Prueba Neurocientifica

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https://doi.org/10.18800/dys.202102.

007

FECHA DE RECEPCIÓN: 29/04/2021


FECHA DE APROBACIÓN: 12/08/2021

“ N E U R O D E R E C H O S ”, P R U E B A
NEUROCIENTÍFICA Y GARANTÍA DE
INDEPENDENCIA JUDICIAL

“Neuro-rights”, neuroscientific evidence and


guarantee of judicial independence

Roberto González Álvarez*


Universidad Andina del Cusco

*
Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, docente investigador de la
Universidad Andina del Cusco, investigador Concytec (grupo CM, nivel III), miembro titular del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. ORCID iD: 0000-0001-9782-6228. Contacto:
rgonzalez@uandina.edu.pe

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ROBERTO GONZÁLEZ ÁLVAREZ

Resumen:
Las neurotecnologías permiten la conexión directa del cerebro humano
con un ordenador gracias a una interfaz, por ejemplo, de inteligencia
artificial. Uno de los resultados de esta realidad y futuro tecnológico es
la mejora cognitiva que crea superhumanos con cerebros y mentes muy
superiores a los de las personas normales. El compromiso ético que se
pone en juego hizo que la BRAIN iniciative promueva el reconocimiento
de “nuevos” derechos humanos llamados “neuroderechos”. Un super-
humano-juez traslada esos problemas éticos al ámbito probatorio.
En este trabajo se establece que solucionar esos futuros problemas no
es un asunto de nuevos (neuro)derechos, sino de (neuro)garantías pro-
cesales de viejos derechos (acción y contradicción). Un claro ejemplo de
esto es la limpieza, naturalidad, normalidad e intangibilidad cerebral y
mental del juez para la actividad probatoria como contenido de la “vieja”
garantía fundamental de independencia interna del juez.

Abstract:
Neurotechnologies allow the direct connection of the human brain with
a computer thanks to an interface, for example, of artificial intelligence.
One of the results of this reality and technological future is the cognitive
enhancement that creates superhumans with brains and minds far supe-
rior to those of normal people. The ethical commitment at stake led the
BRAIN initiative to promote the recognition of “new” human rights called
“neuro-rights”. A superhuman-judge transfers these ethical problems to
the evidentiary realm.
In this paper, it is established that solving these future problems is not a
matter of new (neuro)rights, but of procedural (neuro)guarantees of old
rights (action and contradiction). A clear example of this is the cleanli-
ness, naturalness, normality and cerebral and mental intangibility of the
judge for the evidential activity as the content of the “old” fundamental
guarantee of the judge’s internal independence.

Palabras clave:
Neuroderechos – Neurotecnologías – Libertad – Prueba – Independencia
judicial

Keywords:
Neuro-rights – Neuro-technologies – Freedom – Evidence – Judicial
independence

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“NEURODERECHOS”, PRUEBA NEUROCIENTÍFICAY GARANTÍA DE INDEPENDENCIA JUDICIAL

Sumario:
1. Premisa – 2. Neurotecnologías – 3. Inteligencia artificial y neurotec-
nologías – 4. Neurociencia y neuroderecho – 5. Los “neuroderechos”:
¿un resultado de la amenaza neurotecnológica? – 6. ¿Inventando “nue-
vos” derechos humanos?, ¿lagunas axiológicas y normativas? o un falso
“neuroproblema” jurídico-normativo que inquieta a neurocientíficos – 7.
Prueba neurocientífica, neurotecnologías y “neuroderechos procesales”
– 8. Lista de referencias

1. PREMISA
Son diversos los ámbitos de pensamiento, aproximados a la idea de singu-
laridad tecnológica (Kurzwell, 2012), desde los cuales las nuevas circunstancias
de vida y conocimiento humanos justifican exigir el reconocimiento de derechos
humanos; por ejemplo, el animalismo, los derechos de los animales (Waal,
2007, pp. 105 y ss.), el humanismo, el transhumanismo, el posthumanismo. En
estos espacios culturales, sociales, jurídicos, políticos, científicos, tecnológicos,
etc., no se duda en calificar sus exigencias ético-normativas como nuevas y, por
tanto, en identificar a esos derechos humanos como “nuevos”.
El “animalismo” parte por la defensa de los intereses de los animales a
partir de un compromiso de pensar y actuar en favor de los animales dentro
de los que el ser humano se identifica como uno más y con un singular proceso
de evolución biológica. En esta línea, se diferencia la regulación legislada que
protege a los animales delimitando un escenario ético desenvuelto normati-
vamente (derecho animal) de la doctrina filosófica, cultural, política y jurídica
para proteger los intereses de los animales; reconociendo en ellos seres libres
con dignidad que los hace portadores de derechos sin importar su especie
(derechos de los animales).
El “humanismo” se sostiene en la interacción de valores universales del
ser humano, es básicamente antropocéntrico, es decir, pensado en oposición
y superación de la justificación teológica de las cosas, de modo que no es Dios
el centro de importancia, sino el ser humano. Su principal sustento es el co-
nocimiento que empodera al ser humano y le asigna una vida libre y feliz; tan
así es que no es raro que en sus líneas de desarrollo se encuentren el pensa-
miento crítico, el existencialismo o los desarrollos de las ciencias con un gran
espacio asignado a las humanidades. Si bien las líneas de la vasta historia del
humanismo, las humanidades y la modernidad están conectadas, aquí impor-

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ta el humanismo que diferencia al ser humano de los animales, por lo que el


derecho es antropocéntrico sin más, y afronta en la actualidad la condición del
superhumano como la del humano mejorada por la ciencia y las tecnologías.
El “transhumanismo” (Widow y Jensen, 2016) se autodefine como un mo-
vimiento, iniciativa o proyecto de índole intelectual, cultural y, en el mejor de
los casos, científico-filosófico que promueve la apetencia, investigación y posi-
bilidad de usar tecnologías avanzadas (por ejemplo, robótica, nanotecnología,
biogenética, neurotecnología, inteligencia artificial, etc.) para el incremento de
las capacidades físicas, cognitivas, sensoriales, morales y emocionales de los
seres humanos; es decir, para evolucionar del homo sapiens al homo exelsior o,
mejor, al homo deus a su vez amanzado por la (r)evolución de una religión digital
(Harari, 2016, p. 339), por manipulación genética y mejoramiento tecnológico,
es la evolución o supervivencia por “selección tecnológica”, para alcanzar un
orden de felicidad, óptimas capacidades psicológicas y físicas, longevidad y
suprema inteligencia que en el humanismo no se puede tener.
El biohacking es una corriente que confluye en los movimientos del trans-
humanismo y cíborg. Se trata de impulsar, por un lado, el uso de tecnologías
para maximizar las capacidades físicas, cerebrales, cognitivas, mentales y
sensoriales del ser humano como su autodeterminación de mejora morfoló-
gica y/o biogenética a través de tecnologías médicas, alimentarias o digitales
(transhumanismo); y, por otro, los procesos de cambios en los organismos vivos
por incorporación de dispositivos tecnológicos (cíborgs u organismos humanos
o no humanos cibernéticos).
El “posthumanismo” prescinde de la tecnología y diferencia al sujeto
posthumano por su capacidad que supera, excede o rebasa de manera extraor-
dinaria una o más capacidades de cualquier humano; por ejemplo, salud física
y metal sostenida o ausencia de patologías, cociente intelectual por encima
del nivel más alto del promedio normal y emocionalidad valorativa de la vida
y las personas.
Si bien el transhumanismo no ha alcanzado tutela jurídica específica y
diferenciada, el panorama regulatorio que se está formando es muy llamativo;
así, entre diversos documentos favorables al transhumanismo, cuentan las
recomendaciones del Parlamento Europeo (2017) a la Comisión sobre normas
de Derecho civil sobre robótica, y los dos informes de 2016 emitidos por la
Unión Europea: el primero, Informe final sobre futuros digitales: un viaje a las
visiones y desafíos políticos de 2050, refiere el surgimiento de transhumanos
en 2050 como consecuencia de los desarrollos tecnológicos de mejoramiento
intelectual, físico y psicológico de los humanos; y, el segundo, Señales de cam-

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bios de valor en Europa, impulsores e impacto en las políticas de investigación


e innovación de la UE Informe final, refiere la mejora de la condición humana
por superación de sus capacidades intelectuales y mentales como el esfuerzo
del transhumanismo.
El sentido antropocéntrico del derecho comienza por la idea de que el or-
denamiento jurídico, hecho por el legislador humano, regula el comportamiento
de los seres humanos naturalmente entendidos (por ejemplo, persona natural,
nasciturus, concepturus) o a través de artificios que no dejan de mostrar su
conformación por seres humanos (por ejemplo, persona jurídica, patrimonio
autónomo, asociaciones no inscritas). Este sentido del derecho, que gira en
torno al ser humano, descansa en la mayor expresión del humanismo en el
derecho: los derechos humanos.
Hasta aquí se advierte que diversos condicionamientos de la postmo-
dernidad se han ido acumulando de manera clara frente a la comprensión
humanista del derecho, en muchos casos como exigencias de superar o ir más
allá de la persona humana en la regulación del orden social, vinculando a la
naturaleza o lugares u objetos geográficos la noción de sujeto de derecho,
condición que se expone también para ídolos, mitos, animales y artefactos
con funciones inteligentes; así, un chimpancé en Brasil (Fraundorfer, 2018, pp.
17-25), la naturaleza en Ecuador (artículo 10 de su Constitución) o un sistema
digital inteligente (Solaiman, 2017, pp. 155-179) en Arabia Saudí tienen reco-
nocimiento como sujetos de derecho. Es decir, se intenta construir un futuro
en el que la condición de transhumano y de posthumano sea un paradigma
sobrepuesto a la condición de humano. El ser humano pierde centralidad
regulatoria y se mira a otras categorías de interacción jurídica a tutelar como
los animales, la naturaleza, la inteligencia artificial (IA), los organismos vivos
robotizados, los cíborgs, etc. Ya no es suficiente el establecimiento y creciente
reconocimiento de derechos humanos porque los derechos serán animales,
transhumanos o posthumanos.
La iniciativa de los “neuroderechos” está enmarcada en la idea de reconocer
nuevos derechos humanos (por ejemplo, los derechos a la libertad cognitiva, la
privacidad mental, la integridad mental, la continuidad psicológica, la igualdad
de acceso a la mejora mental, la protección contra el sesgo algorítmico, etc.)
como respuesta a la amenaza del desarrollo de las neurotecnologías. Es decir,
en cierto modo, se enmarca en la continuidad del humanismo, pues —como
propuesta de reconocimiento normativo a nivel internacional, constitucional y
legislativo— no desborda el encuadre de los derechos humanos, sino descansa
en intentar alcanzar nuevos derechos humanos.

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Siendo así, los problemas que plantea en el plano procesal y, específica-


mente, en el derecho probatorio se asumen en el escenario de las pruebas
neurotecnológicas (por ejemplo, la declaración testimonial de un superhumano
y la valoración probatoria por un juez mejorado cerebral y mentalmente por
interfaz a un dispositivo de IA), poniendo a prueba el sistema de fuentes del
derecho procesal frente a cambios de la realidad inminentes.

2. NEUROTECNOLOGÍAS
Las neurotecnologías son el conjunto de teorías, técnicas, métodos e ins-
trumentos para el aprovechamiento práctico del conocimiento neuricientífico,
pero, con una particularidad, siempre que comprendan la conexión directa de
cerebros humanos a ordenadores.
Las neurotecnologías son las que permiten la conectividad digital del ce-
rebro gracias a una interfaz cerebro-computadora (Brain-Computer Inerface
- BCI), que es un dispositivo definido como:
[U]n sistema que mide la actividad del sistema nervioso central (SNC) y la
convierte en una salida (respuesta) artificial que reemplaza, restaura, comple-
menta o mejora la salida (respuesta) del SNC natural y, por tanto, modifica las
interacciones en curso entre el SNC y su entorno externo o interno. (Wolpaw
et al. citado en Roberts, 2019, p. 3).
Una BCI es el punto de conexión común entre dos aparatos o sistemas (uno
biológico y otro artificial) independientes, su estructura implica i) sensores, que
pueden ser invasivos porque comprenden una intervención quirúrgica para la
conexión directa de (nano)electrodos en el cerebro (por ejemplo, implantes
cocleares, estimuladores cerebrales profundos, el chip implantable inalámbri-
co de Neuralink) o no invasivos particularmente empleados para decodificar
pensamientos, generar imágenes de la actividad cerebral, imágenes mentales
o predecir conductas, movimientos o el habla (por ejemplo, electroencefaló-
grafo, escáneres de resonancia magnética funcional —fMRI— cascos como
el Kernel Flow, gafas, pulseras, diademas); ii) y sistemas de procesamiento
(por ejemplo, inteligencia artificial). En la actualidad, los sensores pueden
conectar a uno o más sistemas de procesamiento dos o más cerebros, no será
raro en el futuro la comunicación y el control remoto de aparatos en forma
telepática.
La neurotecnología es necesariamente el resultado de esfuerzos in-
terdisciplinarios en los que conjugan espacios la IA, la nanotecnología, la
bioinformática y nuevas áreas (Amoedo-Souto, 2018, p. 93) de investigación

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para i) la generación y manejo de bases de datos cerebrales (neuroinformáti-


ca); ii) la construcción digital de arquitecturas cerebrales capaces de replicar
la funcionalidad neuronal (simulación cerebral); iii) el diseño de computadoras
siguiendo los patrones estructurales y funcionales del cerebro humano (infor-
mática neuromórfica); y, iv) el uso de robots para simulaciones de funciones
cerebrales (neurorobótica).
Este escenario científico y tecnológico de alto desarrollo hace posible
esclarecer el poder de la neurotecnología para asumir una lectura de la acti-
vidad neuronal que permita decodificar el pensamiento, conectar el cerebro
a las redes digitales, hipermedios, en fin, a internet. Esto tiene que ver con el
incremento o mejora cognitiva con la orientación de “hacer” superhumanos,
sin duda se trata de una redefinición de lo que es un ser humano, dada su
conexión cerebral con un dispositivo informático que permita la lectura de sus
ondas cerebrales para contactar (aprender, adaptar y gestionar) en tiempo real
una base de hipermedios, realidad aumentada, IA, etc.
Pero estos desarrollos neurotecnológicos no afrontan únicamente el reto
de lograr superhumanos, también están las industrias de los videojuegos,
simuladores, realidad aumentada, militar (por ejemplo, soldados no solo con
ausencia mental de miedo al campo de guerra, sino con conectividad cerebral
digital para manejar drones, intercomunicarse y ver imágenes satelitales en
tiempo real que ayuden a cumplir su misión, etc.,) y, con más importancia,
el desarrollo neurotecnológico asistencial, es decir, el desarrollo de órtesis y
prótesis para el tratamiento de discapacidades (por ejemplo, sordera, ceguera,
mudez, etc.) y patologías (por ejemplo, mal de Parkinson, Alzheimer, adiccio-
nes, lesiones cerebrales, parálisis, neurosis, psicosis, epilepsia, esquizofrenia,
etc.) en base a la comunicación entre el cerebro y dispositivos electrónicos;
por ejemplo, implantes cocleares para eliminar la sordera, extremidades
robotizadas, estimuladores de médula espinal que contrarrestan los efectos
del Parkinson, etc.

3. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y NEUROTECNOLOGÍAS


La forma de enfocar la IA es confusa por los términos empleados en su
denominación. Se sabe que los conceptos son las ideas que forman el enten-
dimiento o juicio sobre algo y que como representación mental vincula un
significado lingüístico. En el caso de la “inteligencia” aplicada a lo “artificial”
se altera el concepto inteligencia, transgrediendo su significado o sentido de
capacidad humana (sustancia puramente espiritual) de entender, pensar, co-
nocer, comprender o saber algo.

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En consecuencia, si algo tiene inteligencia, o es inteligente, es debido a


que “es humano” o debe hacer las cosas “como si fuera humano” sin dejar de
ser biológico (por ejemplo, la inteligencia de un perro), no se puede calificar
como inteligente una secuencia de algoritmos condicionales ejecutados por
una máquina solamente por referencia a esa función artificial. Es decir, la refe-
rencia a esa artificialidad mecánica o, propiamente, esa artificialidad mecánica
no tiene o no cumple un rol regulador o normador porque ese trabajo lo ha-
cen nuestros conceptos y sus significados. Tampoco puede promover una (r)
evolución conceptual o un cambio de significado porque, simplemente, decir
“IA” es un oxímoron donde la retórica sobra.
La inteligencia, como el conocimiento o el aprendizaje, es una capacidad
cerebral y, por tanto, biológica y no una situación del cerebro que se puede
emular. De manera que, por ejemplo, el aprendizaje autónomo de la IA, o
aprendizaje profundo (deep learning) no deja de ser una técnica por la que
los algoritmos de un sistema en un ordenador replican las interconexiones del
cerebro humano como si fuesen conexiones automáticas que permitan iden-
tificar patrones y asumir decisiones cada vez con mayor volumen de datos (big
data) y mayor velocidad. Esto afianza mayores desarrollos en diversos usos de
la IA como la planificación probabilística, aprendizaje automático por árboles
de decisión o redes neuronales, reconocimiento de patrones, visión artificial
para reconocimiento biométrico, procesamiento del lenguaje para reconocer
contextos de un discurso o realizar resúmenes, traducciones, etc.
Al parecer el entrenamiento del sistema sin ser programado explícitamente
(machine learning) para acrecentar masivas bases de datos (big data) y el pro-
cesamiento ultraveloz de gran cantidad de información que resuelve problemas
por cálculos matemáticos complejos se muestra como inteligencia, cuando no
deja de ser procesamiento de información por ordenador que, si bien algún
día pueda pasar un test verbal, como el test de Turing, o llegar a articular o
sumar diversos aprendizajes (superando su “olvido catastrófico” o dificultad
del sistema para aprender una nueva habilidad sin perder otra anterior), no
significa que sea una inteligencia, esta siempre es viva y, en grado mayor,
comprensiva y consciente, algo que le es ajeno al procesamiento artificial de
datos que no es ente o ser.
Lo afirmado exige también reconocer que la denominación de la IA como
tal ha asumido un rol protagónico en identificar una disciplina científica y una
tecnología que, por su equivocado nombre, despierta emociones y expectati-
vas sobredimensionadas que, en todo caso, no dejan de darle entidad a la IA
cuando no la puede tener; entonces, un futuro de ciencia ficción en el que el

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descontrol de las máquinas o robots hace que estos dominen o exterminen al


animal humano es nada probable.
¿Cuándo se hace una verdadera amenaza la IA? Cuando une su desarrollo
y aplicación a las neurotecnologías. El futuro de las neurotecnologías se orienta
a la decodificación o lectura de ondas cerebrales para manipular los procesos
mentales involucrados en la comunicación, emoción, intención, decisión, apre-
hensión, memoria, etc., con una clara orientación a mejorarlos radicalmente,
esto será posible cuando la BCI tenga de un lado el cerebro a mejorar y de otro
una forma de IA.
La interacción entre neurociencia, neurotecnología e IA ofrece mayores
expectativas que cada área por separado porque se abren diversas posibilida-
des; por ejemplo: i) leer la actividad cerebral humana y escribir información
neuronal en el cerebro, ii) la estimulación selectiva de neuronas; iii) la cons-
trucción de redes neuronales artificiales de reconocimiento pleno de habla
conversacional en contexto, y la decodificación de actividad cerebral para el
control sensitivomotor de robots vía BCI.
La interacción de la IA con la neurotecnología, si bien no redefine la primera
ni hará realidad la singularidad tecnológica, o el momento en que la inteligencia
de las máquinas supere a la inteligencia de los humanos, sí pone en juego la
inteligencia biológica mejorada cognitivamente y expande, de manera deter-
minante, el contenido, utilidad y problemática de la IA.
La IA como disciplina científica comprende, a su vez, otras disciplinas
referidas a i) la programación, planificación, razonamiento de conocimientos,
búsqueda y optimización (razonamiento automático); ii) el deep learning o
aprendizaje profundo (aprendizaje automático); iii) los sistemas ciberfísicos,
de control, percepción, sensores y accionadores (robótica); y, iv) los sistemas
de medición de actividad cerebral para conexión real e inmediata con software
de IA (neurotecnología).
La IA como tecnología es un sistema de software para la obtención, acopio
o recopilación de datos, por actividad digital o perceptiva del entorno, que
procesa para lograr información que le permita asumir decisiones óptimas por
sí o ayudar a asumir decisiones a agentes biológicos externos o vinculados por
conexión directa y real.
Los problemas, riegos o peligros de un futuro distópico a cargo de robots o,
mejor, de sistemas informáticos que reemplazan a jueces y abogados humanos
(por ejemplo, los robojueces de Estonia), en la misma medida en que se cree que
es posible reemplazar o subsumir la compleja arquitectura jurídica (normativa)

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a deshumanizados modelos computables, es decir, los pseudoproblemas de la


IA pasan a ser los problemas de un futuro inminente en el que las diferencias
entre superhumanos o humanos mejorados cerebralmente con IA a través de
una BCI ponen en juego no solo la libertad y la dignidad de la mente de los
sujetos procesales, sino la igualdad de las personas frente a algunos jueces y
abogados mejorados.
Las preocupaciones por los desarrollos de la IA que afecten contenidos fun-
damentales han traído como consecuencia reacciones de gobiernos, compañías
tecnológicas e instituciones para asegurar un marco ético de la investigación,
comercialización y aplicación de los múltiples beneficios de la IA.
Esto significa que se cuentan desde códigos éticos de corporaciones tec-
nológicas como Google y Facebook, hasta Directrices éticas para la IA confiable
de la Unión Europea que promueven una IA lícita, ética y robusta que, si quiere
ser confiable, debe cumplir con ciertos requisitos: i) autonomía humana y su-
pervisión; ii) robustez técnica y seguridad; iii) privacidad y gobernanza de los
datos; iv) transparencia o información clara de la naturaleza, resultados, capa-
cidades y limitaciones de la IA; v) diversidad, no discriminación y equidad; vi)
bienestar social y medioambiental; y, vii) rendición de cuentas o auditabilidad.
Un marco ético amplio al que se han sujetado las divisiones de IA de grandes
corporaciones es la declaración de principios cautelares de inteligencia artificial
de Asilomar (2017), conformada por los siguientes principios: creación de IA
beneficiosa como meta de la investigación; financiación para asegurar que el
uso de la IA sea beneficioso; enlace entre investigadores de IA y legisladores;
cultura de cooperación, confianza y transparencia en la investigación de IA;
evitar errores en los estándares de seguridad; seguridad de los sistemas de
IA; transparencia en los fallos, si se causa daño debe poder determinarse la
causa; transparencia judicial o explicación satisfactoria y auditable, por una
autoridad humana competente, de toda intervención de IA en una decisión;
responsabilidad del (mal) uso de la IA; alineación a valores humanos, la IA
debe ser compatible con la libertad y dignidad humanas; privacidad personal;
libertad y privacidad; beneficio y prosperidad compartidos del mayor número
de personas con el uso de la IA; control humano; sin subversión, la IA solo debe
respetar y mejorar los procesos sociales no subvertirlos; evitar cualquier carrera
armamentística; capacidad de precaución; planificación y gestión de la IA con
el cuidado que exige su importancia y la mayor mitigación de riesgos posible;
automejora recursiva; bien común.
Un marco específico de la IA en la eficacia de la justicia en la Unión Eu-
ropea, propiamente para el control y medición de la calidad de los sistemas

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judiciales de los países miembros, es la Carta ética europea sobre el uso de la


IA en los sistemas judiciales y ámbitos afines (2018). En esta carta se consagran
principios fundamentales para la investigación, elaboración y aplicación de
herramientas de IA destinadas al tratamiento de decisiones y datos del Judicial
y del Legislativo.

4. NEUROCIENCIA Y NEURODERECHO
Tomar decisiones desencadena a nivel cerebral una serie de conexiones
neuronales obedientes a ciertos patrones de percepciones que se producen
relativamente de manera automática y condicionante de lo que entendemos
funciona como libre voluntad, autonomía de voluntad o simplemente libertad
(Gava, 2010, pp. 117 y ss.) de decisión.
Hemos pasado de la rígida mirada del psicoanálisis del siglo pasado para
atender el subconsciente a contemplar objetiva o empíricamente los resulta-
dos de la observación del funcionamiento neurobiológico del cerebro gracias
a escáneres que permiten visualizar el funcionamiento cerebral y elaborar
mapas de procesos cerebrales tan sofisticados como el conectoma que pro-
porciona análisis tipológicos, de conectividad de núcleos de redes neuronales
que integran diversos sistemas sensoriales, es decir, permite la visualización
de conexiones individualizadas entre cada neurona y sinapsis, entre los axo-
nes y actividad neuronal por regiones cerebrales que facilita, inclusive, la
determinación del grado de influencia genética en las conexiones y funcione
cerebrales.
El estudio del conectoma ha descrito la ley de eficiencia funcional del ce-
rebro, pues las neuronas y sus componentes ajustan su morfología a lograr el
mayor beneficio con el menor tiempo, espacio y recursos o gasto metabólico,
el cerebro es un milagro de eficiencia, es decir, de mayores rendimientos en el
menor tiempo, esfuerzo y recursos.
En la actualidad se cuenta con un acceso directo a la monitorización y
manipulación de la función o actividad cerebral no solo para observarla en
la arquitectura biológica, química y eléctrica, sino para manejarla a través de
diversos métodos que van desde los estímulos de recompensa hasta la admi-
nistración de psicofármacos.
Si la neurociencia estudia los procesos cerebrales y condicionamientos
mentales que son determinantes en la gestación, desarrollo y exteriorización
del comportamiento humano y la neurotecnología permite el uso de los cono-
cimientos neurocientíficos en la conexión del cerebro con un dispositivo que lo

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mejore y, a la vez, mejore su toma de decisiones y el comportamiento humano


a que da lugar, el derecho se ocupa de la regulación de ese comportamiento
humano y de sus efectos en el grupo social. El neuroderecho (neurolaw) (Picozza
et. al, 2014 p. 7; Amoedo-Souto, 2018, pp. 95 y ss) es el punto de contacto entre
neurociencia, neurotecnología y derecho, es decir, es el espacio de estudio del
comportamiento humano y de sus efectos jurídicos bajo los condicionamientos
cerebrales (neuroquímicos, eléctricos, morfológicos) y mentales naturales o
inducidos por interfaz con un dispositivo.

5. LOS “NEURODERECHOS”: ¿UN RESULTADO DE LA AMENAZA NEUROTEC-


NOLÓGICA?
Si bien las neurotecnologías han iniciado su marcha investigativa y co-
mercial principalmente en el ámbito de la asistencia en casos de discapacidad
o de tratamientos de algunas patologías, por ello mismo han marcado sus
pasos en sujeción a regulaciones (supra)estatales de bioética. De manera que
la experimentación neurocientífica y la aplicación de sus resultados obede-
cen a factores legales médicos que rigen desde declaraciones supraestatales
hasta reglamentos muy específicos, por ejemplo, los principios éticos para la
investigación médica en seres humanos contenidos en la “Declaración de He-
lsinki” (1964); la declaración elaborada por la Comisión Nacional de Estados
Unidos para la Protección de Sujetos Humanos de Investigación Biomédica y
del Comportamiento conocida como el “Informe Belmont” (1979); las “Pau-
tas éticas internacionales para la investigación biomédica en seres humanos”
preparadas por el Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias
Médicas (CIOMS) en colaboración con la OMS (Ginebra, 2002); la “Declaración
Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos” de la UNESCO; y en la le-
gislación peruana, la Ley General de Salud N° 26842, la Ley de Investigación
Biomédica N° 1724/2012-CR y el Reglamento de Ensayos Clínicos aprobado por
Decreto Supremo N° 021-2017-SA. Asimismo, está pendiente de aprobación
el Proyecto de Ley N° 1724/2012-CR, que propone la Ley que regula la Inves-
tigación Biomédica
Conjurar la amenaza del desborde de la investigación, experimentación,
comercialización y aplicación de las neurotecnologías, principalmente frente
a las libertades individuales en el plano (médico) asistencial, es una labor
asegurada desde la protección a nivel legislativo de salud y bioética que existe
actualmente. Pero, no sucede lo mismo cuando se trata de los planos de me-
joramiento y manipulación del cerebro y de la mente para fines comerciales,
educativos, militares, policiales, etc.

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El manejo de la “neuroinformación” o “neurodatos” no solo atañe al cere-


bro, sino, sobre todo, a la (actividad de la) mente de aquella persona en la que
funciona una interfaz entre su cerebro y un dispositivo informático que permita
la lectura de sus ondas cerebrales, o decodificación de su actividad cerebral y
mental, para conectarse en tiempo real, por ejemplo, a un dispositivo de IA para
aprender, adaptar, modificar, gestionar o asumir neuroinformación. Es decir, se
trata de una persona humana que está sometida a un sistema de medición de
actividad de su sistema nervioso central que se traduce en neuroinformación
artificial capaz de ser reemplazada, restaurada, complementada o mejorada
para su reinserción en su sistema nervioso central en el que esa neuroinforma-
ción procesada (re)asume “naturalidad”, lo que en todo caso comprende una
modificación de la funcionalidad cerebral y mental en las interacciones internas
(a nivel de su propio cerebro, sus propios recuerdos, emociones, paradigmas,
etc.) y externas de esa persona (a nivel de interacción social, laboral, etc.).
No solo las personas superinteligentes, o “desproporcionadamente más
inteligentes que el promedio”, gracias a un chip implantado en sus cerebros,
serían una amenaza para la igualdad tanto de inteligencia como de sus con-
secuentes expresiones en lo económico, laboral, social, etc.; sino también las
personas con pensamientos (recuerdos, emociones, paradigmas) implantados o
sembrados indiferenciables de sus pensamientos naturales, pero, en todo caso,
abiertamente manipulados. Entonces, no solo la dignidad del cerebro (igualdad
neuronal) y la mente, sino también la libertad de la mente está puesta en juego.
Es una preocupación abiertamente declarada por los líderes de las princi-
pales divisiones de neurotecnología de las compañías más grandes del planeta,
por ejemplo, Microsoft o Google, el temor por la “desigualdad neuronal”, sin
duda una preocupación que no es básicamente por los aspectos comerciales,
empresariales, científicos o neurotecnológicos, sino legales y éticos. La interfe-
rencia (en la semántica más amplia del término “interferencia”) de la actividad
cerebral y mental de las personas, eliminando y/o implantando pensamientos
(recuerdos, significados, ideas, creencias, paradigmas, etc.) es lo que realmente
preocupa.
Aun cuando la neurotecnología de asistencia se apoya en una ética de
solvente regulación y la IA cuenta con un marco ético bajo el que se viene de-
sarrollando desde hace varias décadas, todo esto resulta insuficiente para las
proyecciones evolutivas de la neurotecnología sobre todo cuando se vincula a
la IA. Se hace imprescindible una ética de la neurotecnología para evitar i) la
manipulación o explotación de las mentes en ámbitos laborales, políticos, co-
merciales, etc., que alteraría la privacidad mental, la autonomía individual, en

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ROBERTO GONZÁLEZ ÁLVAREZ

fin, la libertad de la mente; y, ii) la manipulación cerebral para el mejoramien-


to mental (memoria, recuerdos, big data, soporte decisional de IA, etc.) que
rompería el equilibrio de acceso igualitario a oportunidades de diversa índole
social, cultural, laboral, económica, política, etc., atentando directamente el
contenido de dignidad de las personas.
Conforme el progreso investigativo en neurotecnología siga marchando con
el interés empresarial y/o gubernamental, apostando mucho dinero en quien
logra las primeras patentes de los grandes cambios que ventilan, se agudizarán
los problemas éticos y legales que reflejen la investigación, comercialización y
aplicación de estas nuevas tecnologías inexploradas en sus reales consecuencias
tanto beneficiosas como violatorias de los derechos fundamentales; pero, en
todo caso, previsibles en los contenidos fundamentales que pueden afectar. Por
eso, es conveniente anticipar un escenario normativo complementario de los
derechos humanos, de los derechos fundamentales y de la legislación especial
para conjurar actos lesivos de la libertad y dignidad de la mente.
Según quienes ven la necesidad de nuevos derechos humanos los com-
promisos éticos de la neurotecnología de mejoramiento cerebral son nuevos,
nunca antes imaginados y no comparten solución con la ética de la IA o de la
neurotecnología asistencial, y si no se atienden ponen en riesgo el futuro (ético)
de sus desarrollos investigativos, comerciales y de aplicación.
Se están alcanzando grandes desarrollos, en el mapeo cerebral y el estudio
del comportamiento, con el trabajo de los laboratorios vinculados a la iniciativa
de “Investigación del Cerebro a través del Avance de Neurotecnologías Inno-
vadoras” (Brain Research through Advancing Innovative neurotechnologies,
abreviadamente conocida como iniciativa BRAIN), que es un proyecto de inves-
tigación iniciado en los Estados Unidos de Norteamérica en 2013 para conocer
la interacción de las células cerebrales. Para ello, se emplea (el desarrollo de)
métodos y herramientas ópticos y eléctricos de mapeo cerebral para conocer
ampliamente (y manipular específicamente) las neuronas del cerebro y, princi-
palmente, comprender los pensamientos, los sentimientos, los movimientos, la
memoria y algunas principales patologías cerebrales y mentales. En la línea de
trabajo de la iniciativa BRAIN, también son muy importantes los desarrollos, en
Europa, del Proyecto Cerebro Humano de la Comisión Europea, en China, del
Instituto Chino de Investigación del Cerebro (Beijing) y, en Japón, del “Proyecto
para dilucidar la imagen completa de la red de funciones cerebrales mediante
tecnología innovadora”.
Es evidente que, si estos desarrollos traen grandes progresos para aproxi-
marnos, de alguna manera, a los misterios del cerebro, también portan peligros

14 Revista Derecho & Sociedad, N° 57 / pp. 1 - 26


“NEURODERECHOS”, PRUEBA NEUROCIENTÍFICAY GARANTÍA DE INDEPENDENCIA JUDICIAL

tan grandes para la persona humana y la colectividad como solo el poder de


acceder, recopilar, compartir, grabar, introducir (escribir o generar), en suma,
manipular las emociones, la memoria y, en general, toda información que el
funcionamiento del cerebro y la mente podría suponer.
En este escenario se destacan cuatro áreas de preocupación (Yuste y Goe-
ring, 2017, pp. 159-163): i) privacidad y consentimiento, para evitar el jaqueo o
tráfico de información cerebral y mental; ii) autonomía e identidad, para evitar
la manipulación de la voluntad y de las capacidades cerebrales y mentales de
modo que se altere la identidad (personalidad o el sentido de sí) de la persona;
iii) equidad en el acceso a las neurotecnologías; y, iv) igualdad de oportunidades
frente a las mejoras cerebrales y mentales para evitar sesgos y prejuicios en
investigaciones y aplicaciones de neurotecnologías.
Esta preocupación hizo que en el marco de la BRAIN iniciative se programe
otra iniciativa (Yuste et al., 2021), una destinada a la protección de la mente,
conducta y recuerdos de la persona: NeuroRights Initiative. Esta iniciativa
proyecta tres áreas de trabajo: i) cuatro prioridades éticas para las neurotec-
nologías y la IA (privacidad, identidad, autonomía e igualdad de las personas);
ii) hacia nuevos derechos humanos en la era de la neurociencia y la neurotec-
nología (el actual escenario de los derechos humanos es insuficiente para las
nuevas realidades neurocientíficas y neurotecnológicas, deben añadirse cuatro
derechos “neuroespecíficos”: a la libertad cognitiva, a la privacidad mental, a
la integridad mental y a la continuidad psicológica): y, iii) es hora de los neu-
roderechos (derechos a la identidad personal, al libre albedrío, a la privacidad
mental, a la igualdad de acceso a la mejora mental y a la protección contra el
sesgo algorítmico).
Desde la NeuroRights Initiative se auspicia el reconocimiento normativo
internacional, constitucional y legislado de cinco “neuroderechos” identifica-
dos como “nuevos” derechos humanos: i) el derecho a la identidad cerebral y
mental, para prohibir que la neurotecnología transforme la identidad mental;
ii) el derecho al libre albedrío, para que las personas no sufran la manipulación
neurotecnológica; iii) el derecho a la privacidad mental, porque los neurodatos
deben ser siempre privados; iv) el derecho al acceso equitativo a potenciado-
res mentales; y, v) el derecho a la protección contra sesgos algorítmicos, debe
obligarse al empleo de contramedidas que conjuren sesgos algorítmicos cuando
se manejen o desarrollen algoritmos de aprendizaje automático.
La propuesta normativa de esta iniciativa, que es de un grupo de neu-
rocientíficos encabezado por el profesor Rafael Yuste, hizo eco en Chile con
la aprobación, por la Comisión de Desafíos del Futuro, Ciencia, Tecnología e

Revista Derecho & Sociedad, N° 57 / pp. 1 - 26 15


ROBERTO GONZÁLEZ ÁLVAREZ

Innovación del Senado, del proyecto de ley que establece la neuroprotección.


Este proyecto comprende reglas mínimas para las investigaciones en neuro-
tecnología, respetando la dignidad humana y exigiendo que el Estado fomente
las investigaciones neurotecnológicas y garantice el acceso igualitario a ellas y
a la aplicación o uso de sus resultados.
La primera disposición de este proyecto de ley establece como sus ob-
jetivos: i) la protección de la integridad física y psíquica de las personas, el
derecho a la autonomía o libertad de decisión individual, el derecho de acce-
so sin discriminaciones arbitrarias a aquellas neurotecnologías de mejora de
capacidades psíquicas; ii) el fomento de la investigación neurotecnológica y
médico-clínica sujeto a principios éticos de investigación científica y médica
para beneficio común; y, iii) el aseguramiento de la información a los usuarios
de los efecto negativos y secundarios del uso de neurotecnologías, así como el
derecho al control voluntario sobre el funcionamiento de cualquier dispositivo
conectado a su cerebro.

6. ¿INVENTANDO “NUEVOS” DERECHOS HUMANOS?, ¿LAGUNAS AXIOLÓGI-


CAS Y NORMATIVAS? O UN FALSO “NEUROPROBLEMA” JURÍDICO-NOR-
MATIVO QUE INQUIETA A NEUROCIENTÍFICOS
Quienes promueven la iniciativa de los neuroderechos, más allá de ex-
poner los desarrollos neurocientíficos y neurotecnológicos y sus asombrosas
potencialidades, identifican la necesidad de reconocimiento normativo (supra)
estatal de nuevos derechos humanos por tres razones: i) la protección normativa
existente de la libertad, igualdad y dignidad de la persona, aun cuando com-
prenda su cerebro y su mente, no lo hace expresamente contra los abusos de
la neurociencia y la neurotecnología; ii) existen lagunas axiológicas y normativas
sobre los propuestos nuevos derechos humanos llamados neuroderechos; y, iii)
si existe una iniciativa bioética que alcanzó, a nivel internacional, el reconoci-
miento de los derechos biogenéticos se debe conseguir lo mismo con relación
a los neuroderechos.
i. El marco normativo no menciona ni es una respuesta a las amenazas de
las neurociencias y neurotecnologías. Se propone la regulación de los
neuroderechos básicamente por lo siguiente: el uso o abuso de las neuro-
tecnologías de mejoramiento cerebral generan nuevos compromisos de la
libertad y dignidad cerebral y mental porque ponen en juego la autonomía
individual y la libertad y privacidad mental; y, el marco normativo (supra)
estatal no cubre, no menciona, el uso seguro, transparente, beneficioso y

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“NEURODERECHOS”, PRUEBA NEUROCIENTÍFICAY GARANTÍA DE INDEPENDENCIA JUDICIAL

eficaz de los medios neurocientíficos ni neurotecnológicos. Así, por ejem-


plo, sí está consagrado a nivel normativo (supra)estatal el derecho a la
libertad de pensamiento; sin embargo, esta consagración no comprende
las amenazas a la libertad de pensamiento por la neurotecnología o resulta
parcial e impreciso porque no menciona que esa protección es frente a las
neurotecnologías. Se identifica, entonces, la necesidad de que la libertad
de pensamiento se proteja expresamente frente a los medios neurotec-
nológicos vinculándolos a un marco ético que permita su investigación,
comercialización y aplicación bajo la observancia de nuevos derechos
humanos, nuevos contenidos constitucionales y nuevos desarrollos le-
gislativos expresamente identificados a través de nuevos derechos: los
neuroderechos.
ii. ¿Lagunas normativas? Se trata, sin duda, de una dilucidación de lagunas
normativas en el ordenamiento (supra)estatal formulada por bioeticistas
y neurocientíficos. De modo que ellos mismos proponen un nuevo marco
normativo de derecho internacional, de derecho constitucional y de dere-
cho legislado en los que se protegen y desarrollan los, también por ellos
denominados, neuroderechos que no son sino nuevos derechos humanos
para proteger el cerebro y la mente.
iii. Se debe emular la iniciativa biogenética para alcanzar sus logros nor-
mativos. Los principios contenidos en la Declaración Universal sobre el
Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997) fueron recogidos en la
Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos (2003). Es más,
los derechos humanos de las ciencias de la vida se consagraron también
en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (2005),
abarcando la protección de un amplio panorama biomédico y científico
de la salud y la vida con gran impacto en ordenamientos internos. Esta
trayectoria normativa de la iniciativa genética es un ejemplo a seguir por
la iniciativa de los neuroderechos, porque estos son la respuesta a nuevos
desafíos planteados por la neurociencia y la neurotecnología.
Sobre estos aspectos conviene puntualizar lo siguiente:
i. Los neuroderechos no son nuevos derechos. Los derechos humanos no
son ni viejos ni nuevos, en la medida en que la persona humana, para
efectos normativos, no es nueva o vieja ni se sujeta a oleadas, cambios o
generaciones. Los derechos humanos se reconocen o no se reconocen.
La neurociencia y neurotecnología, como desarrollos del conocimiento
científico, presentan nuevos escenarios de realización de los derechos

Revista Derecho & Sociedad, N° 57 / pp. 1 - 26 17


ROBERTO GONZÁLEZ ÁLVAREZ

humanos de la libertad, igualdad o dignidad. Bien visto, no es un asunto de


nuevos derechos, sino de nuevas circunstancias a las que se exponen los
derechos humanos de libertad, igualdad o dignidad. No se puede admitir
la idea de que la tutela de la libertad del ser humano en el ordenamiento
internacional, constitucional y legislado no comprenda esos contenidos
frente a nuevos específicos desarrollos tecnológicos.
Si las formas de abuso o uso indebido de esas tecnologías y sus inves-
tigaciones son un problema por la novedad tecnológica comprometida
puede llegarse: en el plano internacional, a recomendaciones, informes o
documentos similares que sirvan a las corporaciones o investigadores en
general como pautas de prevención de vulneraciones de derechos huma-
nos; en el plano constitucional democrático de derecho, la consagración de
la defensa (entiéndase: protección de la libertad) de la persona humana y
el respeto de su dignidad, los derechos fundamentales a la vida, la identi-
dad, la integridad (moral, psíquica y física), el libre desarrollo y bienestar,
la igualdad ante la ley, la libertad de conciencia, la libertad de expresión
y opinión, la libertad de pensamiento, etc., hacen innecesaria una men-
ción específica a los neuroderechos, máxime que el órgano que hace de
supremo intérprete del orden jurídico tiene en su función desenvolver el
sentido y espíritu de la Constitución para cubrir cualquier contingencia
circunstancial obediente a los cambios de la vida actual por efectos de las
ciencias y tecnologías en su más amplio sentido; en el plano legislativo,
puede asumirse el caso chileno para establecer las consideraciones de la
(in)conveniencia de legislar los neuroderechos, al parecer el mayor éxito
del proyecto chileno de ley “sobre protección de los neuroderechos y la
integridad mental, y el desarrollo de la investigación y las neurotecnologías”
es de mercadotecnia al conseguir posicionarse como el primer país en el
mundo en tener esa legislación tan especializada que, evaluada serena-
mente, es un elenco de disposiciones mayormente prohibitivas de acciones
propias a la investigación y aplicación de neurotecnologías con un propó-
sito de utilidad real que seguramente la jurisprudencia y no propiamente
a razón de esa ley se ocupará de satisfacer por la alta complejidad de un
escenario futuro que, comprometiendo contenidos éticos de siempre, se
abre para una tecnología en constante cambio. No debe olvidarse que los
altos niveles de abstracción normativa permiten una mayor aplicabilidad a
casos individuales, es decir, la alta densidad axiológica de las disposiciones
que reconocen contenidos fundamentales permite solucionar casos más
específicos que las leyes no pueden detallar.

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“NEURODERECHOS”, PRUEBA NEUROCIENTÍFICAY GARANTÍA DE INDEPENDENCIA JUDICIAL

ii. Pensar en nuevos derechos humanos conlleva una acusación de laguna


normativa, situación que en tiempos de constitucionalismo de principios
carece de sentido porque la filosofía del derecho establece la remisión o
ruta a los principios como la erradicación de lagunas del Derecho y de la
legislación, en tanto la Constitución dogmática asuma su función integra-
dora. A esto se debe sumar que una ley que regule prohibiciones en la
investigación y aplicación de neurociencias y neurotecnologías, por muy
buena que sea la intención del legislador, puede generar lagunas axiológi-
cas. Es decir, esas lagunas ideológicas en las que existe una norma que no
debería existir; en otras palabras, que lo que está ausente no es la norma,
sino que su regulación sea satisfactoria, completa y, por tanto, justa.
iii. Emular los reconocimientos normativos sobre bioética o el genoma huma-
no como una ruta preestablecida para iniciativas o proyectos científicos y
desarrollos tecnológicos preocupa por la sobreabundancia de propuestas
de nuevos derechos humanos que podría significar. Más aún si se considera
el exponencial desarrollo científico y tecnológico en las distintas áreas del
conocimiento de la vida.

7. PRUEBA NEUROCIENTÍFICA, NEUROTECNOLOGÍAS Y “NEURODERECHOS


PROCESALES”
Las neurotecnologías (Ienca y Andorno, 2017) vistas en el derecho procesal
gravitan en la esfera de la libertad y dignidad del justiciable contenidas en el de-
recho de acción y en sus garantías correlativas como el proceso justo y la tutela
jurisdiccional respectivamente. Esto hace que prácticamente no haya espacio
procesal que se vea aislado (in)directamente del influjo neurotecnológico, de
manera que va desde la libertad de demandar, pasando por la imparcialidad
del juez, el contradictorio, el derecho probatorio, la decisión judicial, la impug-
nación hasta la ejecución procesal. En suma, las neurotecnologías propician
nuevas circunstancias condicionantes de la proyección del ejercicio de derechos
fundamentales procesales.
En el plano del derecho probatorio las neurotecnologías se presentan en
la esfera de la prueba pericial (Nieva, 2013, pp. 176 y ss.) no solo sobre los
hechos controvertidos, sino sobre otros medios de prueba, por ejemplo, neu-
rotecnología aplicada a un declarante como parte o testigo para determinar
si dice o no la verdad, se trata de una metaprueba que, por ello mismo, tiene
muy discutida utilidad.
Tal vez la conexión teórica —y a veces práctica— del proceso con las neu-
rociencias y neurotecnologías se visibilizan con relación a la imparcialidad, la

Revista Derecho & Sociedad, N° 57 / pp. 1 - 26 19


ROBERTO GONZÁLEZ ÁLVAREZ

verdad en las declaraciones, la valoración probatoria, la toma de decisiones


procesales, etc. En todo caso, las explicaciones de la función cerebral más cono-
cidas son las que permiten detectores de mentiras, decodificadores mentales,
impresoras cerebrales y escáneres cerebrales.
Los detectores de mentiras son dispositivos de registro y medición de res-
puestas cerebrales en la función de recuperación de recuerdos de manera que
permite establecer indicadores de verdad en los recuerdos recuperados. Estos
dispositivos se diferencian por sus modelos tradicionales y de generaciones re-
cientes. Los primeros, como el polígrafo, trabajan por la medición de funciones
biológicas como la presión arterial, ritmo cardiaco o impulsos musculares, de ahí
que su eficiencia es dudosa. Los últimos, trabajan por imágenes de resonancia
magnética funcional (fMRI) o electroencefalograma (EEG), proporcionando un
alto porcentaje de eficiencia en comparación al polígrafo, pero aún insuficiente
para establecer la verdad de los hechos en un caso concreto. Debido a que la
medición de indicadores biológicos por un recuerdo o exposición a un sonido,
imagen, objeto, etc., no necesariamente es la medición del recuerdo del hecho
que está en debate procesal.
Los decodificadores mentales son dispositivos de medición de ondas ce-
rebrales, permiten monitorear y decodificar estados mentales (por ejemplo,
concentración, inseguridad, irritabilidad, etc.) para traducirse en imágenes,
texto o señales a través de las que se pueden reconstruir las funciones medidas.
Las impresoras cerebrales reconocen la reacción singular cerebral a diferen-
tes estímulos de manera que se permite el reconocimiento de un sujeto por su
reacción o función cerebral, asegurando una mayor eficiencia de autenticación.
Los escáneres cerebrales permiten determinar diversos biomarcadores
neurocognitivos, por ejemplo, el biomarcador neurocognitivo potencial para
el comportamiento antisocial persistente, sugerido a partir de un estudio que
concluye en que los prisioneros que, al momento de su liberación, fueron so-
metidos a tareas informáticas para toma de decisiones prácticas e inhibición
de reacciones impulsivas, muestran menor actividad en la región cerebral
asociada a la toma de decisiones y la acción (corteza cingulada anterior ACC)
y tienen mayores posibilidades de reincidencia dentro de los cuatro años
siguientes.
En cualquiera de estos casos se observa que estos métodos, artefactos o
dispositivos son no invasivos y su empleo es para decodificación de pensamien-
tos, generar imágenes de la actividad cerebral, imágenes mentales o predecir
conductas, movimientos o el habla (por ejemplo, escáneres de resonancia
magnética funcional —fMRI— cascos como el Kernel Flow, gafas, pulseras,

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“NEURODERECHOS”, PRUEBA NEUROCIENTÍFICAY GARANTÍA DE INDEPENDENCIA JUDICIAL

diademas), por lo que los problemas que presentan en el proceso judicial


obedecen a las consecuencia de la lectura del cerebro y, en esta medida, los
cuestionamientos de su utilidad resultan consistentes, sobre todo, porque el
desarrollo que en la actualidad muestran es muy precario para evidenciar “la
verdad” de los hechos en el caso concreto.
No obstante, es un asunto completamente distinto cuando se trata de en-
focar los riesgos avizorados del empleo de las neurotecnologías que permiten
la conectividad digital del cerebro gracias a una interfaz cerebro-computadora
que reemplaza, restaura, complementa o mejora las interacciones de un sis-
tema nervioso central; imaginemos de un superhombre juez, testigo, parte,
abogado o perito.
Un aspecto importante que plantea este futuro no es el de la IA como ente
o amenaza frente al juez, sino es el del juez que, teniendo una interfaz cerebral
con un dispositivo de IA, ejercita su función jurisdiccional asumiendo aprehen-
siones, razonamientos y decisiones de los que no se logra diferenciar lo que
propiamente aporta la IA de lo que resulta ser el funcionamiento natural de su
cerebro. Se pasa de la solución de identificar siempre “al hombre-juez detrás
de los algoritmos” al problema de no dilucidar que “detrás del hombre-juez
están los algoritmos”.
Se perderá la posibilidad de diferenciar si el razonamiento, discurso y deci-
sión que realiza el hombre-juez es de su natural producción o función cerebral
o de la neuroinformación artificial gestionada por la IA con la que su naturalidad
mental no se logra diferenciar. La cara visible en la actividad procesal será la
del juez, su voz expresará lo que su cerebro ordene funcionalmente, pero esa
función cerebral no solo preocupa por lo influida que esté por la IA —al punto
que sea esta la que prevalezca en las decisiones y la exigencia de humanidad
sea maquillada—, sino porque la neuroinformación puede ser decodificada,
leída o escrita, (des)estimulada selectivamente, en fin, manipulada para bien
o mal. Es decir, se trata de un hombre-juez que está sometido a un sistema de
medición y control de la actividad de su sistema nervioso central con la par-
ticularidad de que esta pasa a un formato (de neuroinformación) artificial y,
por tanto, con la posibilidad de ser reemplazada, restaurada, complementada
o mejorada para su reinserción en su sistema nervioso central de modo que
(re)asume naturalidad.
Haciendo a un lado los problemas éticos y legales del superhumano que
es juez, importa aquí revisar los problemas del juez que es superhumano,
de su funcionalidad evidentemente diferenciada por su condición de mejora
cerebral y mental.

Revista Derecho & Sociedad, N° 57 / pp. 1 - 26 21


ROBERTO GONZÁLEZ ÁLVAREZ

Un juez con una desproporcionada superioridad de inteligencia frente al


promedio de jueces no dejaría de ser una amenaza para:
i. La igualdad de los justiciables de acceder a un juez mejorado cerebral y
mentalmente (por ejemplo, memoria, recuerdos y análisis de datos con
funciones de big data, soporte decisional de IA, etc.) sea por no poder
acceder a ese juez o también, precisamente, por lo contrario, por estar
en un proceso con un juez superhumano. Se pone a luz el problema de la
(des)igualdad neuronal de los jueces.
ii. La independencia interna y externa del juez, porque la BCI permite la
manipulación o interferencia de la mente del juez eliminando y/o implan-
tando pensamientos (recuerdos, emociones, significados, ideas, creencias,
paradigmas, etc.) indiferenciables de sus pensamientos naturales. Eviden-
temente esto pone en juego no solo la libertad y dignidad del cerebro y
la mente del juez, sino también la libertad y la dignidad de los justiciables
por la interferencia de la independencia cerebral y mental del juzgador.
Es conveniente ampliar los efectos de la mejora cerebral del juzgador a otros
sujetos que participan en la actividad procesal como los abogados, las partes,
los testigos, los peritos, etc., los problemas éticos y legales sobre la igualdad y
la dignidad; guardando las diferencias, serían básicamente los mismos que se
presentan cuando se trata del juez superhumano.
¿Sería una necesidad anticipar un orden regulatorio procesal para afrontar
estos problemas en el derecho nacional? ¿Conviene empezar a tratar la im-
portancia de los “neuroderechos procesales”? Una respuesta a interrogantes
similares fuera del ámbito procesal es la que ofrece la iniciativa BRAIN, que se
tangibiliza en el desarrollo teórico y, seguramente, más adelante práctico, de
los neuroderechos.
Asimismo, es conveniente observar que los neuroderechos comprometen
interacciones de vida o circunstancias fácticas que se conectan a contenidos
materiales como la privacidad y consentimiento, la autonomía e identidad, la
equidad para acceder a las neurotecnologías, y la igualdad de oportunidades
frente a las mejoras cerebrales y mentales. Estos aspectos claramente asisti-
rán al escenario procesal configurando el mérito del proceso o esa estructura
interna del conflicto que se traslada a la ruta del proceso para la derivación
silogística de la norma general y abstracta (que no actuó de manera espontánea)
en norma individual (particular y específica) para que actúe en forma forzosa.
De manera que, serán materia de conocimiento jurisdiccional en pretensiones
de vigor constitucional donde se esclarezcan hechos y derechos y garantías

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“NEURODERECHOS”, PRUEBA NEUROCIENTÍFICAY GARANTÍA DE INDEPENDENCIA JUDICIAL

fundamentales para la protección no del individuo sino de la Constitución o,


mejor, de la persona humana entendida como libertad y dignidad en la letra
constitucional.
Pero el mérito procesal sobre neuroderechos no es la única ruta por la que
estos derechos se ponen de manifiesto, también están para hacerse notar en
el escenario del proceso jurisdiccional en tanto el justiciable es portador de
libertad y dignidad que vinculan en sentido positivo (garantías procesales del
Estado social) o negativo (garantías procesales del Estado liberal) al Estado en
la personificación del hombre juez.
Siendo así, importa sobremanera entender que, en el plano del proceso
jurisdiccional, la idea de los neuroderechos se canaliza a la identidad, libertad
y privacidad cerebral y mental del juzgador exigida para conjurar su transfor-
mación o alteración por neurotecnologías particularmente de IA. Contenidos
materiales fundamentales que no se advierten propiamente de novedosos
neuroderechos, sino de los derechos fundamentales procesales de acción y
contradicción porque las garantías que los hacen efectivos en sus contenidos
de libertad y dignidad son expresiones deónticas de obrar negativo, en el sen-
tido de que el juez no puede alterar su independencia cerebral ni mental por
injerencia de algún dispositivo de IA; y de obrar positivo, en el sentido de que
el Estado asegure una tutela jurisdiccional con jueces igualmente inteligentes
en tanto ninguno tiene un tratamiento neurotecnológico para mejorar su in-
teligencia y sobreponerse a los demás con su superinteligencia.
Exigir derechos neuroespecíficos a la libertad cognitiva, a la privacidad
mental, a la integridad mental y a la continuidad psicológica del juez no es
en verdad algo nuevo. Con la exigencia de independencia interna del juez se
aseguró de que su cerebro no tenga taras mentales como indicadores de racis-
mo, homofobia, misoginia, etc. En esa misma medida que puede entenderse
por debajo de una línea sana o normal cerebral y mental, tampoco se puede
permitir que el juez tenga una condición cerebral y mental muy superior a la
normal, un respaldo de superinteligencia que no es de su naturaleza humana,
sino de un dispositivo de IA. Este no debe permanecer confundido con la natu-
ralidad del pensamiento del juez, sino, en todo caso, bien diferenciado porque
bien puede ser un apoyo, pero no un usurpador mimetizado en las palabras y
pensamientos del juzgador.
Las neurotecnologías no portan nuevos derechos, solamente generan
nuevas circunstancias de vida para la expansión de la interpretación y aplica-
ción de los mismos derechos que, cuando son fundamentales, son siempre los
ordenados en la línea de la libertad o de la dignidad y, cuando son fundamen-

Revista Derecho & Sociedad, N° 57 / pp. 1 - 26 23


ROBERTO GONZÁLEZ ÁLVAREZ

tales procesales, qué duda cabe, son los derechos de acción y contradicción
los portadores de esa libertad y dignidad en el proceso.
El enfoque de los riesgos por la investigación y aplicación de las neuro-
tecnologías que pueden volcarse al proceso no es en realidad un asunto de
derechos fundamentales, sino de garantías fundamentales. Para aclarar esto,
conviene anotar lo siguiente: las garantías fundamentales son diferentes de los
derechos fundamentales, pero ambos configuran la composición estructural
de los principios fundamentales.
Un principio fundamental está conformado estructuralmente por la unión
de un derecho fundamental, que es de titularidad de la persona humana, con
una o más garantías fundamentales, que pesan sobre el Estado. Una garantía
fundamental comprende el nexo causal o expresión deóntica (prohibición
u obligación) que se prescribe como obrar negativo (Estado liberal) u obrar
positivo (Estado social) y los derechos fundamentales son la descripción de la
persona humana en la lectura constitucional de libertad (correlativa al Estado
liberal) y dignidad (correlativa al Estado social), lectura que no es sino la fun-
damentalidad misma de la Constitución.
La fundamentalidad constitucional es la lectura normativa de la persona
humana como libertad y dignidad que es causa-fin de la sociedad y del Estado.
Y esto se desprende del artículo 1 de la Constitución peruana vigente que men-
ciona la defensa de la persona humana, como esencia de libertad condicionante
del Estado liberal, y al respeto de la dignidad humana como el fin supremo de la
sociedad y del Estado. De modo que, se diferencia en la Constitución su parte
orgánica de la dogmática, primando esta sobre aquella.
Es en la Constitución dogmática en la que el problema ético de las inves-
tigaciones y aplicaciones de las neurotecnologías se soluciona. Lo que en el
ámbito procesal se proyecta desde el principio fundamental de acción que
comprende la unión del derecho fundamental de acción, que es de contenido
mixto (tanto libertad como dignidad), con un elenco múltiple de garantías tanto
del Estado liberal (garantías liberales procesales, encabezadas por la de proceso
justo) como del Estado social (garantías liberales sociales, encabezadas por la
de tutela jurisdiccional).
Las garantías del Estado social están encabezadas, en la materia procesal,
por la jurisdicción-garantía que es propia de la Constitución dogmática o axio-
lógica y va unida —estructuralmente— al contenido de dignidad del derecho
de acción. Por tanto, se expresa en el obrar positivo que pesa en el Estado para
prestar tutela jurisdiccional (con múltiples manifestación del obrar del juez,
por ejemplo, debe impulsar el proceso, debe emitir sentencia, debe motivar

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“NEURODERECHOS”, PRUEBA NEUROCIENTÍFICAY GARANTÍA DE INDEPENDENCIA JUDICIAL

la sentencia, etc.), lo que no puede no implicar que el Estado debe proveer un


aparato de justicia suficiente en todos los planos (últimas tecnologías, número
y capacitación de jueces, infraestructura, legislación eficiente, etc.), esto sig-
nifica jueces con la suficiente inteligencia para cumplir su función de manera
solvente nunca menos de lo normal, pero tampoco más porque sobredimen-
sionar la necesidad de inteligencia en el juez puede conducir a aceptar una BCI
con la que una IA se encubre en la mente del juez. No es forzada, entonces, la
garantía de un juez normalmente inteligente como contenido de la exigencia
de su independencia cerebral y mental que, en todo caso, no es sino su inde-
pendencia interna.

8. LISTA DE REFERENCIAS
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