario debe llevar un índice privado, en el que registre los testamentos cerrados otorgados en
su presencia, con indicación de:
nombres
apellidos
domicilio

Del testador, y la fecha del otorgamiento.

Este libro sólo se exhibe previo decreto judicial, o a solicitud de un particular, previa exhibición de
un certificado de defunción del testador.
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II. T E S TA M E N T O S M E N O S S O L E M N E S O
P R I V I L E G I A D O .

Aquel en que se han omitido algunas de las solemnidades, que deben ordinariamente observarse en
un testamento, en consideración a ciertas circunstancias especiales, señaladas expresamente en la
ley.

Art. 1008 CC “El testamento es solemne, o menos solemne.

Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere.
El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades,
por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los
testigos tengan conocimiento de ellas”.

A) TESTAMENTO VERBAL.

Es aquel en que el testador hace a viva voz sus declaraciones y disposiciones de manera que todos
lo vean oigan y entiendan.

Observación:

Sólo procede otorgar testamento verbal en los casos en que existe un peligro tan inminente para la
vida del testador que parece que no hay tiempo ni modo de otorgar testamento solemne.

B) TESTAMENTO MILITAR.

Aquel que otorgan los militares y en general las personas que señala la ley en tiempo de guerra.

C) TESTAMENTO MARÍTIMO.

Es aquel que se otorga a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar o a bordo de un buque
mercante con bandera chilena.
.
D) TESTAMENTO ANTÁRTICO.

Aquel que pueden otorgar en la base quienes se encuentran haciendo soberanía en el territorio
antártico.