UNIDAD I

DESARROLLO DE LA PROBLEMÁTICA FILOSÓFICA

Que es la Filosofía. Carácter aporetico del saber filosófico.

La filosofía es una “CIENCIA O SABER QUE ESTUDIA TODO CUANTO

EXISTE, O SEA, EL SER; QUE BUSCA LOS PRIMEROS PRINCIPIOS O
ÚLTIMAS CAUSAS, O SEA, LA VERDAD, CON EL SOLO USO DE LA RAZÓN
HUMANA.

La filosofía del Derecho ha sido elaborada desde dos campos distintos desde la
zona de los juristas y desde el punto de vista de la reflexión general. Estas dos
vías, que en la historia han llevado al planteamiento de interrogantes filosóficos
sobre el Derecho, coinciden con los dos motivos fundamentales que
objetivamente conducen a hacer Filosofía del Derecho.

De la Ciencia a la Filosofía no se pasa de un salto. Hay entre una y otra un

grado intermedio, representado por lo que podemos llamar la Filosofía de un
grupo de ciencias. Un objeto dado, un hecho o una relación, pueden
contemporáneamente estudiarse por muchas ciencias, las cuales componen un
grupo distinto. En tal caso, la misma exigencia indeclinable del pensamiento,
que conduce a la Filosofía, conduce también a una investigación coordinada en
el seno de un grupo; cada una de ellas, justamente por su naturaleza particular,
es por si imponente para examinarlos. Por esto urge en tal grupo dado una
investigación mas alta, que coordine las ideas madres del mismo, establezca
principios comunes y haga, en suma, una síntesis, como la filosofía general
hace de las demás ciencias.

En investigación sintética adquiere luego un verdadero valor filosófico en

cuanto incorpora el objeto de aquel grupo dado de ciencias con el orden
universal. Como en substancia en su síntesis suprema, la filosofía general no
es sino la coordinación de las síntesis parciales efectuadas por las filosofías
particulares, o filosofías de un grupo de ciencias.2

El Derecho es estudiado también por un grupo de ciencias: las ciencias

jurídicas. Estas son muchas; algunas tienen carácter histórico; otras,
sistemático o dogmático. Dada multiplicidad de disciplinas por aquella
necesidad del proceso cognoscitivo que ya conocemos, surge el de- seo de

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llegar al último grado de generalidad de unificar el saber jurídico. También en el
campo de las ciencias jurídicas hay problemas generales y de principios
comunes que ninguna de ellas puede por si sola tratar: que cosa es el Derecho,
de donde viene, a que tiende, que funciones desempeña en la vida. Así, pues,
si bien la filosofía del Derecho ha de vivir con las ciencias jurídicas en un
continuo contacto, y deba tomar de ellas gran parte de materiales para su
construcción, sin embargo, no puede decirse que sea una ciencia jurídica, una
parte de la Jurisprudencia, sino que es una ciencia distinta y autónoma, con un
sello particular constituido por su carácter filosófico.

El saber: vulgar, científico y filosófico:

Se puede comprender la relación que hay entre la filosofía y la ciencia. De lo

dicho se deduce que la filosofía representa el complemento o la integración de
las ciencias. Toda ciencia singular, justamente porque estudia un orden
particular de los hechos, es imponente para tratar por si los problemas
generales comunes a todas las demás; para estudiar, por ejemplo, en que
consiste la igualdad y la desigualdad, etc, etc. las ciencias particulares
necesitan una integración, y la filosofía justamente integra las ciencias en la
unidad de una investigación general. Siempre se sigue el mismo proceso: como
la ciencia, fuente del conocimiento común, unifica un orden de relaciones o de
fenómenos en una ley, la filosofía unifica todo el conjunto de las relaciones, de
los fenómenos y de las leyes en una ley suprema. Por esto no es una cosa
distinta del proceso cognoscitivo de la ciencia de la filosofía; mas bien es una
diferencia de grado porque la filosofía representa el grado ultimo de
generalización.4

Categorías:

El saber vulgar: se fundamenta en la experiencia cotidiana y se basa en el

sentido común; se ad- quiere en la vida diaria por el hecho de vivir; es
connatural en el hombre, porque se logra sin ser buscado; es lo que Platón
llamó DOXA. En general es logrado por toda persona; no es metódico, pues es
una suma de conocimientos sin mayor orden; tiene por objeto diversos
conocimientos y no interese explicar las causas de ese conocimiento.

El saber científico: se fundamenta en la experimentación o demostración, Es

un saber metódico, sistemático y que sigue un método propio. Sigue estos
pasos: observación del hecho; teoría o hipótesis; demostración y la ley
universal. Es el saber que se alcanza por haberlo buscado, lo que Platón llamo

2
ESPISTEME y, en su virtud, nos preguntamos por las razones y por las causas
de las cosas y de los fenómenos. Este saber es logrado solo por ciertas
personas; implica una serie de informaciones y de datos calificados y
ordenados obtenidos a través de un método adecuado. Es saber metódico,
crítico y sistematizado.

El saber filosófico: se fundamenta en la razón humana y pretende alcanzar la

verdad mediante la reflexión; indaga el porqué y el para qué de todo. Es una
saber que pretende alcanzar las últimas causas de todas las cosas; un saber
de la totalidad de las cosas; en otras palabras, es un conoci- miento racional de
todas las cosas, por sus causas y principios supremos. Los tipos de saber
cientí- fico y filosófico: el saber especulativo y el saber práctico.

El saber filosófico es un saber especulativo. EL SABER ESPECULATIVO es

fundamentalmente explicativo; el término “especulativo” proviene del latín
“speculum”, que significa espejo; entonces, se aspira a la verdad como un logro
del fiel reflejo de la realidad. En el conocimiento especulativo, la inteligencia
procede por abstracción y van develando diversos niveles o grados del ser; así
tenemos en el PRIMER GRADO se da en el campo de la física; en el
SEGUNDO GRADO es el conocimiento matemático y, el TERCER GRADO, el
nivel metafísico. El saber científico es un saber práctico. EL SABER
PRÁCTICO nos lleva al saber por obrar y para hacer. Su objetivo es influir
sobre la voluntad. Estos dos elementos no se contraponen, sino que se
complementan; La Filosofía moral procede de modo especulativo en cuanto a
los medios de aprehender y de juzgar, y de modo práctico en cuanto a las
condiciones del objeto conocido y a la marcha del razonamiento. La Filosofía
práctica regula las acciones humanas mediante los principios supremos para
lograr el bien absoluto del hombre.

Existen dos clases de saber práctico: El hacer humano: regula la obra que
se va a producir; tiene por fin dar las normas que debe regular las acciones
humanas, en cuanto éstas nos conducen a una determinada obra. Aquí no se
tiene en cuenta el bien absoluto del hombre, sino un bien parti- cular; se
prescinde del libre albedrío y se orientan las acciones a la ejecución de una
obra, ala fac- tible. Propiamente es llamada “reglas técnicas”. El obrar humano:
procura el bien puro y simple; tiene por objeto la perfección misma del hombre
que opera, o bien el libre uso que hace de sus facultades; es la llamada “reglas
éticas”.

Las ciencias y el conocimiento filosófico:

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Ciencia del derecho y la Filosofía del Derecho.

La Filosofía del Derecho es la disciplina que define el Derecho en su

UNIVERSALIDAD LOGICA, investiga los fundamentos y caracteres generales
de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de la justicia trazado por la
razón. La filosofía del Derecho valora los sistemas para determinar sus
fundamentos, a través de la sola razón. Investiga aquello que debe o debería
ser en el Derecho, frente a lo que es, contraponiendo una verdad ideal a una
realidad empírica.

La Ciencia del Derecho o Ciencia Jurídica tiene por objeto los sistemas
jurídicos particulares, vigentes o históricos, considerados singularmente para
cada pueblo en una época determina- da, por ej. Derecho Romano, Derecho
paraguayo, derecho europeo… El jurista considera solo lo que es el derecho y
no lo que debería ser. El filósofo del Derecho estudia al Derecho en sus
ingredientes universales; indaga cuáles son los elementos esenciales comunes
a todos los sistemas jurídicos, llegando en su investigación más allá de los
límites del derecho positivo.

Entre la Filosofía y la Ciencia no puede existir una diferencia fundamental, y

menos una contraposición. La filosofía antes, teniendo la misión de unificar los
resultados de las ciencias, saca su material de la ciencia misma, vive y se
alimenta de sus progresos. No hay que creer, sin embargo, que la filosofía sea
una mera suma de los últimos resultados de las ciencias. Así, no es de ningún
modo suficiente y completa la noción de filosofía dada por Comte, para quien la
filosofía debe limitarse a coordinar los resultados últimos de las ciencias. La
filosofía, por el contrario, debe emprender una investigación superior, pues es,
como decía Bacon, una scientia altior. Así, no toma como los resultados de las
ciencias particulares, sino que los somete a una valuación y prueba. Al mismo
tiempo, la filosofía elabora ulteriormente tales resultados, unificándolos en un
principio pirmo. Es pues, una investigación distinta, más, sin embargo, siempre
emprendida en las entrañas mismas de las ciencias, como si se tratase de una
filosofía científica. Y llamándola así reunimos con el pensamiento animador
tanto el positivismo de Comte como la filosofía científica de Spenser;
pensamiento que tiene tanta parte de la filosofía de Wundt, por cuanto esta
tiende a sobrepasar los límites de la experiencia hasta llegar a convertirse en
metafísica.

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En tres investigaciones se resume el problema que ha preocupado siempre al
pensamiento filosófico: el primero, al saber; el segundo, al ser; y el tercero al
hacer.

a) Problema del saber; se ha dicho ya que en nuestro conocimiento hay dos

momentos: el objeto conocido y el sujeto que conoce. La filosofía se fija en el
sujeto que conoce, o sea en el intelecto, y por lo tanto en el saber

b) Problema del ser: con esta palabra se comprende toda la realidad de las
cosas o la totalidad de los fenómenos cósmicos. El cometido de la filosofía en
esta parte es la universalidad y que la filosofía resuma y sintetice los resultados
de las ciencias particulares y haga surgir un principio único del que dependan
todos los fenómenos del universo.

c) Problema del hacer: hablando de las ciencias prácticas, hemos indicado

que el hacer humano, especialmente en aquella parte dominada por la idea de
la necesidad del fin que ha de conseguirse, es el objeto de semejantes
ciencias, llamadas éticas, que estudian el deber: La Moral, el Derecho, la
ciencia de la educación etc.

Dogmática Jurídica

La dogmática jurídica es una disciplina perteneciente al Derecho, cuyo método

se basa en la elaboración de complejos sistemas de carácter formal,
compuestos por dogmas jurídicos o tipos. Tales dogmas han de extraerse del
contenido de las normas jurídicas positivas, utilizando la abstracción, y
siguiendo una serie de operaciones lógicas que otorgan a la dogmática jurídica
un carácter eminentemente sistemático. En contraposición al método
exegético, en el que la interpretación de la norma se sustenta en el sentido de
las palabras reflejadas en el derecho positivo, el método dogmático se atiene a
los principios doctrinales como medio principal para interpretar el sentido de la
norma jurídica.

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 UNIDAD II

DESARROLLO DE LA PROBLEMÁTICA FILOSOFICA

ORIGENES DEL PENSAMIENTO FILOSOFICO

PRESOCRÁTICOS

 Se llaman así por haber desarrollado su filosofía con anterioridad a

Sócrates, filósofo que marca un estudio diferente en la filosofía griega
(otra razón más para calificarlos con este nombre).
 La principal preocupación de los presocráticos es la
naturaleza(fisis) y el principio de las cosas (arjé); por ello, se considera
esta etapa, dentro de la filosofía griega, como la etapa cosmológica.
 La filosofía en este tiempo se desarrolla en las colonias jónicas e itálicas.
Colonias jóni- cas: situadas en el mar Jónico y Egeo. Son filósofos más
empíricos, más apegados a la experiencia sensible, con caracteres más
materiales. Colonias itálicas: situadas en torno al Adriático y al Tirreno.
Son más especulativos, más abstractos.

Grecia:

Aparece con Thales de Mileto la filosofía Jónica, llamada física, que considera
el agua como el principio de todos los seres vivientes y de todas las cosas. Fue
el primero que intento una explicación científica de los fenómenos del mundo.
Tratando de desarrollar su doctrina Anaximandro sostuvo que, en su origen, la
Tierra se encontraba en un estado de fluido. De esta masa fangosa salieron
todos los seres por trasformaciones sucesivas y por evoluciones, gracias al
calor y a la condensación de la materia. Anaxímenes admite como sustancia
primordial el aire, formándose los seres por condensación.

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Heráclito de Éfeso imagino como origen de todas las cosas el Fuego. La
identificación del cosmos con un fuego eterno probablemente no deba ser
interpretada en el sentido de que el fuego sea una materia prima original, del
mismo modo en que lo eran el agua para Tales o el aire para Anaxímenes. El
fuego sería la forma arquetípica de la materia, debido a la regularidad de su
combustión, que personifica de un modo claro la regla de la medida en el
cambio que experimenta el cosmos. Así, es comprensible que se le conciba
como constitutivo mismo de las cosas, por su misma estructura activa, lo que
garantiza tanto la unidad de los opuestos como su oposición, así como su
estrecha relación con el Logos.

Pensamiento:

la afirmación del cambio o devenir de la realidad;

la oposición de elementos contrarios, tensión o guerra entre
elementos;
una ley universal, el Logos “razón, proporción.

Respecto a los contenidos esenciales de su interpretación de la

naturaleza, siguiendo la línea abierta por los filósofos de Mileto, podemos
destacar:

a) la afirmación del cambio, o devenir, de la realidad, (Este cosmos [el

mismo de todos] no lo hizo ningún dios ni ningún hombre, sino que siempre fue,
es y será fuego eterno, que se enciende según medida y se extingue según
medida.) que se produce debido a:

b) la oposición de elementos contrarios, que es interpretada por

Heráclito como tensión o guerra entre los elementos. (Conviene saber que la
guerra es co- mún a todas las cosas y que la justicia es discordia y que todas
las cosas sobre- vienen por la discordia y la necesidad.) Ahora bien, esa
"guerra" está sometida a:

c) una ley universal, el Logos, (que podemos interpretar como razón,

proporción) que regula todo el movimiento de la realidad conduciéndolo a la
armonía, y unificando así los elementos opuestos; de donde se sigue la
afirmación de la unidad última de todo lo real. (No comprenden cómo esto,
dada su variedad, puede concordar consigo mismo: hay una armonía tensa
hacia atrás, como en el arco y en la lira.)2

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Parménides, partiendo de la idea de que el Ser es increado e inmutable, niega
en absoluto las relaciones de tiempo y espacio, y declara que todo movimiento
y todo cambio, cualquiera sea su naturaleza, son simples ilusiones del
pensamiento.3

El pensamiento filosófico de Parménides, expuesto en su obra Sobre la

naturaleza puede resumirse en una serie de premisas:

La realidad es única, y de ella no puede surgir la multiplicidad.

Negación del cambio. El cambio y el movimiento no pueden existir, son
simples ilusiones.
Primacía de la verdad (o razón) sobre la opinión (o sentidos). La realidad
se relaciona con la razón.
El primer principio no es otro que el Ser: Lo que es, es. Lo que no es, no es.

Parménides es considerado como el primer metafísico y fundador de la

ontología, por ser el primero que sitúa al ser o al ente como principio. Su
poema supone, además, un uso de la dialéctica y de la deducción lógica
totalmente novedoso en su época.

Hasta la filosofía de Parménides, la pregunta fundamental de la filosofía era

sobre el origen del universo. Él es el primero en situar al Ser como objeto
principal del pensamiento filosófico. Este hecho tendrá una gran influencia en la
filosofía desarrollada posteriormente en Grecia y en la historia de la filosofía.4

Los Sofistas y sus preocupaciones:

La escuela que primero se decidió a afrontar el problema del espíritu humano,

el problema del conocimiento y el problema ético, fue la de los Sofistas, en el
siglo V antes de Cristo. De los cuales los más importantes el problema del
conocimiento y el problema ético, fue la de los SOFIS- TAS, en el siglo v antes
de Cristo. Los sofistas de los cuales los más importantes fueron
PROTAGORAS, GORGIAS, HIPPIAS, CALICLES, TRASIMACO, PRODICO,
etc. naturales de Grecia o de la Magna Grecia (Italia Meridional, Sicilia), eran
un grupo de pensadores y oradores que, aun enseñando doctrinas a

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veces diversas, tenían muchos caracteres comunes. Sus doctrinas las
conocemos directamente, sino por los escritos de sus adversarios. La fuente
principal de cono- cimiento la tenemos en los diálogos de Platón, en los cuales
Sócrates disputa a menudo con los sofistas. Gustaban de oponerse a las
creencias dominantes; proclamaban las doctrinas más atrevidas, provocando a
menudo el escándalo público por sus paradojas.

Notable sobre todo es el hecho de que entonces se empezó a discutir y a

criticar el Principio de autoridad; a minar la fe tradicional, a despertar la
atención popular. Y todo esto se produjo en relación con el período de
discordias intestinas en las que se hallaba sumida entonces Grecia. La obra de
los sofistas se conectó con este segmento.

Los sofistas eran individualistas y subjetivistas. Enseñaban que cada hombre

tiene un modo propio de ver y de conocer las cosas; de lo cual se sigue que no
puede existir una verdadera ciencia objetiva y universalmente válida, sino sólo
la opinión individual. Es celebre la frase de PROTAGORAS: (el hombre es la
medida die todas las cosas); esto es, cada individuo tiene una visión propia de
la realidad. En un sentido bien diversa KANT sostuvo que la mente humana es
la medida de todas las cosas. KANT entendía la mente humana como
necesariamente idéntica en todos que la mente humana sea la medida de
todas las cosas no destruye la validez universal de la ciencia. Las
formas subjetivas según KANT aprehenden de un
cierto modo (conforme a su propia estructura) los materiales sensibles, de
suerte que toda experiencia lleva la impronta de las mismas Pero estas formas
son igualmente propias y comunes de todos los sujetos pensantes. En cambio,
para los sofistas, existe solo la opinión mudable de los individuos singulares; y
por consiguiente no es posible una verdadera ciencia.

Negando los sofistas toda verdad objetiva, no admiten consiguientemente que

exista una justicia absoluta. También el Derecho es relativo, constituye una
opinión mudable, la expresión del arbitrio y de la fuerza. Justo es "aquello que
place al más poderoso”.

Como se ve los sofistas eran escépticos en Moral, y más bien negadores o

destructores, que constructores. A pesar de todo esto, tuvieron, sin embargo, el
gran mérito de haber atraído la atención sobre los datos y sobre los problemas
inherentes al hombre. al pensamiento humano. Y la misma turbación llevada a

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la conciencia pública fue fecunda y beneficiosa., pues despertó el espíritu
crítico sobre muchos Problemas, que antes no se había planteado la mente.
Así, pues, mientras que los filósofos de la escuela jónica sólo habían meditado
sobre la naturaleza exterior, los sofistas vertieron su atención sobre los
problemas psicológicos, morales y sociales. Fueron ellos, quienes, por ejemplo,
se plantearon abiertamente el problema de si la justicia tiene un fundamento
natural, de si aquello que es justo por ley, o como nosotros diríamos Derecho
positivo, es también justo por naturaleza (la antítesis entre el hombre es la
medida de todas las cosas; problema al cual respondieron, en general, de
un modo negativo, observando que, si existiese una justicia por naturaleza,
todas las leyes serían iguales. Pero bastante más importante que esta
respuesta, fue el planteamiento mismo del problema: pues, ciertamente,
después de la solución negativa ensayado por los sofistas, otros filósofos
pudieron intentar un resultado afirmativo. Los sofistas fueron, en suma, la
levadura que suscitó la gran Filosofía idealista griega, la cual constituye
una floración de pensamiento tan eminente de la que quizá ningún otro pueblo
puede vanagloriarse. Se compendia principalmente en los nombres de
SOCRATES, PLATÓN y ARISTÓTELES, que brillan soberanamente en la
historia del pensamiento.

SOCRATES:

El gran adversario de los sofistas fue SÓCRATES, que vivió en Atenas desde
el año 469 al 399 (antes de Cristo). Fue más bien un sabio de la vida, que
un filósofo teorético. Con respecto a Sócrates nos encontramos en una
situación análoga que, con respecto a los sofistas, en cuanto que no poseemos
escritos auténticos suyos, sino que lo conocemos a través de las referencias de
otros autores; pero de escritores que lo admiraban devotamente (al revés de lo
que acontece con los sofistas, cuyas teorías fueron trasmitidas solo por sus
encarnizados adversarios).

Sócrates discutía y dialogaba de una manera muy característica, multiplicando

las preguntas y sacando después maravillosamente sencillas conclusiones, de
las respuestas. Afirmaba que nada sabia, bien diversamente de los sofistas,
que presumían saberlo todo; el los hería con su ironía y los confundía,
interrogándolos sobre cuestiones, simples en apariencia, pero que en el fondo
eran superlativamente difíciles (ironía- demanda o pregunta) y así les
constreñía indirectamente a darle la razón.

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Nadie insistió más que Sócrates en la necesidad de conocerse a si mismo.
Pero en este estudio llego a conclusiones opuestas a las de los sofistas; pues
mostro que urge distinguir aquello que es una impresión de los sentidos (en lo
cual domina la variedad, el arbitrio individual, la inestabilidad y la
accidentabilidad subjetiva), de aquello que es producto de la razón, donde
encontramos conocimientos necesariamente iguales para todos. luego es
preciso salir de los sentidos para llegar a la unidad conceptual. Así pues,
enseñaba a indagar el principio de la verdad. Saber y obrar son para la una
misma cosa, así como son equivalentes ciencia y virtud, ya que esta no es más
que la aplicación de aquella. La virtud es la verdad reconocida y aplicada.

Así, pues, Sócrates sentó los primeros jalones de su sistema filosófico idealista,
aunque no llego a construirlo enteramente, como lo hiciera después Platón.
Enseño especialmente, el método para filosofar, con predilecta referencia a la
Ética, reaccionando contra el escepticismo práctico de los Sofistas, en busca
del bien. Enseño a respetar las leyes, que los sofistas enseñaran a des-
preciar, y no solo las leyes escritas, sino también aquellas que, aunque no
escritas, valen para todos igualmente y son impuestas a los hombres por los
dioses. Así, pues, Sócrates afirmo su fe en una justicia superior, para cuya
validez no es necesaria una sanción positiva ni una formulación escrita. La
obediencia a las leyes del Estado, es, sin embargo, para SOCRATES, un
deber, siempre y en todo caso. El buen ciudadano debe seguir aun las leyes
malas, para no estimular al mal ciudadano a violar las buenas. El mismo
Sócrates puso en práctica este principio, cuando acusado de haber introducido
nuevos dioses y de haber corrompido la juventud, y condenado a muerte por
estos supuestos delitos, quiso que se ejecutara la condena y afronto
serenamente la muerte, que tuvo a su alcance evitar.

Por su enseñanza, mediante la cual trato de indagar los principios racionales

de la conducta, SOCRATES merece ser considerado como uno de los
principales fundadores de la Ética.

PLATON:

Las obras de PLATÓN (427 347 antes de Cristo), el gran (discípulo de

SÓCRATES, escritas en forma dialogada representan al maestro discutiendo
con sus discípulos y con los sofistas sus adversarios, de este modo el sistema
entero de PLATÓN viene expresado aparentemente por SOCRATES. Sin
embargo, el constructor de dicho sistema SOCRATES abrió vías a la
especulación filosófica pero no, produjo él mismo un sistema entero. El

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SÓCRATES de los diálogos platónicos no es el SÓCRATES histórico, sino en
gran parte el mismo PLATON.

De las doctrinas de éste, resumiré aquí tan sólo las que se refieren más
especialmente a nuestra disciplina, trayendo a colación dos diálogos: el Estado
o “República” (mejor se tra- y ''Sobre las leyes«, a los cuales podría añadirse
un 'tercero intermedio entre los dos, titulado El hombre político. El más
importante es el primero, en el cual PLATÓN ofrece cumplidamente su
concepción ideal del Estado. Quiere considerar la Justicia en el Estado.,
porque, como él dice, allí la Justicia se lee más claramente, por estar escrita
con grandes caracteres, mientras que en el hombre individual está escrita con
caracteres minúsculos.

El Estado es para PLATÓN un hombre en grande, esto es, un organismo

perfecto; en él encarna la más perfecta unidad. Es un todo formado por varios
individuos y sólidamente constituido, como un cuerpo es integrado por varios
órganos, que en conjunto hacen posible su vida. En el individuo, como en el
Estado, debe reinar aquella armonía que se obtiene por la virtud.
la justicia, es la virtud por excelencia, en cuanto que consiste en una relación
armónica. Entre las varias partes de un todo. La Justicia exige que cada cual
haga aquello que le corresponde, con respecto al fin común. PLATÓN traza
con exactitud el paradero entre el Esta- do y el individuo, y lo prosigue hasta en
los detalles, dando a su concepción una base psicológica. Tres partes o
facultades existen en el alma del individuo: la razón que esclarece y domina; el
coraje que obra, y los sentidos que obedecen. Así también en el Estado se
distinguen tres clases: la de los sabios destinados a dominar; la de los
guerreros, que deben defender el organismo social y la de los artesanos y
agricultores, que deben nutrirlo. Así como el individuo es dominado por la
razón, así también el Estado debe serlo por la clase que representa la
sabiduría, esto es por los filósofos.

El Estado comprende pues, la actividad de los individuos en todas sus

manifestaciones. Le incumbe promover el bien en todas sus formas. El poder
del Estado es ilimitado nada queda reservado al arbitrio de los ciudadanos, sino
que todo cae bajo la competencia e intervención del Esta- do.

Platón se ocupó especialmente de la preparación de los ciudadanos para la

vida pública. Los individuos mejores deberán llegar mediante una selección

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gradual y una educación adecuada y solamente después de haber cumplido
cincuenta años de edad, dedicándose entonces exclusiva- mente a esta
actividad, que es la más alta de las funciones del ciudadano.

En esta concepción el elemento individual es sacrificado totalmente al social o

político. La idea de que todo individuo tenga ciertos derechos propios,
originarios, falta por completo. El Estado domina de un modo absoluto. Platón
suprime las entidades sociales intermedias entre el individuo y el Estado. Y así
llega hasta sostener la abolición de la propiedad y de la familia, esto es,
propugna la comunidad de las mujeres y de los patrimonios, con objeto de
formar una familia, para que resulte entera y perfecta la unidad orgánica y la
armonía del Estado. Esto empero vale únicamente para las dos clases
superiores (o sea para aquellos que participan más directamente en la vida
pública: magistrados y guerreros) estamos, pues, bien lejos de las
concepciones comunistas. PLATON fue movido a construir su Estado ideal,
solo por preocupaciones éticas y no políticas y no, em modo alguno, por
consideraciones económicas.

En el Dialogo sobre Las Leyes, PLATON demuestra mayor respeto hacia la

personalidad individual (pero solo la de los hombres libres, con exclusión de los
esclavos). La familia y la propiedad son conservadas y no ya sacrificadas a una
especie de comunismo, como en la Republica. Pero la autoridad del Estado
sigue siendo grandísima y absorbente, incluso en lo concerniente al reparto de
la propiedad, especialmente territorial (de donde sigue la división de los
ciudadanos en di- versas clases según la renta), la formación de los
matrimonios y la vida conyugal (sujeta siempre a una rigurosísima vigilancia), la
actividad musical y poética (también regulada con mucha minuciosidad, para
fines educativos), la religión y el culto, etc. Cuanto a la forma política, PLATON
critica tanto a la monarquía como a la democracia, en la que una parte de los
ciudadanos mandan y la otra obedece; y propone una especie de síntesis, o
sea, un gobierno mixto, siguiendo especialmente el modelo de Esparta (donde
junto al Rey, había el Senado y los Éforos).

PLATON, trataba de reaccionar contra el escepticismo de los sofistas y contra

las tendencias demagógicas de su época- afirmando que solo los mejores
debían gobernar, y después de impedir la disolución de la cosa pública.

El método dialectico:

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En los diálogos platónicos tempranos, el procedimiento permite someter a
examen cierto conjunto de creencias que mantiene determinado individuo. A
partir de los diálogos medios, su alcance se amplía, para poner a prueba
hipótesis o teorías con las que no necesariamente alguien está comprometido.
El examen usualmente lo lleva a cabo Sócrates, quien dirige a su interlocutor
una serie de preguntas para explorar si hay inconsistencias entre sus dichos.
Estas preguntas son, pues, críticas y comprometedoras, y puede considerarse
que equivalen a objeciones; pues naturalmente, una teoría que muestra ser
contradictoria no podría aceptarse como verdadera (Vg., ha sido refutada). Por
otra parte, en muchos diálogos de Platón puede constatarse cómo los
interlocutores de Sócrates se defienden de sus objeciones; en ocasiones es el
propio Sócrates quien responde a sus críticas anteriores. El procedimiento de
preguntas y respuestas da lugar así a una discusión o controversia racional,
cuyo resultado es a menudo la refutación de las ideas que se exa- minan. En
cualquier caso, mediante la detección y eliminación de errores, el
procedimiento tiende a la identificación de la verdad -o al menos, de lo que
racionalmente puede aceptarse como tal. La refutación (en griego: elenchô) se
convierte en un método de prueba.

Materialismo dialectico

Es la ciencia que estudia las relaciones entre la conciencia y el mundo racional,

las leyes más generales del movimiento y desarrollo de la naturaleza, de la
sociedad y del conocimiento. La filosofía del marxismo de llama Materialismo
Dialectico.

Leyes de la Dialéctica

Engels propone que las tres leyes fundamentales de la dialéctica son:

• La ley de la unidad y de oposición de contratos

• En este caso de la rivalidad entre dos clases surge una superior
• La ley del paso de los cambios cuantitativos a los cualitativos.

Cuantitativos: son saltos que se hacen en el proceso de la sociedad que se va

desarrollando.

Cualitativos: la evolución, el proceso de crear un ser.

La ley de la negación de la negación.

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La ley fuente de la razón práctica. La prudencia jurídica. Ley positiva y ley
natural.

La prudencia es una virtud. Ya lo decía Aristóteles: “el conocimiento de las

normas del obrar está encomendado a la prudencia” Santo Tomás dice: “la
prudencia consiste no solo en el conocimiento de los principios universales sino
además en su aplicación a la acción”

El juicio de la prudencia responde a dos momentos:

Momento cognoscitivo: es el conocimiento de los principios universales; se

basa en los primeros principios para su adecuación y aplicación a la realidad
concreta. Se trata de que no exista una disyuntiva entre el ser real y ser ideal.

Momento volitivo: interviene la voluntad mediante impulsos que nos mueven

hacia la consecu-ción del bien.

• Las características del juicio de la prudencia son:

• No es un ser científico, sino práctico.
• Versa sobre los principios universales que han de aplicarse a la
realidad concreta.
• Conlleva el riesgo de acertar o equivocarse al no ser estrictamente
científico.

La primera norma del derecho positivo con que nos encontramos es la

Constitución del esta- do, norma fundamental y en la que se basa el resto. De
este modo la Constitución será la primera norma en la que se trasvasen los
contenidos del derecho natural. El proceso que se da para que se produzca
este reflejo se da a través de dos vías:

• Vía de conclusión
• Vía de determinación próxima

El Realismo de Aristóteles:

El sistema de Aristóteles se basa sobre la realidad material, sobre el mundo tal

cual es con las leyes naturales que le conciernen. El universo entero, dice esta
movido y penetrado por una fuerza activa que, manifestándose en los
individuos y en las cosas particulares, en una serie de oposiciones, esta
acorde, sin embargo, consigo misma en el todo. La naturaleza in- consciente

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demuestra en todas partes un instinto de formación, una tendencia a la
evolución, a la integración o aumento y a la propagación de los seres; por ese
instinto se multiplican las criaturas, orgánicas e inorgánicas. Ese mismo instinto
conduce a los hombres a unirse o estrecharse entre si de una manera
insensible; es el principio natural de la asociación y de las relaciones sociales.
Ese instinto natural es también el que mueve a los hombres a aumentar la
riqueza para la fines individuales y colectivos. He aquí el fundamento de la
Moral y el Derecho, de la Economía Política y del Estado. Esta es la Filosofía
positiva de la época contemporánea, en lo relativo al problema cosmológico y
político social.

Para Aristóteles lo mismo que para Platón, el sumo bien es la felicidad

producida por la virtud. El Estado es una necesidad; no es solo una simple
(alianza), esto es, una asociación temporal hecha para alcanzar algún fin
particular, sino que constituye una unión orgánica perfecta, que tiene por fin la
virtud y la felicidad universal. Es una comunión necesaria, encaminada hacia la
perfección de la vida. El hombre es un animal político, esto es, llamado a la
vida política por su propia naturaleza: y el Estado lógicamente existe ante de
los individuos; así como el organismo es primero que sus partes. Es decir: así
como no es posible pensar, por ejemplo, una mano viviente separada del
cuerpo, así el individuo sin el Estado no puede si- quiera concebirse.

Aristóteles se preocupó de las dificultades que ofrece la aplicación de las leyes

abstractas a los casos concretos; e indico un medio correctivo de la rigidez de
la justicia, a saber, la equidad, criterio de aplicación de las leyes, que permite
adoptarlas al caso singular, templando su rigor. Para hacer comprensible tal
concepto parangona la equidad a un cierto instrumento de medida (regla
lesbia) elaborado con una substancia plegable que le permitía adaptarse a las
sinuosidades de los objetos que tenía que medir. Así pues, las leyes son
formales, abstractas, esquemáticas: su justa aplicación exige la equidad, la
cual- según Aristóteles- puede llegar, en los casos no previstos propiamente
por el legislador, incluso a surgir normas nuevas.

ETICA:

A este respecto las obras más importantes son la Política y la Ética. De esta
hay tres redacciones: Ética Nicomaquea, Ética Eudemia, y la llamada Gran
Moral o Magna Moralia, las cuales en muchas de sus partes coinciden.
Solamente la primera (Nicomaquea) es ciertamente obra de Aristóteles,
mientras que la Eudemia es probablemente obra de alumno Eudemo; y la Gran

16
Moral es un extracto de los dos precedentes. La política, en ocho libros no ha
llegado completa hasta nosotros. Otro escrito político que contenía la
descripción de 158 constituciones, se ha perdido en su mayor parte.
Recientemente se ha encontrado la Constitución de los Atenienses, que es un
fragmento importante.9

Resumen de Ética nicomáquea

La obra está dividida en 10 libros, cada uno trata un tema diferente. En ellos
expone sus refle- xiones sobre el bien, la felicidad, la virtud, la templanza o las
virtudes intelectuales, entre otros temas.

Libro I: El bien y la felicidad

En este libro, el filósofo atiende a cuál es el fin de las acciones humana.

Asimismo, indaga en la naturaleza de la felicidad y diferencia entre las virtudes
éticas y las dianoéticas.

Libro II: Teoría de la virtud

Este volumen trata de forma más extendida la teoría de las virtudes y la

naturaleza de las mismas. Asimismo, Aristóteles compara la virtud con otros
tipos de saber.

Libro III: El valor y la templanza

Este libro consta de tres partes. En la primera, Aristóteles analiza los actos
voluntarios e involuntarios del hombre.

En la segunda parte, el filósofo analiza la virtud de fortaleza, la cual afirma

estar en el medio, entre el temor y la confianza.

Finalmente, en la tercera parte, habla sobre la templanza, una virtud que se

encuentra entre el placer y el dolor.

Libro IV: Las diferentes virtudes

Aquí Aristóteles analiza virtudes diferentes a la templanza y la fortaleza. Entre

ellas, se encuentran la generosidad, la magnificencia, la magnanimidad o la
ecuanimidad.

17
Libro V: La justicia

En este libro Aristóteles se refiere a una de las grandes virtudes, la justicia.

Aquí diferencia entre los tipos de justicia. Por un lado, la justicia universal y, por
otro lado, la justicia particu- lar. Para Aristóteles la justicia es la mayor virtud.

Libro VI: Las virtudes intelectuales

Aquí indaga sobre las virtudes intelectuales y la naturaleza de las mismas.

Supone uno de los libros más importantes para la comprensión de la ética
aristotélica. Se refiere en él a virtudes como el arte, la ciencia, la sabiduría, el
entendimiento y la prudencia.

Libro VII: La intemperancia y el placer

En este libro el filósofo se refiere a la continencia e incontinencia.

Libro VIII: La amistad

Supone un estudio exhaustivo sobre la amistad y los diferentes tipos de la

misma, también sobre la relación entre la amistad y la política.

Libro IX: La amistad (continuación)

En este volumen el filósofo continúa reflexionando sobre la amistad. Esta vez

hace hincapié en sus características y la reciprocidad de la misma. Asimismo,
expone las diferencias entre amis- tad y la bondad. También, se refiere a la
relación entre amistad y felicidad.

Libro X: El placer y la verdadera felicidad

Es la última parte de la obra Ética nicomáquea. En ella, Aristóteles retoma el

tema de la felici- dad y el placer. Aquí, expone lo que significa, a su juicio, la
verdadera felicidad.10

El estoicismo:

la Escuela Estoica se conecta con la Cínica, viniendo a constituir una

sublimación de las ideas fundamentales de esta. El estoicismo tuvo por primer
fundador a Zenón de Citio11. Además de Zenón, hay que recordar entre los
antiguos estoicos a Cleantes y Crisippo, que sucedieron a aquel en la
enseñanza. Entre los estoicos de tiempos posteriores hay que citar
especialmente a Panecio, Posidonio12; después Seneca, Epicteto (autor del

18
famoso manual, traducido admirablemente por Leopardi) y Marco Aurelio. Los
estoicos concibieron un ideal de hombre sabio: aquel que ha vencido todas las
pasiones y se ha librado de las influencias externas. Tan solo así, se obtiene el
acuerdo consigo mismo, esto es, la verdadera libertad. Este ideal- que los
estoicos lo veían personificando sobre todo en Sócrates- debe ser tenido a la
vista por todo el hombre, porque le es importante por la recta razón. Existe una
ley natural que domina el mundo y se refleja también en la conciencia
individual. El hombre es participe por su propia naturaleza de una ley precepto
supremo de la Ética, consiguiente, para los estoicos es “vivir conforme a la
naturaleza”.

Este concepto de una ley universal trae consigo que se rompan las barreras
políticas y que el hombre sea considerado al modo de los cínicos, pero en un
sentido más alto, como cosmopolita o ciudadano del mundo. Así como Platón,
en homenaje a la polis, suprimía a la familia y la propiedad, así la escuela
estoica, suprime los Estados particulares en homenaje al Estado universal.
Hasta entonces, había denominado un ideal estrictamente político, cuyo fin, en
substancia, era la pertenencia del individuo al Estado: pero con la Filosofía
estoica se anuncia y se prepara para una Moral más vasta y más humana. El
estoicismo afirma que existe una libertad, que jamás podrá destruir opresión
ninguna, y que es aquella deriva de la superación de las pasiones. El hombre
es libre si sigue su verdadera naturaleza, esto es, si logra vencer las pasiones,
haciéndose independiente de ellas. En este sentido no hay diferencia entre
libres y esclavos. Hay una sociedad del género humano, más allá de los limites
señalados por los Esta- dos políticos, fundada sobre la identidad de la
naturaleza humana y de la ley racional que corresponde a esta. Y es un hecho
de gran significación, el que encontremos entre los más insignes cultivadores y
secuaces de la filosofía estoica un esclavo, como Epicteto, y un emperador,
como Marco Aurelio.

La Filosofía estoica es, en muchos aspectos, precursora del cristianismo.

CICERON, MARCO AURELIO. JURISTAS DE ROMA

Para Cicerón, el Estado es un producto de la naturaleza: un instinto natural

empuja al hombre hacia la sociedad y precisamente a la convivencia política.
Se renueva pues la doctrina aristotélica.

Los juristas romanos tuvieron, en general, una cultura filosófica. El estoicismo

fue entre todos los sistemas de la Filosofía griega, el que alcanzo una mayor

19
fortuna en Roma, por- que era el que se compadecía mejor con la índole
austera y con el carácter templado del ciudadano romano. Ya que el ideal
cosmopolita de los estoicos encontraba cierta verificación positiva en el
creciente dominio de Roma. El concepto de una ley natural, común a todos los
hombres, se hace familiar a los juristas romanos, y llega a ser como una
creencia implícita y sobreentendida en su noción misma del Derecho positivo.
El fundamento de este, es cabal- mente la naturalis ratio, que no significa la
mera razón subjetiva individual, sino aquella racionalidad, que esta insista en el
orden de las cosas, y que por esto es superior al arbitrio humano. Hay una ley
natural, imputable, no hecha artificialmente, sino existente ya innata; ley
uniforme y no sujeta a mutaciones por obra de los hombres.

Los juristas romanos, por lo demás, no alcanzaron una gran altura en las
abstracciones teóricas, en las ideas puramente filosóficas; pero en la trasfusión
de estas a la práctica del Derecho Positivo, en su aplicación, satisficieron
siempre con genial acierto las exigencias lógicas y las necesidades mudables
de la realidad. Aun teniendo los juristas romanos el mayor respeto por las
formas tradicionales e históricas de las instituciones, y no rompiendo jamás
bruscamente la continuidad de su desarrollo, no perdieron nunca de vista la
vida concreta y la naturaleza de las cosas, y supieron hacer progresar
continuamente el Derecho, según el con- tenido de las nuevas exigencias, y
esto siguiendo una técnica formal perfecta. En esto estriba su máxima gloria.

Santo Tomas de Aquino. Aportes

Es el principal representante de la Escolástica. Su obra mayor es la “Summa

Theologica”, compendio sistemático del saber de su tiempo, obra por la cual
conquisto su calidad maestro y cabeza doctrinal catolicismo.

El fundamento de la doctrina jurídica y política de Santo Tomas de Aquino

radica en la distribución de tres órdenes de leyes: lex eterna, lex naturalis, lex
humana. La lex eterna es la misma Razón Divina que gobierna el mundo, que
nadie puede conocer enteramente en sí misma, aunque si parcialmente a
través de sus manifestaciones. La lex naturalis es directamente cognoscible por
los hombres, mediante la razón; es cabalmente una participación de la ley
eterna en la criatura racional, según su propia capacidad. La lex humana es
producto del hombre; es una aplicación particular de los principios de la ley
natural. Puede derivar de la ley natural, según que la ley humana represente la
resultante de premisas de la lex naturalis, como conclusión de un silogismo, o
bien constituya una ulterior especificación de aquello que está afirmando in

20
genere en la ley natural. Según la doctrina tomista, la lex humana, debe ser
obedecida aun cuando vaya contra el bien común, es decir, aunque constituya
un daño, por la razón de la conservación del orden; pero no debe, en cambio
ser obedecida, cuando implique una violación de la lex divina. Tal seria, por
ejemplo, una ley que impusiere un culto falso.

Santo Tomas concibe el Estado que se resiste a la Iglesia no es legítimo; el

Papa como representante del Poder Divino tiene el derecho de castigar a los
soberanos, y puede dispensar a los súbditos del deber de obediencia a estos,
desligándolos del juramento de fidelidad. L Iglesia es el único poder absoluto,
sacrificando ante ella todas las demás autoridades, especialmente
perjudicando la soberanía del Estado. Existe, pues como dos elementos
cardinales sobre los cuales se apoyaban la vida política medieval: el Papado y
el Imperio. Dios instituyo dos poderes sobre la Cristiandad: uno temporal y otro
espiritual- este dualismo era admitido por ambos partidos tanto por el güelfo
como por el gibelino.

DESCARTES:

El filosofo francés Descartes acredito el racionalismo, viniendo a ser el padre

de la moderna filosofía subjetiva. Descartes comienza a afirmar la existencia de
su propia persona: yo pienso, luego existo. De la certeza de esta afirmación el
deduce el conocimiento de Dios, del alma hu- mana y del universo.

La esencia del racionalismo cartesiano consiste en reconocer como

conocimiento valido sola- mente el que viene de la razón, o el que es
lógicamente necesario, para el

racionalista, el conocimiento empírico carece de valor. La razón Pura, des-

pojada de todo lo que procede de los sentidos, es la única fuente del
conocimiento verdadero de lo falso, lo real de lo quimérico, lo absoluto de lo
relativo. Ella tiene sus propias formas, que no pueden ser ni invertidas ni
modificadas sin alterar o negar la razón misma. Estas son las leyes lógicas, las
cuales rigen el ejercicio de la razón. Deducese de aquí el pensamiento
considerado en sí mismo, es decir, in- dependientemente de todo conocimiento
experimental, constituye el principio supremo de la filosofía abstracta. Todo
conocimiento viene de la razón pura, contemplándose así misma

21
(apercepción), aislada del mundo corpóreo, puede llegar a negar la existencia
del universo. Tal es el yo de Descartes: inteligencia o razón pura, superior a la
voluntad y al sentimiento.

IDEALISMO Y RACIONALISMO:

El periodo histórico que se inicia con la filosofía cartesiana es apellidado “época

de las luces”. Es la resurrección de la vida grecolatina. Sus corifeos se llaman
renacentistas, y los padres de la filosofía moderna, Bacon y Descartes, Spinoza
y Leibniz. Todos juntos enseñan, con matices diferentes, una nueva
concepción del mundo y de la vida. Sus rasgos más característicos más
acentuados son los siguientes:

1.- Su inspiración es mundana y terrenal; se desinteresa del concepto

eclesiástico extra- mundano.

2.- Son esencialmente optimistas: muestran una alegre confianza en las

energías y virtudes de la naturaleza humana primitiva. Rechazan, en
consecuencia, el concepto eclesiástico de la total impotencia y perversidad del
hombre. No son budistas, no son pesimistas, no preconizan el nirvana. Por el
contrario, tienen fe en el progreso social.

3.- son racionalistas y rechazan los dogmas teológicos, principalmente los

milagros

4.- proclaman la soberanía de la razón individual contra el dogmatismo

tradicional y el despotismo de la Iglesia y del Estado.

5.- dan señalada preferencia a la razón como facultad cognoscitiva; subordinan

a ella el sentimiento y la voluntad intelectualistas.

6.- Niegan el carácter divino del Estado. Admiten, en consecuencia, que el

Estado descansa en un pacto primitivo entre los hombres, o al menos en el
conocimiento de los asociados, que poseen derechos innatos e inalienables.
Esta es la teoría de los derechos individuales, cuya tendencia es nivelar todas
las clases sociales y libertar a los hombres de toda especie de servidumbre. De
ella derivan las doctrinas contemporáneas de Rousseau, Kant y Spenser.

7.- No miran al pasado; no veneran la antigüedad como los primeros

humanistas; acarician nuevos ideales para el porvenir de la humanidad.

22
8.- Pertenecen, en suma, al ideario de los hombres de la época de las luces,
los dogmas de igualdad, fraternidad y libertad; el derecho de pensar y de
adoptar el credo que cada uno pre- fiera, y el sentimiento de solidaridad y
ayuda mutua, como expresión del amor a la humanidad. En esto estriba la
filosofía política sentimental de Rosseau, que tan grande trascendencia tuvo
así en Europa como en América. Y a ello mismo se deben las doctrinas
libertarias de Voltaire, Diderot y D´Alembert.

El racionalismo cartesiano sostiene que la razón contiene en si todos los

elementos y todo el objeto de su existencia y desarrollo. El alma de Descartes
(o de los racionalistas en general), a pesar de estar incrustada en la glándula
pineal, es enteramente ajena a las apariencias o fenómenos del mundo físico.
Para el, la ciencia no es otra cosa que el conocimiento de los conceptos
racionales, emanación del ser absoluto que es Dios… este racionalismo
vaporo- so, espiritualista, inmaterialista, fantástico, si se quiere, fue profesado
también por Berkeley, representante genuino del idealismo subjetivo, y por el
mismo Kant, intelectualista como Descartes. Tomando en cuenta las
divagaciones de los metafísicos, en su afán de explicar los fenómenos del
universo, no debe extrañarnos que el budismo proclame que la vida no es más
que una inmensa ilusión. Así mismo pensaban los cristianos de la Edad Media
cuando deseaban morir para vivir la vida inmortal de la divinidad en el cielo.
Tales creencias son el eco de la trasmigración e inmortalidad de las almas, que
enseñaron los filósofos de la antigüedad.

El jusnaturalismo de Grocio:

Grocio acepta la teoría fundamental de que el hombre es sociable por

naturaleza y destinado a cierta forma de sociedad (política). Esto es, el
Derecho se muestra racionalmente (no por relevación) para hacer posible la
convivencia social.

Así consigue para el derecho una sustancial independencia de la Teología: y es

Grocio acaso el primero que afirma explícitamente tal independencia. El
Derecho Natural, dice, subsistiría aun cuando no hubiese Dios, o aun cuando
este no se cuidase de las cosas humanas.

Como se conoce el Derecho Natural: Grocio indica dos métodos: uno a priori,
más sutil y filosófico; otro a posteriori, más popular, accesible a todos. Se
conoce a priori, cuando se halla la necesaria conformidad o disconformidad de
una cierta cosa respecto a la naturaleza racional y social; se conoce a

23
posteriori cuando se ve que algo es creído como justo por todos los pueblos, o
por los pueblos más civilizados; pero este segundo método- observa el mismo
Grocio- es imperfecto y tiene tan solo un valor de probabilidad. Ante todo,
requeriría ciertamente el conocimiento del Derecho positivo de todos los
pueblos; y, además, el Derecho Natural debe valer propiamente por si mismo,
aunque sea violado o desconocido.

El contrato social para Grocio, es un acto exterior, una manifestación que

deriva de la opinión y de una oportunidad cualquiera del momento, y no de la
naturaleza propia del hombre. Únicamente deriva de la naturaleza del hombre
el impulso hacia la sociabilidad: más la determinación de la forma que la
sociedad haya de asumir, ha sido abandonada al mero arbitrio humano.

La teoría de Grocio es bastante más fecunda en cuanto se aplica a los tratados

internacionales. Quiere introducir la idea del Derecho en las relaciones entre
los Estados y demostrar que los Tratados convenidos entre estos tienen validez
jurídica y son obligatorias por Derecho Natural. Desenvolviendo este concepto,
Grocio promovió eficaz y útilmente el desarrollo del Derecho Internacional- en
un tiempo en que la Sociedad de los Estados apenas estaba en formación,
después de la decadencia de las potestades medievales. Además de aquel
principio gene- ral, Grocio propuso varias normas especiales sobre la situación
de paz y de guerra, preparan- do algunas reformas en los usos de los
beligerantes y formulando atenuaciones que en parte fueron aceptadas. Vico lo
llamo “el jurisconsulto del género humano”.

Pufendorf:

Con Pufendorf la escuela del Derecho Natural presenta en forma típica uno de
los sistemas más completos y elaborados. Pufendorf aborda ante todo la
distinción entre Derecho y Teología. Distingue, además, estableciendo una
neta antítesis, el Derecho Natural del Derecho Positivo. El primero tiene la
supremacía, existe previamente al Estado, conserva siempre su imperio y a el
debe atenerse el Derecho positivo. El Derecho Natural de las normas directivas
para la legislación. Pufendorf distingue, además, en conexión con esto, los
derechos innatos, de los adquiridos. Los innatos son propios del hombre
aislado, antes de que llegue a ser socio, esto es, antes de que pertenezca a
una colectividad. Los adquiridos son los derechos que se añaden al hombre en
cuanto pertenece a una sociedad (a la familia y al Estado). Es característico de

24
esta concepción, el predominio concebido a la consideración de los derechos
sobre la de los deberes. Este carácter es común a toda la escuela del Derecho
Natural (durante todo el siglo XVIII). PUFENDORF no da muestras de gran
originalidad en su sistema, y algunos pronunciaron sobre el juicio severo- por
otra parte, es amplio y claro en sus consideraciones, y debido a su eclecticismo
fue leído y domino durante mucho tiempo en las escuelas. En su obra se
encuentran recogidas en cierto modo casi todas las doctrinas que constituyen
el patrimonio de la escuela del Derecho Natural.

Francis Bacon:

Durante toda su carrera persiguió una reforma coherente de las leyes y el

mantenimiento del Parlamento y los tribunales a salvo de las incursiones
arbitrarias de los gobernantes; pero, sobre todo, su objetivo era la reforma del
saber. Su propósito inicial era redactar una inmensa

«historia natural», que debía abrir el camino a una nueva «filosofía inductiva»,
aunque la acumulación de cargos públicos le impidió el desarrollo de la tarea
que se había impuesto, a la que, de hecho, sólo pudo dedicarse plenamente
los últimos años de su vida.

Sometió todas las ramas del saber humano aceptadas en su tiempo a revisión,
clasificándolas de acuerdo con la facultad de la mente (memoria, razón o
imaginación) a la que pertenecían; llamó a este esquema «la gran
instauración», y muchos de los escritos dispersos que llegaron a elaborar,
como El avance del conocimiento (Advancement of Learning, 1605) –superado
más tarde por el De augmentis scientiarum–, estaban pensados como partes
de una Instauratio magna final.

Criticando el planteamiento aristotélico, consideró que la verdad sólo puede ser

alcanzada a través de la experiencia y el razonamiento inductivo, de acuerdo
con un método del que dio una exposición incompleta en su Novum organum
scientiarum (1620). El método inductivo que elaboró pretendía proporcionar un
instrumento para analizar la experiencia, a partir de la recopilación exhaustiva
de casos particulares del fenómeno investigado y la posterior inducción, por
analogía, de las características o propiedades comunes a todos ellos. Según
Bacon, ese procedimiento había de conducir, gradualmente, desde las
proposiciones más particulares a los enunciados más generales.

Aun cuando el método baconiano ejerció, nominalmente, una gran influencia en

los me- dios científicos, lo cierto es que el filósofo su pensamiento al margen de

25
las corrientes desarrolló que dieron lugar al surgimiento de la ciencia moderna,
caracterizada por la formulación matemática de sus resultados, a la que él
mismo no concedió la importancia debida. Bacon concibió la ciencia como una
actividad social ligada a la técnica, elaborando una utopía, Nueva Atlántida
(The New Atlantis, publicada póstumamente en 1627), basada en la
organización científica de la sociedad.

OBRAS: Novum Organum

PENSAMIENTO:

• Francis Bacon fue un revolucionador del pensamiento, puesto que

introdujo el empirismo (demostración de los acontecimientos).
• Bacon no estuvo de acuerdo con todas las ideas de Aristóteles
puesto que el pensamiento aristotélico lo definió como un
pensamiento mediocre que esconde la verdad de las cosas.
• Desarrolló el método inductivo, en que trata de dominar la naturaleza
interrogándola para obtener unos axiomas capaces de interpretar las
observaciones por ello el cita mucho esta frase: “para dominar la
naturaleza primero hay que obedecerla”.

Jhon Locke:

Imprime a la doctrina del estado de naturaleza y del contrato social, un sentido

más racional que personifica de modo conspicuo la tendencia democrática y
liberal, opuesta a la absolutista de Hobbes. La teoría de Locke se opone
especialmente a la doctrina de las ideas innatas.

En sus obras políticas, Locke da una justificación teórica de la trasformación

que se venía entonces operando en Inglaterra. Contra las enseñanzas de
Hobbes, sostiene ante todo que el hombre naturalmente sociable y que no
existe un estado de naturaleza sin sociedad; realmente la sociedad es el
verdadero estado de naturaleza para el hombre. En el estado de naturaleza, tal
y como lo concibe Locke, el hombre tiene ya ciertos derechos, por ejemplo, el
derecho a la libertad personal y el derecho al trabajo y por ende a la propiedad
(la cual según Locke se funda sobre el trabajo). Lo que falta es la autoridad que
pueda garantizar tales derechos.

El estado para Locke, no es, pues una negación de la libertad natural, sino una
reafirmación de la misma dentro de los límites, la cual cabalmente encuentra su
garantía en aquel. El contrato social es ciertamente descripto como un hecho,

26
ero el más racional de los hechos. No se supone que los hombres han sido
inducidos a reunirse bajo un régimen político a impulsos de una necesidad
exterior cualquiera que les constriña a ello, ni tampoco se supone que los
apuros y peligros del estado de naturaleza sean tales, que lleguen a privar de
la posibilidad de dictar condiciones o fijar límites a la autoridad a la cual se
someten. La sumisión al poder público no es por ende incondicionada; y sus
condiciones están precisamente representadas por aquellas exigencias
fundamentales para cuya satisfacción todo individuo ha entrado en hipótesis en
el régimen de la convivencia política. Las mismas exigencias empero,
permanecen como los ejes fundamentales e irremovibles de este régimen.

Locke tiene el mérito de haber determinado también, aun en los pormenores,

su doctrina, esto es, de haber construido un verdadero sistema constitucional.
Traza la teoría de la división de los poderes, que después será reelaborada por
Montesquieu; expone los derechos del pueblo como unidad y por los
ciudadanos como particulares. Es el mayor precursor de Rousseau; el cual
declaro expresamente que Locke había tratado del contrato social “según sus
mismos principios”. Recordemos además, que Locke propugno la tolerancia
religiosa, derivándola del concepto de separación entre la Iglesia y Estado.

David Hume:

Hume es la figura más importante de la corriente filosófica del s. XVIII

denominada empirismo, que surge como reacción al problema del
conocimiento del racionalismo del siglo XVII. Ahora, el hombre y su mente es
el centro de las preocupaciones y no es Dios, como ocurría en la filosofía
medieval. Los empiristas sostienen que no hay ideas innatas y que todas ellas
pro- ceden de la experiencia sensible.

Hume señala que todas las ciencias guardan relación con la naturaleza
humana, es decir, todas las ciencias caen bajo las capacidades del ser humano
y son juzgados por el hombre. El único método válido para Hume es el de
Newton, pero aplicado a la ciencia del hombre.

27
Todo cuanto conocemos es una percepción. Las percepciones son los
contenidos de la mente en general y se dividen en impresiones, que son los
datos inmediatos de la experiencia, e ideas, que son representaciones o copias
de las impresiones en el pensamiento (imágenes debilitadas de las
impresiones). Las ideas tienen su origen en las impresiones. Ambas pueden
ser también simples o complejas, según estén o no formadas por partes y
pueden ser también de reflexión o sensación. Cuando la mente ha recibido
impresiones, éstas pueden reaparecer de dos modos: memoria e imaginación.
Las ideas de la memoria son más fuertes que las de la imaginación pues la
memoria preserva el orden y la forma de las originales. La imaginación, sin
embargo, es libre de alterar y trastocar las ideas.

Las cualidades de las que surge la asociación de ideas (leyes de

asociación) son: semejanza, contigüidad y causa-efecto. Nuestra imaginación
pasa fácilmente de una idea a otra semejante y adquiere la costumbre de la
asociación de ideas que están más próximas en el espacio. En cuanto a la
causa-efecto, no hay conexión más fuerte en la imaginación, y se ha en-
tendido como una conexión necesaria (no puede no darse).

Para Hume, hay dos tipos de conocimiento posibles: Las relaciones de ideas
(que incluyen todas las proposiciones de la matemática, geometría, etc. A esta
proposiciones se llega por razonamientos del entendimiento, sin necesidad de
recurrir a la experiencia) y las relaciones de hechos que dependen únicamente
de la experiencia y no es posible llegar a él por medio de razonamientos.

Según Hume, una idea es verdadera si podemos señalar de qué impresión se

deriva ya que el límite de nuestro conocimiento son las impresiones. Sin
embargo, damos por seguros hechos futuros de los que no tenemos impresión.
Según Hume, estas anticipaciones se fundan en la relación causa-efecto.
Nuestro conocimiento de hechos futuros sólo tiene justificación si entre lo que
llamamos causa y lo que llamamos efecto existe una conexión necesaria. Pero
lo único observable entre hechos de los que no tenemos impresión actual es
que se da una sucesión constante entre ellos. Podemos estar seguros de estas
anticipaciones pero esta seguridad procede de la experiencia, del hábito. De
hechos futuros no podemos tener un conocimiento cierto sino sólo probable.

Para Hume, la sustancia es un concepto al que no le corresponde ninguna

impresión. Sustancia es un conjunto de percepciones particulares que

28
habitualmente encontramos unidas. Lo único que podemos afirmar es la
realidad de nuestras impresiones y, como no tenemos ninguna impresión de
Dios, no podemos afirmar su existencia. La filosofía de Hume desemboca en
un fenomenismo y un escepticismo (sabemos que tenemos impresiones, pero
no sabemos de dónde vienen).

Una ética es un conjunto de principios o normas a través de los cuales se juzga

si una acción es buena o mala. Los griegos consideraban que el fundamento
de los juicios morales se encontraba en la razón. Hume se opone a este
pensamiento, pero afirma que tampoco pueden tener- lo en los hechos. El
hecho en sí no es un juicio: el juicio se hace en el interior de uno mismo, en el
sentimiento. Su ética es de carácter emotivista porque afirma que el
fundamento de los juicios morales se encuentra en el sentimiento. Los
sentimientos son las fuerzas que nos llevan a actuar de una u otra manera. El
sentimiento moral nos da un sentimiento de aprobación o desaprobación
respecto de las acciones humanas.

Manuel Kant:

Kant puede ser considerado, si no como el fundador de la Filosofía moderna

(que dimana de Des- cartes y de Bacon), ciertamente como el renovador de la
misma. Con Kant se inicia en la Filosofía un nuevo periodo, y en el convergen
las diversas corrientes filosóficas. Tanto el idealismo como el empirismo y el
positivismo creyeron y creen efectivamente encontrar en el las propias
premisas y los gérmenes de su ulterior desarrollo. Kant fue mucho mas
innovador en la Filosofía general y especialmente en la Gnoseología, que en la
Filosofía del Derecho. Sus obras principales son: Critica de la Razón Pura,
Fundamentación de la Metafísica de las costumbres; Critica de la razón
práctica; Critica del Juicio; y además, especialmente importantes para nuestra
materia los escritos: Para la Paz perpetua y Principios metafísicos de la
doctrina del Derecho.

En la Filosofía teorética, Kant representa una nueva dirección: el criticismo que

se distingue tanto del dogmatismo como del escepticismo, pues supera estas
dos posiciones. Kant se propone indagar las condiciones y los límites de
nuestro conocimiento y determinar la posibilidad y el valor del mismo. No parte
ni de una fe ciega en nuestra razón, ni del prejuicio de nuestra mente pasiva
ante la experiencia e incapaz de llegar a la universalidad. Ante todo, distingue
un elemento subjetivo y un elemento objetivo: todo conocimiento implica una

29
relación entre un dato objetivo y un sujeto (toda experiencia supone alguien
que experimente).

Kant distingue entre las formas (subjetivas) y la materia del conocimiento. Entre
las formas, distingue aquellas que hacen posible la percepción de los sentidos
(formas de la intuición) y aquellas que hacen posible las operaciones lógicas,
ósea los juicios (formas del intelecto). Las formas que hacen posible la intuición
sensible son: el espacio y el tiempo, los cuales no constituyen objetos
inexistentes fuera de nosotros, sino solo condiciones del pensamiento.
Efectivamente, todos los datos del mundo sensible son finitos; en cambio, el
espacio y el tiempo son infinitos; no derivan de la experiencia, sino de los
presupuestos de la misma. Si fuesen objetos, deberíamos sentirlos y
conocerlos, colocándolos en otro espacio y en otro tiempo, lo cual es absurdo.
Además de estas formas de la intuición sensible hay las categorías o formas
del intelecto. Kant dio una tabla de es- tas categorías o formas del intelecto,
reduciéndolas en cuatro especies: cantidad, cualidad, modo y relación; cada
una de las cuales comprende tres, de modo que resultan doce categorías. La
principal entre ellas es la causalidad; la cual es la única categoría verdadera,
haciendo posible la Ciencia de la Naturaleza.

En la Critica de la razón práctica; Kant refuta, ante todo, los sistemas de Moral
fundados sobre la utilidad (eudemonismo). Niega que la regla suprema de
conducta sea la tendencia de la felicidad, por tratarse de un elemento variable.
La Moral, por el contrario, se distingue radicalmente de la utilidad y del placer.
Si se obra por utilidad, el acto pierde su carácter moral. La Moral es
independiente, es superior a la utilidad. La moral manda de modo absoluto; es
como una voz sublime que impone respeto, que nos amonesta
invenciblemente, aunque queramos hacerla callar y tratemos de no escucharla.
La Moral quiere que nuestros actos tengan un carácter universal.

La originalidad de Kant estriba en el modo de concebir el valor de aquel

imperativo categórico. “Dos cosas- dice- me llenan siempre de nuevo el alma
de admiración y estupor: el cielo estrellado sobre mi y la ley moral dentro de mí.
esta ley, el deber, es la mayor certeza que poseemos.

Kant establece una neta antítesis entre Moral y Derecho, fundándose sobre la
diferencia entre los motivos del obrar (que Kant llama acciones internas) y el
aspecto físico del mismo (que denomina acciones externas). Lo único relevante
para la Moral es el motivo de la acción, siéndole por completo indiferente el
efecto físico de esta: por lo cual, una moral, cuando tiene como motivo el res-

30
peto a la ley moral. Lo esencial es obrar con la conciencia del deber (principio
formal). Consiguientemente, la misma acción realizada por otro motivo que no
sea el respeto a la ley, es reprochable. Obrar por una pasión, por un impulso,
por un sentimiento es inmoral.

Según Kant, el Derecho se reduce a regular las acciones externas de los

hombres y a hacer posible su coexistencia; y lo define como sigue: “El Derecho
es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede
coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad”.

En esta definición (o máxima de la coexistencia) se afirma el concepto de

voluntad como supremo valor ético. El hombre debe ser respetado en su
libertad, esto es, no debe ser considerado o trata- do como cosa, como
instrumento o medio, sino como fin en si mismo. La libertad es un derecho
natural innato. En la valoración del derecho de libertad, Kant ha experimentado
la influencia de Rousseau, como se deduce de la misma substancia de su
sistema filosófico y de una confesión suya explicita, pues escribió: “Hubo un
tiempo en que creí que el valor máximo consistía en la inteligencia y que el fin
supremo de la vida era el conocimiento. Rousseau me ha hecho rectificar y me
ha persuadido de que hay algo superior: la libertad y la moralidad”. De aquí, la
doctrina Kantiana del “primado y de la razón práctica sobre la teorética”.
También en la concepción Kantiana del Estado resulta evidente la influencia de
Rousseau: la teoría del contrato social es aceptada expresamente por Kant,
como así también la división de los poderes. Los fines del Derecho se reducen
únicamente a la Tutela del Derecho. El Estado debe asegurar a los ciudadanos
el disfrute de sus derechos; pero no debe ingerirse en las actividades
individuales, ni velar por los intereses individuales.

Kant tuvo fe en el progreso de la humanidad, en un tiempo en el cual otros

sostenían, por el contrario, que solo puede progresar el individuo, pero no el
género humano. A esta opinión, Kant opone un razonamiento muy
característico. Si nosotros- dice- tenemos el deber de cooperar al mayor bien
de la humanidad, debemos tener fe en que nuestros esfuerzos no sean baldíos.
Así, como en un corolario de nuestro deber, debemos aceptar la creencia en la
perfectibilidad del género humano. Y es cierto en verdad que no tendría sentido
el hallarnos ligados a un deber, si no creyésemos en la eficacia, aunque sea
remota, de su cumplimiento.

31
El Neokantismo:

El neokantismo fue un movimiento filosófico europeo, de origen

predominantemente alemán, que preconizó un retorno a los principios
filosóficos de la doctrina de Immanuel Kant frente a la entonces imperante
doctrina del idealismo absoluto de Georg Wilhelm Friedrich Hegel. El
neokantismo se mostraba escéptico frente a lo que consideraba un indebido
énfasis especulativo del pensamiento hegeliano, y buscaba recuperar la
doctrina kantiana de la crítica del conocimiento frente al predominio de la
metafísica.

Escuela de Baden:

Una de las direcciones predominantes del neokantismo alemán a principios del

siglo XX. Debe su nombre a que las teorías de dicha escuela fueron expuestas
por Wilhelm Windelband y Heinrich Rickert, profesores en las Universidades del
estado de Baden: Seidelberg y Friburgo. La idea básica de la escuela de Baden
consiste en contraponer el método de la historia al método de la ciencia natural:
la historia, según su concepción, es la ciencia de los hechos individuales de
desarrollo que poseen valor cultural; la ciencia natural, es la que trata de los
fenómenos de la naturaleza que se repiten y de sus leyes. Ni en las ciencias
históricas ni en las naturales, los conceptos reflejan la realidad, sino la
transformación de la realidad en pensamientos, transformación subordinada a
principios apriorísticos: en las ciencias naturales, dirigidos al conocimiento de lo
general; en las históricas, al conocimiento de lo individual. La escuela de
Baden, apoyándose en Kant, parte de la contraposición del ser al deber ser. Es
característica de dicha escuela la negación de las leyes históricas, que se
enlaza con la denominada teoría de los valores. Dichas teorías fueron
desarrolladas por Hugo Münsterberg (1863-1916), y Emil Lask (1875,1915); las
aplicaron a la estética Jonas Cohn (1869-1947) y B. Christiansen, y a la
sociología Max Weber. En la sociología alemana moderna, las ideas de la
escuela de Baden se exponen en un sentido de franco subjetivismo y
voluntarismo, opuesto al marxismo. Los representantes de esta sociología en la
Alemania Occidental son W. Theimer y Gerhard Ritter.

Escuela de Marburgo:

Una de las direcciones del neokantismo. Los principales representantes de esta

corriente han sido Cohen, Natorp, Cassirer y Stammler, quienes, rechazando la
tendencia materialista de la doctrina de Kant, hicieron suyos los principios del

32
idealismo subjetivo consecuente. Según las teorías de la escuela de Marburgo,
la filosofía no puede ser un conocimiento del mundo, se reduce a la
metodología y a la lógica de las ciencias particulares. Los filósofos de esta
escuela negaban la realidad objetiva y tendían a aislar, de la contemplación
sensorial, el conocimiento; entendían la cognición como proceso puramente
lógico de la construcción de conceptos. La metodología de la escuela de
Marburgo se presentaba inevitablemente bajo el aspecto de principios
generales sin contenido, impuestos de manera forzada a las ciencias
particulares. Se consideraba que el más importante de dichos principios es el
denominado principio de obligatoriedad que los representantes de la escuela
de Marburgo hicieron extensivo a la esfera de la sociología. Los filósofos de
dicha escuela negaban las leyes objetivas del desenvolvimiento social y veían
el socialismo exclusivamente como un fenómeno moral, como “ideal ético” por
encima de las clases. Los teóricos de la escuela de Mar- burgo instaban a
“completar” el marxismo con el kantismo, cercenaban del comunismo científico
su principal contenido político y económico, inducían a negar la lucha
revolucionaria y la dictadura del proletariado. Las ideas sociológicas de la
escuela de Marburgo influyeron sobre el “marxismo legal” de Rusia y se
convirtieron en la base de la que partieron los oportunistas de la II Internacional
(Bernstein, Kautsky, Max Adler y otros) para su revisión del marxismo.
Actualmente utilizan estas ideas los socialistas de derecha en su lucha contra
el marxismo-leninismo.25

Hans Kelsen:

Colocándose en actitud polémica frente a las doctrinas sociológicas del Estado

y a las teorías que sostienen que el Estado posee dos facetas (sociológica y
jurídica) que reclamaban un doble estudio, Kelsen ha lanzado la afirmación de
la identidad entre Estado y Derecho. Entiéndase por Esta- do, la
personificación metafórica del orden jurídico total. Estado y Derecho son pues,
dos expresiones que designan un mismo objeto. Probablemente dice Kelsen,
muchos concederán que el Estado es en cierto aspecto igual al orden jurídico,
pero haciendo la salvedad de que además constituye también un poder, una
fuerza, esto es, un ser natural, del cual emanan efectos naturales; como
ejemplo de esta faceta del Estado, indicaran aquellas instituciones en las
cuales suele manifestarse de un modo típico el poder del Estado, verbigracia,
los cañones, las fortalezas, las cárceles, las horcas, etc.

33
Cuando se habla de un poder del Estado, ello puede solo consistir en la fuerza
motivadora de las representaciones que tienen por contenido los preceptos del
orden jurídico.

Como quiera que Estado y Derecho coinciden, se da entre ellos una relación de
identidad. No son cosas distintas unidas de cierto modo, como afirman varios
autores, sosteniendo que el Estado es el soporte, el creador y protector del
Derecho, y considerando el problema acerca de la relación entre ambos como
el más difícil de toda la Teoría Jurídica y Política. Lo cual es harto
comprensible, pues el dualismo entre Derecho y Estado es solo una
duplicación superflua del mismo objeto de conocimiento. La tesis que diferencia
al Derecho del Estado en cuanto ve en el segundo una realidad protectora del
primero, solo será comprensible en cuanto designare como Derecho a la
primera parte del precepto jurídico: ósea la norma secundaria- “tal sujeto debe
comportarse de cierto modo”, y como Estado a la segunda parte: o norma
primaria- “…y si no el Estado ejercerá un acto coactivo”. Ahora bien, esto
es inadmisible, porque la estructura lógica del precepto jurídico es unitaria
y no puede ser descompuesta o disgregada, puesto que no cabe una
norma jurídica sin sanción. concebir el Estado aparte del Derecho y como
creador y soporte del mismo, es convertir arbitrariamente una relación lógica en
genética.

Según Kelsen no puede tampoco admitirse la opinión de que el Estado sea

susceptible de ser conocido de dos maneras jurídica y sociológicamente,
porque eso contradice el principio elemental de unidad de todo conocimiento
científico. Si un método especifico de conocimiento produce un objeto
determinado, otro método especifico distinto del primero no puede producir de
otra manera el mismo objeto. Por esto no es lícita la opinión de que el Estado
pueda ser conocido de dos maneras, jurídica y sociológicamente. Si el correlato
del método jurídico es el Estado, el correlato del método sociológico no puede
ser ya el Estado, sino algo distinto. Nótese que en esta argumentación de
Kelsen es de puro tipo Kantiano: el objeto de conocimiento no es algo que se
dé más allá del mismo, sino una determinación de este; el objeto es, pues, un
correlato del método de conocimiento. Y el Estado aparece como el producto
del conocimiento jurídico.

Todos los problemas de la Teoría general del Estado son planteados y

resueltos por Kelsen como cuestiones jurídicas, afirmando que este es su único
y peculiar sentido. La Teoría General del Esta- do no se ocupa ni de estudios
sociológicos, ni de disquisiciones de carácter político, lo cual pertenece a la

34
Ética y a la Política. Todos los problemas de la Teoría general del Estado son
problemas en torno a la validez (o vigencia) y a la producción del orden jurídico.

Un estudio jurídico sobre el Estado puede versar sobre dos extremos: A) los
conceptos formales del orden estatal; y B) sobre sus contenidos. Con respecto
a esto último, la Teoría General del Estado trabaja solo con los contenidos
posibles estableciendo las características de los diversos tipos fundamentales.
El estudio concreto de los contenidos determinados y particulares de los
diversos ordenes estatales compete, no a la Teoría General, sino a la
Dogmática jurídica, esto es, a las disciplinas que tienen por objeto las
disposiciones de un orden estatal determinado.

Mostrare algunos ejemplos de cómo Kelsen construye su Teoría General del

Estado. Territorio y pueblo, que eran considerados por la mayoría de autores
como elementos reales, como partes del Estado, no son respectivamente, más
que las esferas especial y personal de vigencia del orden jurídico. El poder del
Estado no es más que la vigencia del Derecho. La soberanía queda reducida a
una cualidad lógica del orden jurídico total: consiste esta cualidad en que se
trata de un orden jurídico supremo, cuya validez no es derivable de ningún otro
orden superior. Designar a un sistema jurídico como soberano, significa
precisamente que se le quiere hacer valer como un orden total. Las cuestiones
en torno a la centralización y descentralización, en torno a las corporaciones
autónomas, a las federaciones, etc., son problemas acerca de la articulación
espacial de la vigencia del Derecho. El objeto de la doctrina sobre los poderes
o funciones del Estado, es la serie de los diversos grados escalonados de la
producción del Derecho. Los órganos del Estado, son situaciones en la
producción del Derecho; las formas de aquel, no son más que los distintos
métodos de producción del orden jurídico, al cual se llama en sentido figurado
“Voluntad del Estado”.26

Escuela Histórica del Derecho:

La Escuela Histórica del Derecho nace en Alemania como reacción al

iusnaturalismo racionalista y la subsiguiente codificación del Derecho.

Para la Escuela de Exégesis francesa "el Derecho positivo lo es todo y todo el

Derecho positivo está constituido por la ley". No existen más principios jurídicos
que los del Derecho positivo emanado del legislador.

La promulgación del Code Civil napoleónico desató la polémica en Europa

entre los partidarios a ultranza de la codificación y los detractores de ésta. En

35
Alemania, Savigny (crítico con el movimiento codificador) y Thibaut
protagonizaron la discusión.

La Escuela Filosófica de Thibaut, con un planteamiento codificador, pretendía

hacer práctica- mente tabla rasa del pasado. Frente a este planteamiento,
surge la Escuela Histórica del Derecho.

Muchos consideran a Savigny como el fundador de la Escuela Histórica, según

la cual el Derecho es la expresión natural del espíritu del pueblo (Volksgeist).
La misión del legislador no era la de crear Derecho, sino la buscarlo en el
Derecho histórico y proceder a su estudio y sistematización.

Desarrollo de la escuela y orientaciones

La Escuela Histórica situó la investigación histórica al servicio de la dogmática

jurídica, al punto de convertirse la Historia del Derecho en la ciencia jurídica por
excelencia. Sin embargo, no hubo acuerdo sobre la materia prima sobre la que
aplicar el método histórico:

• Un sector de la Escuela Histórica sostenía que la esencia jurídica de

la cultura alemana descansaba en el Derecho Romano.
• Otros defendían que dicha esencia radicaba en el Derecho
consuetudinario germánico.

Entre los romanistas o "pandectistas" destacan Niebuhr, Ihering, Mommsen,

Gerber y Gustavo Hugo. Contaban con la ventaja de disponer de fuentes
jurídicas originales: el Corpus Iuris Civilis de Justiniano.

El Barón de Stein, en 1819, respondió recopilando las fuentes jurídicas y

literarias germánicas en los Monumenta Germaniae Histórica. Entre los
germanistas destacan asimismo Beseler, Reyscher, Eichorn, Brunner y Karl
von Amira, además de Jacob Grimm, con sus "Antigüedades del Derecho
Alemán" y sus famosos cuentos.

Augusto Comte:

Suele ser considerado como fundador del positivismo: y esta afirmación es

exacta, siempre que se la entienda con discreción. En verdad, ninguna Ciencia
ni ninguna Filosofía fue jamás fundada completamente “ex novo” por un
hombre: y así, en este caso, podemos decir que los elementos de la Filosofía

36
positiva existían antes de Comte. Alguno de ellos, por ejemplo, están
patentemente en Saint-Simon y aun podríamos remontarnos a los principios del
método galileano y de la Filoso- fía de Bacon; pues es indudable que
especialmente en Inglaterra, al compás de la orientación tradicional del
pensamiento inglés, se sintieron ya con las mismas exigencias de sentido
realista que determinaron después la aparición del positivismo. Mas por ello no
hemos de negar a Comte la calificación de padre de este sistema: porque a él
le corresponde el mérito de haber introducido el nombre y haber sistematizado
la doctrina.

El positivismo consiste esencialmente en un método, que quiere constituir la

radical antítesis del metafísico. Quiere excluir toda especulación que vaya más
allá de la consideración de los hechos: según el positivismo, todo razonamiento
debe fundarse sobre la observación empírica, sobre la experiencia. A esto
puede oponerse que la experiencia como ya había demostrado Kant no es algo
originario, sino derivado, no es algo simple sino complejo, es en definitiva algo
que constituye una relación. No hay dato si no hay quien lo reciba; no hay
experiencia sino hay quien la experimente; no hay fenómeno sin un sujeto al
cual se manifieste la aparición (que significa lo mismo que fenó- meno).
Además, a experiencia puede decirnos que las cosas son de cierto modo, pero
no que no pueden ser de un modo diverso: esto es, nos da, solo nociones
particulares y contingentes y jamás nociones universales y necesarias. De
donde se ve claramente que todas las nociones lógicas (por ejemplo, el
Principio de contradicción), matemáticas, geométricas y aun también las éticas,
no pueden depender de la experiencia: porque es patente que si enunciamos la
ley de que la suma de los ángulos de un triángulo vale dos rectos, no es porque
hayamos medido todos los triángulos.

Partiendo de un principio fundamental, Comte distingue en el desarrollo de la

humanidad, tres periodos: en el primero (periodo teológico) el pensamiento
humano refiere las fuerzas de la naturaleza al concepto de una o varias
divinidades. Superando este estadio, se entra al segundo periodo (metafísico),
en el cual la mente humana personifica las fuerzas de la naturaleza, esto es,
imagina entidades abstractas, considerándolas como existentes realmente (por
ejemplo, el concepto de causa). Al fin llega al tercer periodo, positivo en el cual
se observa objetivamente la realidad, sin personificaciones, ni abstracciones,
esto es, domina el método experimental. Conviene advertir que para Comte, las
condiciones reales de la sociedad dependen de las ideas fundamentales de
aquellos que la componen: es solo en este respecto, en el que el positivismo

37
comtiano obra una cierta dimensión idealista. Las persuasiones teoréticas
determinan las instituciones sociales.

Comte, siguiendo el criterio a partir de lo más simple para llegar a lo más

complejo, formula una clasificación de las ciencias en el orden siguiente:
Matemática, Astronomía, Física, Química, Biología, Sociología. Adviértase que
omite la Psicología, dominado por la teoría del Gall, creyó poder abolir la
Psicología reduciéndola a la Biología. Comte se atribuye a sí mismo la misión
de conducir- la hasta dicho estadio positivo: o sea, constituir a verdadera
ciencia de la sociedad humana, fundada sobre el criterio metódico de
observación de los hechos, prescindiendo de toda ideología metafísica.

Comte distingue entre una estática social y una dinámica social. La primera
estudia los órganos de la sociedad: la segunda estudia su movimiento y su
progreso. La fe inquebrantable que abrigo Comte en el progreso humano tiene
ciertamente un carácter metafísico. Según Comte la Sociología positiva debería
servir de base a la política a la cual le dedico una importante obra Systeme de
Politique Positive, 4 Volúmenes 1851-1854. En los últimos años de su vida,
Comte cayo en una especie de perturbación, producida no solo por la labor
intelectual, sino por las dolorosas vicisitu- des de su vida; y si en su mente
exaltada el sistema del positivismo se transformó en una religión, con sus
mártires, sus santos y su calendario.

Carlos Cossio y la Teoría Egologica del Derecho:

Sobre la base de las aportaciones realizadas por la fenomenología y la filosofía

existencialista que pone la existencia humana como eje de la meditación
filosófica Carlos Cossio, ha construido un sistema coherente de filosofía del
derecho: es la llamada teoría ecológica del derecho (de ego, yo) o
normativismo estimativo.

Para que el lector tenga una idea aproximada de esta teoría, ciertamente
original, expondremos algunos de sus puntos principales.

1) el derecho es conducta, o más exactamente, conducta en interferencia

intersubjetiva (es éste un tema de ontología jurídica).

Las normas, por su parte, son los pensamientos con que pensamos la
conducta, o en otros términos, los conceptos o representaciones intelectuales

38
de esa conducta; por lo tanto, la relación entre norma y conducta es la de
concepto a objeto. Esto no significa que las leyes estén de más; en efecto, no
es ésta una teoría del derecho libre, como se la ha calificado erróneamente
más de una vez, porque las normas son los esquemas lógicos o conceptos en
los cuales el jurista subsumirá la conducta. Pero el derecho está en la conducta
y no en la norma. Ej.: Derecho no es la ley que se refiere a la patria potestad,
sino la realidad de esa conducta mentada en las normas, es decir, la conducta
del padre y del hijo, en recíproca interferencia.

Otro caso: derecho no es la sentencia que firma el juez (norma

individualizada), sino la conducta del juez interfiriendo en el comportamiento de
los litigantes. Por eso dice Cossio que el derecho no es vida humana
objetivada como se sostiene tradicionalmente, sino vida humana viviente.

En el plano ontológico, distingue dentro de los objetos culturales, dos especies

distintas: a) los objetos mundanales (aquellos cuyo sustrato es un trozo de
naturaleza) y b) los objetos egológicos (aquellos cuyo sustrato es la propia
acción o conducta humana).

De este modo, el derecho, en tanto que conducta, es un objeto cultural

egologico, mientras que las ciencias jurídicas vida humana objetivada son
también objetos culturales, pero mundanales. A su vez, la tarea del científico
del derecho, no es el estudio de normas como se sostiene generalmente, sino
de la conducta o vida humana, desde un enfoque particular (el de la
interferencia intersubjetiva). Las normas, según ya hemos aclarado, son los
conceptos con que el científico piensa esa conducta, y no olvidemos que esos
conceptos encaran la conducta en tanto debe ser.

Como es obvio, sobre esta base distinta a la del pensamiento tradicional, los
problemas de la filosofía del derecho deben ser replanteados y solucionados de
distinto modo. Para no citar sino un ejemplo ya conocido, recordemos el
problema de la interpretación de la ley.

2) lógica jurídica formal. Sostiene Cossio que la lógica jurídica es la

lógica del deber ser aceptando con algunas discrepancias la teoría pura de
Kelsen e incorporándola a la concepción ecológica con el carácter de lógica
jurídica formal.

39
Una disidencia importante en este terreno, es la de rechazar el carácter de
juicio hipotético que el eminente iusfilosofo asigna a la norma, pues Cossio
sostiene que es lógicamente un juicio disyuntivo.

3) lógica jurídica trascendental. Esta parte de la teoría ecológica estudia el

pensamiento jurídico, pero no ya como pensamiento puro, sino en tanto que
conocimiento de su objeto, que es para la egologia conducta en interferencia
intersubjetiva.

En esta investigación, el pensamiento va guiado por el modo de ser propio del

objeto, mientras que en la lógica formal, tal apoyo es mínimo, pues se guía por
la noción de objeto en general.

La lógica jurídica trascendental considera las relaciones entre norma y

conducta (que es una relación gnoseológica de concepto a objeto); el problema
de la interpretación del derecho, con el estudio del método empírico-dialéctico
propio de la ciencia dogmática; etcétera.

4) axiología jurídica pura: Cossio ha hecho una profunda investigación en

esta materia, aclarando el papel que juegan las valoraciones en la actividad
práctica del jurista. Ha confeccionado un plexo valorativo analizando las
relaciones existentes entre los valores; distingue una axiología pura (va- lores
puros), de una axiología positiva (valores históricamente contingentes),
etcétera.

40
UNIDAD III

Conceptos jurídicos fundamentales

Organización Social:

La vida social consiste en un complexo de vínculos efectivos entre los

individuos. Estos lazos sociales ligan a los miembros de la familia entre sí, y a
todas las personas que llevan vida co- mún dentro de los limites territoriales de
un país, ayudándose las unas a las otras para cum- plir sus fines por medio de
prestaciones reciprocas, de mutua asistencia y de cambios de co- sas
materiales, útiles de la vida. Mas para los seres libres, puestos en relación unos
con otros, puedan prestarse la ayuda exigida la limitación de sus facultades y
mantener la convivencia, es necesario que las relaciones sociales sean fijadas
y garantizadas por normas objetivas que sean la medida de su conducta. Pues
bien: con ella las relaciones sociales se hacen jurídicas, y su ordenamiento
armónico recibe el nombre de orden jurídico.1

Sociedad podrá definírsela como: “un complejo de relaciones por las cuales
varios seres

individuales viven y obran conjuntamente, formando una nueva y superior

unidad”.-

La sociedad es un hecho natural, determinado por la necesidad que el hombre

tiene de sus sentimientos. El hombre para vivir aislado fuera de la sociedad

41
debería ser (dijo Aristóteles) “un bruto o un Dios”, esto es, algo menos o algo
mas que un hombre. Siendo como es tiene necesidad de asociarse , de
pertenecer a una sociedad. Efectivamente, el hombre pertenece a ella desde el
nacimiento, y no por arbitrio, sino por necesidad. Cuando adquiere conciencia
de sí, se encuentra ya en una múltiple de relaciones sociales. Le mantienen en
sociedad todos sus instintos, tantos los egoístas como los altruistas; desde el
de propia conservación, al de con- servación de la especie. En esta, el
individuo encuentra la integración de su vida en sus varias manifestaciones y la
posibilidad de alcanzar sus mas altos fines, de los mas elementales a los más
altos.

Este concepto elemental fue ya adquirido por la Filosofía antigua. Aristóteles

definía al hom- bre como animal político y domestico por naturaleza. En la
filosofía posterior, este concepto fue casi siempre aceptado como una premisa
necesaria de la doctrina sobre el fundamento del

derecho. Grocio, exponiendo bajo otra forma el concepto aristotélico, afirma

que el hombre tiene un natural appetitus societatis. El problema que
verdaderamente ocupa y debe ocupar a los filósofos, no es si debe existir la
sociedad, sino como debe estar constituida y gobernada.

La existencia necesaria de la sociedad está confirmada por todas las

observaciones históricas. Dirigiendo la vista a las edades remotas,
encontramos siempre agrupaciones humanas y jamás individuos aislados. La
guerra de todos contra todos supuesta por Hobbes- entre individuo e individuo-
no ha existido en verdad jamás; pues también las guerras primitivas fueron
comba- tes entre grupos, por lo cual podemos decir que también este
importantísimo fenómeno (la guerra) supone el concepto de sociedad.2

Libre Albedrio y Concepto de Orden:

Por libre albedrío se entiende la capacidad de optar entre distintas alternativas

que se nos ofrecen o crear otras nuevas. Nadie ni ninguna ley de la naturaleza
puede torcer en principio nuestra voluntad. Nos consideramos capacitados para

42
tomar decisiones. Por ello, va estre- chamente vinculado al concepto de
responsabilidad (moral, civil, penal, etcétera). Abordado en perspectiva
histórica, el denominado problema del libre albedrío se halla relacionado con la
moral de los actos, la responsabilidad, la dignidad y el rechazo social, en ética;
con la natu- raleza y los límites de la libertad humana, la autonomía, la coerción
y el control en teoría so- cial y política; con la compulsión, la adicción, el
autocontrol, la autodecepción y la debilidad de la voluntad en psicología; con la
responsabilidad y el castigo en derecho; con la relación entre mente y cuerpo,
la consciencia, la naturaleza de la acción y la personalidad, en filosofía de la
mente, teoría cognitiva y neurociencias; con cuestiones sobre la
predestinación, el mal y la libertad humana en teología y filosofía de la religión;
con cuestiones metafísicas sobre necesi- dad y posibilidad, determinismo,
tiempo y azar, realidad cuántica, leyes de la naturaleza, cau- salidad y
explicación en filosofía y en ciencia; y con los mecanismos cerebrales
subyacentes de los procesos psicológicos aludidos en neurociencia.

Desde el siglo XVII, la controversia ha girado en torno a la cuestión

determinista y la cuestión de la incompatibilidad. ¿Es verdadero el
determinismo?; ¿es compatible o incompatible con el libre albedrío? Las
respuestas ofrecidas a esas dos cuestiones han dado origen a las dos prin-
cipales divisiones en los debates contemporáneos: deterministas e
indeterministas, por un lado, y compatibilistas e incompatibilistas, por otro. Se
reconocen dos clases de incompatibi- listas: la libertaria, que sostiene que, al
menos a veces, disponemos de libre albedrío, y la eli- minativista, que defiende
que carecemos de libre albedrío, atrapados como estamos en el de-
terminismo.

Determinismo y necesidad amenazan la libertad de elección. No cabe escoger

donde todo está prescrito, desde el momento en que se dan las condiciones
para que se produzca el acto en cuestión. La determinación constituye un tipo
de necesidad condicional. En el lenguaje de la

2 (Del Vecchio, 1961) pag.415-416

43
lógica modal, el fenómeno o suceso determinado acontece en todos los
mundos lógicamente posibles en que se dan las condiciones determinantes
(por ejemplo, causas físicas anteceden- tes más leyes de la naturaleza).
William James introdujo la distinción entre deterministas blandos y
deterministas duros. Ambos sostienen que toda la conducta humana está
determi- nada. Pero el determinismo duro niega incluso la propia existencia del
libre albedrío, en cuan- to son conceptos antitéticos.

En buena medida, los debates contemporáneos sobre el libre albedrío se

encuadran en la na- turaleza de la responsabilidad moral. Rige el principio de
las posibilidades alternativas: una persona es moralmente responsable solo si
pudiera haber actuado de una manera distinta. Ictus, lesiones cerebrales, coma
y diversas condiciones metabólicas arruinan nuestra capaci- dad de enjuiciar la
moralidad de los actos o ponderar nuestros estados mentales.3

ORDEN: Al definir el derecho dijimos ya que tiende a establecer un orden en la

vida social. El orden es por lo tanto fin y consecuencia del derecho. Y fin
primario porque tal vez antes que la justicia. o simultáneamente con ella lo que
los hombres buscaron al sancionar las primeras normas jurídicas fue organizar
la vida de la colectividad. Modernamente se persigue también esta finalidad.
Multitud de normas sociales se dictan constante-mente para reglamentar insti-
tuciones. problemas o conflictos que suscita la convivencia humana buscando
resolverlos para que un orden reine en las relaciones colectivas.

El orden es la realidad del derecho; la justicia su aspecto espiritual. Esto le da

su contenido lleno de aspiraciones ideales; aquél consigue realizar ese
contenido en la práctica. Por eso son dos finalidades coadyuvantes y que
deben completarse necesariamente. porque sin orden no hay justicia posible. y
sin la justicia el orden no sería otra cosa que la fuerza. Al orden se opone La
libertad. que es una de las exigencias fundamentales de la justicia y del
derecho natural. No porque sean incompatibles sino porque son conceptos
opuestos. mayor libertad menor orden en la vida social: y recíprocamente.4
44
La regulación de la vida social:

La tendencias que aspiran a implantar una organización y una disciplina en la

comunidad lle- gan naturalmente a limitar -a veces en forma abusiva- la libertad
de los individuos, mediante el control de sus actividades y la paralización de
sus iniciativas. El exceso de orden conduce así a la injusticia, pues no otra
cosa significa el desconocimiento de esas libertades que cada persona lleva
consigo como un atributo de su propia naturaleza. El Problema político y jurídi
co fundamental reside, precisamente, en acertar con el régimen desequilibrio
que concilie una y otra necesidad. Pero el conflicto puede también tornarse
dramático en épocas de crisis, en que el orden sólo puede conservarse a
expensas de la libertad. En tales casos, las constitucio- nes autorizan remedios
heroicos [estado de sitio, estado de prevención, etc. , que suspende del
ejercicio de los derechos individuales o de una parte de ellos para proteger así
el orden social.

3 https://www.investigacionyciencia.es/revistas/mente-y-cerebro/el-
poder-del-beb-567/libre-albedro-10767

4
https://www.academia.edu/35327292/Muchet_carlos_zorraquin_becu_ricardo_i
ntroduccion_al_derecho pág.

77

Pero tales medidas sólo pueden admitirse en situaciones excepcionales y con

carácter transi- torio, pues la justicia debe recuperar el predominio que le
corresponde.

45
Fuera de esas situaciones de excepción, el orden no se concibe ni podría
existir sin la justicia. Ésta responde a impulsos espontáneos permanentes del
espíritu humano, y vuelve siempre a prevalecer porque la sociedad no puede
aceptar como situación es-table un orden injusto. que como tal sólo estaría
fundado en la fuerza. Precisamente el orden, para que sea tal, debe ser
consentido por la generalidad. como un elemento para la convivencia y para el
desarrollo ar- mónico de las actividades sociales.5

Distintos ordenes normativos:

El termino norma carece de un significado preciso y es utilizado en diversos

contextos con dife- rentes sentidos. Así, expresiones como regla, pauta, guía,
precepto, modelo, patrón, prescripción, directiva, disposición y directriz
aparecen como sinónimos parciales del vocablo norma. Ante esta situación,
una manera efectiva de eludir eventuales complicaciones en el análisis consiste
en po- ner en evidencia esta multiplicidad de sentidos de la palabra o, si se
prefiere, en advertir sobre la existencia de una importante variedad de tipos o
especies de normas (Von Wright 1963, 21-35 Elster 1989, 119-177; Mendonca
1995, 15- 17)-

1.- Las normas definitorias son aquellas que definen o determinan una
actividad o un concepto. Las reglas de un juego, por ejemplo determinan los
movimientos admitidos dentro de el. También las reglas de la gramática
constituyen normas definitorias, y es así que, mediante el control de tales
reglas, afirmamos que una persona habla correcta o incorrectamente un
idioma.

2.- las normas técnicas, por su parte, indican un medio para alcanzar un fin
determinado, las nor- nas técnicas no están destinadas a gobernar la voluntad
de los sujetos a los cuales van dirigidas, sino que ellas indican se halla
condicionado a esa voluntad. Por lo tanto, ellas presuponen fines y los actos
que sirven como medios para alcanzarlos. Por lo general, estas normas se
hallan formu- ladas condicionalmente y en su antecedente aparece

46
mencionada la voluntad del destinatario. Ejemplo de este tipo de normas es el
de las instrucciones para operar artefactos.

3.- las normas prescriptivas son aquellas emanadas de la voluntad de una

autoridad y destinadas a algún agente con el propósito de hacer que se
conduzca de determinada manera. Para dar a cono- cer las prescripciones a
los sujetos a los cuales ellas van dirigidas la autoridad promulga las nor- mas, y
para darle efectividad a su voluntad de que los agentes hagan o se abstengan
de hacer algo les agrega una sanción o amenaza de castigo. Dentro de este
grupo pueden considerarse como ejemplos de mandatos, permisos y
prohibiciones establecidos en las leyes estatales.

5
https://www.academia.edu/35327292/Muchet_carlos_zorraquin_becu_ricardo_i
ntroduccion_al_derecho pág.

78

4.- las normas ideales, no se hallan referidas directamente a acciones sino que
establecen ejem- plares arquetípicos dignos de seguir o imitar y mencionan las
virtudes características dentro de una clase dada. Este tipo de normas tiene
relación mas bien con un modo de ser que con un modo de hacer. De allí la
estrecha relación de las normas ideales con la bondad y las virtudes, ya que
estas reglas exigen que estén presentes ciertas propiedades en los miembros
de un grupo. Consti- tuyen muestras de normas ideales, aquellas que
establecen como debe ser un buen padre de fa- milia, un buen profesional o un
buen marido.

47
5.- las normas sociales, marcan regularidades de conductas disposiciones o
tendencias a hacer cosas similares en situaciones semejantes. En general, las
normas sociales son patrones de com- portamiento compartidos, por los
miembros de un grupo social, y son sostenidas, al menos en parte, por su
aprobación y desaprobación. Típicamente estas normas están vinculadas con
deter- minadas emociones que genera en el grupo su infracción (ira,
indignación, aversión, desprecio), así como en el mismo infractor (desconcierto,
ansiedad, culpa, vergüenza) con frecuencia estas nor- mas se hacen cumplir
mediante sanciones sociales de severidad muy variable.

6.- las normas morales, por su lado, resultan de difícil caracterización por la
falta de criterios identificadores. Es sabido que existen tres grandes
concepciones filosóficas acerca del tipo de norma al cual las normas morales
deben ser asimiladas: según la interpretación teológica estas normas emanan
de una autoridad sobre natural (Dios) y deben ser consideradas como prescrip-
ciones: de acuerdo con la interpretación teleológica tales normas deben ser
consideradas como reglas técnicas que indican los medios para obtener un fin
(la felicidad de los individuos en la in- terpretación eudemonista o del bienestar
de la sociedad en la utilitarista) y, finalmente, según la interpretación
deontológica las normas morales constituyen una categoría sui generis, una
clase especial y autónoma de normas.

7.- las normas constitutivas crean, modifican o extinguen ciertos estados de

cosas, o bien adscri- ben cualidades a determinadas entidades. Por su forma y
función, tales normas pertenecerían al genero de las expresiones ejecutivas,
cuyo origen puede hallarse en el uso operativo (performati- vo) del lenguaje
(Austin 1962). En el ámbito de la teoría del derecho, por lo común, se ofrecen
como ejemplos típicos de normas constitutivas las denominadas normas
derogatorias y las llama- das norma de competencia (Carcaterra 1979, 64-5;
Ross 1968 123; Mendonca 1992, 167-175). La función de enunciados tales
como “Derogase la norma N” o “El Órgano O es competente para X” consiste
en introducir cierta modificación en la situación jurídica de la norma N y el
órgano O. La formulación de tales enunciados produce el paso de un estado de
cosas a otro, esto es, provoca un cambio en la situación de la entidades a las
cuales en ellos hace referencia.6

48
La Religión y el Derecho:

El hombre. como ser físico, lo mismo que los demás cuerpos. está gobernado
por leyes invaria bles: como ser inteligente. viola sin cesar las leyes que Dios
ha impuesto, y cambia las que él mismo establece. Debe conducirse, y sin
embargo es un ser limitado; está sujeto a la ignoran- cia y al error, como todas
las inteligencias finitas: los débiles conocimientos que tiene los pierde. Como
criatura sensible, está sometido amil pasiones. Un ente así podía en todo mo-
mento olvidar a su creador: Dios lo ha llamado así por las leyes de la religión;
un ente así po- día en todo momento olvidarse a sí mismo: los filósofos lo ad-
vierten por las leyes de la moral; hecho para vivir en sociedad, podía olvidar a
los otros: los legisladores lo han devuelto a su deberes por las leyes políticas y
civiles (Montesquieu, De l'esprit es bis 1748. lib. 1. Cap).

Los tres órdenes normativos fundamentales son, por consiguiente. la religión, la

moral y el derecho. En los orígenes de las civilizaciones. los tres aparecen
confundidos. No hay distinción entre ellos porque los mismos preceptos vienen
impuestos por las creencias religiosas. el sen- timiento moral y las leyes
positivas. El Decálogo contiene normas de las tres clases. que en definitiva
constituyen las reglas fundamentales a las que debe ajustar el hombre su
conducta prescindiendo de distinciones superfluas. Pero en realidad los diez
mandamientos -aunque algunos sean estrictamente jurídicos son preceptos
religiosos, porque violar-los constituye un pecado. Sí la verdad revelada -y las
creencias de las demás sociedades primitivas- fueron las primeras fuentes del
derecho.

Con el desarrollo de las culturas se origina una profunda y creciente

diferenciación. En primer término al perder vigor el sentimiento religioso que
por sí solo resultaba suficiente para orientarla conducta. fue necesario
sustituirlo por normas obligatorias que impusieran las mismas soluciones con
la fuerza del derecho y no ya con la simple coerción de las creencias. En
segundo lugar, la complejidad de la vida social obligó a reglamentar una
multitud de insti- tuciones y de problemas que la religión y la moral no habían
resuelto, porque cualquier solu- ción que se adoptara les era indiferente. Surgió
así, adquiriendo un desarrollo cada vez mayor. La parte puramente social del

49
derecho. Este último aparece entonces como un sistema autó- nomo, pero
subordinado tanto a las creencias como a la moral, que conservan su natural
je- rarquía. Ambas continúan, en efecto, guiando al derecho, inspirando sus
soluciones. impo- niéndole sus principios fundamentales. Las normas jurídicas
no se apartan de los preceptos religiosos y morales. Porque se reconoce que
los otros sistemas normativos son superiores por su origen la revelación. la
razón) y porque rigen los actos desde un punto de vista más elevado y
trascendental. Pero el desarrollo de la civilización fue separando cada vez más
al derecho de aquellos ordenamiento Superiores. Ello se explica, por lo demás,
si se considera la complejidad de las relaciones sociales y el intervencionismo
absorbente del Estado, que han obligado a dictar profusas reglamentaciones
completamente extrañas a los principios de la religión y de la moral. No
debemos olvidar, por cierto. que si estas forman la base del orden jurídico. No
son sin embargo suficientes para regular la convivencia humana.7

El Derecho y la Moral:

La moral ocupa en cierto modo un lugar intermedio entre el derecho y la

religión. Pero el ori- gen y los fines respectivos son diferentes.

La religión constituye un conjunto de creencias reveladas por trata de orientar a

los hombres por el camino de su salvación eterna; la moral proviene en cambio
de la razón y persigue el bien individual mediante la práctica de las virtudes; y
el derecho deriva tanto de la razón co- mo de la experiencia y su finalidad
consiste en alcanzar el bien común, o sea el bien de la so- ciedad entera.
Adviértase bien que la moral no proviene de la conciencia individual de cada
sujeto en cuyo caso habría tantas morales como individuos). sino de la razón
humana orienta- da a buscar los principios que deben guiar la conducta a fin de
alcanzar el ideal de perfección. En este sentido es una ciencia, o mejor. La
filosofía práctica propiamente dicha, cuyas ense- ñanzas deben completarse
con las de la religión.

La moral estudia cuál es el bien absoluto o el fin natural del hombre, y examina
los actos hu- manos señalando lo que los aproxima a ese fin las virtudes) y lo
que los aleja del mismo los vicios). Pero no se detiene en la consideración de la
conducta individual: pretende orientar también la conducta social de los

50
hombres es decir, las relaciones de cada uno con los demás), mediante la
práctica de dos virtudes: la caridad y la justicia.

La primera per-m-mece en el recinto de la moral. mientras que la segunda

entra en el campo del derecho sin perder su contenido fundamentalmente
moral.

El derecho, a su vez, no es otra cosa que la realización objetiva de la justicia.

Por donde se ad- vierte la íntima trabazón que existe entre ambas disciplinas.
El bien individual y el bien co- mún no pueden separarse, porque siendo el
hombre naturalmente un ser social. su propio bien le indica que debe procurarla
conservación y perfeccionamiento de la comunidad en que vive. de esta
necesidad provienen los deberes para con los demás: res-petar la vida y la pro-
piedad ajenas, cumplir las obligaciones, no hacer daño a otro, fortalecer la
familia, etcétera. Preceptos todos que vienen impuestos a la vez por la justicia
como virtud moral y por el dere- cho como exteriorización de la justicia.8

 La Ética campo de investigación:

El campo de estudio de la ética son las acciones y los valores del individuo
frente a situaciones cuyos resultados pueden afectar en muchos niveles a otros
individuos. La ética está estrecha- mente relacionada con la moral, aunque hay
autores quienes buscan dibujar una mejor sepa- ración entre estas dos.

El estudio de la ética busca responder, entre otras cosas, a la pregunta ¿Qué

es correcto o in- correcto frente a circunstancias particulares?, ¿Cuál es la
forma ideal de vida, en todos sus aspectos, para el hombre?.

8
https://www.academia.edu/35327292/Muchet_carlos_zorraquin_becu_ricardo_i
ntroduccion_al_derecho. Pag.34

51
La ética no debe confundirse con el comportamiento en concordancia con las
conven- ciones sociales, leyes y creencias impuestos en el espacio en el que
desenvuelva el in- dividuo.

La ética aborda los principios idiosincráticos y de personalidad de un individuo

para luego enfrentarlos a las decisiones que este toma, y las repercusiones que
de ahí se puedan derivar.

Los estudios de la ética se han dividido en tres grandes ramas, algunas con
mayor influencia en el día a día del individuo en sociedad; otras destinadas a la
reflexión filosófica principal- mente.

Estas son la metaética, ética normativa y ética aplicada; de igual manera existe
una cuarta rama reconocida por los filósofos pero con menor asiduidad en su
estudio: la ética descriptiva. Ramas de la ética y sus campos de estudio

Metaética

La metaética es una rama que busca dilucidar e interpretar la naturaleza,

atribuciones y pro- piedades de la ética en las acciones, declaraciones y juicios
emitidos por el hombre.

La metaética no se enfoca en encontrar la respuesta o justificar la acción del

hombre ante si- tuaciones determinadas, sino que busca esclarecer conceptos
superiores y muchos más ambi- guos.

Conceptos como qué es el bien; cual es la significación de los términos

correcto o incorrecto; cual es la naturaleza de la moral y los juicios de que de
ella derivan; cómo pueden ser defendi- das ciertas decisiones sobre otras.

Esas son el tipo de preguntas que se realizan en el campo de la metaética. Si

se observa como un orden vertical, la metaética abordaría los temas que se
encuentran en un plano superior, intangibles en situaciones particulares, pero
capaces de condicionarlas una vez se tiene un concepto claro del cual se
derivan muchos otros.

Ética normativa

Está centrada en la acción; en el cómo. Busca establecer ciertos parámetros,

aunque no rígi- dos, ya que no existe forma de que los postulados filosóficos
tengan la capacidad de controlar el comportamiento humano.

52
La ética normativa busca dar las respuestas a las preguntas que surgen ante la
duda de cómo se debe actuar, moralmente hablando.

Esta rama es capaz de determinar ciertos estándares de lo que es correcto y lo

que no y que, al contrario de la metaética, pueden tener un valor mucho más
práctico, que puede ejemplificar- se con situaciones reales, lo que facilita al
individuo su capacidad de decisión y acción.

La ética normativa se encarga de determinar, de forma prescriptiva, lo correcto

o incorrecto de ciertas creencias y conductas en el imaginario social, como
parte de una búsqueda que se

centra en la puesta en práctica de conductas que puedan llevar la vida

individual y en socie- dad a un estado ideal.

Si en el mundo, una parte de las sociedades justifica el asesinato bajo ciertas

condiciones (no debe verse como un crimen judicial, sino como el poder y
decisión de un individuo de arreba- tarle la vida a otro), las cuales son
repudiadas por otras sociedades, la ética normativa se en- cargaría de
determinar si es correcto para el hombre mantener esa creencia y práctica, o
no.

Ética aplicada

La ética aplicada se encarga del análisis de situaciones particulares en un

contexto definido, donde entran en juego prácticas y oficios que manejan sus
propios códigos y que pueden so- meter al individuo a conflictos internos entre
lo que dicta su moral y lo que puede ser correcto dentro del campo en el que se
aplica.

Esta rama engloba en gran parte prácticas profesionales, en las que se han
desarrollado sus propios lineamientos éticos sobre el accionar ante situaciones
particulares.

En áreas de innovación e investigación científicas, por ejemplo, la ética

aplicada se percibe en la toma de decisiones justificadas que podrían afectar a

53
otros seres vivos; si la intervención de tal o cual elemento, que brindaría un
gran beneficio para el ser humano, no sería contrapro- ducente para los
animales, por presentar un caso.

En otras áreas profesionales esta rama tiene una gran importancia, como lo es
en el caso de la medicina. Los profesionales de la medicina se forman bajo un
código ético sumado a su moral, pero esto no los exime de enfrentarse a
situaciones capaces de desbalancear su posición per- sonal.

La forma en la que decidan actuar puede estar fuertemente vinculada con los
postulados de la ética aplicada.

Otras áreas profesionales que dan gran importancia al sentido de ética, debido
a su poder so- bre un elemento que afecta a toda la sociedad, a nivel mundial,
es el periodismo, en cuanto al tratamiento y manejo de la información, capaz de
manipular masivamente si es utilizado de manera inescrupulosa, infringiendo el
código ético establecido para esta práctica.

Ética descriptiva

La ética descriptiva es considerada la cuarta de las ramas de estudio de la

ética, aunque en algunos casos puede no mencionarse debido a su condición
de estudio que puede considerar- se “poco práctica”, ya que se enfoca en dar
forma a la percepción que tiene el individuo frente a ciertos conceptos, y no
busca determinar patrones de acción o pensamiento.

Esta rama se centra principalmente en dilucidar qué entiende el individuo por

moral y todos los conceptos alrededor de ella.

De esta forma, funciona como investigación empírica de las actitudes

individuales o grupales del ser humano. En comparación con otras ramas, se
considera que tiene un amplio carácter observacional y reflexivo.9

Distinción entre Derecho y Moral:

Para expresar este pensamiento en pocas palabras, podríamos decir que el

Derecho constitu- ye ka Ética Objetiva; y en cambio, la Moral, la Ética subjetiva.

54
De esta diversa posición lógica se infieren todos los demás caracteres
diferenciales. Ante todo se sigue, que al valorar las acciones, el Derecho parte
del aspecto exterior (físico), mientras que la Moral parte de la consideración del
elemento exterior (psíquico). El criterio moral se ejerce de este modo, es decir,
em sentido opuesto al jurídico, porque es en la conciencia subje- tiva donde
tiene lugar el encuentro o interferencia entre las diversas posibilidades del
obrar, una de las cuales debe ser escogida por el sujeto. En cambio, el
Derecho tiende a establecer un orden objetivo de coexistencia; por lo cual debe
mirar ante todo el aspecto exterior de las ac- ciones; interferencia o encuentro
entre las conductas de varios sujetos , de los que surge la exigencia de la
limitación mutua. Pero las valoraciones jurídicas, partiendo del elemento exte-
rior, llegan forzosamente al momento interior o psíquico, porque sin esto no se
podría cono- cer integralmente de ninguna manera un acto. Análogamente, las
valoraciones morales no se limitan a considerar solo el elemento psíquico o sea
el motivo de la conducta, sino que se ex- tienden hasta abrazar también la
realización de esta, ósea, el hecho físico. Se trata, pues, solo del punto de
partida y de preponderancia, y no en modo alguno de una consideración
exclusi- va. El objeto de la valoración es y permanece siempre el mismo, esto
es, el acto humano en su integridad. Seria absurdo concebir el Derecho
aplicado esto al tratar de los llamados actos internos.

De esta diferencia fundamental, se deduce asimismo el carácter de

coercibilidad, que es pro- pio únicamente del Derecho. La coercibilidad, ósea la
posibilidad de constreñir al cumplimien- to, deriva de que el Derecho es un
límite, un con fin entre el obrar de varios sujetos. El traspa- sar este confín por
una de las partes, implica en la otra posibilidad de repeler la invasión. Es propio
de la norma jurídica (a diferencia de la mora) el instruir una relación bilateral, en
méri- tos de la que, a la obligación de un sujeto, corresponde la facultad de otro
sujeto, que puede pretender la observancia de la dicha obligación. Si uno viola,
ósea, infringe esta obligación, el otro tiene la posibilidad de repeler la violación.
Entiéndase empero que se trata de una posibi- lidad jurídica: en los hechos
puede caber que no se ejerza dicha reacción. Acerca de esto, dis- curriremos
con mas extensión, cuando se trate, en breve sobre el Derecho Objetivo.

55
9 https://www.lifeder.com/campo-estudio-etica/ (reference’s: Foucault, M., &
Faubion, J. D. (2000). Ethics Subjectivity and Truth; the Essential Works of
Michael Foucault, 1954-1984. Kamtekar, R. (2004). Situationism and Virtue
Ethics on the Content of our Character. Ethics, 458-491. Lévinas, E., & Nemo,
P. (1985). Ethics and Infinity. Miller, A. (2003). An Introduction to Contemporary
Metaethics. Polity. )

Otro carácter diferencial, que se deduce también de la diversa posición lógica

de las dos cate- gorías éticas, consiste en que el Derecho esta mas definido
que la Moral. Si el Derecho es una línea de confín, ha de estar determinado
con toda precisión o al menos ha de poder serlo. La Moral en cambio, vive
principalmente en la conciencia individual, y por ende se halla, por así decirlo,
en estado difuso; y no tiene necesidad de ser formulada o fijada en códigos o
leyes, como el Derecho. Así, pues, acontece que los elementos esenciales de
la Ética adquieren con- sistencia jurídica; y los no tan esenciales quedan bajo la
forma moral, mas vaga, mas indefini- da. Se ha querido expresar este carácter
por algunos autores entre otros por JELLINEK dicien- do que el Derecho es el
mínimum ético, esto es, aquella porción de la Ética, que es indispensa- ble para
la convivencia. Otros autores (como PETRONE), con frase mas imaginativa,
han dicho que el Derecho es el precipitado histórico de la Moral o de la justicia.
Si quisiéramos usar otra metáfora, podríamos decir que el Derecho es la
columna vertebral del cuerpo social o del or- ganismo ético. Mas simplemente,
puede decirse, que el Derecho es la parte de la Ética, que establece las bases
de la coexistencia entre varios individuos; por esto no se puede concebir una
sociedad sin Derecho; Ubi societas, ibi jus. Y puesto que ubi homo, ibi societas,
podemos deducir: ubi homo, ubi jus.10

El Derecho y los usos sociales:

Hay, por último, otro grupo de normas éticas que to- davía no hemos
mencionado. Se trata de los usos. cos- tumbres o convencionalismos sociales.
Estas expre- siones deliberadamente vagas comprenden los pre- ceptos del
decoro, el honor, la moda, la cortesía, los hábitos colectivos y las costumbres

56
sociales que se practican en una comunidad determinada. y que por imposición
del medio revisten carácter obligatorio y coercitivo para todos los individuos que
integran esa comunidad. Este grupo de normas no incluye los hábi- tos
individuales, aunque muchas veces estos hábitos

hayan sido adquiridos por influencia del medio en que actúa la persona que los
tiene. Tales costumbres carecen de obligatoriedad, son simples invitaciones
que la sociedad formula a sus miembros, y su incumplimiento carece de
sanción. En cambio. los hábitos relativos a la con- ducta social tienen una
naturaleza distinta. Todos los preceptos que rigen las relaciones con los demás
participan de las características generales delas otras normas éticas que
hemos estudiado: imponen deberes, son obligatorios. Y entrañan sanciones en
caso de ser violados.

10 (Del Vecchio, 1961) pag331, 332

El vestir, la cortesía, la moda. la conducta social o profesional, etcétera, están

regidos por re- glas precisas, minuciosas. que constituyen verdaderas
exigencias sociales impuestas impera- tivamente a la conducta, cuya violación
entraña o puede ocasionar sanciones por parte de los demás. ¿Cómo
distinguir. entonces, estos usos colectivos de la moral y el derecho?

Respecto a la primera. es fácil establecer la diferencia. Los usos sociales no

tienen ningún con-

tenido moral. porque no aspiran a la perfección de los individuos, ni a que

tengan una conduc- ta virtuosa. Son exigencias colectivas fundadas en
sentimientos, opiniones, modas más o me- nos pasajeras. necesarias a veces
para la conservación del orden social. pero que no contribu- yen en modo
alguno al bien individual ni a la moralidad del sujeto que las cum-ple. de tal ma-
nera que no pueden ser confundidas con las normas morales. Por el contrario,
57
tienen muchas características análogas a las del derecho. Su origen social, su
carácter obligatorio. su poder coercitivo, ponen en evidencia su íntima
semejanza. Por eso ha llegado a decirse que los usos sociales pueden ser una
etapa embrionaria de los preceptos jurídicos. o bien una degenera- ción de los
mismos. En realidad, son normas sociales, al igual que las otras normas
sociales que se incorporan al derecho.11

El derecho y la politica:

Son las nociones de Poder y Derecho los ejes principales de la Filosofía

Política y la Filosofía Jurídica respectivamente. Una está ligada a la otra de
manera inexorable, por lo que es importante analizar y reflexionar de manera
permanente sobre el nexo de estas dos cuestiones. Entre estas dos vertientes,
la de la fuerza del poder político y la organización jurídica, se construye en
definitiva la historia y la vida de un país en sus aspectos económicos, sociales,
culturales. El tema es altamente subjetivo. Sobre un determinado hecho puede
recaer un sinfín de interpretaciones. Un tema puede ser abordado desde
diversas perspectivas. Es claro que hay un gran contraste de cada lado de esta
apasionante dialéctica. Afirma Norberto Bobbio, que el poder sin derecho es
ciego y el derecho sin poder, queda vacío.

Por un lado encontramos el Derecho desde un punto de vista científico, el cual

intenta por medio de diversas herramientas y ciencias auxiliares exponer su
modelo de cómo debe ser el mundo, de cómo debe ser la sociedad. Tiene por
fin inmediato establecer un sistema de convivencia (orden), y por fin último
imponer sanciones ante la ruptura de aquel orden (justicia). El Derecho crea
sistemas de normas, todas relacionadas entre sí en un orden jerárquico creado
a su vez por el mismo. Ya lo había dicho Montesquieu en su obra monumental
El Espíritu de las Leyes: “La historia de cada nación es consecuencia suya, y
que cada ley particular se ligaba con otra ley o dependía de otra más general.”.

En consecuencia, podemos concluir que el jurista estudia y analiza el Derecho

alejado de las pasiones, la coyuntura y de cualquier impedimento que pueda
tener para llegar a su objetivo: la verdad. Piensa el Derecho y el mundo
intentando hallar soluciones creativas y eficaces para

58
11
https://www.academia.edu/35327292/Muchet_carlos_zorraquin_becu_ricardo_i
ntroduccion_al_derecho. Pag.42

las distintas situaciones y problemas que va presentando el Derecho y las

dudas que puedan surgir entre las normas, para poder así poder aportar a la
ciencia jurídica y a la filosofía del Derecho.

El término política deriva del adjetivo polis, que es decir, referente a las
cuestiones de la ciudad (recordemos que en Grecia la organización política
estaba divida en Ciudades-Estado). De esto inferimos que la política para
nosotros es todo lo referente a las cuestiones del país, de los hilos que se
deben manejar para llevarlo y su futuro colectivo.

La política si bien en su fachada persigue el bien común (en última instancia

quizás lo haga realmente), también tiene como fin el monopolio del poder. Si es
abordada desde la teleología, podemos observar que sus fines podrían llegar a
ser varios, ya que existen diversos tipos de grupos sociales dentro del espectro
social y estos se organizan de manera a perseguir sus propios objetivos dentro
del escenario político. De esta manera se van formando los partidos políticos y
las concertaciones.

Se puede dudar del interés real del político por mostrar la verdad en su entera
magnitud. La etimología misma de la palabra partido (partire, o sea, dividir) nos
hace pensar que lo que se busca es la facción de la verdad que le convenga al
mismo en un determinado momento, ya sea por la disputa del poder, o por
otras cuestiones de carácter coyuntural y pasajero. Esa facción podría
perjudicar al mismo partido en otro momento, cambiada la situación.

En el caso particular de Paraguay, la Constitución Nacional de 1992 estableció

como forma de gobierno la Democracia representativa, participativa y pluralista.
Complejo es el menester de la democracia ya que debe buscar la coexistencia
y buena relación entre la libertad del hombre y las inquietudes de las masas.
Lo que refiere al Estado Social de Derecho, es para nosotros un concepto
central, no solo porque está en el artículo uno de la C.N., sino también porque
desde el punto de vista de la filosofía del derecho, es un concepto superador
59
del individualismo, o la pura defensa de los derechos individuales. Rechaza las
teorías extremistas en la órbita socialista pero también rechaza opiniones
radicalizadas terriblemente individualistas en el plano liberal.

Ese es pues el ideal que debe perseguir la relación entre la Política y el

Derecho. Pero para eso es necesario un valor fundamental que debe regir tanto
entre políticos, juristas y en la ciudadanía en general: el coraje. Ernest
Hemingway definió el coraje como “la gracia bajo presión”. La presión de la
coyuntura, del miedo. El coraje que debe tener político de alejarse de los
intereses partidarios en los momentos en que debe hacerlo. El coraje del jurista
a la hora de exponer con certeza y sin miedo sus conclusiones propias. El
coraje de la ciudadanía en general para salir reclamar lo suyo y manifestar su
voluntad.

El fanatismo, entendido como la obediencia ciega a una idea es un enemigo

terrible para el progreso colectivo, y es usualmente un mal que atañe a la
política criolla. Se debe erradicar de ella de manera eficaz si se quiere
realmente avanzar. El fanatismo puede estar relacionado o

con la ignorancia, o con la creencia de una verdad o un sistema de verdades

que una vez aceptadas ya no deben ponerse en discusión.

Entre el Derecho y la política, se encuentra el destino de la sociedad. Pero sin

coraje, es probable que el beneficio sea para unos pocos.12

La norma jurídica:

La norma jurídica, en efecto, provienen de las tres formas que rigen la actividad
humana. En otros términos, el derecho establece o absorbe simultáneamente
normas morales, normas sociales y reglas técnicas. No abarcan nunca la
totalidad de esos tres sistemas, pero adopta o crea una parte de ellos y los
convierte en normas jurídicas.

60
1 ) Ante todo existe e en el derecho un elemento o moral, que fija las bases
fundamentales de la convivencia humana distinguiendo lo bueno de lo malo, lo
justo de lo injusto, y de por si inmutable y universal. Cuando el Código Civil
argentino dispone que: “…los Hijos deben respe- to y obediencia a sus padres,
o que el que ejecuta a un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un
daño a otro, está obligado a hacer a la reparación del perjuicio(Arts. 266 y
1109). Introducir en el campo del derecho las normas como universalmente
válidas. Este elemento o moral sólo da unas reglas básicas del ordenamiento
jurídico los derechos de las personas, de las familias y de otros grupos sociales
para cumplir sus fines lícitos, los derechos del Estado para conducir hacia el
bien común a quienes esta sometido, al cumplimiento de las obligacio- nes al
respeto del derecho de propi edad. etcétera. A veces el fundamento moral está
implíci- to, como ocurre en el derecho penal, que castiga los ataques a un bien
que no está expresa- mente proclamado: el derecho a la vida y a la integridad
física.

2) Luego un elemento social, que señala los caracteres secundarios del

ordenamiento jurídico determinando lo permitido, lo ordenado y lo prohibido,
que es variable al infinito según las circunstancias del tiempo y lugar y deriva
de la razón como de la experiencia. Este conjunto de normas sociales forma,
por así decirlo, la reglamentación práctica de los preceptos morales, que deben
siempre prevalecer. Pero como éstos a causa de su misma generalidad son
insufi- cientes para regular todos los casos posibles, la sociedad va creando
nuevas normas como que llega mas hacia lo particular, y que varían según las
necesidades de cada época y de cada país. Las circunstancias geográficas,
históricas, económicas y políticas determinan la sanción de estas nuevas
normas sociales cambios ulteriores, a fin de ajustarlas a las modalidades varia-
bles de cada comunidad. De ahí las diferencias que se advierte entre los
distintos sistemas jurídicos. Pues mientras el fundamento moral es inmutable y
común a todos los pueblos, las normas sociales son contingentes y
cambiantes.

12 https://www.ghp.com.py/blog/entre-el-derecho-y-la-politica

61
3) Por último, el derecho se compone también de reglas técnicas, que
señalan los medios de que deben valerse los hombres para alcanzar los fines
permitidos por el derecho. Si se quiere vender una propiedad, reclamar el pago
de una deuda, contraer matrimonio, es preciso cum- plir una serie de requisitos
formales si los cuales no puede lograrse el fin perseguido: la escri- tura pública
en el primer caso, la acción judicial en el segundo, la ceremonia religiosa o civil
en el tercero. El derecho está lleno de formalidades indispensable para dejar
fehacientemente establecida una declaración de voluntad o para acreditar la
existencia de un acto. Esta parte técnica del derecho consiste inicialmente en
un conjunto de medios, de procedimientos más o menos artificiales. destinados
a llevar a la practica las demás normas. entre esas reglas técnica pueden
mencionarse las formas y solemnidades de ciertos actos jurídicos (incluso en la
san- ción de las leyes) muchas reglas procesales destinados no sólo a actuar
en justicia sino tam- bién a cumplir otro fines [en el derecho constitucional, por
ejemplo, las que reglamentan una constitución del Congreso, la elección de los
jueces, el juicio político, etc. ): y la publicidad ne- cesaria para dar validez a las
leyes y a los actos jurídicos que la requieran. Se trata, en general, de reglas
ajenas al contenido moral y a las orientaciones sociales del derecho, en cierto
modo indiferentes a uno y a otras, pero indispensables para darle efectiva
vigencia.13

Estructura de la normas jurídicas:

Comenzaremos por Notar el carácter formal propio de estas normas para

comenzar y cumplir con su naturaleza especifica. Mientras todas las demás son
unilaterales, esto es, implican solo deberes, la norma jurídica es bilateral; así al
mismo tiempo que impone una obligación a uno, atribuye a otro una facultad o
una pretensión.

Si la norma jurídica, además, por un lado impone deberes y por otro atribuye
pretensiones, es evidente que relaciona lo que hay de deber con lo que hay de

62
pretensión, y por esto determina en el seno de la convivencia ciertas relaciones
que, reguladas por el Derecho, se llaman rela- ciones jurídicas. 14

Elementos estructurales básicos

Las normas jurídicas son mandatos u órdenes mediante los que se prescriben
las conductas que han de realizar obligatoriamente aquellos sujetos que se
encuentran en la situación regu- lada por tales normas. El mensaje directivo de
las normas jurídicas se encuentra polarizado, pues, en torno a estos tres
núcleos centrales:

1. una condición o supuesto al que se supedita el nacimiento del deber;

13
https://www.academia.edu/35327292/Muchet_carlos_zorraquin_becu_ricardo_i
ntroduccion_al_derecho

pag28, 29

14 (Vanni, 1941) pag. 67

2. el deber de realizar la conducta que se prescribe; y

3. la conducta (positiva o negativa ) que tiene que llevar a cabo el

destinatario de la nor- ma.

La relación dinámica entre estos tres elementos es la que configura la

estructura interna de las normas. Pero ¿cuál es la realidad jurídica que ha de

63
entenderse incluida en cada uno de los tres elementos de ese esquema
básico?.

El supuesto jurídico

Cuando un ordenamiento jurídico establece, por ejemplo, que el propietario de

un edificio ruinoso ha de responder de los daños causados por la ruina del
mismo, no le impone un deber absoluto e incondicionado, sino una obligación
de responsabilidad civil que surge sólo en el supuesto de que 1) los daños
hayan sido causados por la ruina del edificio y 2) esa ruina sea imputable al
propietario.

El supuesto jurídico es, pues, toda aquella realidad que ha sido incorporada a
una norma ju- rídica como condición para que nazca el deber de realizar una
determinada conducta. Cual- quier factor de la vida social puede convertirse en
supuesto de hecho de una norma jurídica, si llega a ser incorporado por ésta
como condición para que aparezca el deber.

Pero no todas las doctrinas asumen este punto de vista. H. Kelsen sostenía
que "la hipótesis o supuesto jurídico es siempre una conducta ilícita".

El deber-ser (o vínculo deóntico)

Si, por ejemplo, proyectáramos la estructura lógica del art. 1500 CC tendríamos
que leerlo a través de un juicio hipotético similar a: si se ha producido el hecho
de la compra (=supuesto), [quien compra] está obligado a (=deber) pagar el
precio de lo comprado (=consecuencia). Y, en ese juicio, el deber contenido en
la expresión "está obligado a" sería el elemento estructu- rador de la norma en
cuanto tal.

En cualquier representación lógico-lingüística de la estructura de las normas

jurídicas del tipo "Si ocurre S (=supuesto), debe suceder C (=consecuencia) el
deber-ser opera como tensor lógico que vincula entre sí a dos realidades
estrictamente hipotéticas y de carácter factual (el hecho condición y el hecho
consecuencia) y que las integra en dicha estructura como partes esenciales de
la misma, transformándolas en elementos asimismo deónticos. El nexo lógico-
lingüístico es, pues, el que determina la especificidad de la estructura lógica

64
común a todas las normas que, por formar parte del contexto prescriptivo del
Derecho, han de ser caracteriza- das como jurídicas.

De modo que, si se quiere ser fiel a la concepción de la norma jurídica como

juicio hipotéti- co, ha de reconocerse que el elemento central de su estructura
lógica es precisamente el vínculo de deber-ser mediante el que la aparición de
un determinado efecto se vincula a la existencia de un determinado supuesto.

La consecuencia

La mayoría de autores sostienen que el contenido fundamental de toda norma

jurídica es la determinación o imposición de la conducta que han de realizar los
sujetos obligados en cada caso. Por eso afirman que la imposición de deberes
es la "consecuencia" o efecto característico de las normas jurídicas.

A su vez, otros autores insisten en que el tipo de normas que imponen deberes
no agota las virtualidades de los actuales ordenamiento jurídico. En éstos, no
sólo existen normas que im- ponen deberes, sino que hay otros tipos de
normas no reductibles al anterior, como son las normas que conceden
facultades o atribuyen competencias. Y, en estas normas, la "conse- cuencia
jurídica" consistiría, por tanto, en la atribución de facultades.

Se ha afirmado también que el efecto de toda regla de Derecho es el

nacimiento, modifica- ción o extinción de relaciones jurídicas. Ésta es, pues, su
genuina "consecuencia jurídica".

Parece razonable concluir que el deber es siempre el contenido nuclear de la

mayor parte de las normas jurídicas, con independencia de que, a su vez, el
contenido de ese deber sea una conducta, una sanción o un procedimiento.15

Caracteres de las normas jurídicas:

Las normas jurídicas también están definidas por los caracteres de la

positividad, la validez, la vigencia, la imperatividad, la certeza, la justicia, la
obligatoriedad, la coactividad, la legalidad, la objetividad, la generalidad y la

65
abstracción. Sin embargo, la forma en que tales caracteres están presentes en
las diferentes normas y en el Derecho en cuanto ordenamiento jurídico no es
idéntica.

Hay caracteres que el Derecho y las respectivas normas que lo integran

comparten en pie de igualdad, por cuanto las normas tienen esos caracteres en
su calidad de elementos integrados en el correspondiente ordenamiento
jurídico. Es el caso de la positividad, la imperatividad, la certeza, la
obligatoriedad, la coactividad y la objetividad. Pero otros caracteres afectan al
Derecho y a sus normas de forma diferente. Sería el caso de la validez, la
vigencia, la justicia, la legalidad, la generalidad y abstracción o la circularidad
autopoiética.

De todos modos, la pregunta por los caracteres de las normas jurídicas puede
ser contestada en forma genérica mediante la afirmación de que son los
mismos que acompañan la existencia de los ordenamiento jurídico de los que
esas normas forman parte.16

En sentido objetivo dice (Vanni, 1941) es una norma general que regula el
hacer humano en un campo especial, constituido justamente por relaciones
exteriores. En segundo lugar es una norma irrefragablemente obligatoria, o sea
que a toda costa ha de ejercerse sin querer y con- tra el querer. Y para ser
ejercida a toda costa, la norma jurídica se vale de un órgano superior,

15 https://derechouned.com/libro/teoria/3071-estructura-de-las-normas-
juridicas

16 https://derechouned.com/libro/teoria/3071-estructura-de-las-normas-
juridicas

66
que es el Estado . la razón especial por la cual es obligatoria de una manera
irrefragable esta en que quiere garantizar la consecución de ciertos fines.

Así podríamos sintetizar su forma a través del análisis singular de los

caracteres del mismo, quedando cuanto sigue:

La forma de la norma jurídica: reviste la forma del pensamiento porque es una

norma aceptada para la comprensión y acción del hombre como sujeto
pensante. La norma jurídica se dirige para ser entendida univer- salmente y
confirmar su acción es regla uni- versal de conducta El imperativo jurídico y su
obligatoriedad: el imperativo puede ser positivo o negativo; en el primer caso
tenemos la forma de man- dato, y en el segundo, la de prohibición.

1. En forma de mandato impone cum- plir ciertos actos que, si no se cum-

pliesen, originarían una lesión; es el caso de la ejecución del contrato.

2. Mediante la forma de prohibición se impone la abstención de ciertas ac-

ciones que constituirían agresiones o lesiones a los individuos de la comu-

nidad

La fuerza obligatoria: en cuanto es obliga- toria induce a la necesidad de obrar

confor- me a sus prescripciones, necesidad que lla- mamos por eso obligación.
La fuerza inheren- te a la norma jurídica se concreta en dos momentos
diversos: uno, en el que es fuerza psíquica, y otro, en el que es fuerza
física,

como se dice generalmente coacción. La sanción de la norma jurídica: la

norma jurídica va acompañada de ciertas condicio- nes, que se llaman
secundarias, frente a la disposición principal, que constituyen la substancia del
imperativo y que establecen las consecuencias que se derivan de la even- tual
violación de la norma.

El órgano que hace valer la norma jurídi- ca: este órgano es el Estado. Para
que la norma jurídica pueda hacerse valer a toda costa necesita un querer
unitario, efectiva- mente superior todos los deseos individua- les, y una fuerza
organizada capaz de afir- marse contra las voluntades individuales. Las
relaciones del Derecho con el Estado: La tutela del Derecho por parte del
Estado se efectúa ante todo en una forma preventiva, encaminada a impedir
que ocurra la viola- ción de la norma jurídica; pero luego cuando la violación

67
efectivamente sigue, tenemos entonces aquella forma de tutela que se con-
creta en la administración de la justicia, y que

se dirige a constreñir si todavía es posible a

Interpretación de las normas jurídicas

Por lo general, las obras que abordan este tema lo hacen

bajo el título de 'aplicación de las leyes . Consecuentes con nuestra creencia
en la multiplicidad de las fuentes del derecho, nos parece preferible dar un
contenido más amplio al problema que hemos de estu- diar.

Lo que se trata de aplicar no son solamente las leyes, sino todas

las normas jurídicas ya sean generales o individuales, ya provengan del
legislador, de la costumbre. de los tribunales o de actos jurídicos privados- en
cuanto sirven para definir o resolver una cuestión entre dos o más personas.
No olvidamos que la ley es la fuente principal del derecho; pero este
predominio no autoriza, sin embargo, a eliminar los otros medios de expresión
que hemos incluido entre las fuen- tes formales. Por lo demás, los problemas
jurídicos ,se resuelven. aplicando, interpretando o inte- grando cualquier clase
de normas, y no solamente las que tienen origen legislativo.18

El problema de la aplicación del derecho se torna más complejo cuando las

normas que rigen el caso son confusas o contradictorias, o plantean dudas
respecto a la posibilidad de encuadrar en ellas la cuestión concreta que se trata
de resolver. En tales casos es preciso interpretar esas nor- mas, lo cual
constituye la segunda etapa en la tarea de aplicar el derecho. Interpretar las
normas jurídicas significa desentrañar su ver-dadero sentido y alcance. La
interpretación constituye una tarea técnica que tiende a investigar la
inteligencia que debe darse a una norma, determinando así su campo de
aplicación. Del sentido o significado que se dé a la norma dependerá por
68
consiguien- te la posibilidad de completar con ella el silogismo jurídico, pues si
el con-acto planteado no en- cuadra dentro de sus prescripciones aquella
resultará inaplicable.

La interpretación de una norma puede ser doctrinaria cuando la realiza los

jurisconsultos en sus estudios científicos: jurisprudencial si se cumple por los
tribunales en el ejercicio de sus funciones propia como cuando proviene de los
usos y costumbres y legislativa cuando se sanciona una nueva ley que fija el
verdadero sentido y alcance de la antigua. Esta última que emana del
legislador reci- be también el nombre de interpretación auténtica, es la menos
frecuente. Para que exista se re- quiere que el autor de la ley oscura o
equivoca, disponga por medio de otra ley, cuál es el signifi- cado que debe
acordarse a su precedente sanción y recibe en tal caso el nombre de ley
aclaratoria y se aplica a todos los casos que deban juzgarse para el futuro.
Pero conviene analizar siempre con atención el contenido de estas le si
aclaratorias, pues ocurre a veces que en realidad modifican la

17 (Vanni, 1941) pag.68

18 https://www.academia.edu/38981356/Introducci
%C3%B3n_al_Derecho_Mouchet_Zorraquin_Becu, pag

245

disposición antigua, en vez de esclarecer su sentido y entonces deben

considerar simplemente como leyes que rigen los hechos y los actos que
ocurrió con posterioridad.19

69
INTERPRETACIÓN: Puede denotar una actividad o el resultado o producto de
esa actividad

PRODUCTO/PROCESO: El producto del proceso de interpretación es el

significado del enun- ciado interpretado.

INTERPRETAR: Comúnmente usado en el lenguaje de las ciencias sociales,

en diversos con- textos y con distintos matices

¿Qué se interpreta?

1. Actos o comportamientos humanos (determinar intención o razones, valorar

o sub- sumir)

2. Acontecimientos históricos (conjeturar relación causa-efecto)

3. Textos (determinar sentido y/o alcance de un fragmento del lenguaje)

APLICAR

APLICACIÓN vs. INTERPRETACIÓN

➢ La interpretación concierne a cualquiera, la aplicación sólo a los órganos

de aplicación.

➢ La interpretación tiene por objeto un texto, mientras que la aplicación

una norma.

70
➢ La aplicación es un conjunto de operaciones que incluye y presupone la
interpretación.

*Interpretación tiene por objeto textos normativos

*Aplicación tiene por objeto normas en sentido estricto

DISPOSICIÓN LEGAL/NORMA

Se utilizará la palabra disposición legal para referirse al texto, y norma para

referirse al signi- ficado que se le atribuyó.

19 https://www.academia.edu/38981356/Introducci
%C3%B3n_al_Derecho_Mouchet_Zorraquin_Becu, pag

251

CONCEPTOS DE INTERPRETACIÓN

RESTRINGIDO: Se emplea para referirse a la determinación del significado de

una formula- ción normativa (palabra o expresión), en presencia de dudas o
controversias en torno a su significado o a su campo de aplicación

71
Hay dos tipos de formulaciones normativas y dos tipos de supuesto de hecho.

AMPLIO: Se emplea para referirse a cualquier determinación de significado de

una palabra o de un texto, independientemente de dudas o controversias

INTERPRETACIÓN/TRADUCCIÓN

TRADUCCIÓN: La interpretación es una suerte de traducción, que conlleva la

reformulación de un texto, no importa si es en la misma lengua en el que fue
formulado o en una lengua di- versa

ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS

La interpretación puede analizarse como “el discurso del intérprete”. Este

discurso se consti- tuye de:

Enunciados interpretativos son aquellos que atribuyen significado a un texto.

Forma Estándar del enunciado interpretativo:

“T” significa “S”

T: texto de la fuente

72
S: significado que se atribuye al texto de la fuente

Dos usos de los enunciados interpretativos:

1) Para atribuir significado a un texto;

2) Para referirse a una interpretación. Usos del lenguaje:

1) Descriptivo;

2) Prescriptivo Definiciones:

1) Lexical;

2) Estipulativa Niveles del lenguaje:

1) Objeto;

2) Metalenguaje

Ejemplo de interpretación:

• Regla:

73
Está prohibido conversar o producir ruidos molestos en clase. PRESCRIPTIVO

• Interpretación:

Está prohibido el uso de teléfonos celulares en clase. DESCRIPTIVO

• El Profesor dijo que:

“Está prohibido el uso de teléfonos celulares en clase. DESCRIPTIVO.

METALENGUAJE. TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN

COGNITIVA/FORMALISTA: La interpretación es una actividad de

CONOCIMIENTO Interpre- tar es verificar el significado objetivo de los textos
normativos y/o la intención subjetiva de sus autores.

ESCÉPTICA (realismo jurídico): La interpretación es una actividad de

VALORACIÓN y DECI- SIÓN. Todo texto puede ser entendido de una
pluralidad de modos diversos y las diversas interpretaciones dependen de la
actitud valorativa de los intérpretes

INTERMEDIA: La interpretación algunas veces es una ACTIVIDAD DE

CONOCIMIENTO y en otras es una DECISIÓN DISCRECIONAL

Existen casos fáciles y casos difíciles –zona de penumbra JUEGOS

INTERPRETATIVOS

➢ Juego del Juez

74
El Juez busca cuál es el verdadero significado de la ley, o la verdadera
intención del legislador

➢ Juego del Abogado

El Abogado busca la interpretación que más convenga a su cliente

➢ El Fiscal Artículo 54

Código Procesal Penal VARIEDAD DE INTÉRPRETES AUTÉNTICA

Realizada por el mismo autor del documento por ejemplo por el Poder
Legislativo a través de otra Ley

OFICIAL: Realizada por el órgano del Estado en ejercicio de sus funciones

JUDICIAL: Por el órgano jurisdiccional

DOCTRINAL: Realizada por los Juristas (científicos del derecho)

DOCTRINAL/JUDICIAL: La interpretación doctrinal está orientada a los textos y

realizan una

interpretación “in abstracto”

La interpretación judicial está orientada a los hechos y realizan una

interpretación al caso concreto

75
INTERPRETACIÓN como PREDICCIÓN: Principios o reglas que guían a los
tribunales en el tránsito de la regla general a la decisión particular (ALF ROSS)

Se debe analizar la práctica de los tribunales y tratar de descubrir los principios

y/o reglas que realmente los guían en el tránsito de la regla general a la
decisión particular

–esto se denomina MÉTODO JURÍDICO según ALF ROSS

SIGNO/SÍMBOLO

Signo –natural- humo (fuego), fiebre (enfermedad), llanto (dolor)

LENGUAJE: Dentro de los sistemas de símbolos, el lenguaje es el que se

encuentra más plena- mente desarrollado, el más efectivo y el más complicado

El significado atribuido a estas formas es claramente convencional

AXIOMA: Proposición clara y evidente que se admite sin necesidad de

demostración Verdades evidentes-irrefutables

76
AXIOMAS APLICADOS A LAS PALABRAS EN EL USO COTIDIANO

1. El significado posible de toda palabra es VAGO: su posible campo de

referencia es indefinido

2. La mayor parte de las palabras son AMBIGUAS: tienen más de un

campo de referencia

3. El significado de una palabra se determina en forma más precisa cuando

ella es considerada como parte integrante de una determinada EXPRESION

4. El significado de una EXPRESION se determina en forma más precisa

en la CONEXIÓN en que es formulada.

Lógica de la Sentencia: Escuela Clásica

ESCUELAS CRIMINOLOGICAS: Podemos decir que gracias a la Escuela

Clásica se dio la termi- nación de la barbarie y la injusticia que el derecho penal
representaba, procuro la humaniza- ron por medio del respeto a la ley, del
reconocimiento a las garantías individuales y de la limi- tación al poder absoluto
del Estado.» Al hablar de los representantes de la Escuela Clásica
concordamos que fue gracias a : BECCARIA, sentando los principios de esta
gran corriente el » DIVINO MARQUEZ » .BETHAM, aporto con su obra »
TEORIA DE LAS PENAS Y DE LAS RE- COMPENSAS » (1840)
ROMAGNOSI, con » GENESIS DEL DIRITTO PENALE » en 1837.

LA ESCUELA POSITIVA: Esta es todo lo contrario a la Escuela Clásica, la

Escuela Positiva si tuvo una existencia real, con un grupo de juristas que
retaron a otros juristas del campo para poder imponer sus ideas. Una clase de
intelectuales que hacen de LOMBROSO un jefe y sus conocimientos una
doctrina. FERRI nos dice que: “la escuela positiva consiste en lo siguiente:

77
estudiar al delito, primero en su génesis natural, y después en sus efectos
jurídicos, para adap- tar jurídicamente a las varias causas que lo producen los
diversos remedios, que por consi- guientes serán eficaces”. Debido a los
excesos de la Escuela Clásica, nace la Escuela Positiva. Todo se debió al
abuso de la dogmática, al olvido del hombre delincuente a sus creencias de
haber de haber agotado la problemática jurídico-penal.

LA ESCUELA ECLÉCTICA: Esta escuela tiene su fundamento teórico basado

en el mismo que el de la Escuela Clásica, que es el contrato social. Esta
escuela no es una escuela en si, sino la reunión de varias escuelas reunida en
esta corriente. La diferencia con la escuela Clásica y Positiva está en que estas
tenían una serie de normas que si no estabas de acuerdo con una, rompías
todas las demás. Era un esquema casi perfecto y el objetivo de la escuela
Ecléctica era la de romper con esas reglas o esquemas monolíticos y crear
algo diferente. El presupuesto operante de esta es la igualdad material y como
en la Escuela clásica, radica su responsabili- dad en lo individual, pero le
agrega el concepto de situación, referente al medio físico y social.

ESCUELA SOCIAL O DEFENSA SOCIAL: Esta apoyada por el filósofo

DURKHEIM, esta escuela no tiene su fundamento en el contrato sino en la
dialéctica. Son famosas las sentencias lapida- rias de Lacassagne: «Las
sociedades tienen los criminales que se merecen y el medio social es el caldo
del cultivo de la criminalidad mientras que el microbio es el criminal». Para la
escuela social, el presupuesto operante es el de la desigualdad material y la
división del trabajo, y no el de la igualdad del contrato. La responsabilidad
penal es individual, pero requiere una depu- ración de las fuerzas sociales. Su
sistema jurídico busca ante todo una justicia social y tiene un criterio político
que busca la comprensión y mejoras sociales.20

Escuela de Derecho Libre:

78
Como reacción a la Escuela Clásica de interpretación del Derecho que sometía
al juzgador a

una estricta adecuación al contenido de la norma y a la voluntad del legislador,

que la creó,

utilizando el método exegético, la Escuela del Derecho Libre le otorga al

juzgador una gran

relevancia de criterio, permitiendo incluso de ser necesario, ante lagunas

legislativas, suplir-

las, o apartarse de la solución legal, si es dudosa, oscura o injusta.

20 https://www.uninotas.net/logica-de-la-sentencia-en-la-escuela-clasica/

21 https://derecho.laguia2000.com/parte-general/escuela-de-derecho-libre

79
La Jurisprudencia:

La jurisprudencia es una fuente del Derecho que se une con la acción de los
juristas, acción que puede ser teórica, en cuanto los juristas elaboran
científicamente el Derecho, y práctica, en cuanto estos en la función judicial
aplican el Derecho a los casos particulares.

En cuanto ciencia, efectivamente elabora el Derecho de un modo reflejo y

sistemático, y así formula principios y teorías que imponen a las inteligencias
por su valor intrínseco y su fuerza lógica; pero no se presentan a la voluntad
como imperativos. La Teoría científica no es una norma de conducta. Así, la
sentencia del magistrado no puede por si ser fuente de Derecho, porque el
Juez esta llamado a aplicar el derecho vigente, y no a producir un derecho
nuevo.

La jurisprudencia no es verdadera y propia fuente del Derecho por si; pero lo es

en cuanto el Estado la reconoce expresamente, como en el caso famoso del
ius respondendi, acordado por los emperadores a los mas ilustres
jurisconsultos romanos; o bien en su doble forma de opinio conmunis y de usus
fori, la jurisprudencia puede ser fuente del Derecho, en cuanto, como his-
tóricamente y muchas veces ocurre, se convierte en costumbre; o en fin, en
cuanto encuentra una aplicación en los tribunales, órgano del Estado. Directa o
indirectamente, a la autoridad del Estado siempre se refiere.22

La Costumbre:

La costumbre esta representada por “aquel conjunto de normas jurídicas que

se derivan de los usos de un pueblo, o sea de los modos de obrar generales y
constantes, acompañados del convencimiento de su necesidad jurídica (opinio
iuris y opinio necesitatis)”.

80
Por esta definición se ve que la costumbre tiene dos momentos: uno interno y
otro externo. Es ante todo un movimiento externo constituido por la práctica, de
la repetición de un cierto modo de obrar, que debe ser constante para excluir la
posibilidad que se deriva de condicio- nes o causas accidentales, y debe ser
general para que exprese el convencimiento común de los miembros de una
comunidad. Pero los modos generales y constantes de obrar por si solos no
bastan para constituir el derecho consuetudinario, porque un modo de obrar
habitual no es por si solo una norma de conducta. Lo que se hace, no lo que
deba hacerse. De ningún modo tal practica puede constituir una norma en
sentido jurídico; hay así muchas practicas de cos- tumbre en una sociedad que
no originan ninguna obligación jurídica. Ahora bien: si a este primer movimiento
exterior se añade otro elemento, el interno, que representa el convenci- miento
de que lo que se hace se debe hacer, entonces ya es jurídicamente
obligatorio.23

22 (Vanni, 1941) pág. 82

23 (Vanni, 1941) pág. 80

Derecho Consuetudinario:

Es la expresión de la norma jurídica a través de la conducta de los hombres

integrados en la comunidad; como expresión espontánea del Derecho, se
contrapone al derecho legislado o derecho escrito, que es la expresión
reflexiva de la norma. La norma consuetudinaria o costumbre es, pues,
norma de conducta que, observándose con conciencia de que obliga como
norma jurídica, es tan obligatoria como la contenida en un texto legal. El origen
de la norma consuetudinaria o costumbre jurídica se encuentra en los usos o
prácticas sociales; cuando la comunidad considera que el incumplimiento de un
81
uso hace peligrar el orden con- vivencial, se transforma el uso en norma
consuetudinaria. Por esto se ha dicho que la costumbre jurídica es la
norma creada e impuesta por el uso social. Para que la costumbre
sea jurídica es preciso que sea un uso social continuado y uniforme, que sea
ra- cional y que sea observado con la convicción de que se trata de una norma
obligatoria. Cuando la costumbre se aplica en defecto de ley,
complementando ésta, se habla de costumbre «praeter legem»; si la
costumbre se aplica para interpretar la ley dudosa, se habla de costumbre
«secundum legem»; y se dice que hay costumbre «contra legem» cuando su
contenido normativo está en contradicción con la norma legal.

La más antigua de las fuentes, la primera en el orden histórico, es sin duda la

costumbre, o derecho no escrito, practicado por el consentimiento de un pueblo
o de un grupo social en ausencia de leyes escritas. Se forma insensiblemente
por el uso, la repetición inveterada de los mismos actos, que poco a poco van
adquiriendo cierto carácter de obligatoriedad al con- vertirse en exigencias
colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser
considerada como una necesidad jurídica, se transforma en derecho
consuetudinario. El origen de la costumbre es análogo al de los usos y
convencionalismos sociales; pero al agre- gársele una sanción jurídica, más
efectiva que las sanciones sociales, aquella se convierte en una norma del
derecho cuyo cumplimiento puede ser exigido por los demás.

Se distingue, por lo tanto, de aquellos usos en virtud de que acuerda a

otras personas el derecho de reclamar coactivamente el respeto de
la norma establecida.

La costumbre (consuetudo, mores maiorum) es esencialmente no escrita,

aparece sin ser ex- presamente sancionada ni promulgada por ninguna
autoridad, y solo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido
practicado durante un tiempo mas o menos largo.

82
Cierto es que las costumbres pueden llegar a redactarse por escrito y aun ser
recopiladas y ordenadas, pero esta posibilidad no altera su naturaleza de
derecho originariamente no escri- to.

El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas

jurídicas que se

practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en

forma expresa, y que se consideran jurídicamente obligatorias.

De este concepto se desprenden los elementos que integran la naturaleza

íntima de es- tas normas:

1) la costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se

forma de acuerdo con la ley, y consiste en la observancia de sus preceptos o
en su interpretación si la ley se presta a confusiones.

En realidad no se trata, en este caso, de un derecho consuetudinario, puesto

que el le- gislado lo ha precedido: es el mismo derecho escrito que se ha
incorporado a los hábitos socia- les.

2) la costumbre supletoria (praeter legem) surge en ausencia de la ley

completando los vacíos del derecho escrito. Se trata ya de la creación de
nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, pues la legislación
no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa costumbre. Constituye el
tipo ideal de formación jurídica consuetudinaria, pues esta coplementa el
derecho escrito sin contradecirlo.

83
3) la costumbre contraria a la ley (contra legem) es la que aparece en
oposición a normas legales expresas que imponen una conducta diferente.

Surge esta costumbre después de sancionada la ley, y en contra de ella:

en estos casos el derecho escrito no llega a introducirse en los usos sociales,
y por lo tanto no alcanza efecti- va vigencia o la pierde con posterioridad.

La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria

puede producirse:

a) por desuetudo, o se la práctica que prescinde de la ley y actúa como si

ésta no existiera, y

b) por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta

diferente de la pre cripta legislativamente.

Caracteres de la costumbre: suelen citarse los siguientes:

1) surge espontáneamente;

2) es de formación lenta;

3) no tiene autor conocido;

4) suele ser incierta o imprecisa 24

84
24 https://confilegal.com/20180813-la-diferencia-jurisprudencia-doctrina

5) es particularista, pues las costumbres abarcan siempre una esfera cuyos

límites no son sólo geográficos, sino también de carácter social, ya que son
observadas generalmente por una clase o grupo social determinado. Las
costumbres generales son sumamente raras, Pues han sido reemplazadas por
las leyes, y subsisten sobre todo en el derecho de la navegación.

Principios Generales del Derecho:

Los mas destacados filósofos del Derecho están de acuerdo que cuando la ley
a falta de dispo- sición aplicable confía al juez la determinación de la regla
jurídica individualizada, se remite, en ultima instancia subsidiaria, a un juicio de
valor, estimativa jurídica ideal, o lo que es lo mismo a lo que se ha denominado
ora criterio ideal de justicia, ora Derecho Natural, ora prin- cipios de la rectitud
jurídica, ora normas de cultura etc. y sin embargo, es harto curioso y cho- cante
que en cambio la mayoría de interpretes de la ley positiva sostienen que esta al
emplear la expresión “Principios Generales del Derecho” no se refiere a un
criterio ideal de Derecho. Esta opinión es una consecuencia de la ceguera del
positivismo para toda cuestión que tras- cienda la experiencia sensible, de su
ceguera para todo conocimiento a priori, con lo cual no se daba cuenta de que
así venia a destruir incluso la propia esfera cuyos supuestos necesarios ya no
son positivos, sino a priori, o sea independientes de la experiencia. En esta
fuga de todo aquello que representase especulación ideal normativa, gran
numero de juristas, muchos de ellos ciertamente ilustres llegaron a sostener las
teorías mas peregrinas en cuanto a la inter- pretación de cual sea la ultima
fuente subsidiaria del Derecho.

La creencia en unos principios de justicia, la idea de un Derecho Natural o de

un Derecho ra- cional, la tendencia hacia un ideal jurídico, ha sido patrimonio

85
de las convicciones tanto indi- viduales como colectivas a través del desarrollo
histórico de la humanidad. Y si bien en el siglo XIX algunas escuelas se
jactaban de excluir o ignorar esa idea, sin embargo, ella se reafirmaba
vigorosamente en la vida, en la política, toda revolución en general implica una
creencia ius- naturalista, pero especialmente la Revolución Francesa, magna
apoteosis de la fe en el Dere- cho Natural, de la que derivaron las luchas
constitucionales del siglo pasado.25

DOCTRINA:

La doctrina jurídica es lo que piensan los distintos juristas respecto de los

distintos temas del derecho, respecto a las distintas normas. Se reduce al
conjunto de opiniones que sirven de guía para ejercer el derecho. Carece de
toda fuerza obligatoria, aunque desempeña un papel fundamental en la
elaboración, el desarrollo progresivo y la reforma del derecho, por medio de sus
enseñanzas y sus obras, a través de la formación de los juristas que serán
futuros legis- ladores y jueces.

Muchas reformas legislativas se deben a la doctrina, ya que ella ejerce como

fuerza generado- ra de juicios jurídicos, incide en la conciencia de los
legisladores para que entiendan las nece- sidades de reformas o la elaboración
de una determinada ley.

Su autoridad depende de la fuerza de convicción de que están dotadas. El juez

acude voluntariamente a la doctrina y acoge o rechaza sus postulados y
planteamientos de con- formidad con su propio criterio.

86
¿Es vinculante la doctrina?

Al contrario que con la jurisprudencia, la doctrina no es vinculante. No obstante,

sus razona- mientos tienen una gran repercusión ya que son emitidos por
fuentes de autoridad jurídica como universidades y centros de estudios, que
permiten hacer avanzar el ejercicio y la prácti- ca del Derecho.26

Bibliografía

Baez, C. (1929). Filosfia del Derecho. Asuncion: Imprenta Nacional.

Chiavenato, I., Villamizar, G. A., & Madariaga, R. G. (2007). Introducción a la

Teoría General de la Administración. Santa Fé de Bogotá: Mc Graw Hill.

Del Vecchio, G. (1961). Filosfia del Derecho. Barcelona: Casa Editorial Bosch.

Vanni, I. (1941). Filosofia del Derecho. Madrid: Imprenta Torrent Santa Teresa,
14 Madrid. https://confilegal.com/20180813-la-diferencia-jurisprudencia-
doctrina

https://www.uninotas.net/logica-de-la-sentencia-en-la-escuela-clasica/
https://derecho.laguia2000.com/parte-general/escuela-de-derecho-libre
https://www.academia.edu/35327292/Muchet_carlos_zorraquin_becu_ricardo_i
ntroduccion_al_derecho

87
88
UNIDAD IV

AXIOLOGIA JURIDICA

De los fines del Derecho:

Toda sociedad humana requiere de la regulación de las conductas de sus

miembros para lo- grar su estabilidad y permanencia, rigiéndose así por el
Derecho, que limita los comporta- mientos externos contribuyendo en los logros
de la justicia, la seguridad así como del fin so- cial de mayor trascendencia que
es el bien común.

La axiología jurídica es una rama de la filosofía del derecho encargada de

estudiar, entender y hacer un análisis crítico de los valores morales y jurídicos.
También se ocupa del problema de definir cuáles de esos valores deben
considerarse para que sea correcto un “modelo de derecho”. La axiología
jurídica también es conocida como “teoría del derecho justo”

89
Los valores que importan al derecho

La primera tarea de la axiología jurídica es la de definir cuáles valores importan

y cuáles no,

porque no todos los valores implican un “deber ser” para el derecho.

Los valores religiosos y los pura y estrictamente morales son irrelevantes para
la estimativa jurídica. Por ejemplo, a la hora de juzgar un caso, no debe
importar cuán religiosa o santa sea la persona juzgada. En el caso de un
deudor moroso, no debe importar que haya tenido la buena voluntad moral de
pagar (aunque al final no lo hizo).

Por el contrario, valores como la dignidad de la persona, la libertad, la paz

social, la igualdad, la equidad, la cultura, la sanidad, la seguridad, el orden y la
justicia, sí se constituyen como valores normativos para el Derecho.1

1 https://www.lifeder.com/axiologia-juridica/ (fuentes: Recaséns S., Luis. (1963).

Axiología jurídica y Derecho natural, en Symposium sobre Derecho natural y
axiología jurídica. XIII Congreso internacional de filosofía, UNAM, México. 119-
143p. Recuperado de: ru.juridicas.unam.mx

El utilitarismo:

La Escuela utilitaria se coloca del lado de los hedonistas y eudemonistas,

comenzando por afirmar el principio de causalidad. La conducta humana,

90
según ella, esta dentro de la causali- dad universal. “Las acciones humanas,
sin exceptuar a ninguna escribe Stuart Mill, obedecen necesariamente a
motivos que les sirven de causas, no siendo cierto que el libre albedrio las
determina sin dichos motivos. Los deseos y los móviles no nos arrastran
tampoco de una ma- nera fatal sino cediendo a motivos mas intensos.

Es cierto que podemos hacer lo que nos parezca pero lo normal es obedecer al
impulso final que nos arrastra al final de la vida humana, que es la felicidad,
palabra o estado que sintetiza todas las finalidades humanas.

La felicidad es, pues, la meta de nuestra existencia.

Y como podemos alcanzar este bien? Viviendo en una sociedad con nuestros
semejantes, com- binando el interés particular con el general y poniendo en
practica las dogmas del amor al prójimo, de la ayuda mutua, de la beneficencia
y de la generosidad, llevada a veces hasta el sacrificio.

Y este es el concepto humano de la felicidad, nuestro fin o nuestro bien, se

reduce al concepto de utilidad.

Siguiese de aquí el criterio de la vida voluntaria normal y la valuación moral

(estimación ética) de las acciones humanas es la utilidad lo que es útil para la
vida colectiva se reputa bueno y justo.2

Pragmatismo:

del griego, πράγμα: acción, práctica.) Corriente filosófica reaccionaria, variedad

del idealismo subjetivo, difundida sobre todo en los Estados Unidos. El
pragmatismo constituye una forma norteamericana del idealismo en la
época actual del imperialismo, análoga al intuicionismo (ver) en
Francia, y a lo que se llama la “filosofía de la vida” en Alemania. Lo que
caracteriza a todas estas escuelas reaccionarias, es la negación de las leyes
objetivas del mundo a las que substituyen por las sensaciones, por las
“afecciones” humanas, consideradas como la única realidad. Los principios
fundamentales del pragmatismo fueron formulados por Peirce (1839-1914). El
representante más influyente de esta filosofía, William James (ver) la difundió

91
ampliamente entre los ideólogos reaccionarios. Posteriormente, John Dewey
(ver) se convierte en el jefe de esta escuela. En Gran Bretaña, el pragmatismo
fue propagado por Schi- ller, y en Italia, por Papini.

2 (Baez, 1929) pág. 129

En lo que concierne a la cuestión fundamental de la filosofía (ver), el

pragmatismo no se distin- gue del voluntarismo (ver) y del “machismo”. (Ver
Empiriocriticismo; Mach). “Considerar la verdad como un instrumento del
conocimiento”, escribía Lenin, “significa, en una palabra, pasar al agnosticismo,
es decir, abandonar el materialismo. A este respecto y para todos los
problemas esenciales, pragmatistas, ‘machistas’, empiriomonistas, son astillas
del mismo pa- lo” (Obras. Ed. rusa). La diferencia entre el pragmatismo y el
“machismo” es insignificante, mínima, como lo dijo Lenin.

El pragmatismo identifica la realidad con el conjunto de la experiencia subjetiva,

de las sensa- ciones. Lo que distingue esa variedad del idealismo subjetivo, es
que reduce la verdad a lo que es prácticamente útil, ventajoso. Lo verdadero es
lo útil, dicen los pragmatistas. Y la “utilidad” es considerada desde el ángulo de
los intereses de la burguesía. Rehusando admitir que la verdad es el reflejo de
la realidad objetiva en la conciencia, el pragmatismo declara verdade- ras las
ideas religiosas y todos los propósitos reaccionarios de las clases explotadoras
en la medida en que sirvan sus intereses, o, como dicen los pragmatistas, en la
medida en que “tra- bajen” para ellos.

92
La concepción pragmática de las relaciones entre la teoría y la práctica se halla
en oposición directa con el materialismo dialéctico, según el cual, la práctica
social es el criterio de la ver- dad objetiva. Tal identificación de la verdad y de la
utilidad hace de la teoría pragmática un instrumento al servicio de lo
absolutamente arbitrario y de todas las falsificaciones posibles en beneficio de
la ideología y de la política reaccionarias, y abre ampliamente las puertas al
obscurantismo. La “verdad” se convierte así en el medio de justificar todas las
aventuras im- perialistas, un instrumento de lucha contra las ideas científicas y
sociales de vanguardia, un medio de embrutecer a las masas. (Ver igualmente
Instrumentalismo).3

Relativismo:

Doctrina idealista según la cual, el conocimiento humano es relativo,

convencional, subjetivo y por tanto, incapaz de reflejar el mundo objetivo.
Tomado como base de la teoría del conoci- miento, el relativismo desemboca
fatalmente en el escepticismo (ver), el agnosticismo (ver), la sofística (ver), el
idealismo subjetivo. El idealismo “físico” (ver) hunde sus raíces en el relati-
vismo. El materialismo dialéctico reconoce la relatividad del conocimiento no
porque niegue la verdad objetiva, sino porque en cada una de sus etapas
históricas el conocimiento se halla limitado por el grado del desarrollo de las
fuerzas productivas y de la ciencia. “La dialéctica materialista de Marx y Engels
comprende ciertamente el relativismo, pero no se reduce a él, es decir,
reconoce la relatividad de todos nuestros conocimientos, no en el sentido de la
negación de la verdad objetiva, sino en el sentido de la condicionalidad
histórica de los límites de la aproximación de nuestros conocimientos a esta
verdad” (Lenin, Materialismo y empiriocriti- cismo, p. 145, Ediciones Pueblos
Unidos, Montevideo, 1948). La filosofía burguesa contempo-

3 http://www.filosofia.org/enc/ros/pr3.htm. Diccionario filosófico abreviado ·

1959:417-418

93
ránea utiliza ampliamente el relativismo como medio de lucha contra la ciencia,
contra el ma- terialismo, y para implantar los prejuicios religiosos e idealistas
más absurdos. (Ver igualmen- te Verdad absoluta y verdad relativa).4

Teoría idealista acerca del carácter relativo, condicional y subjetivo del

conocimiento humano. Esta teoría, al admitir el carácter relativo del saber,
niega la objetividad del conocimiento, considera que en nuestros conocimientos
no se refleja el mundo objetivo. Semejante punto de vista se encuentra ya
nítidamente expresado en la filosofía de Gorgias, aunque el relativismo tenía en
él un significado positivo para el desarrollo de la dialéctica. Sin embargo, en su
con- junto, el relativismo es característico de los sistemas agnósticos e
idealistas subjetivos. Era, por ejemplo, una de las fuentes gnoseológicas del
idealismo “físico”. El materialismo dialéctico admite el carácter relativo del
conocimiento sólo en el sentido de que cada grado histórico del conocer se
halla limitado por el correspondiente nivel de desarrollo de las fuerzas
productivas y de la ciencia, no en el sentido de negar la verdad objetiva. En la
filosofía burguesa contempo- ránea, el relativismo se utiliza para luchar contra
la filosofía marxista (Verdad absoluta y Ver- dad relativa).5

Exponentes: “La dialéctica materialista de Marx y Engels implica incondi-

94
VALORES FUNDAMENTALES. LEGALIDAD:

El principio de legalidad, o también conocido como primacía de la ley, se

define como la prevalencia de la ley ante cualquier otra actividad o acción que
posee el poder público.

Es decir, todo lo que emane de un Estado debe estar regido por ley y no por la
voluntad de las personas que habitan en esa sociedad. Por lo tanto, la
legalidad es todo aquello que se reali- za dentro del marco de la ley escrita.

4 http://www.filosofia.org/enc/ros/pr3.htm. Diccionario filosófico abreviado ·

1959:440-441

5 http://www.filosofia.org/enc/ros/pr3.htmDiccionario filosófico · 1965:399

Es por esta razón que todas las personas que conforman una sociedad deben
respetarla para una mejor coexistencia. A su vez, ningún gobernante puede
oponerse a lo establecido en la Constitución de cada país, donde se
encuentran todas las normas esenciales de cada Esta- do; todas las medidas
que tome mientras se encuentre en su cargo deberán estar sometidas a la ley.6

SEGURIDAD JURIDICA:

95
El valor de la seguridad jurídica no ha sido tan exigente. El principio de la
seguridad jurídica en derecho exige únicamente que las normas actualmente
vigentes sean estables en el tiempo y que los actores económicos puedan
hacer predicciones más o menos firmes de cómo los tribunales resolverán sus
disputas en caso de conflicto. Esta condición formal no exige, por tanto, que el
sistema jurídico tenga que maximizar el ingreso de los inversionistas y de los
emprendedores. La seguridad jurídica del derecho es agnóstica sobre el
modelo económico que se implante en la sociedad. Dado que toda forma de
producción es cooperativa es eviden- te que se exige con frecuencia
distribuciones del ingreso a terceros que el derecho tiene que proteger: así, por
ejemplo, a los trabajadores de la empresa, a sus consumidores, a terceros
innominados (por vía de tributación al estado), a terceros civilmente
perjudicados, etc., etc…

Las reglas que ordenan un cierto nivel de distribución de recursos a los

trabajadores pueden ser tan claras y predecibles como aquellas que ordenan
maximizar los ingresos del empren- dedor. La seguridad jurídica, como valor
jurídico, no requiere que se desregulen los mercados de bienes, servicios o
trabajo. Así, por tanto, los actores económicos tienen un derecho fun- damental
a una cierta estabilidad en los marcos jurídicos que regulan su actividad, pero
no un derecho fundamental a que el derecho tenga como único valor la
maximización de sus ingre- sos.

Este argumento es importante para entender otra característica de la seguridad

jurídica: se trata de un “bien social” con alta demanda, pero
desafortunadamente escaso. Es decir: todo el mundo quiere seguridad jurídica
(es decir, estabilizar las reglas jurídicas que maximicen su ingreso personal, o
alternativamente, mantener invariables los marcos jurídicos desde los cuales
planea su actividad); sin embargo, cuando se aumenta la seguridad jurídica de
un gru- po social se disminuye o fragiliza la de otro. Es más: los grupos
sociales están continuamente tratando de cambiar el derecho a su propio favor
(tanto en sede legislativa como judicial). Por estas razones, la teoría económica
moderna, desafortunadamente, propugna por una teoría demasiado sustantiva
de la seguridad jurídica.7

EL ORDEN:

La interdependencia de los hombres, de las familias, de los grupos sociales, de

las institucio- nes y de los Estados mismos obliga entonces a reglamentar
minuciosamente esas relaciones a fin de que todas se encaucen por la senda

96
de la justicia y del respeto recíproco de sus derechos y libertades. Sin derecho
No hay existencia social posible porque necesitando cada hombre no sólo del
respeto de los otros, sino también de su cooperación activa real para el
perfecciona- miento de las personas y de la colectividad se requiere una
determinación previa de lo que

6 Fuente: https://concepto.de/legalidad/#ixzz6fEMer300

7 https://www.dejusticia.org/que-es-la-seguridad-juridica/

corresponde a cada uno en ese intrincado complejo de relaciones que forma la

vida social y

que sólo mediante el establecimiento de un orden podría desarrollarse

eficazmente. Pero el derecho no se establece únicamente para señalar la
actuación de cada uno en el vasto campo de las relaciones sociales paraca
poner límites y vallas a las tendencias preponderantes de algunos o para
indicar velocidades de los actos permitidos y los que se prohíben bajo pena de
sanciones. No es un mal necesario. Es también un eficaz sistema que influye
decisivamente en la realización humana ayudándola a alcanzar los fines más
elevados de la existencia.8

97
La Igualdad:

Por lo que respecta de loa atributos esenciales y específicos humanos, sin

duda todos los hombres son iguales; todos son personas, en todos se
encuentra el proceso volitivo que hemos visto, a todos son comunes los fines
de la existencia y las condiciones de que depende su logro. Y entonces, a
todos los hombres, sin diferencias derivadas de las condiciones naturales o so-
ciales, el Derecho debe reconocer la cualidad de persona; una esfera
autónoma de acción debe garantizarse a todos, de modo que todos puedan
desenvolver su actividad para los fines de la vida y recoger los resultados que
naturalmente se siguen. Por lo cual debe dominar el princi- pio de legalidad.

Pero del mismo manantial que surge la igualdad se deriva la desigualdad

también. La necesi- dad de la individuación es el fundamento de la igualdad; en
la individuación se deriva igual- mente la exigencia de reconocer la desigualdad
que existe entre los hombres. Individuación implica diferenciación justamente
porque cada hombre es un individuo particular; los hom- bres son diferentes
unos de otros, estando cada uno provisto de poderes ejecutivos, atributos y
capacidades diversas, ya desde el punto de vista físico, ya del intelectual, ya
del oral. Tales diferencias son un resultado del mismo desarrollo que es
justamente un proceso de diferen- ciación e individualización. Cuanto mas
reduciendo a los estados mas inferiores de civiliza- ción, tanto menores
aparecen las diferencias entre los hombres. Las diferencias crecen con el
progreso cultural. Mas si los hombres son y se hacen siempre mas diferentes,
no se deduce que para desarrollar su actividad emplean diferentes poderes
ejecutivos, desplegando diver- sos grados de capacidad y de fuerza diferentes;
ni tampoco que los productos de la actividad de cada uno sean diversos, según
los poderes y la capacidad.

8 https://www.academia.edu/38981356/Introducci
%C3%B3n_al_Derecho_Mouchet_Zorraquin_Becu

98
Que debe hacer frente a tal desigualdad el Derecho? Debe aplicar el mismo
principio; esto es, debe mantener a relación natural entre la acción y el
resultado; debemos respetar las de- sigualdades, del mismo modo y por la
misma razón por que debemos respetar las igualdades. Por la misma razón por
que cada uno debe quedar libre de desarrollar su actividad y recoger los
respectivos beneficios, deben atribuirse y garantizarse a quien ha suministrado
mayores poderes ejecutivos los mayores resultados derivados de su especial
aptitud y capacidad. De esta condición depende la individuación humana, no de
la civilización progresiva. Si la de- sigualdad de hecho no fuese respetada; si
no se mantuviese la proporción entre la capacidad y el beneficio; si la
proporción fuese alterada artificialmente, atribuyendo al producto de mi mayor
capacidad, no a mi, sino a otros, tendríamos la consecuencia de que los
inferiores se mejorarían a costa del superior, y así seria secada la fuente de
todo progreso y sustraída la condición suprema de la individuación humana.

 “No es, pues, un principio distinto, sino siempre el mismo principio, el

principio de la igualdad, que exige que los iguales sean tratados igualmente, y
los desiguales de- sigualmente, en proporción de su desigualdad”.- 9

Democracia y Derecho:

El Derecho, el verdadero Derecho, es el que ha nacido y el que fluye

permanentemente de la sociedad civil. Es un Derecho anclado en la realidad
social de las instituciones y de las comu- nidades, que se va formando a lo
largo de la historia y también en la realidad individual y en la libertad de las
personas. Es la propia realidad social organizada, la vida misma ordenada de
modo libre y espontáneo por los particulares y las empresas privadas para

99
establecer fórmu- las básicas de organización, conciliación de intereses y
resolución de conflictos.

Ahí, en ese caldo primordial de la sociedad civil, es donde radica la sustancia

de los derechos fundamentales y de tantos principios jurídicos que nos
demuestran cada día la insuficiencia del formalismo jurídico: prescripción,
caducidad, preclusión, revocación, confirmación, conva- lidación y ratificación
de los contratos, condonación, amnistía, indulto, buena fe, prohibición del
abuso de derecho, interdicción de la arbitrariedad administrativa, economía de
opción y otras muchas instituciones serían innecesarias y contradictorias en el
mundo “ideal” del for- malismo kelseniano en el que no hay lagunas del
Derecho, todo es perfecto y las normas con- templan y modulan cualquier
posible reacción social.

Pero el Derecho, por expresarlo en términos de las artes plásticas, no es una

obra que respon- da al modelo académico de la figuración formal ni tampoco al
hermetismo de la abstracción geométrica. Menos aún al marketing del “arte”
conceptual y manufacturado de Damien Hirst o

de Jeff Koons, que podría emparentar tal vez con alguna variante del
decisionismo político. Se parece más el Derecho a los cuadros informalistas de
Miró, de Millares, de Tàpies, o de Mom- pó, en los que la materia, los signos,
los colores y los seres se mueven en el escenario dinámico del ciclo de la vida
y se manifiestan con la autenticidad de la creación genuina e incondicional.

Como el Derecho proviene de y vuelve a la realidad social, no hay norma —

Constitución in- cluida— que pueda suponer un freno material ante una
realidad social extendida y consolida- da que se formule en términos
razonables y que se articule de modo pacífico y democrático. Huyamos del
fundamentalismo constitucionalista dogmático. Antes de la Constitución está la

100
democracia: elecciones libres, libertades y derechos fundamentales de las
personas y de las sociedades. Lo demás —el régimen electoral, el
bicameralismo, los privilegios de los partidos e incluso los procedimientos de
revisión constitucional— son creaciones de la clase política que no forman
parte del núcleo esencial de la democracia. Es Derecho constitucional
secunda- rio y contingente. 10

SOCIEDAD DE MASAS Y DERECHO:

En este artículo nos propusimos efectuar una contribución a la historización de

los modos cómo, desde las teorías sociológica y social se problematizó, ya
desde fines del siglo XIX y a lo largo del siglo XX, la cuestión de las masas;
focalizándonos, particularmente, en torno a las reflexiones sobre la sociedad de
masas.

Mostramos cómo los ordoliberales y los autores de la Escuela de Frankfurt

confluyeron, hacia las décadas de 1940 y 1950, en la producción de un
diagnóstico crítico sobre la sociedad de masas que se articuló, principalmente,
bajo la forma del ensayo y adoptó un tono pesimista.

Destacamos, asimismo, cómo la tematización de las masas se organiza, en los

textos que anali- zamos, en torno de tres problemáticas principales: la
integración social, el control social y la violencia fascista. Así, mientras que en
la primera serie de textos analizada -la ordoliberal- la discusión remite a las
patologías del lazo social, en la segunda -la frankfurtiana-, las reflexio- nes
apuntan a una crítica de los mecanismos de control social; sin perjuicio de que,
también en esta última serie, el comportamiento de masas contribuye a explicar
la violencia fascista, en- tendiéndose como un caso de retorno de lo natural en
un contexto de disolución de los fun- damentos morales del orden social.

A pesar de esas diferencias, identificamos una serie de elementos comunes a

ambos plantea- mientos que, aun con diversas formulaciones, circulan entre

101
textos. En primer lugar, nos refe- rimos a una especie de comunidad
metodológica, dada por la centralidad que asumen, en el análisis de las masas,
las instituciones. En segundo lugar, reconocimos una común preocupa- ción
teórico-práctica constituida por la amenaza que significa para la libertad
individual el aumento del poder privado. En tercer lugar, observamos cómo la
aproximación de los ordoli- berales y de los frankfurtianos a los fenómenos
de masas se conecta, en el plano de las epistemes, con la
problematización de los límites de la racionalidad.

10 https://elpais.com/elpais/2014/08/21/opinion/1408631383_852992.html

Este último elemento introduce la idea, sugerida ya por Foucault, de que en las
reflexiones de los ordoliberales y los frankfurtianos esté funcionando, a la
manera de una memoria discursi- va, el weberianismo entendido en términos
de una problemática, de una matriz productora de interrogaciones cuyas
respuestas, en este caso, tienden a espejarse.

Finalmente, retomando algunas de las ideas planteadas en la introducción, no

puede dejar de destacarse cómo, en la problematización de la sociedad de
masas, articulada entre 1930 y 1960, aparecen algunos de los ejes que
vertebran los debates actuales acerca de las masas y de la multitud. Así, lo
social aparece como una esfera particularmente permeable al poder de lo
masivo y, a la vez, como un espacio para la producción de efectos específicos
de masifica- ción. La relación compleja entre las "masas" y "lo social" que fue,
como vimos, uno de los blan- cos predilectos de la crítica ordoliberal a la
sociedad de masas, es retomada, en la contempo- raneidad, por autores como
Baudrillard (1983)quién, en consonancia con las críticas neoliberales al Estado
de Bienestar, vincula la "implosión de lo social" con una suerte de expansión

102
indefinida de ese espacio, activada por los deseos y las demandas de las
masas.

Mientras la figura de la comunidad aparece, en el pensamiento de los

ordoliberales, como la contracara, y a la vez la solución de los problemas
generados por la sociedad de masas, Maffesoli (2004) celebra, en la
actualidad, la irrupción de las "tribus" y las "masas efervescentes" en tanto
expresiones de una socialidad fundada sobre la afectividad.

Asimismo, la problematización de la sociedad de masas nos confronta con la

crisis del indivi- dualismo burgués y, en particular, de la figura del ciudadano,
sobre la que se asienta la con- cepción liberal de la política y la vocación
pedagógica que las élites han desarrollado frente a las masas. Las
observaciones que efectúan los autores de la Escuela de Frankfurt en relación
con la introyección, por parte de los individuos, de modelos normativos que
aseguran la con- formidad con el sistema, echan luz sobre la forma como la
cultura de masas contribuye a la erosión de las ideas de automotivación,
autoelección y deliberación presupuestas en la con- cepción liberal de la
política. Es al propio "sujeto de la política" al que la problematización de la
sociedad de masas pone en cuestión.

No sólo lo social, sino también la esfera de lo político es conmovida e

interpelada por los fe- nómenos de masas y por las transformaciones en sus
modos de existencia. Mientras Baudrillard (1983) celebra la des-politización
de las masas como forma de resistencia y Sloterdijk (2002) encuentra
en el abandono de las masas moleculares, abigarradas, a los programas gene-
rales de los medios de comunicación -modas, discursos, personalidades- un
signo de su actual carencia de potencial, Hard y Negri (2002 y 2004) reconocen
en la multitud, una multiplicidad com- puesta por singularidades, a un nuevo
sujeto político colectivo, una nueva figura para la emancipación.

Mientras los claroscuros parecen dominar, según las lecturas contemporáneas,

la actuación de las masas, en los planteamientos que hacia mediados del siglo

103
XX realizaron tanto los autores del ordoliberalismo como los de la Escuela de
Frankfurt, la sociedad de masas ya se presenta como un fenómeno bifronte: es
la consecuencia del éxito de los procesos, convergentes, de desarrollo
económico capitalista, despliegue científico-tecnológico y democratización
política,

cultural y social, característicos de la Modernidad y, a la vez, porta una

propensión estructural hacia el autoritarismo.

No deja de ser una expresión sintomática de ese doble rostro de la sociedad de

masas el hecho de que diversos autores, procedentes de tradiciones de
pensamiento que expresan sensibili- dades políticas y posicionamientos
ideológicos diferentes, hayan movilizado esa misma cons- trucción en la crítica
a los autoritarismos.

Bajo la interpretación de los ordoliberales y de los frankfurtianos, los

fenómenos de masas y los autoritarismos se implican: así, las relaciones de
masas funcionan como condición para la configuración de regímenes fascistas
pero, al mismo tiempo, los rituales y mecanismos de propaganda fascistas
proveen las condiciones para las acciones de masas.

Esos autoritarios emergentes se presentan, en las dos series de textos, como

efectos que so- brevienen a la crisis de la moral burguesa; están vinculados
tanto a las tensiones inherentes al concepto de individuo, como a las
tendencias a la concentración del poder privado en el mer- cado.

Sin embargo, también en las sociedades democráticas las masas desempeñan

un papel central, siendo los resortes de los mecanismos de control social que
funcionan, principalmente, en el plano de la cultura. Tampoco estas estrategias

104
liberales de producción de consenso están to- talmente exentas de derivas
autoritarias. Si la Ilustración -como señalan los frankfurtianos- nunca estuvo
libre de la tentación de confundir la libertad con el ejercicio de la autoconserva-
ción (Horkheimer y Adorno, 2013: 54), bajo el modo de vida masificado esa
tentación conlleva el peligro de subordinar, completamente, las prácticas de
libertad a la reproducción óptima de la vida.11

El Derecho y las ideologías contemporáneas:

La filosofía del Derecho del siglo XIX está construida sobre el paradigma del
positivismo: hay que atenerse a los hechos, la única forma de conocimiento
legítima es la ciencia; sólo es posi- ble el conocimiento sobre hechos, la ciencia
conoce los hechos, y no hay, por lo tanto lugar para la filosofía.

Otras corrientes hicieron frente contra el positivismo para combatir el ramplón

naturalismo, que se adjetiva como determinista y mecanicista, que limita la
voluntad del hombre y del pen- samiento. Y por eso se afirma una realidad
distinta de la física, apoyándose en la metafísica clásica o en el idealismo
hegeliano.

Han surgido motivadas de ciertas circunstancias sociológicas. La

transformación de la socie- dad europea, conquistada no pocas cotas de
bienestar material, empieza a ver la unilaterali- dad el positivismo, palabra que
antes había citado un enorme respeto, a causa de las conquis-

11 http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0187-
01732016000200029

tas de la ciencia. Como reacción e tacha al positivismo de mediocre, sólo

atento a los datos más cercanos e inmediatos, con horizontes estrechos y

105
limitados como sólo dirigido al cono- cimiento cercano y al logo de la utilidad
material.

EL NEOIUSNATURALISMO.

NEOKANTISMO: R. STAMMLER

Su doctrina recibe el nombre de Derecho natural de contenido variable. Se trata

de una doc- trina que aplica al Derecho la distinción de materia o contenido y
forma. La materia o el con- tenido del Derecho son algo cambiante, histórico,
pero frente a ello está la forma a la que lla- ma Derecho natural. Y afirma que el
objeto de investigación de la filosofía del Derecho consis- te en determinar “el
sistema de las formas puras que envuelven nuestras nociones jurídicas”. La
construcción del sistema filoético-jurídico de Stammler parte de la distinción
entre concep- to e idea del Derecho.

El CONCEPTO del Derecho trata de determinar lo que es el Derecho, y por lo

tanto delimita y separa las normas jurídicas de otras figuras afines: la moral, los
usos sociales y el poder arbi- trario. . . el concepto de Derecho queda definido
como “la voluntad vinculatoria, autárquica e inviolable”, Stammler sigue los
siguientes pasos: los fenómenos jurídicos no se producen en el orden de las
ciencia de la naturaleza, que se rige por el principio de la causalidad, sino que
pertenece al mundo de la cultura, al mundo del hombre, y se refiere a la
ordenación de ciertos medios para conseguir unos fines pretendidos. A esta
decisión en favor de unos fines y a la selección de unos medios, es a lo que
Stammler llama voluntad. Podemos entender mejor el término voluntad, si
sabemos que se refiere a finalidad, teleología.

Dando un paso más el Derecho consiste en una voluntad vinculatoria, como

dentro de la vo- luntad vinculativa se encuentran también las reglas
convencionales, hay que distinguir éstas del concepto de derecho. Las reglas
convencionales tienen la consideración de sugerencias, invitación dirigida a los
que puedan quedar vinculados si la aceptan. Por el contrario el Dere- cho
vincula de modo incondicionado y absoluto.

Se añade otra característica a la definición de Derecho para separarla de la

arbitrariedad. Pues la arbitrariedad (que es voluntad vinculatoria autárquica) la

106
diferencia viene determinada porque la arbitrariedad aplica ausencia de
seguridad y el Derecho hace referencia a la vincula- ción cuyos principios
orientadores que son inviolables.

Para determinar la idea del Derecho se sigue el mismo método formal. La idea
del Derecho es el ideal, la meta final que debe orientar la realización práctica
del Derecho, el fin absoluto del Derecho. Extraemos la idea del Derecho
apelando ala conciencia, al concepto de “rectitud” que anima a la conciencia de
los hombres: si bien la solución ofrecida es también formal. Esta idea del
Derecho no nos dice qué preceptos pueden considerarse rectos, sino que sólo
nos enseña un método para determinar la rectitud o ausencia de rectitud de las
regulaciones jurídicas concretas.

La justicia o idea del Derecho es portadora de un contenido concreto, a esto

Stammler le de- nomina “Derecho natural de contenido variable” en la cual
siguiendo a Kant que consideraba al hombre como fin en sí mismo y al derecho
como coordinación de las libertades individuales afirma “a tenor de la idea de
los individuos vinculadas se sobreponen a la mecánica de los simples medios,
entre si, siendo todo individuos en sus relaciones con los demás simplemente
un fin en si”.

Este ideal social viene concretado por la llamada comunidad pura, que es la
forma del ideal social y que “resuelve el problema de saber cuál es el criterio
determinante del concepto de “justicia”. Justicia es la orientación de una
determinada voluntad jurídica en el sentido de la comunidad pura”.

NEOESCOLÁSTICA: V. CATHREIN

Los argumentos que aducen a la fundamentación filosófica del Derecho natural

son:

— Necesidad para la sociedad humana.

— Por el concepto del Derecho.

107
— Por el concepto del deber.

— La negación del Derecho natural socava el fundamento del Derecho

positivo.

— Si no existe Derecho natural no puede existir ninguna ley humana que

sea injusta, y tampoco puede existir el derecho internacional; convicción de que
existen principios jurídicos y derechos naturales que están sobre el Derecho
positivo.

Sobre el Derecho natural, debemos decir que éste se apoya en la naturaleza

humana entendi- da como realidad, sin que se preocupen de justificar cómo del
orden del ser se pueden derivar postulados del deber ser. Desde distintas
posturas se ha negado la posibilidad del paso del ser al deber ser.

El derecho puede ser entendido de tres formas distintas.

1. — Como objeto de la justicia, como “lo suyo” de cada uno, lo que en latín
se denomina ius o iustum. En el sentido que asignan a ius lo juristas romanos
que halan de dar a cada uno su derecho. "Lo suyo” viene entendido unido al
concepto de justicia. “Está da a cada uno su dere- cho, o sea lo suyo, aquello
que de particular manera está unido con el sujeto”.

2. — En sentido subjetivo, como facultad o pretensión para poder exigir

algo de alguien.

3. — En sentido objetivo, como ley o conjunto de leyes.

La acepción del derecho como “lo suyo” de cada uno es la acepción originaria,
básica y funda- mental del derecho y recibe el nombre de “derecho natural en
sentido objetivo”. Este derecho natura está integrado por “principios superiores
del derecho evidentes por sí mismos a todos los hombres”. El derecho natural
no sirve sólo para llenar los vacíos en la legislación positiva sino “es el
fundamento o cimiento del derecho positivo sobre el que éste se apoya y el que
deriva, ya sea por la costumbre general o por la expresa voluntad del
legislador”.

108
Otra afirmación que hace es que el derecho natura no es un código ideal, en el
sentido de sis- tema cerrado, sino que se mueve en la línea de las
orientaciones, pauta, como las normas esté- ticas para los artistas. Esta es una
concepción realista y dinámica del derecho.

Otro punto del pensamiento es que el derecho natural se perfecciona a la

manera de una idea que se realiza. Los valores del derecho natural sólo son
observables en sus realizaciones con- cretas y por lo tanto el derecho natural y
el positivo se implican mutuamente. De ahí la nece- sidad de buscar el Derecho
natural no necesariamente en los pueblos primitivos, sino donde la cultura
jurídica haya dado sus mejores frutos. De esta manera pone de relieve el papel
que el hombre desempeña en la creación del derecho.

DOCTRINA DE LA “NATURALEZA DE LA COSA”: G. RADBRUCH.

Para Radbruch la ley es la ley es lo que dice el jurista. Pero mientras para el
soldado cesan el deber y el derecho a la obediencia cuando sabe que la orden
es un delito, el jurista no recono- ce excepciones para la validez de la ley y la
obediencia de los sometidos a ella. Radbruch se considera antipositivista
afirma que partes enteras del derecho nacional socialista no tuvieron la
categoría de Derecho.

Radbruch afirma que el Derecho debe comprender simultáneamente tres

elementos: justicia, seguridad jurídica y finalidad o utilidad. En la gradación que
realiza a estos tres elementos

pone en primer lugar la justicia y sólo después la seguridad jurídica. En un

primer momento concretó la justicia por la vía de las valoraciones morales,
afirmando que la igualdad es inhe- rente a la idea de justicia y afirmando la
igualdad entre todos los hombres, por la común dig- nidad de seres humanos.

Además del límite de las valoraciones morales, señaló otros límites de carácter
más objetivo para poner coto a la arbitrariedad del poder. Por esta segunda vía
surge la doctrina de la natu- raleza de la cosa”. Con esta fórmula o la de
“naturaleza del hecho”, se pretende tener en cuenta la realidad natural sobre la
que opera el Derecho. Radbruch entiende por “cosas”:

109
— Los fundamentos naturales de la reglamentación jurídica. En esta
aceptación se compren- den todas las realidades naturales.

— Las preformas de la reglamentación jurídica. Las relaciones sociales se

hallan reguladas por las normas sociales, la tradición, los usos las
costumbres... y el derecho no puede desconocer esta realidad a la hora de citar
normas, so pena de producir traumas en la sociedad e incluso de que sus
normas carezcan de la deseable vigencia social.

— Las reglamentaciones jurídicas. Se refiere a las reglamentaciones

jurídicas existentes, que son datos con los que debe contar el legislador y cita
el Derecho internacional, el derecho pro- cesal, derecho de las relaciones entre
la Iglesia y el Estado. El derecho antiguo influye en el Derecho que se va a
crear y no sólo a través de los “derechos adquiridos”, sino de forma más
general.

Todas estas realidades o “cosas” deben ser vistas no en su aspecto natural,

sino en su esencia, en su sentido jurídico en este caso, como que las ideas
jurídicas “aparecen esencialmente de- terminadas por la materia jurídica”. Y la
finalidad perseguida es “descargar, un poco, sin ha- cerla desaparecer, la
tensión del escueto dualismo entre el ser y el deber ser, entre la realidad y el
valor”.

LA DOCTRINA JURÍDICA DE G. DE VECCHIO.

La filosofía del derecho comprende la investigación lógica, fenomenológica y

deontologíca y puede definirse como “disciplina que define el Derecho en su
universalidad lógica, investiga los orígenes y caracteres generales de su
desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de justicia trazado por la pura
razón”.

Concibe el CONCEPTO DEL DERECHO como un dato a priori, no apoyado en

la experiencia

110
debemos disponer de ese concepto universal del Derecho. Se trata de un
concepto formal, que nada nos dice sobre el contenido del Derecho, que está
condicionado históricamente.

Existen dos formas de valoración de las acciones humanas voluntarias: La

Moral y el Derecho. Si los actos humanos son considerados en relación al
sujeto que lo realiza, una de las acciones posibles para el sujeto será prescrita
por el principio ético y la otra deberá ser omitidas. En este supuesto, estamos
en presencia de la MORAL, la elección de la acción a realizar y la omi- sión de
todas las otras posibles acontece en el ámbito subjetivo. Pero la acción puede
ser comparada con los actos de otros sujetos, a esto se denomina
consideración objetiva del obrar. En este supuesto a la acción no se le
contrapone sólo la omisión sino el impedimento (por parte de otros) por eso se
habla de coordinación objetiva. Y así el concepto del DERECHO viene definido
como “la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos,
según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento”.

La auténtica distinción entre Derecho y Moral es la siguiente “La Moral es

unilateral, mientras que el Derecho es bilateral”. El sistema ético debe estar
dotado de coherencia; es decir, todo lo ordenado por la Moral debe ser de
realización posible en el Derecho.

En la investigación fenomenológica, se pretende demostrar cómo los distintos

ordenamientos jurídicos van caminando progresivamente hacia el ideal de
justicia. Este punto de conexión entre el ideal y la realidad aparece en los
momentos más recientes y avanzados de la historia, donde se produce un
mayor reconocimiento de la persona humana.

Establecido el concepto forma del derecho y visto el desarrollo histórico surge

el tema de la idea o ideal del Derecho, como materia de la investigación
deontologíca. En este tema parte de la concepción formal de la justicia, a la
que califica como posible pero insuficiente, ya que una tal concepción de la
justicia (meramente formal) equivale a la juridicidad. Se trata en definiti- va de
que el ideal e justicia tenga contenido, exprese valores, así se dota de más
contenido a la persona y habla de los derechos humanos.

EL REALISMO JURÍDICO.

EL REALISMO JURÍDICO AMERICANO.

111
El intento de traducir el mundo del derecho a realidades espacio - temporales
que puedan ser mostradas como este árbol, esta casa o esta acción es lo que
caracteriza a todas las corrientes que recoge el “realismo jurídico”, que se
autodefines como “antimetafísicas” desde el punto de

vista filosófico, es decir, no hay más realidad que la que se da en la experiencia

y es en este ámbito donde hay que situar el derecho y no en especulaciones
metafísicas. En este sentido parte de la base del empirismo filosófico.

Las corrientes “realista” se declaran “no cognocitivistas”, es decir no existe una

realidad moral cognocible. No es posible probar ningún tipo de enunciado
moral, que bien es producto de creaciones religiosas, bien de sentimientos
emotivos, bien de apetitos subjetivos, pero sin que pueda ser demostrada su
objetividad.

Consecuente defiende una separación entre “Derecho y moral”. Si el derecho

es un “factum”, una realidad empírica no existe ese supuesto derecho derivado
de la naturaleza al que el de- recho positivo haya de ajustarse. El derecho
natural es una pura expresión metafísica o moral, o incluso religiosa del
derecho que se aparta de lo que se estima como “fenómeno jurídico”. Por este
planteamiento puede decirse que el realismo jurídico es “positivista” en el
sentido de que no acepta más que el derecho que funciona eficazmente en una
sociedad determinada cualquiera que sea su valoración. Desde este punto de
vista considera al positivismo como una especie de secularización de la
doctrina del derecho natural, así como el iusnaturalismo en- tendió que el
derecho era una expresión de la “voluntad de Dios” así el positivismo entiende
que el derecho e una expresión de la “voluntad del Estado”.

Para el realismo americano la realidad son las decisiones de los tribunales.

Siendo la realidad del derecho la decisión de los tribunales “los estudios
jurídicos y aun la ciencia jurídica consis- te en un que hacer predictivo de lo que
van a hacer los tribunales” lo que llamamos un deber jurídico no es más que la
predicción de que si un hombre hace o deja de hacer ciertas cosas, sufrirá tales
o cuales consecuencias debido a la sentencia de un tribunal. Con esta base se
desarrolla que se llama “realista” cuyos protagonistas son Frank y Llewelyn.

112
Llewelyn se caracteriza por el “movimiento” realista norteamericano
caracterizado por:

1. — Concepción del derecho en cuanto que es una realidad fluyente o en

movimiento.

2. — concepción del derecho como un medio para fines sociales y no como

un fin en sí mismo, esto es naturaleza teleológica del derecho.

3. — La necesidad de reexaminar la realidad jurídica para acomodarla a las

realidades socia- les.

4. — La separación metodológica entre ser y debe ser a los efectos de la

investigación jurídica.

5. — Desconfianza en los conceptos jurídicos tradicionales en cuanto

pretende describir lo

que hace los tribunales o la gente.

6. — La desconfianza respecto de que las reglas o normas prescriptivas

sean el factor prota- gonista de las decisiones de los tribunales “lo que “en
absoluto es equivalente ala negación de toda instancia dada”.

FRANK señala dos perspectiva o sectores del movimiento realista:

A) ESCEPTICOS DE LAS REGLAS” consideran que la auténtica normas que

componen el dere- cho no está en la gacetas oficiales, sino que son
descripciones empíricas de lo que hacen los tribunales y consecuentemente,
deducciones o predicciones de lo que van a hacer los tribuna- les.

B) ESCÉPTIVOS DE LOS HECHOS considera que el condicionante de la

decisión judicial está en los hechos, en los que se llama “juicio fáctico”. En la
mayoría de los pleitos se plantean pro- blemas de hechos, no de normas
aplicables. Hay una inmensa cantidad de reglas que los tri- bunales siguen
fielmente y que no plantean problemas interpretativos, no ocurre así con los
hechos.

113
La obra jurisprudencia está condicionada por el caso justificable de tal manera
que la norma aplicable se encuentra las más de las veces en la medida en que
se “apesta” a la “justa” deci- sión”. No pocas veces se toma el texto como
pretexto para calzarlo en la justicia del caso. La jurismetría, la cibernética
jurídica, y en general, todos los trabajos de la técnica informática aplicados a
las decisiones judiciales no revelan más que las líneas generales de actuación
judi- cial que en manera alguna sirve para hacer predicciones.

EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO.

El realismo jurídico escandinavo no se fundamenta en lo que se considera

“realismo” en sus varias expresiones, sino en la denominación de empirismo en
las prestaciones clásicas de la doctrina filosófica.

Otra característica es el del rechazo a todo objetivismo moral. La moderna

filosofía moral so- porta todavía sobre si la famosa “guillotina de Hume” según
la cual del “ser” no es posible pa- sar al “deber ser”. Pero sobre esta condena
superpone Kant otra aun más grave: no es posible hacer proposiciones
materiales sobre lo justo que sean incondicionado. El único imperativo moral
absoluto es “la forma” de obrar. Lo recto, lo debido, lo justo es todo aquello que
se hace con “buena voluntad”.

La concepción jurídica escandinava ha realizado una critica de lo que llama

“teoría del dere- cho natural” entendido como derecho emanado de la “voluntad
de Dios” como el que llama “positivismo jurídico” entendido como reglas
emanadas de la “voluntad del Estado”, no hay “un derecho escrito por Dios en
nuestros caracteres” dice ROOS, en una simplificación de la doctrina del
derecho natural; esto es “pura magia”. Igualmente es “magia” creer en una “vo-
luntad del Estado” creadora del derecho. En todo caso, en la crítica a lo que
llama “positivis- mo”, el realismo escandinavo señala que el derecho es algo
más que las reglas puestas por la autoridad y que aún el propio concepto de

114
autoridad es un concepto jurídico “la autoridad no existe con independencia del
ordenamiento jurídico”.

Si el derecho no es la expresión de una voluntad ni divina ni humana ¿donde

está, pues, la realidad del derecho? La TEORÍA DE ROOS es no puede
hablarme de “derecho” sino en la me- dida en que se predica un orden
nacional. No puede hablarse tampoco de norma jurídica ais- ladamente sino de
un sistema institucional o “máquina jurídica” Ross entiende por “derecho
vigente” el conjunto de reglas de conducta (directivas) que son efectivamente
vividas por los juzgadores como socialmente obligatorias. En principio parece
que Ross se acerca a las pro- posiciones del realismo jurídico americano pero
discrepa en su concepción teórica.

Para Ross no basta con remitirse al "factum” de las reglas que aplican los
tribunales para seña- lar la “realidad” del derecho. La mera “observación
externa” de las reglas que “de facto” consi- deran los jueces no nos ofrecen la
verdadera realidad jurídica. Se precisa que esa regla sea “vividas’ “como
obligatorias” para los jueces; el derecho vigente está compuesta por aquellas
“normas que operan en el espíritu del juez porque éste las vive como
socialmente obligatorias y socialmente las obedece.

Hay pues unas reglas que constituye la “ideología jurídica” que los jueces
consideran a la hora de tomar sus decisiones y que los jueces y autoridades
aceptan “por un puro sentimiento de deber” y en manera alguna, presionados
por sentimientos de coacción. Esta vivencia de lo que se denomina “normas
jurídicas” es una vivencia de su validez superior. Pero a la vez estas reglas de
las que se predica su “existencia” porque hay razones para predecir que el juez
las vive “como válido” constituyen una “directivas” para que el juez aplique la
fuerza. Su “esencia" consiste en ser una especie de las “directivas”.

¿Que es una directiva? La directiva contiene la representación de una “idea—

acción” concebi-

da como forma de conducta. Las directivas son de diversas clases; entre ellas
cabe distinguir entre las personales (consejos, advertencias, recomendaciones,
instrucciones, exhortaciones o admoniciones) y las impersonales o “carente de
115
una fuente definida y cuya fuerza motivadora no depende del poder, de ningún
individuo careciendo de remitente. Entre las directivas im- personales están los
“cuasi mandatos”, directivas con las que el individuo se encuentra como un
orden dado existente que se impone (por miedo a las sanciones, respecto a la
autoridad o ambas cosas combinadas) con independencia de cualquier
aceptación o reconocimiento por su parte.

Por ello las normas jurídicas constituyen un sistema nacional de aplicación del
uso de la fuer- za y no unas normas de conductas ciudadanas que en caso de
incumplimiento se impone a la fuerza, o dan lugar a una sanción.

Para OLIVECRONA el derecho no tiene un comienzo históricamente

determinable. Olivecrona hace notar que el poder soberano se encuentra en su
aparición con reglas jurídicas. En rigor no se puede hablar de “poder soberano
de un Estado” antes que hablar de derecho, porque “Estado” es ya un concepto
jurídico previo. Es el orden jurídico el que atribuye a una o más personas el
“poder soberano”. El “Estado” no es el creador del derecho por cuanto “El
Estado hace su aparición en la historia mucho más tardíamente que el
derecho”.

Olivecrona asume la crítica habitual al imperativismo de Austin, a saber: no

puede identificar- se una persona que dé órdenes jurídicas; no existe una
autoridad ordenadora suprema que haga declaraciones de voluntad en
términos de mandatos. Las leyes son el producto de un concurso de actos, de
tal manera que lo único determinante de las mismas es que se aprueban con
arreglo a unas formalidades específicas de acuerdo con la constitución y que
depende para su eficacia práctica del “respeto universal hacia esta”. Las leyes
son el resultado de un proceso de múltiples influencias que acaban finalmente
en el acto definitivo de la promulga- ción.

Lo que separa en este punto a Olivecrona de Ross es que el “imperativo

independiente” o “cuasi mandato” no cobra factilidad según Olivecrona por la
asunción del mismo por el juez, ni mucho menos consiste en ser una directiva
sobre el uso de la fuerza, sino que el hecho que lo

sostiene es la actitud psicológica del grupo.12

116
El derecho positivo:

El Derecho Positivo es el “Conjunto de normas jurídicas creadas por el hombre

que rigen o han regido con carácter obligatorio, la vida de un pueblo en una
época determinada. Com- prende el derecho escrito o legislado; el
consuetudinario o no escrito; el vigente aplicado ac- tualmente y el histórico
que ya no tiene fuerza obligatoria. La noción de derecho positivo no puede
inducirse más que de la realidad e implica normas de conducta efectivamente
impues- tas por el poder social que les da fuerza jurídica obligatoria”13.

Los conflictos sociales y el Poder Judicial:

En nuestros días de formidable comunicación masiva y altísima construc- ción

mediática de la realidad, la discusión alrededor de los más graves conflictos
sociales que se presentan, el sistema judicial, sus finalidades y su relación con
las víctimas del conflicto no ocupan gran parte de la escena del debate.

Prepondera en cambio un abordaje desde la "seguridad ciudadana", categoría,

perspectiva de análisis o visión que en la inmensa mayoría de los casos se
define en términos de confronta- ción y enemistad, en el problema de unos
contra otros, de buenos y malos.

En esa línea, la práctica política acota su intervención a respuestas meramente

represivas: aumentar el número de policías y sus facultades, aumentar las
escalas penales y ello sabiendo de antemano que nunca ha existido relación
directa entre el aumento de la sanción y desesti- mulo de la conducta delictiva y
que un órgano con facultades desorbitantes sin ningún control, sin dirección de
la investigación tampoco ha cumplido promesa alguna. Es claro que esos dis-
cursos han garantizado siempre cinco minutos de publicidad a nuestros
representantes políti- cos pero a nuestra comunidad en poco y nada la han
ayudado.

117
En cambio, lo que siempre aparece irrazonablemente postergado es el desafío
de repensar qué se le garantiza a la víctima de un conflicto penal cuando el
estado decide que su interés lo asuma exclusiva e íntegramente una estructura
burocrática. No sólo se le responde con mala fe, cuando se ofrecen medidas
que se saben inútiles de antemano sino que además se la exclu- ye de toda
intervención en el proceso judicial en que se trata el hecho que ella padeció a
me- nos que, claro está, se trate de una víctima sumamente poderosa.

12 Olaso, L. (1.988). Introducción al Derecho, Tomo I: Introducción Filosófica al

Estudio del Derecho. Caracas. UCAB.; Ossorio, M. (1.998). Diccionario de
Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires. Editorial Heliasta S.R.L.;
Mara- cano Salazar, L. (1.994). Principios Generales del Derecho. Caracas.
Fondo Editorial de la Universidad Santa María.

Un Ministerio Público que no asuma como uno de sus ejes de acción la

representación de los intereses de la víctima, -y ello es lo que ocurre con las
estructuras judiciales que nos gobier- nan desde la colonia hasta ahora-, está
en mejores condiciones de quedar atrapado en la lógica del trámite, del
laberinto burocrático y de sus intereses corporativos que en asumirse como
una institución pública que tiene responsabilidades frente a todos los
ciudadanos, particular- mente las víctimas. Que quede claro, no basta en este
sentido con las buenas voluntades indi- viduales que puedan existir, es
esencialmente un problema de concepción del sistema de jus- ticia.

En tal sentido la intervención activa de las partes en su conflicto es una

herramienta insosla- yable hoy si lo que se quiere es contar con un sistema
penal racional que se guíe por finalida- des sociales útiles como las que a diario
le son reclamadas. Claro está, quien esté dispuesto a sostener que este paso

118
no debe darse, nos estará diciendo que nuestros aparatos judiciales deben
mantener sus rutinas diarias enriqueciendo el desánimo público hacia la justicia
y con ello brindando oportunidades sucesivas a los discursos autoritarios como
los que aquí se mencionan y ciertamente, estarán avalando el carácter
estructural de la impunidad que hoy nos rodea.14

Sería interesante conocer en dónde residen tan profundos temores al interés

de las victimas en participar de la solución de su conflicto, qué daños se espera
que ella produzca en contex- tos judiciales que cotidianamente nos invitan a ver
cómo se hace un uso indiscriminado del castigo anticipado a la condena, de la
estigmatización social, del hastío de testigos y quienes quieran colaborar
sumando derroteros en sus sucesivos pasos por tribunales, de cárceles aba-
rrotadas y de soluciones definitivas en cantidades ínfimas.

Ética de la Abogacía:

La deontología viene entendida como la ciencia que estudia el conjunto de los

deberes morales, éticos y jurídicos con que debe ejercerse una profesión liberal
determinada.

Así, Ángela Aparisi, la entiende como “aquella exigencia moral anclada en la

naturaleza de una profesión. Desde esta perspecti- va, las normas
deontológicas son, básicamente, exigencias de éti- ca profesional. Por ello, al
igual que ocurre con las normas mora- les, se nos muestran ‘prima facie’ como
un deber de conciencia” (Aparisi Miralles, 2006).

Entre los diferentes enfoques que pueden versar en torno a la aproximación

conceptual, auto- res como Sánchez-Stewart definen a la deontología como “el
conjunto de normas jurídicas que regulan sus relaciones con su cliente, con la
parte adversa, con sus compañeros de profesión, con los órganos y
funcionarios ante los que actúa y con su colegio profesional, normas cuyo
origen y tutela es corporativo” (Sánchez-Stewart, 2008).

119
14 https://www.diariojudicial.com/nota/11522

En la actualidad, las transformaciones sociales, económicas y políticas que

sufren los Estados exigen una reconstrucción en el planteamiento sobre la
propia deontología jurídica.

La ética profesional la situamos en el plano de la filosofía práctica y su razón de

ser se encuen- tra en los principios morales universales. Pero no consiste sólo
en la aplicación de estos prin- cipios morales universales, sino también en
averiguar a la vez cuáles son los bienes internos que cada una de estas
actividades debe proporcionar a la sociedad. Qué objetivos debe alcan- zar, y
por tanto, qué valores y principios serán necesarios añadir a cada profesión.
Sin embar- go, la deontología profesional busca unos fines más concretos y
limitados, éstos vendrán reco- gidos en las normas y códigos de conductas
exigibles a los profesionales, aprobados por su propio colectivo. En estos
códigos de conductas se enumeran una serie de deberes y obliga- ciones
mínimos para todos los profesionales con algunas consecuencias de carácter
sanciona- dor. La regulación en los códigos de conducta complementa la
normativa y el régimen de mu- chas profesiones y suponen en gran medida la
aplicación concreta y la prác-

tica de los principios morales universales. Por tanto, estas normas deontoló-
gicas serán aplicadas desde una doble perspectiva, ética y moral.15

La contribución social del Abogado:

LA IMPORTANCIA DE SU ROL SOCIAL: La palabra Abogado tiene su origen

en el latín "advocare" cuyo significado literal es convocar, es decir el Aboga- do
está llamado a ser, dentro de su ejercicio profesional, alguien que sirva como

120
un intercesor o un mediador entre quienes en un momento dado pu- dieran
requerir de sus servicios o asesoría como profesional, como el natural
conocedor del ordenamiento jurídico que rige la vida de una sociedad, no para
radicalizar una controversia o conflicto entre quienes tienen desacuer-

dos como equivocadamente se cree, sino para procurar superar esa

conflictividad, pudiendo de igual manera prestar asesoramiento a quienes en
una determinada circunstancia necesitan conocer sobre el verdadero sentido
de aplicación de una ley.

Para entender mejor la real misión social del Abogado es oportuno recordar la
función que se le asignó en la época de auge del Derecho y/o del Imperio
Romano cuando se adoptó la termi- nología de Jurisconsulto, que era aquel
Abogado destacado dentro de la sociedad que como profundo y especializado
conocedor del Derecho, era a quien se consultaba los más importan- tes
asuntos de interés de la sociedad de aquel entonces y su versada opinión era
considerada como un criterio irrefutable e inapelable que debía ser respetado
por todos, por eso en los textos de la Historia del Derecho se sostiene que la
opinión de un Jurisconsulto en aquella época tenía la fuerza de una sentencia o
cosa juzgada.

Desde otro ángulo de vista y recurriendo al sentido gramatical y lato de la

palabra derecho, significa rectitud de proceder, es lo equivalente a recto, lo
contrario a torcido y sinuoso, lo que no se bambolea o anda de un lado a otro,
de cuyo significado se infiere que contrariamente a lo que socialmente se
percibe, el Abogado está muy lejos de ser un promotor o instigador de
conflictos, de desencuentros entre personas, un fabricante de problemas,
alguien que per-

15https://repositorio.comillas.edu/xmlui/bitstream/handle/11531/541/
TFG000492.pdf?sequence=1#:~:text=El

%20abogado%20es%20aquel%20profesional,jueces%20que%20son%20las
%20personas

121
niciosamente busca cómo enfrentar unos a otros, sino que más bien y esa es
su razón de ser, debe procurar se superen esas diferencias de criterios o de
intereses, buscando con sus cono- cimientos y utilizando la sana y saludable
disposición de la ley solucionar aquellos desacuer- dos o conflictos entre
personas o entre personas y grupos, instituciones u organizaciones de la
sociedad.

El derecho en su significado actual está íntimamente ligado al abogado, entra

como elemento fundamental de un país o sociedad. para que una sociedad
pueda convivir civilizadamente en un marco de mutuo respeto entre quienes la
conforman, que esa sociedad pueda tener pará- metros o reglas del trato social
que posibiliten mantener comportamientos de respetuosa relación entre sus
asociados, para que esa misma sociedad pueda existir organizada y ordena-
damente; requiere fundamentalmente de un instrumento que viabilice tan
indispensa- ble organización y orden para que prevalezca una convivencia
racional, que la sociedad no se anarquice, para que no gane espacio la
barbarie, que en definitiva una sociedad pueda subsis- tir, eso necesita de un
conjunto de normas que sólo las puede suministrar el Derecho, ello ex- plica el
porqué las sociedades humanas después de superar etapas primitivas con la
forma- ción de grupos sociales como las Tribus, los Clanes, las Hordas, las
Ligas de Hordas, etc., donde el poder, la voluntad y el criterio omnímodo del
Jefe del grupo social era la suprema ley, per- mitiendo el imperio del arbitrio
como algo normal y aceptable en este tipo de agrupaciones, es decir la
vigencia de la llamada "ley de la selva", la sociedad fue encontrando caminos y
con- vino en que no habría una mejor forma de organizar esa sociedad que no
sea a través del De- recho y de una normatividad jurídica que estipule términos
a los que deberán someter sus conductas y acciones los miembros de dicha
sociedad o de un país, a ello responde el naci- miento y existencia de los
modernos Estados en que se han constituido países y naciones, en los que
inclusive es fácil advertir que el antiguo poder absoluto de Reyes y Monarcas
fue ce- diendo sus potestades al imperio del Derecho y de la Ley, aquello
también explica el que paí- ses especialmente los europeos y Japón, entre los
más conocidos, mantengan su adhesión a ciertas tradiciones de la realeza,
pero hayan preferido optar, por el bien de los propios mo- narcas y sus
súbditos, conformar gobiernos que se sustentan en monarquías
constitucionales amparadas jurídicamente, favoreciendo la propia subsistencia
de un reinado pero sometido a un ordenamiento legal, lo cual da origen a la
expresión de que el "Rey reina pero no gobierna", si a ello agregamos la
122
tendencia del mundo moderno para vivir en Democracia que equivale a vivir en
un régimen de Derecho o legitimado por la Ley, se vuelve fácil comprender la
enorme importancia que socialmente tiene el Derecho y la alta misión social del
Abogado, sobre todo cuando éste abraza su profesión y conocimientos al
amparo del anhelo de convertirse en ju- risconsulto, es decir de ser un asesor
ética y jurídicamente responsable.16

Decálogo del Abogado:

16 https://www.monografias.com/trabajos102/funcion-social-del-
abogado/funcion-social-del-abogado.shtml

ESTUDIA: El derecho se transforma constantemente, si no sigues sus pasos,

serás cada día menos abogado.

PIENSA: El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.

LUCHA: Tu deber es luchar por el derecho; pero el día en que encuentres en

conflicto el dere- cho con la justicia, lucha por la justicia.

TRABAJA: La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia.

123
SE LEAL: Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que
comprendas que es indigno de ti. Leal con el adversario, aun cuando el sea
desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en
lo que tu le dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez debe
confiar en lo que tu invocas.

TOLERA: Tolera la verdad ajena en la misma manera en que quieras que sea
tolerada la tuya

TEN PACIENCIA: En el derecho, el tiempo se venga de las cosas que se

hacen sin su colabora- ción

TEN FE: Ten fe en el derecho como el mejor instrumento para la convivencia

humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz como
sustitutivo bondadoso de la justicia; y sobre todo ten fe en la libertad, sin la cual
no hay derecho, ni justicia, ni paz.

OLVIDA: La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras

llenando tu alma de rencor, llegará un día que la vida será imposible para ti.
Concluido el combate, olvida tu victo- ria como tu derrota.

AMA TU PROFESIÓN: Trata de considerar la abogacía de tal manera, que el

día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para tí
proponerle que se haga Aboga- do.17

El Abogado y los Derechos Humanos:

El mayor aporte del constitucionalismo del siglo XX es la sustitución del

constitucionalismo meramente liberal e individualista por el constitucionalismo
social a partir de las Cartas de Querétaro y Weymar y de la Segunda República
Española y sobre todo desde las constitucio- nes dictadas al finalizar la

124
segunda guerra mundial con el reconocimiento de una nueva clase o
generación de derechos, es decir los sociales, económicos y culturales,
completada mas tar- de por una tercera generación referidos por ejemplo a la
protección del medio ambiente.

17http://www.fd.uach.mx/alumnos/2011/03/30/decalogo_del_abogado/
#:~:text=ESTUDIA%3A%20El%20der

echo%20se%20transforma,estudiando%2C%20pero%20se%20ejerce
%20pensando.&text=TRABAJA%3A% 20La%20abogac%C3%ADa%20es
%20una,al%20servicio%20de%20la%20justicia.

Pero la realidad latinoamericana todavía presenta contornos dramáticos de los

que no puede desatenderse el jurista que no está limitado al examen
normativo. Por desgracia, para el con- texto social que vivimos pueden
aplicarse las carencias del informe Beveridge que anotó como males que
debían ser superados por la sociedad de su tiempo (hace casi 60 años) a la
indigen- cia, la enfermedad, la ignorancia, la suciedad y la desocupación.

Algunos autores, tal vez prematuramente mencionan la existencia del neo

constitucionalismo o postconstitucionalismo como designación que consideran
adecuada para el derecho consti- tucional del nuevo siglo. Aceptando o no esa
idea pienso que el papel del abogado como de- fensor de los derechos
humanos debe pasar por la defensa de los principios y valores consti-
125
tucionales propios de una sociedad democrática y sin solución de continuidad
(casi como con- secuencia de lo anterior) debe defender los derechos del
hombre, estén o no reconocidos en la Carta Política.

El estudio de algunos preámbulos de las constituciones latinoamericanas

puede ser de utili- dad en esta materia. Según la Constitución peruana de 1979
en la que se consignó el objetivo de promover la creación de una sociedad
justa, libre y culta, sin explotados ni explotadores, exenta de toda
discriminación por razones de sexo, raza, credo o condición social, donde la
economía esté al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la
economía. También pude citarse lo que Bidart Campos considera el enunciado
de seis fines, bienes o valores que con- densan la ideología de la Constitución
argentina y el proyecto político que ella estructura: unión nacional, justicia, paz
interior, defensa común, bienestar general y libertad, lo cual pue- de constituir
un programa para los abogados del siglo XXI.

Corresponde mencionar algunas de las circunstancias propicias que tiene el

abogado del siglo XXI aunque ellas correspondan mas bien a características
formales: a diferencia de tiempos anteriores está ampliamente reconocida la
supremacía de la Constitución, se han acogido en las Cartas Políticas las
instituciones de protección tradicionales como el habeas corpus y el amparo y
se han introducido nuevas como el habeas data y el proceso de cumplimiento.
Ade- más en casi la totalidad de las nuevas constituciones se ha acogido la
institución kelseniana de los Tribunales Constitucionales, aunque con desigual
funcionamiento en cada realidad. Mas importante aún es el establecimiento de
mecanismos supranacionales de protección de los derechos humanos y de la
jurisdicción internacional vinculante que entre nosotros corres- ponde a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Otra característica de nuestro tiempo
que anota Bidart Campos es que las “generaciones” de derechos humanos son
complementa- rias y no excluyentes como sostenía alguna tendencia política
del siglo XX.

Sin embargo los retos que tienen que afrontar la democracia latinoamericana y
el abogado del nuevo siglo son enormes: el reconocimiento formal de la
existencia de un derecho resulta in- suficiente. Surgen de continuo nuevas

126
amenazas para los derechos laborales impuestas por organismos
transnacionales. No está bien definida la relación entre democracia y economía
de mercado, los gobiernos actúan sin consciencia democrática y el pueblo con
incipiente con-

ciencia democrática aun espera se haga realidad el llamado de un ilustre

argentino quien pro- pugnó que había que educar al soberano.18

127
128
18 https://agendamagna.wordpress.com/2009/01/23/el-abogado-y-los-
derechos-humanos/

Bibliografía

https://agendamagna.wordpress.com/2009/01/23/el-abogado-y-los-derechos-
humanos/
http://www.fd.uach.mx/alumnos/2011/03/30/decalogo_del_abogado/#:~:text=ES
TUDIA%3A%20E l%20derecho%20se%20transforma,estudiando%2C%20pero
%20se%20ejerce%20pensando.&text= TRABAJA%3A%20La%20abogac
%C3%ADa%20es%20una,al%20servicio%20de%20la%20justicia.
https://www.monografias.com/trabajos102/funcion-social-del-abogado/funcion-
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Olaso, L. (1.988). Introducción al Derecho, Tomo I: Introducción Filosófica al

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Fondo Editorial de la Universidad Santa María.

129
Baez, C. (1929). Filosfia del Derecho. Asuncion: Imprenta Nacional.

Vanni, I. (1941). Filosofia del Derecho. Madrid: Imprenta Torrent Santa Teresa,
14 Madrid

130