UNIDAD 1

A) LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

1. CONCEPTO DE FILOSOFÍA. PARTES DE ELLA. LA UBICACIÓN DE LA

FILOSOFÍA DEL DERECHO DENTRO DEL AMPLÍSIMO CAMPO DE LA FILOSOFÍA
Una definición clásica y sencilla de la Filosofía dice que es “la ciencia que
estudia todas las cosas, a la sola luz natural de la razón, indagando los primeros
principios o últimas causas de ellas”.
En el enunciado siguiente se manifiesta de manera más analítica el objeto de la
filosofía, y se hacen patentes las múltiples disciplinas que la constituyen:
"Filosofía es la ciencia que estudia
a) las primeras causas del ser como tal y lo que tiene conexión con el ser como
tal; los primeros axiomas de todo ente, las primeras causas de las varias
categorías de seres;
b) el orden del pensamiento, sus leyes, el fundamento de ellas; la estructura de
la ciencia, el valor y el alcance del conocimiento humano;
c) las leyes del deber moral y sus últimos fundamentos; la naturaleza de la
sociedad, y los últimos fundamentos de sus normas" 1.

Según sean las cosas que se abordan, se distinguen muchas clases de saberes
filosóficos.
La Filosofía comprende dos grandes partes:
La Filosofía Teórica o Filosofía Especulativa, que investiga lo que es (el ser en
general y los diversos seres– el hombre y los seres de la naturaleza física–, la belleza
–la natural y la de las artes–, el conocimiento, y todas las demás realidades).
La “Filosofía Práctica” (término derivado del griego “praxis”, que significa acción)
o Filosofía del Obrar, que estudia las acciones y relaciones humanas desde el punto
de vista de lo que debe obrarse, o sea de lo correcto.
La primera estudia los seres tales como existen, o sea que investiga un orden
ya dado ("ordo existens"), un orden que el hombre no realiza, sino que solamente con-
sidera. En cambio, la Filosofía Práctica comprende aquellos saberes que estudian lo
que el hombre debe hacer para vivir honestamente en todos los aspectos, y lo que se
debe obrar en la Comunidad para que ésta, y por ende sus miembros, alcancen sus
fines propios; se trata de un orden que debe realizarse ("ordo efficiendus"), y sea en el
vivir individual, ya sea en la vida comunitaria.
La Filosofía Especulativa es un saber que se busca con el solo fin de saber; La
Filosofía Práctica es un saber para obrar, para obrar rectamente. Ésta es la primera
división del saber filosófico, como enseñara Aristóteles 2.

1
Cfr. Henry Van Laer, Philosophy of Science. A study of the division and nature of various groups of
sciences, parte 2, Duquesne University press, Lovaina, 1962, p. 293. El autor holandés nos refiere que su
connacional J. Hoogveld es el autor de este enunciado definitorio, en la obra Inleiding tot de Wijsbegeerte,
4ª. ed., Utrecht, dedicada especialmente a la naturaleza y tarea de la Filosofía.
2
Aristóteles, Metafísica E, 1, 1025 b 25; Tópicos VI, 6, 145 a 15; VII, 1, 152 b 4, Del Alma, III, 9, 432 a
y III, 10, 433 a.
 Algunas partes de la Filosofía Especulativa son:
la Ontología o Metafísica General –la más abstracta de las disciplinas
filosóficas–, que estudia el ser en general y sus propiedades, las clases de entes, la
distinción de sustancia y accidentes en el ser, la distinción entre esencia y existencia,
las causas del ser…;
la Antropología Filosófica, que investiga acerca del hombre (con un enfoque
filosófico, a diferencia de la Antropología Cultural; estudia la constitución esencial del
hombre y sus propiedades, entre ellas el libre albedrío 3);
la Filosofía de la Naturaleza o Cosmología Filosófica, cuyo objeto de estudio
son los entes del mundo físico (la constitución esencial de los seres inertes y de los
seres vivos, el espacio, el tiempo, el movimiento; la causalidad y el azar); trata del
mismo objeto material que las Ciencias Naturales, pero desde otro punto de vista u
objeto formal, y con otro método: la Filosofía de la Naturaleza es un saber
especulativo, mientras que las Ciencias Naturales son experimentales;
la Teología Racional o Teodicea, que estudia acerca de Dios: la cuestión de su
existencia, sus atributos y su relación con el mundo, todo ello en cuanto pueda
indagarse con el solo recurso de la razón humana;
la Gnoselogía o Teoría del Conocimiento, que aborda las cuestiones del
conocimiento humano (qué conocimientos son posibles, cómo se originan, en qué
consiste el conocimiento, qué clases de conocimientos hay, cuál es el criterio de
certeza del conocimiento);
la Epistemología o Filosofía de la Ciencia, que versa sobre los principios,
fundamentos y métodos de los diversos saberes humanos (puede incluirse dentro de
la Teoría del Conocimiento, antes mencionada, o separarse como una disciplina
aparte);
la Estética, que reflexiona sobre la belleza, tanto en sí misma, como en las
cosas naturales y en las que son producidas por el hombre.
Se incluyen en la Filosofía Práctica:
La Ética o Filosofía Moral, cuya materia son las acciones humanas desde el
punto de vista del bien personal;
la Filosofía Política, que estudia la Comunidad Política, así como las acciones
de sus miembros y de sus gobernantes, y sus instituciones, desde el punto de vista
del bien común o interés general, y
la Filosofía del Derecho, que indaga acerca de la justicia en las relaciones entre
los hombres y reflexiona acerca de las realidades jurídicas.

3
La Antropología Cultural o Etnología estudia, entre otras cosas, respecto de cada pueblo, sus
actividades de producción, manifestaciones artísticas, normas y costumbres morales, jerarquías sociales,
medicina, creencias religiosas, festividades, atuendos, organización familiar, administración de justicia…
2. DEFINICIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
Como acontece con todas las disciplinas, existen muchas definiciones de la
Filosofía del Derecho. En esta exposición inicial presentaremos una concepción
clásica del objeto de la Filosofía del Derecho, que lo concibe principalmente como una
indagación acerca de la justicia en las diversas relaciones humanas.
Citamos una definición sintética de Joaquín Ruiz Giménez 4: “El objeto de la
Filosofía del Derecho es la averiguación de lo justo” 5.
Gustavo Radbruch 6 caracterizó la disciplina que nos ocupa como “la teoría del
derecho justo” 7. La concibió como una “actividad racional estimativa, realizada de
modo sistemático, acerca de las realidades jurídicas”. “Estimativa” significa que hace
valoraciones, o sea que concluye juicios de valor sobre las realidades jurídicas:
acciones humanas, situaciones, instituciones, normas legales, decisiones judiciales,
etc. Y los juicios de valor, en estas cosas, son mayormente juicios acerca de lo que es
justo o es injusto.
Si queremos tener una definición más explicativa de la Filosofía del Derecho, en
la misma línea de las caracterizaciones sintéticas que ya expusimos, podemos decir
que ella es:
“la parte de la Filosofía Práctica que comprende
el conjunto sistemático de conocimientos,
en parte ciertos y en parte probables, acerca de
los principios que rigen el orden debido y exigible
en todas las varias clases de relaciones entre los hombres y acerca
de las normas jurídicas y las instituciones políticas y sociales,
estimadas desde el punto de vista de la justicia”.

Expliquemos ahora brevemente los términos de la definición.

Parte de la Filosofía Práctica: su objeto es el obrar, desde el punto de vista de lo
correcto. La Filosofía Jurídica tiene por materia de estudio el Derecho y el Derecho es
algo que, por definición, debe ser realizado.
Conjunto sistemático de conocimientos: como sucede en toda ciencia, unos
conocimientos se van derivando de otros y todos se ordenan en partes y partes de
partes. Unos conocimientos sirven para deducir otros o para fundarlos. Se denomina
“sistema” la “distribución de las diferentes partes de una ciencia en un orden en que se
sostienen todas mutuamente, y en el que las últimas se explican por las primeras” 8.
En parte ciertos y en parte probables:

4
Joaquín Ruiz Giménez (1913-2007), profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid.
5
Joaquín Ruiz Giménez, Introducción elemental a la filosofía jurídica cristiana, Madrid, Edic. y Public.
Españolas, Madrid, 1945, p. 91
6
Gustavo Radbruch (1878-1949), profesor de Derecho Penal y de Filosofía del Derecho en las
Universidades de Kiel y de Heidelberg
7
Gustavo Radbruch, Filosofía del Derecho, Madrid, Rev. de Derecho Privado, 1959, pp. 11 s. y
passim.
8
Lalande, André y colab., Vocabulario técnico y crítico de la Filosofía, El Ateneo, Buenos Aires, 1966,
voz Sistema, T. II, p. 958.
 Existen saberes en los que todas las conclusiones gozan de certeza absoluta;
son las “ciencias exactas”, esto es, la Lógica Formal y las Ciencias Matemáticas; no
puede haber diferencias de opinión entre quienes estudian estos saberes, pues todos
sus conocimientos se obtienen mediante demostraciones rigurosas que generan
certidumbre absoluta; no es posible que un matemático sustente un teorema
determinado y otro matemático asevere una conclusión contraria sobre el mismo
punto, salvo por un error accidental de uno de ellos.
En cambio, la mayoría de las ciencias se compone de un conjunto de
conocimientos que son demostrados con plena certeza y otros que son afirmados
como más o menos probables, fundados en razones, pero razones que no son
suficientemente concluyentes para producir certidumbre, al menos respecto de todos.
Así por ejemplo en el terreno de la Fisiología sucede que un investigador publica sus
conclusiones sobre el funcionamiento de una glándula, y después en otra revista
científica, o en la misma revista, otro investigador publica un estudio con una
conclusión contraria. Así también un experto afirma con total convicción, conforme a
su experiencia, que determinada sustancia química es idónea para tratar y curar cierta
enfermedad, mientras que otro experto, también fundándose en razones, niega
categóricamente la eficacia de tal sustancia para la misma dolencia.

Así también en la Filosofía del Derecho existen conocimientos ciertos, y otros

que son probables.
Son ejemplos de proposiciones ciertas, en materia de justicia: que es injusta la
discriminación en los derechos civiles por causa de la raza o la religión o el sexo de la
persona o la clase social a la que pertenezca; que no es lícito causar directamente la
muerte de un ser humano inocente; que es lícito causar daño a otro para defensa
propia, cuando se cumplen ciertos requisitos; que no es lícito aplicar una condena
penal a una persona que obró sin culpa (“principio de culpabilidad”). Todos estos son
juicios sobre lo justo que tienen máxima evidencia. Y hay muchos otros en los que se
alcanza la evidencia, o sea la plena certeza, después de un razonamiento
demostrativo.
Pero hay también cuestiones cuya respuesta sólo puede apoyarse en razones
que no causan una convicción plena. Respecto de ciertas conclusiones acerca de lo
justo existen razones en favor y razones en contra de ella, y de manera que para
algunos las razones en favor son concluyentes y en cambio para otros las razones en
contra son decisivas. O hay razones que unos ven y otros no ven, y así se suscitan
desacuerdos acerca de lo bueno y de lo malo, de lo justo y de lo injusto. E incluso
suele acontecer que un autor afirme una respuesta como una mera opinión suya y sin
certeza, como una mera opinión sustentada en alguna razón plausible pero que no
sea totalmente demostrativa, ni siquiera para sí mismo.
El carácter probable de algunas conclusiones de la Filosofía (y en nuestro caso,
de la Filosofía Jurídica) no quiere decir que en esta materia las aseveraciones sean
meramente “subjetivas”, como a veces suele decirse, incorrectamente. “Subjetivo” es
lo que depende totalmente de la subjetividad del individuo, o sea de lo que él siente.
Subjetivos son los juicios acerca de los sabores de las cosas (que uno diga que una
bebida o una comida es más exquisita que otra, es una afirmación meramente
subjetiva, porque se trata de lo que tal persona siente). También son subjetivos los
juicios que se expresen acerca de las temperaturas que se perciben (hoy hace calor,
hoy está fresco). En estos casos estamos en el nivel del conocimiento meramente
sensible, y es el campo de la subjetividad. Por el contrario, en las materias de la
Filosofía Práctica (Ética, Filosofía Política, Filosofía del Derecho) las afirmaciones se
apoyan en razones, y en ello hay objetividad (aunque a veces pueden estar influidas o
interferidas por la subjetividad del individuo y aunque a menudo las razones que
concibe el intelecto no sean suficientes para demostrarlos).

Los principios que rigen el orden debido y exigible en todas las varias clases de
relaciones entre los hombres, y acerca de las normas jurídicas y las instituciones
políticas y sociales: Según una definición clásica y sencilla de la Filosofía, ella es el
“estudio de todas las cosas, a la sola luz natural de la razón, desde los primeros
principios o las últimas causas de ellas”. La Filosofía del Derecho, como toda filosofía,
investiga su objeto en relación con los primeros principios (en su caso, son los
principios de justicia). La Filosofía del Derecho establece y analiza los principios
que deben regir en todo el Derecho y los que deben regir en cada sector de la vida
jurídica; y reflexiona sobre las diversas cuestiones en relación con tales principios.

Estimadas desde el punto de vista de la justicia: La idea de justicia es la idea

primordial o principal en esta disciplina.
La justicia es el criterio de estimación para las conclusiones de la Filosofía del
Derecho. Precisamente los principios en este ámbito de reflexión son los principios de
justicia.

3. ORIGEN DE ESTA DISCIPLINA

El filosofar sobre las cosas jurídicas y políticas ha sido probablemente la
especie de conocimiento más antigua de que se ha ocupado el hombre. La Filosofía
fue cultivada por los antiguos griegos de manera sistemática antes que en otros
pueblos. Y lo fue antes que las Matemáticas y las Ciencias Naturales, que también
comenzaron a desarrollarse en la antigua Grecia. En el siglo VI a. C. florecieron
muchos pensadores que se dedicaron principalmente a discurrir sobre el mundo físico
(Tales de Mileto y los demás “presocráticos”); pero las primeras producciones
filosóficas sucedieron en el siglo anterior, y versaron acerca de la justicia, las
relaciones entre el individuo y la Comunidad Política, las leyes, la igualdad y
desigualdad entre los hombres, la distribución de la riqueza y otros asuntos aledaños.
Hesíodo –en su obra poética Los trabajos y los días– y Solón (640–559 a. C.) –en sus
Elegías–, escribieron sobre estos temas, y con ellos, pensadores del siglo VII a. C., se
inician los anales de la Filosofía.
Hesíodo fue un poeta que, como consecuencia de hechos de injusticia que
sufrió –su hermano se quedó con toda la herencia paterna, y después el juez ante
quien acudió no le hizo justicia porque fue sobornado–– reflexionó sobre la justicia en
el poema mencionado. Allí, entre otras cosas, afirma la diferencia entre el mundo de
los animales irracionales y la sociedad humana. En el primero reina absolutamente
Bía, o sea las leyes naturales que se cumplen necesariamente, y por las cuales, por
ejemplo, el águila toma como presa pájaros más pequeños; en cambio los hombres
pueden regirse por Díke, o sea la justicia, que es un orden que la razón puede
conocer: “peces, bestias y aves aladas pueden devorarse unos a otros, pues no existe
Dike entre ellos. En cambio, a los hombres Zeus les dio, en cambio, a Díke, que
sobrepasa, en mucho, lo mejor que ellos tienen”.
Solón también fue un poeta de la misma época, quien asimismo llegó a ser
arjonte, o sea el máximo gobernante de Atenas, por elección de los ciudadanos, e
investido con poderes extraordinarios, para superar la crítica situación de su ciudad–
estado. En esa función implementó reformas políticas y jurídicas que fueron aplicación
de su doctrina sobre la eunomía, que significa “buen orden”, lo cual incluye lo que hoy
denominamos “justicia social”, la cual faltaba en su ciudad–estado, pues los ricos eran
cada vez más ricos y los más pobres eran cada vez más pobres, y había peligro de
una guerra civil entre los nobles y campesinos tan empobrecidos y endeudados;
eliminó la esclavitud por causa de deudas y extinguió las hipotecas que gravaban los
campos. Asimismo, prohibió el préstamo de dinero con garantía del propio cuerpo
–“hipoteca del propio cuerpo”, que en caso de muerte del deudor, se trasmitía al hijo–.
En general, fue un legislador justo, como podemos ver en los libros de historia que
describen su actuación como gobernante de Atenas. Solón también empleó en su
texto el término Bía, pero con el significado de la fuerza del poder político, y dijo: “con
Bia y Díke he logrado reconducir la polis hacia la Eunomía 9.
Denominación de esta disciplina
Desde principios del siglo XIX autores alemanes usan la expresión Philosophie
des Rechts (Filosofía del Derecho) y en 1821 Georg Hegel publicó en Berlín la primera
obra con ese título: Grundlinien der Philosophie des Rechts (Fundamentos de la
Filosofía del Derecho). En los siglos anteriores la temática filosófico–jurídica se había
abordado dentro de la Ética y la Filosofía Política (y también dentro de la Teología
Moral).

4. COMPARACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO CON LAS DEMÁS

CIENCIAS JURÍDICAS

La Filosofía del Derecho es una ciencia jurídica

Es filosófica en su índole o género de saber, en su enfoque, en su método; es
jurídica en su objeto.
Existen muchas ciencias jurídicas particulares: la Ciencia del Derecho Civil, la
Ciencia del Derecho Comercial, Derecho Penal, la Ciencia del Derecho Procesal, la
Ciencia del Derecho Internacional Público, etc.
Tales Ciencias Jurídicas y la Filosofía del Derecho se distinguen en: 1) la
extensión y 2) el fundamento.
1) Cada ciencia particular tiene por objeto de estudio un ámbito circunscripto
dentro de la universalidad del derecho.
En cambio, la Filosofía del Derecho tiene por objeto la totalidad del derecho. La
universalidad de esta disciplina se cumple doblemente: a) investiga aquello que está
presente en todas las partes o ramas del derecho (v. gr. el concepto de derecho, las
relaciones entre lo moral y lo jurídico, el derecho subjetivo, los criterios para la
interpretación e integración de los textos legales, la cuestión de la ley injusta, la
equidad o epiqueya); b) indaga los principios que rigen en cada uno de los sectores
del derecho y las cuestiones de índole filosófica que se suscitan en cada una de ellas.
2) Las ciencias jurídicas particulares tienen que fundar sus conclusiones en
reglas generales que emanen de las distintas fuentes del derecho positivo: los actos
9
Solón, Dichtungen: Sämtliche Fragmente, trad. Eberhard Preime, E. Heimeran, Munich, 1940, frag.
24, 15, cit. por Alfred Verdross, La Filosofía del Derecho en el mundo occidental. Visión panorámica de sus
fundamnetos y sus principales problemas, trad. Mario de la Cueva, Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 1962, p. 16.
legislativos, las resoluciones de los jueces, la costumbre jurídica y la doctrina de los
juristas. Normalmente las soluciones que se obtienen dentro de una ciencia jurídica
particular están condicionadas por las fuentes del derecho positivo de la época y
comunidad de la cual se trate.
En contraste, la obtención de las conclusiones de la Filosofía del Derecho no
está condicionada por tales fuentes del derecho positivo. La Filosofía del Derecho
funda todas sus conclusiones con la sola luz natural de la razón. Las premisas de sus
demostraciones son principios cognoscibles por el entendimiento humano. Podemos
hallar en las obras de los iusfilósofos citas de normas legales y de sentencias
judiciales, pero ellas tienen un papel ilustrativo, como ejemplos de aplicación de las
conclusiones filosófico–jurídicas, o se traen para suscitar un análisis crítico. Suelen
servir también como inspiración para la reflexión iusfilosófica, pero no cumplen una
función fundamentadora. Pues
“la Filosofía no recibe leyes, sino que las da” 10.
Es verdad que el jurista en sentido estricto o sea el tratadista– y asimismo el
jurista en sentido amplio –que incluye al profesor, el juez, el fiscal, etc.) también en
ciertas ocasiones se sustrae a tales condicionamientos del derecho positivo, y a veces
debe hacerlo, para evitar decidir una solución que repugne a las exigencias de la
justicia. Pero esto sucede con respecto a una cantidad minoritaria de cuestiones, para
las cuales el ordenamiento vigente no ofrece una solución razonable. Además, cuando
el jurista salta las limitaciones del derecho positivo y sustenta una conclusión contraria
a éste, debe justificar su apartamiento con una fundamentación suficiente, rigurosa 11.
Por esto decimos que el desarrollo de las Ciencias Jurídicas particulares está
condicionado por las fuentes del derecho positivo local y actual, pero no está
determinado por ellas.

5. TEMÁTICA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Parte General y Parte Especial
Conforme a lo expuesto en el apartado anterior, la Filosofía Jurídica comprende
una Parte General y una Parte Especial.
La primera contiene las cuestiones que están presentes en todos los sectores
del derecho, por ej. las relaciones entre lo moral y lo jurídico, las reflexiones sobre la
ley humana, la equidad, la cuestión de la ley injusta, el bien común…
En la Parte Especial se indagan los principios y asuntos propios de una parte
del Derecho. Comprende una Filosofía del Derecho Penal, una Filosofía del Derecho
de los Contratos, una Filosofía del Derecho de Familia, una Filosofía del Derecho
Internacional, etc.

10
Belisario J. Montero, Miguel Cané. Impresiones y recuerdos (de mi diario), G. Ricordi, Buenos Aires,
1928, pág. 211)
11
Al respecto, Robert Aléxy en su obra Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso
racional como teoría de la fundamentación jurídica expresa que en el razonamiento para hallar la solución
jurídica “los argumentos que expresan una vinculación al tenor de la ley o a la voluntad del legislador
histórico deben prevalecer sobre otros argumentos, a menos que puedan aducirse razones que concedan
prioridad a otros argumentos [entre éstos, el argumento teleológico, o sea del fin de justicia]” (Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, p. 239).
Temas clásicos
Atribuimos aquí la calificación "clásicas" a aquellas cuestiones que de suyo
siempre han conservado su importancia e interés en el pensamiento jurídico.
En la Parte General de la Filosofía Jurídica, son temas clásicos ineludibles:
a) el concepto del derecho;
b) la comparación de las nociones de la moral y el derecho;
c) las diversas relaciones entre tales ordenaciones de la conducta humana;
cuáles contenidos de la moralidad instituye –o debe instituir– el derecho positivo, y
cuáles no (lo cual incluye la doctrina sobre la tolerancia);
d) la cuestión de la existencia de un derecho natural;
e) el concepto de bien común, el análisis de su contenido y el papel de este
concepto en la teoría jurídica;
f) la equidad o "epiqueya" en la aplicación del derecho;
g) la doctrina acerca de la obediencia de las leyes, respecto del hombre en
general, y del juez en particular;
Son algunos temas clásicos de la Parte Especial de la disciplina:
a) los límites de la autonomía de la voluntad en los contratos;
b) la cuestión del justo precio en la compraventa;
c) la problemática en torno del "derecho de resistencia" contra los abusos del
poder político;
d) los fines de la pena jurídica;
e) los fundamentos y límites del "derecho de propiedad privada";
f) la cuestión de la justa distribución de la riqueza: su fundamento, su alcance,
el cometido del Estado al respecto;
g) el adecuado grado de injerencia del Estado en la vida de las personas, y las
libertades individuales que hayan de reconocerse en favor de éstas (lo cual incluye el
asunto de la moralidad pública y la "censura", así como la restricción de los derechos
de los individuos por razones de seguridad del Estado), tema que exige una previa
elucidación del concepto de "bien común político" (así como de su contenido y de las
relaciones con el bien singular de los individuos), que es una de las nociones centrales
de la Filosofía Práctica.
Temas de especial actualidad
Las siguientes son algunas de las cuestiones iusfilosóficas que han surgido en
la época contemporánea:
a) problemas que suscitan los trastornos ecológicos y, en general, lo que hace a
la "justicia entre generaciones";
 b) los temas bioéticos, o sea los que conciernen al respeto de la vida humana y
a la disposición de ella (eutanasia, suicidio asistido, suspensión de terapias,
experimentación con personas, etc.; las muchas cuestiones éticas y jurídicas que ha
suscitado el desarrollo de las técnicas de fecundación artificial; el análisis axiológico
de los procedimientos eugenésicos que pueden ponerse en práctica con ocasión de
los nuevos conocimientos genéticos, y en general cuanto se refiere a la manipulación
del genoma humano); casi todas las cuestiones bioéticas pertenecen al campo de la
Filosofía del Derecho, porque la Bioética se ocupa de los comportamientos de una
persona que afectan la vida o la salud de otra, y por lo tanto se da la alteridad que es
propia de la materia de la justicia y la injusticia;
c) la noción y el basamento de los "derechos humanos", y la consideración
particular de cada uno de ellos; la cuestión de si existe o no una jerarquía entre los
diversos "derechos humanos";
d) la cuestión del derecho de inmigrar a otro país cuando no se puede
conservar la libertad o la subsistencia en el propio, y cuáles deben ser los derechos de
los inmigrantes en el nuevo país, cuestión muy agitada con ocasión de los
desplazamientos ocurridos en Europa en los últimos años;
e) diversas cuestiones acerca de la debida intervención del Estado en la
economía, de suyo siempre importantes, pero que hoy vienen a tener especial
actualidad en la Argentina y en el mundo en general;
f) la cuestión de la injerencia legítima o ilegítima de un Estado en los asuntos de
otro Estado, que ha suscitado nuevas reflexiones con ocasión de conductas
efectuadas por el gobierno de los Estados Unidos en tiempos recientes;
g) los límites de la "libertad de prensa" en cuanto se vincula al honor, fama e
intimidad de las personas, y al derecho del público a la verdad y a la información.

6. IMPORTANCIA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Los conocimientos que alcanza esta disciplina son relevantes de diversas
maneras:
1. Analiza el concepto de derecho, o mejor dicho, los diversos conceptos de
derecho. Esto es de gran importancia, no sólo teórica, sino también práctica. Véase
que los tribunales deben aplicar el derecho vigente, o sea el derecho que rige en su
tiempo y lugar. Si esperamos de los jueces de la Comunidad que apliquen el derecho
para resolver controversias, no es cosa baladí para ellos ni para nosotros, saber qué
es el derecho.
Puede presentarse un recurso de apelación contra la sentencia de un juez, y el
tribunal de apelaciones en tal caso debe resolver si la sentencia cuestionada es
conforme al derecho, o si no lo es.
Hay en realidad diversos conceptos que corresponden a la palabra ´derecho`.
Según sea el concepto de derecho, el contenido de la sentencia o resolución, puede
ser diverso.
 2. La Filosofía del Derecho enseña muchas conclusiones, con sus
fundamentos, que son relevantes para cualquier persona, por ej. las cuestiones
bioéticas, v. gr. lo que se refiere a la eutanasia.
3. Hay asimismo conocimientos filosófico–jurídicos útiles para el quehacer
profesional de todo abogado, por ej. lo que atañe a la interpretación de la ley, los
principios generales del derecho, la equidad o epiqueya en la aplicación del derecho, y
muchos más.
4. La Filosofía del Derecho explica el fundamento de las diversas instituciones
jurídicas y de muchas normas jurídicas que rigen o deben regir en los pueblos.
Consecuentemente, cumple, además de dicha función fundamentadora, el papel
crítico respecto de las instituciones injustas o contrarias al bien público. Decía Giorgio
Del Vecchio: “Mientras haya una opresión del hombre sobre el hombre, la Filosofía del
Derecho será una filosofía militante”.
5. Los principios y conclusiones de la Filosofía del Derecho a veces sirven de
fundamento de decisiones jurídicas, por ejemplo, sentencias.
Un ejemplo de esto:
En setiembre de 1976, en el pleito “Vieytes de Fernández, Juana, Sucesión de c/ Provincia
de Buenos Aires”, en el que la locadora de un inmueble alquilado a la Provincia de Buenos Aires y
donde funcionaba una escuela provincial demandaba la actualización del precio de siete años de
alquiler impagos, que se había reducido a un valor insignificante como consecuencia de la
inflación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que la locataria debía pagar el precio
mensual del alquiler actualizado conforme a la inflación. Dado que no existía una norma legal en
la cual pudiera fundar esta decisión, el Alto Tribunal citó el principio de la justicia conmutativa,
enseñado por Aristóteles, y según el cual, debe existir equivalencia entre las contraprestaciones
de un contrato, y si no la hay, el juez debe corregir la desigualdad 12. Después de este fallo todos
los tribunales argentinos actualizaban el importe de las obligaciones de dar dinero.

6. Además podemos ver en la historia de los pueblos que la Filosofía ha sido

causa de grandes cambios culturales y de revoluciones políticas 13.
Así, por ejemplo, la filosofía de los estoicos tuvo mucha influencia en el derecho
romano de la época clásica, a través de los grandes jurisconsultos; y el advenimiento
de Cristianismo la tuvo en la última etapa del derecho romano, o sea en la época
imperial 14.
La Revolución francesa, que sucedió a fines del siglo XVIII, estuvo precedida
por la filosofía de Juan Jacobo Rousseau, Voltaire y Diderot, que se había difundido
en las décadas anteriores.
La filosofía del liberalismo económico, expuesta por primera vez por el escocés
Adam Smith, en el siglo XVIII, fue aplicada por la legislación de varios países
europeos en la segunda mitad del siglo XIX.

12
C.S.J.N., 23/09/1976, “Vieytes de Fernández, Juana, sucesión de c/ Provincia de Buenos Aires”,
Fallos 295:973, J.A., 1976– IV, p. 368.
13
“Todos los grandes cambios políticos fueron preparados o acompañados por la Filosofía del
Derecho. En el principio era la Filosofía del Derecho; al final, la revolución” (Gustav Radbruch, Filosofía del
Derecho).
14
Al respecto, Raymond Troplong escribió La influencia del Cristianismo en el Derecho Civil romano,
trad. Santiago Cunchillos Manterola, Desclée, de Brower, Buenos Aires, 1947.
 La Revolución soviética, que ocurrió en Rusia y se propagó a varios otros
Estados de la Europa oriental, y a Cuba, fue aplicación del pensamiento de Carlos
Marx. Esta doctrina también inspiró los movimientos revolucionarios que sucedieron
en China, Corea, Vietnam y varios otros países del sudoeste asiático y los regímenes
que allí se instituyeron.
Al respecto, ha dicho C. Lahr que la Filosofía es “la antorcha de la historia” 15,
pues a menudo ha ido delante de los sucesos `políticos, determinando el camino, ya
sea hacia la felicidad de los pueblos, ya sea para su infortunio, según que se trate de
una filosofía verdadera o falsa 16.—

15
Charles Lahr, Curso de Filosofía, trad. Trinidad Osuna, Angel Estrada, Buenos Aires, T. I, p. 26.
16
“Todo sale de las doctrinas; las costumbres, la literatura, las constituciones, las leyes, la felicidad de
los Estados y sus desastres, la civilización, la barbarie y las crisis pavorosas que arrastran a los pueblos, o
los renuevan” (Felicité de Lamennais, Ensayo sobre la indiferencia, L. I, cap. I.3, cit. por Lahr, Curso de
Filosofía, cit., T. I, p. 26).
 B) LOS CONCEPTOS DE DERECHO

1. ETIMOLOGÍA DE `IUS´ Y DE `DERECHO´

`Derectum´ es la palabra latina de la cual proviene el término español `derecho´.

Del vocablo `directum´ derivó la palabra `derectum´ del latín vulgar, y de ésta,
derivó la voz castellana `derecho´.

Los antiguos romanos no utilizaron los términos `directum´ ni `derectum´ para

mencionar lo que nosotros denominamos `derecho´ (en sentido jurídico), sino que
para esto usaron la palabra `ius´. Además, `directus´ y `directum´ no son voces que
existieran en el idioma latín en la época clásica del derecho romano, sino que, según
los lingüistas, comenzaron a usarse en el siglo IV de la era cristiana

Con respecto al origen del término `ius´, ello es incierto; los estudios de los
filólogos no han podido determinarlo. `Ius´ no pasó al castellano: no hay un sustantivo
equivalente que derive de `ius´, aunque en nuestra lengua poseemos el adjetivo
`jurídico´, que deriva del latín `ius´, y también otras palabras derivadas de `ius´: juez,
jurisdicción, justicia, jurisprudencia, jurista, etc.

Como han comprobado los lingüistas, `derecho´ proviene del vocablo latino
`directum´, o `derectum´ (formas de los verbos latinos `dirigo´ y `derego´), y estas
palabras a su vez derivan de `rectum´, que significó y significa lo recto, lo correcto, lo
justo 17.

´Rectum` es lo contrario de ´tortum`, que significa lo torcido, lo injusto. Del

término latino tortum deriva la palabra castellana ´entuerto`, que significa lo injusto.

2. ACEPCIONES DE ´DERECHO`

“Initium doctrinae sit consideratio nominis” (Que el

comienzo de la doctrina sea el estudio del nombre)

EPICTETO

a. Polisemia del vocablo

Polisemia es la propiedad que tienen algunas palabras por la cual se emplean

en varios sentidos diferentes.
La voz ´derecho` es polisémica. No hay un concepto único que corresponda al
vocablo ´derecho`, sino que hay conceptos distintos que pueden ser nombrados con
esta palabra. Vamos a considerarlos.

17
Cfr. A. ERNOUT Y A. MEILLET, Dictionnaire étymologique de la langue latine – Histoire des mots,
Klincksieck, París, 1979.
 Podemos ver que en el Diccionario de la lengua de la Real Academia Española
`derecho´ es una de las voces que ocupa mayor espacio: se compilan allí una
treintena de significados. En la presente exposición tendremos en cuenta solamente
aquellas acepciones que pertenecen al ámbito de la realidad jurídica. Por tanto,
dejaremos de lado varios usos del término, como por ej. `derecho´ como contrario de
`izquierdo´ (“brazo derecho”, “margen derecho de la hoja”, “ribera derecha”); `derecho´
como contrario de `torcido´ en el sentido geométrico (“árbol derecho”, “camino
derecho”), etc.

El derecho concebido como lo recto o lo justo

Consideremos primeramente el significado etimológico. Como ya dijimos, la

palabra castellana `derecho´ deriva de la voz `rectum´, que significa lo recto. El
significado originario de la voz latina `directum´ y de la castellana `derecho´ se
vinculan a la idea de lo correcto, lo justo.

Algo semejante sucede con la etimología de `ius´: originariamente significaba “lo

justo”. El término `ius´ es de la misma familia que `iustus´, `iustum´ y `iustitia´ 18.

En este sentido del término, se trata del derecho que debe conocer y tener en
cuenta el legislador como fuente de inspiración de las reglas que instituya.
Pero también el juez debe conocer lo recto a la hora de resolver (por ejemplo,
porque ese conocimiento lo guiará hacia una adecuada interpretación de los textos
legales, o cuando sea necesario integrar el sistema legal, en caso de laguna, con
otras normas para dar la solución jurídica adecuada). Y asimismo todos los miembros
de la Comunidad debemos conocer lo que es recto, para obrar correctamente y no
causar injusticia.
Este sentido del término es usado a veces por los juristas. Ilustramos esta aserción con
algunos textos que transcribimos seguidamente.

Ha expresado el jurista santafecino Jorge Mosset Iturraspe: “Si el derecho no es justo no

es derecho. Porque el único derecho que vale la pena que sea llamado así es el derecho justo y
es justo cuando respeta la dignidad de la persona y es justo cuando respeta el equilibrio negocial
y es justo cuando, frente a circunstancias desequilibrantes, hace volver al equilibrio” 19.

El jurista cordobés Luis Romero Basaldúa dijo poco después en su disertación: “La
limitación de la responsabilidad civil en el contrato de transporte es antijurídica”. Como sabemos,
la Ley de la Navegación en vigencia, dispone en su art. 278 la limitación de la responsabilidad civil
del transportador marítimo por daños, de modo que sólo debe indemnizar hasta cierto importe,
aunque los perjuicios causados a la mercadería transportada sean mayores, y aunque sean
causados por culpa suya (mientras no haya de su parte intención o conducta temeraria). Sin
embargo, Romero Basaldúa calificaba esa limitación que establece la ley como “antijurídica”, o

18
Cfr. Raimundo de MIGUEL, Nuevo diccionario latino-español etimológico, Vison Libros, Madrid, 2000,
voces jus, justitia, justus, justum.
19
Jorge MOSSET ITURRASPE, El derecho de daños en el tercer milenio, conferencia en el acto de
inauguración de la carrera de posgrado de Especialización en Derecho de Daños, Universidad Católica de
Cuyo, San Luis, 9/8/2002. El texto se refiere a la equivalencia entre las contraprestaciones en todo contrato
de intercambio, para que sea un contrato justo.
sea como contraria al derecho, porque es chocante con la justicia, que exige que los daños
causados con culpa sean completamente indemnizados, y el profesor cordobés demostraba que
no podía admitirse ninguna justificación para que el transportador se exima de dicho deber.
Vemos que aquí se concibe el derecho como lo justo o lo correcto 20.

En este primer sentido del término `derecho´ que consideramos, decir “derecho justo” es
un pleonasmo, o sea una redundancia.

El derecho entendido como las reglas que expresan las sentencias judiciales

Otro significado de `derecho´ son las reglas que adoptan o crean los jueces
para fundar sus sentencias y demás resoluciones, cuando resuelven controversias
entre dos partes litigantes y en sus demás decisiones jurisdiccionales.

Esta acepción es especialmente importante en aquellos sistemas jurídicos en

los que grandes sectores de las relaciones humanas no se rigen mayormente por
disposiciones legales, sino por los precedentes judiciales, como sucede en Gran
Bretaña, Estados Unidos, gran parte de Canadá, Australia y los demás países del
common law. Pero en realidad en cualquier Estado hay una gran cantidad de derecho
que se va constituyendo por las decisiones judiciales, y ello sucede de tres maneras:

– En la interpretación de los textos legales que requieren ser interpretados, por

causa de la vaguedad o ambigüedad que presentan sus términos. Por ejemplo,
cuando un enunciado de la ley puede entenderse de en dos o más sentidos, o sea que
puede ser entenderse que dispone tal cosa o que dispone tal otra, como dos o más
reglas jurídicas diferentes, y el tribunal escoge una de ellas. Es frecuente que un texto
legal no sea la expresión de una norma jurídica determinada, sino una expresión
gramatical que puede corresponder a diversas normas jurídicas, según sea la
interpretación que se realice. Puede verse entonces que la norma no está en el
enunciado del texto legislativo, sino que resulta de la labor de la interpretación.

La vaguedad y ambigüedad en los enunciados legales no es algo raro, sino por

el contrario, un hecho muy común.

De la interpretación que hacen los tribunales resultan normas jurídicas que ellos
aplican al caso particular que ha suscitado la interpretación, y que después otros
tribunales suelen aplicar a otros casos.

– También en la tarea de integrar las lagunas o vacíos de las leyes, el juzgador

emite la regla jurídica para resolver la cuestión. Determina que en tal supuesto
corresponde tal solución jurídica, por aplicación analógica de la norma x, o por
aplicación analógica de la norma z, o porque ella se colige de tal principio general del
derecho, o de tal otro principio general del derecho.

20
Luis ROMERO BASALDÚA, La limitación de la responsabilidad del transportador marítimo, conferencia
en la ocasión referida en la nota anterior, San Luis, 9/8/2002.
 – Y aún falta mencionar otro modo de producción de derecho por los jueces. A
veces los tribunales en sus resoluciones se apartan de la ley positiva, siguen una
norma manifiestamente contraria al precepto legal. Ya no se trata de la interpretación
ni de la integración de un vacío la ley, sino de la corrección de la ley.

Podrían darse de esto más de cien ejemplos en el derecho patrio. Ilustremos con algunos.

En la Provincia de Córdoba existe una ley de inembargabilidad de la vivienda única (ley

8067), por la cual no puede ser rematada la casa de una persona que ha sido condenada a pagar
en un juicio, si es el único inmueble del cual es propietaria, y lo posee para vivir en ella. Lo mismo
establece el art. 58 in fine de la Constitución provincial. Pero algunos tribunales se apartaron de
esta prohibición, por entender que ella excede la jurisdicción del legislador provincial, y porque
importa una injusticia, en cuanto deja a acreedores (por ejemplo, víctimas de accidentes de
tránsito) sin cobrar lo suyo, y los responsables (por ejemplo, el autor del accidente) se ahorran el
pago de la indemnización debida. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
pronunciado la inconstitucionalidad de dicha ley provincial y de la referida norma constitucional
provincial; en su sentencia no se ha referido a la injusticia intrínseca de tales preceptos locales –
que fue realmente el motivo que la llevó a dejar de lado la ley provincial –, sino a que el legislador
local había invadido el campo de competencia del legislador nacional, que establece la
Constitución federal 21.

La Ley de Adopción 19.134 (que ya fue derogada), con el fin de agilizar las adopciones y
así beneficiar a menores en situación de abandono, autorizaba a los tribunales a no admitir en el
juicio la intervención de los padres de sangre, y no permitía que éstos accedieran al expediente
judicial, cuando el menor hubiese sido hallado en desamparo material o moral (art. 11). Pero hubo
Cámaras de Apelaciones que dejaron de lado esta norma, por entender que violaba el principio de
defensa en juicio de los derechos, pues los padres de sangre perdían así las facultades de la
patria potestad sin haber tenido la oportunidad de defenderse del cargo de abandono del hijo que
se les atribuía.

Conforme al texto del art. 39, inc. 1° (hoy derogado) de la ley 24.557 de 1995, la cual
regula las consecuencias jurídicas de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, no
existía obligación del empleador de indemnizar a su operario en los accidentes del trabajo, aunque
resultaran de una culpa muy grave del empleador, cuando aquél contratara un seguro al respecto
con una “empresa aseguradora de riesgos del trabajo” 22; la compensación que de acuerdo con
dicha ley debe recibir el trabajador damnificado de parte de la empresa aseguradora, aun en el
caso de que hubiese habido culpa grave del empleador, solía resultar mucho menor que la
reparación que se otorgaba por un daño de la misma índole que sufriera una persona en cualquier
otra situación (arts. 14, 15 y 18, ya modificados). Más aún: la misma ley establece que no son
resarcibles las enfermedades laborales que no figuren en una lista que confeccione anualmente el
Poder Ejecutivo (art. 6º.2). Pero muchas veces las Cámaras del Trabajo, y también la Corte
Suprema desde 2004, se han apartado de tales reglas y han resuelto acordar una indemnización
que corresponda al perjuicio real que importa la incapacidad laboral del trabajador y los daños
morales que han resultado del accidente o de la enfermedad, y aunque sea una enfermedad que
no se mencione en la referida lista.

Sumamos un ejemplo de la historia judicial internacional: los juicios de Nuremberg.

21
C.S.J.N., 19/3/2002, “Banco del Suquía S.A. c/ Juan Carlos Tomassini”.
22
“Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus
trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 del
Código Civil” (art. 39). [El art. 1072 C.C. se refiere al daño causado con dolo, o sea con intención de dañar].
Este inciso fue derogado por la ley 26.773 de 2012.
Después de la segunda guerra mundial, muchos altos oficiales alemanes acusados de crímenes
de guerra fueron juzgados por tribunales armados por los Estados vencedores; aunque conforme
a las leyes alemanas que rigieron en la época en que se cometieron esos hechos no se les podía
imponer pena porque no eran delitos según dichas leyes, de todos modos fueron condenados con
severos castigos, y en varios casos, con la pena de muerte. El Tribunal de Nuremberg fundó sus
sentencias en un derecho que en la doctrina de ese país se denominó “derecho supralegal”.
En cada rama del derecho tenemos un abundante “derecho judicial”, constituido ya sea por
interpretación, ya sea por integración, ya sea por corrección del sistema legal.

Para continuar con esta ejemplificación, mencionemos un caso de integración de laguna:

El Código Civil argentino que ha regido hasta agosto de 2015 establece distintos supuestos
en que las personas deben indemnizar los daños que causen, por ejemplo, los que resulten de su
culpa (art. 1109), los que se derivan del vicio o del riesgo de la cosa que uno posee (art. 1113, 2ª
parte), los daños que causen los dependientes de uno (art. 1113, 1ª parte). Asimismo, en el
mismo Código se dispone que los perjuicios que son causados por la propia víctima, no generan
responsabilidad civil de nadie (art. 1111). Ahora bien, ¿cuándo un perjuicio resulta al mismo
tiempo de la culpa de la víctima y de la culpa de otro, como causas que actúan conjuntamente, o
cuando el daño es la consecuencia de la concurrencia del riesgo de la cosa de uno y de la culpa
de la víctima, cuál es la solución? El codificador y el legislador no dieron norma específica para
estos supuestos, que sin embargo no son raros; y tampoco los previó el reformador de 1968. Para
llenar estas lagunas, los tribunales resolvieron que corresponde una indemnización parcial, de
conformidad con el porcentaje que se atribuya a cada causa en la producción del daño (En el
Código Civil y Comercial que rige actualmente el art. 1729 prevé el supuesto mencionado y
dispone dicha solución jurídica).

Preguntar cómo es el derecho en Córdoba o en Buenos Aires en San Luis con

respecto a tal asunto es preguntar no solamente qué dice la ley, sino también cómo
resuelven los jueces acerca de ello.

Y ello a veces puede diferir en un lugar y en otro, de manera que, por ejemplo,
rige una solución jurídica en los tribunales de Buenos Aires, otra en Córdoba, y otra en
Mendoza, aun en las materias que son de competencia legislativa exclusiva del
Congreso de la Nación. Esto es así porque existe la labor de interpretación y la labor
integradora, y a veces también correctora –correctora para bien o para mal– de los
tribunales.

El derecho, en esta acepción que consideramos aquí, puede denominarse

“derecho judicial”.

Es grande para el abogado la importancia de conocer el derecho judicial que

rige en un país o en una localidad, para mejor asesorar a su cliente, y para decidir si
emprender o no un juicio.

El derecho judicial funciona de doble manera: Primeramente, como resolución

del caso que fue motivo de la sentencia. Y en segundo lugar, cuando el criterio
adoptado por los juzgadores para fallar el caso es seguido por otros tribunales para
resolver otros casos, o sea cuando una sentencia funciona como “precedente”. Esto
suele suceder corrientemente cuando se trata de sentencias de la Corte Suprema del
Estado Nacional, o de los fallos de los Tribunales Superiores de las Provincias, y
también en el caso de las sentencias de las Cámaras de Apelaciones.
 En la ocasión de referir esta acepción de la palabra ´derecho`, es oportuno considerar la
siguiente afirmación de Charles Hughes, que fuera Presidente de la Suprema Corte de los
Estados Unidos, en un discurso que pronunció en 1907, antes de serlo: “La Constitución es lo que
los jueces dicen que es” 23. ¿Es ésta una proposición válida? Al respecto, hay que discernir, según
que la cuestión de la cual se trate esté claramente determinada en el texto de la Constitución, o
que éste suscite más de una interpretación posible, para un fiel aplicador del derecho. En el primer
caso, la decisión de una corte de justicia que sea contraria a una norma clara de la Constitución,
aunque la misma sentencia afirme que tal decisión se funda en la Constitución, es obviamente un
apartamiento de ésta, y por tanto en el caso no puede decirse que “la Constitución es lo que los
jueces dicen que es” (salvo que ello se diga no ya en sentido directo o estricto, sino en sentido
“pragmático”: que en los hechos, en las consecuencias, se hace valer como “Constitución” lo que
los jueces dicen que dice la Constitución). En el segundo supuesto, en cambio, aunque uno pueda
disentir con respecto a la interpretación que exprese el tribunal, si ella es de algún modo
compatible con el texto constitucional, es correcto decir que “la Constitución es lo que los jueces
dicen que es”, o también que “la Constitución es lo que los jueces de la Corte Suprema dicen que
es”, ya que dicho alto tribunal es el “intérprete final” de la Constitución.

El derecho en el sentido de precepto legal

Otro significado de la palabra derecho es el precepto legal, o el conjunto integral

de preceptos legales, o si se prefiere, el sistema de preceptos legales.

En todos los idiomas hallamos que son palabras diferentes el término que significa derecho
y la palabra específica que significa ley:

Latín: ius lex

Griego: dikaion nomos

Inglés: law act

Italiano: diritto legge

Español: derecho ley

Francés: droit loi

Alemán: Recht Gesetz

Sin embargo, por el fenómeno de la polisemia, en casi todas las lenguas ha ocurrido una
transferencia semántica, por la cual los términos derecho, droit, diritto, etc. se usan también con el
significado de ley.

23
“Vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es” (Charles
Evans HUGHES, discurso en Elmira, 1907. Cfr. Merlo J. PUSEY, Charles Evans Hughes, vol. I, The Macmillan
Company, Nueva York, 1952, ps. 204 s.).
 El derecho positivo está contenido en las leyes, pero no sólo en ellas. Los actos
legislativos constituyen solamente una de las “fuentes del derecho positivo”; pero hay
otras fuentes, entre ellas, las sentencias y resoluciones de los jueces. En el Código
Civil redactado por Vélez Sársfield, vigente hasta el 1° de julio de 2015, el título del
primer capde sus primeros artículos, donde se dan reglas generales sobre
interpretación jurídica e integración de lagunas, se denomina “De las leyes”. En
cambio, el primer capítulo del Código Civil y Comercial que rige actualmente, donde se
incluyen normas sobre interpretación jurídica e integración de lagunas, se intitula
“Derecho”. Y el capítulo siguiente se intitula “Ley”; o sea que se ha distinguido entre
derecho y ley. En los fundamentos que acompañan el Anteproyecto de este Código,
cuando se refieren a estos capítulos, sus autores explican que “cabe distinguir entre el
derecho como sistema y la ley, que es una fuente, principal, pero no única” 24 y que “el
Anteproyecto distingue normativamente el derecho de la ley”, pues “una identificación
entre ambos no es admisible” 25.

Puede denominarse “derecho positivo” el conjunto de las reglas que son

puestas por los legisladores según los procedimientos establecidos en su comunidad.
También puede designarse “derecho positivo” el derecho que efectivamente se aplica
por los tribunales y por los demás órganos encargados de aplicar el derecho. Son dos
maneras de positividad, son dos maneras como las reglas pueden estar “puestas” o
establecidas.

Al respecto, podemos decir que hay un “derecho positivo legal” y un “derecho

positivo judicial”, que a veces pueden estar en oposición. En la mayoría de los casos
concuerdan, a menudo se integran, y en ciertos casos se oponen.
Ahora introducimos una consideración axiológica, referida a la oposición que a
veces existe entre el derecho legal y el derecho judicial. En caso de que sean
contrarios, ¿cuál debe prevalecer? Si un tribunal debe decidir una cuestión respecto
de la cual hay divergencias entre el derecho legal y los precedentes judiciales, ¿cómo
debe resolver? Los precedentes judiciales deben seguirse cuando no sean
evidentemente absurdos o injustos; y las reglas legales también deben aplicarse
mientras no sean manifiestamente injustas o absurdas. Lo decía William Blackstone:
“precedents and rules must be followed unless flatly absurd or unjust” 26. Ninguna de
las dos clases de derecho positivo debe prevalecer en todos los casos, porque
ninguno de los poderes políticos –legisladores y jueces–, de suyo, es garantía de que
las normas que emanen de ellos sean justas. Mediante sentencias equitativas hay que
corregir los preceptos legales injustos. Y de ninguna manera hay que apartarse de la
ley justa para aprobar y seguir una regla inicua de la “jurisprudencia”. En síntesis, el
criterio final de validez no está en la ley positiva (ni aunque se trate de una norma de
la Constitución) ni está en las decisiones de los tribunales (ni aunque sea un fallo de
la Corte Suprema), sino que el criterio final es lo justo. Por tanto, vuelve a aparecer la
primera de las acepciones del término `derecho´ que hemos mencionado.
Ahora bien, ante una oposición entre el derecho positivo legal y el derecho
positivo judicial, cuando la diferencia entre uno y otro no sea relevante desde el punto
de vista de la justicia, lo correcto es dar prevalencia al primero, porque el legislador es

24
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 2012, Título preliminar, 1.
25
Fundamentos del Anteproyecto..., cit., Título preliminar, 2.
26
William BLACKSTONE, Commentaries on the laws of England, 1769, L. I, p. 70.
quien tiene por oficio propio el producir normas jurídicas generales; esta tarea es
competencia suya; y en cambio el cometido propio de los jueces es aplicar las normas
dictadas por el legislador. Los tribunales también tienen la misión de crear normas
jurídicas generales, pero la tienen de un modo supletorio como un medio necesario
para hacer justicia, cuando no existan normas jurídicas legales aplicables (integración
de la legislación), o cuando las que estén establecidas para el caso, repugnen con los
imperativos evidentes de la justicia (tarea judicial correctora de la legislación).

Cuarta acepción del término `derecho´: el “derecho subjetivo”

El término ´derecho` también suele usarse para referir la facultad que tenemos
con respecto al comportamiento ajeno. La facultad de exigir que otro nos dé algo, o
haga algo, o respete algo nuestro (nuestra integridad física, nuestro honor, nuestra
propiedad material, nuestra privacidad, etc.) o nos permita hacer algo, ya sea en
nuestro interés, ya sea en el interés de otro (ejemplo de esto último es el derecho de
la patria potestad). Esta facultad de exigir se denomina “derecho subjetivo”.

Francisco Suárez (s. XVI) definía el derecho en esta acepción del vocablo como
“cierta facultad moral que cada uno tiene sobre lo que es suyo o sobre lo que se le
debe” 27.

Ejemplos: derecho de propiedad, derecho de crédito (del comprador, vendedor,

del locador, del asegurado, del asegurador, del locatario, del trabajador en relación de
dependencia, etc.), derecho de autor, derecho al respeto de la vida, derecho al
respeto del honor, derecho al respeto de la intimidad, derecho de réplica, derecho de
defensa en juicio, derecho del consumidor de ser informado por el proveedor, derecho
de interponer un recurso contra una resolución judicial...

Dentro de los derechos subjetivos, están los derechos subjetivos públicos, que
son los derechos del hombre particular con respecto al Estado, y asimismo los
derechos del Estado respecto del individuo, v. gr. el derecho de percibir los impuestos,
el derecho de castigar los delitos (ius puniendi), el derecho de detener a un presunto
delincuente, el derecho de expropiar bienes por causa de utilidad pública, los
derechos de inspeccionar diversos establecimientos, actividades, etc.

Cuando decimos “X tiene derecho a que le den tal cosa” o “X tiene derecho a
que le dejen hacer esto”, o “X tiene derecho a que no le hagan esto”, estamos usando
el término ´derecho` en esta cuarta acepción. Y para ser exactos, tenemos que
advertir que cuando nos referimos al derecho entendido como facultad, hay varios
sentidos que pueden ser designados con esta expresión, porque los derechos
subjetivos pueden surgir de

27
“Ius vocari facultas quaedam moralis, quam unusquisque habet ad rem suam vel ad rem sibi
debitam” (Francisco SUÁREZ, De legibus, I, II, 5).
“Facultad moral” significa que no se trata de un poder material o físico.
 las leyes positivas, o de

la costumbre jurídica, y también de

decisiones judiciales, e incluso de

la doctrina de los juristas.

Así por ejemplo sucede en nuestro país con el “derecho de réplica” o “derecho
de rectificación” que tiene la persona a quien afecta una noticia agraviante o una
información que sin ser agraviante, es incorrecta y que se ha publicado por cualquier
medio de prensa. No existe aún en la Argentina una ley nacional que reconozca la
facultad de la persona afectada para exigir que se publique una respuesta o
rectificación en estos casos (aunque sí existen leyes provinciales que han reconocido
esa facultad28); tampoco se ha incluido regla que lo establezca en el nuevo Código
Civil y Comercial, que contiene una regulación de los “derechos personalísimos” (arts.
51 a 61); pero la Corte Suprema reconoció este derecho hace más de treinta años, en
la ocasión de resolver el pleito Miguel Ejkmedjian c/ Gerardo Sofovich 29.

Hay derechos subjetivos que no derivan de normas legales ni de un

reconocimiento judicial, sino de normas de derecho consuetudinario, por ej. el derecho
del huésped de que el hotelero reciba mensajes dirigidos a aquél y se los trasmita
oportunamente.

De conformidad con lo expuesto, los derechos subjetivos pueden tener una

fuente legal, consuetudinaria o judicial. Pero también hay derechos subjetivos que se
fundan en exigencias de la razón, independientemente de cualquier institución legal,
consuetudinaria o judicial. Cuando decimos “Usted no tiene derecho a ...”, o “tengo
derecho a ...”, se trata muchas veces de un derecho subjetivo que reclamamos con
fundamento en lo justo en sí, en lo razonable.

Esta que acabamos de mencionar es la acepción del término `derecho´ que

utilizan los movimientos pro–vida que trabajan en los Estados Unidos, en la Argentina
y en los demás lugares del mundo cuando reafirman el derecho de todo ser humano a
nacer. Actualmente el derecho positivo de ese país norteamericano, así como de la
casi totalidad de los Estados europeos y en algunos países sudamericanos –entre
ellos, la Argentina, desde 2021–, no reconocen este derecho subjetivo fundamental de
los seres humanos más indefensos y más inocentes; pero de todos modos se habla
en tales países del “derecho a la vida” de estos seres humanos. Uno de los sentidos
con que se usa la expresión castellana ´derecho`, el vocablo inglés ´right` y sus
equivalentes en otros idiomas, es el “derecho subjetivo” fundado en la razón, o sea un
derecho subjetivo natural.

Hay, por lo tanto,

derechos subjetivos positivos legales,

28
Por ejemplo, la ley 1383 de San Luis, de 1934.
29
C.S.J.N., 7/7/92, Miguel Ejkmedjian c/ Gerardo Sofovich y otros.
 derechos subjetivos positivos consuetudinarios,

derechos subjetivos positivos judiciales y

derechos subjetivos naturales.

También hay derechos subjetivos de las personas que tienen su fuente en un

contrato o una convención. Son derechos subjetivos que derivan de las cláusulas
singulares del contrato concreto del cual se trata. Son exigibles entre aquellos que lo
han celebrado. Estos derechos subjetivos se incluyen dentro de los derechos
subjetivos positivos. Han sido puestos, no ya por una autoridad (como sucede en los
derechos subjetivos de fuente legal o de fuente judicial), sino por los propios
particulares.

Muchas facultades al mismo tiempo que son facultades cuyo reconocimiento es

exigido por la razón, están instituidas en las leyes civiles, y entonces son al mismo
tiempo derechos subjetivos naturales y positivos.
Pero a veces los derechos subjetivos naturales son negados por las leyes y
rechazados por los tribunales, como es el lamentable caso, ya mencionado, del
derecho al respeto de la vida de los seres humanos antes de nacer, en los Estados
Unidos, en casi todos los Estados de Europa y en algunos de Sudamérica.

Otro ejemplo: Generalmente el derecho de resistencia contra el gobierno

tiránico y el derecho de insurrección en caso de tiranía, no están reconocidos en las
leyes positivas, y quizás sea prudente que no lo estén, pero son derechos subjetivos
naturales.

b. Analogía del término `derecho´ (la acepción principal y los analogados

derivados)

Como se ha visto, la palabra `derecho´ es una voz polisémica. Pero los

vocablos polisémicos pueden usarse unívocamente, o equívocamente, o
analógicamente. `Derecho´ es una palabra que, en las diversas acepciones que
interesan para nuestra materia y que hemos presentado en la exposición precedente,
se usa analógicamente.

Esto nos remite al tema de la analogía de los términos, y por lo tanto a distinguir
el uso unívoco, el uso equívoco y el uso analógico de ellos.
Univocidad, equivocidad y analogía de los términos

“Es tan necesario el conocimiento de la analogía,

que sin ella nada puede aprenderse en metafísica,
y de su ignorancia proceden muchos errores en las
otras ciencias” 30

CARDENAL CAYETANO

De analogia nominum, cap. I

De los términos o nombres comunes o universales (o sea los que no son

“nombres propios”, como lo es por ej. José), puede haber:

– uso unívoco, que ocurre cuando las varias veces que se usa el término, se
usa en un sentido totalmente idéntico;

– uso equívoco, cuando un mismo término se toma cada vez en sentidos

totalmente distintos;

– uso análogo, lo cual acontece cuando el mismo término se usa en sentidos

que no son totalmente idénticos, ni tampoco son del todo diversos, sino que cada
significado es en parte semejante, y en parte es diferente.

Ejemplos:

Uso unívoco: El hombre es mamífero; el perro es mamífero (`mamífero´ se

usa de modo unívoco).

El hombre es animal; el perro es animal; el

mosquito es animal; la medusa es animal (`animal´ se usa

de modo unívoco).

Mutuo gratuito; mutuo oneroso; mutuo hipotecario (`mutuo´

se usa de modo unívoco).

Derecho civil; derecho penal; derecho administrativo;

derecho ambiental; derecho procesal (`derecho´, en estos
casos, se usa de modo unívoco).

30
“Est siquidem ejus [analogiae] notitia adeo necessaria ut, sine illa non possit Metaphysicam
quispiam discere et multi in aliis scientiis ex ejus ignorantia errores procedant”.
 Vemos que el término mamífero se ha usado unívocamente en estos ejemplos,
porque mamífero significa lo mismo cuando se predica del hombre que cuando se
predica del perro. Y así también sucede en los demás ejemplos. “Mutuo” significa
exactamente lo mismo en la expresión “mutuo oneroso” que en la expresión “mutuo
gratuito”. “Derecho” significa lo mismo cuando digo “derecho civil” que cuando digo
“derecho penal”, aunque el derecho civil no sea lo mismo que el derecho penal.

Uso equívoco: El gato maúlla; usaré este gato para sacar la

rueda.

Brazo derecho; derecho civil.

Contrato de mutuo; sociedad de socorros mutuos.

Uso análogo: Juan ya está sano; paseo sano; rostro sano.

Clases de analogía

Tomemos el ejemplo de la palabra ´sano` (clásicamente usada para ilustrar el

tema de la analogía de los términos): “Sano” se dice de muchas cosas: de un hombre,
de un paseo, de la sangre de una persona, de un rostro... ´Sano` no significa lo mismo
cuando se predica de un hombre que cuando se dice de un paseo o de un rostro o de
la sangre. Pero tampoco son sentidos del todo ajenos entre sí, sino que tienen
relación de contenido entre ellos. Podemos ver que de todos los usos mencionados
del término ´sano`, uno de ellos es el uso propio, y los demás son usos impropios y
derivados del término. En efecto, ´sano` se dice propiamente de un viviente (sea un
hombre, sea un animal irracional, sea un vegetal), y por analogía se dice “sano” de un
alimento, de un clima, de un régimen de vida, de un rostro, de la sangre, de la orina,
de un ejercicio físico, del aire de un lugar, etc.

Estos diversos usos del vocablo ´sano` constituyen un ejemplo de la analogía

de atribución. Esta clase de analogía se denomina así porque la palabra tiene un
sentido propio o principal (que en el caso de “sano” es un estado de equilibrio del
organismo de un ser viviente, por el cual sus funciones vitales están normales), y la
misma palabra se atribuye a otras cosas por alguna relación que ellas tienen con la
principal: la comida se dice sana porque conserva la salud, el rostro se dice sano
porque denota la salud, etc. Unas cosas se dicen sanas porque realmente lo son (v.
gr. este hombre, aquel hombre, ese caballo, o cualquier ente viviente), pero otras
cosas se dicen sanas porque contribuyen a causar o conservar la salud de un viviente,
o porque son signo de la salud de un viviente. Aquel primer sentido o sentido propio
de la palabra se denomina “analogado principal” y estos otros, que se derivan de
aquél primero, se denominan “analogados secundarios”.

Esto ocurre con muchas otras palabras. Decimos que en la pausa estuvimos en
el “café”; el término se usa allí analógicamente, pues `café´ en su sentido principal
significa cierta bebida estimulante; en sentido derivado, o sea en un analogado
secundario, el término `café´ significa el lugar en que se sirve café al público.
El uso analógico, con analogía de atribución, también sucede con la palabra
`derecho´, como veremos en seguida.

La analogía del término ´derecho`. El analogado principal y los analogados derivados

El vocablo ´derecho` a veces se usa equívocamente (por ej. derecho argentino

y brazo derecho).

Pero cuando se trata de los distintos significados que pertenecen al ámbito

jurídico, que hemos discernido supra, el término se usa analógicamente.
Las diversas acepciones mencionadas están vinculadas entre sí.

¿Qué relación es la que hay entre ellas?

Al respecto, explicaba Tomás de Aquino (s. XIII) en la primera cuestión de su

tratado Sobre el derecho y la justicia:

“Es frecuente que los nombres hayan sido desviados de su primitivo sentido,
para significar otras cosas. El nombre «medicina», por ejemplo, se usó primeramente
para designar el medicamento que se aplica al enfermo para curarlo; después, pasó a
significar el arte de curar.

Así también ese vocablo «ius» originariamente se empleó para significar la

misma cosa justa (ipsa res iusta). Pero más tarde se derivó a denominar el arte con
que se discierne lo que es justo [...] y también se denomina «ius» la sentencia dada
por aquel a cuyo ministerio pertenece dictar justicia, aun cuando lo que resuelva sea
inicuo” 31.

Razón por la cual el término `derecho´ se aplica a cada uno de los analogados

Advirtamos porqué se aplica la misma palabra derecho a estas cosas diversas,

o sea, notemos cuál es la relación entre el analogado principal y los analogados o
derivados ¿Por qué el término ´derecho´, que primeramente significó lo correcto, lo
justo, pasó a significar la regla de la ley, la sentencia, etc.?

31
Suma Theol., De iure et iustitia, II–II, 57, 1, ad 1.
 Como se explica en el texto que se acaba de transcribir, se ha denominado
primeramente derecho a lo justo; y luego se ha denominado también derecho a las
sentencias de los jueces, porque éstas suelen expresar lo justo, aunque no siempre
sea así. Por causa de esta relación es que se transfirió el término ´derecho` a la
sentencia.

Del mismo modo, se denominan también “derecho” los preceptos de las leyes,
por la relación que ellos suelen tener con lo justo, pues normalmente, aunque no
siempre, las normas de la ley suelen establecer lo que es justo. El derecho, en el
sentido principal de la palabra (analogado principal) es anterior a la ley, aquél tiene
prioridad lógica con respecto a ésta.

Y se suele llamar derecho a las facultades de exigir (derechos subjetivos),

porque generalmente se trata de la facultad de exigir a otro aquello que es justo.

Se usa el término `derecho´ para referirse a la ley, la sentencia o una facultad

de exigir, tanto respecto de la ley, la sentencia o la pretensión justas, como respecto
de la ley, la sentencia o la pretensión injustas en el caso de que la ley sea injusta, o la
sentencia sea injusta, o la pretensión injusta. Como dice Santo Tomás en el texto que
transcribimos, en el cual expone los distintos significados de “ius”, “también se
denomina «ius» lo que emiten aquellos que tienen por oficio administrar justicia,
aunque lo que resuelvan sea inicuo” 32.

Si se denomina “derecho” a lo justo, ¿cómo se puede denominar también “derecho” a

aquello que preceptúa una ley injusta, o a lo que manda una sentencia injusta, o a una pretensión
injusta, como son los derechos subjetivos que derivan de una ley injusta o de una sentencia
injusta? Es que se trata de distintos significados de la palabra. Así también ocurre con muchos
términos. Por ejemplo, puede denominarse “alimento” a un producto que es tóxico, como es el
caso de una crema de leche contaminada o una mayonesa con bacterias peligrosas para la salud.
En uno de los sentidos del término `alimento´ digo que esas cosas no son alimentos, porque no
alimentan, no sirven a la conservación del viviente, sino que, por el contrario, dañan su salud o lo
matan. Pero en otro sentido del término ´alimento`, puedo hablar de “alimento contaminado”, y
digo que es alimento en cuanto posee ciertas características exteriores que son propias de los
alimentos, como son el aspecto físico, el ser elaborada por un fabricante de alimentos, el ser
comprada con el propósito de alimentarse, etc.

De manera semejante, puedo denominar “extinguidor”, o no denominarlo así, al aparato

que no sirve para extinguir el fuego, porque la carga que tiene está vencida.

El extinguidor vencido, el alimento que ha devenido tóxico, el abogado defensor que se

vende a la otra parte... son cosas que se han apartado de su finalidad propia, y han degenerado.
Pero se les puede aplicar el mismo nombre que a las cosas que no se han desviado de su
finalidad (`extinguidor´, `alimento´, `defensor´) porque se asemejan con aquéllas en diversos
aspectos exteriores.

Lo mismo sucede con la ley justa y la ley injusta. La ley, de suyo, se ordena a la justicia en
las relaciones entre los hombres; pero la ley injusta posee los caracteres exteriores que son
propios de las leyes justas: son dadas por la autoridad política, se refieren a la conducta de los
hombres, se emiten como obligatorias, son generales, se promulgan con ciertas formalidades, etc.
32
Suma Theol., De iure et iustitia, II–II, 57, 1 c.
Por ello, en cierto sentido de la palabra `ley´, es correcto decir que la ley injusta no es ley; pero en
otro sentido de la palabra `ley´, es correcto decir que la ley injusta es ley.

Podemos ver que entre las distintas acepciones de `derecho´ hay una analogía
de atribución.

En la analogía de atribución una de las acepciones del término es la principal y

las demás acepciones son sentidos derivados. ¿Cuál de las acepciones discernidas
en el desarrollo anterior, tiene la prelacía con respecto a las demás?

Habiendo una analogía de atribución, hay que señalar cuál es el analogado

principal y cuáles son los analogados secundarios. Tenemos que explicar el
fundamento de esa jerarquía entre los conceptos, para lo cual tenemos que poner de
manifiesto por qué determinados analogados son secundarios, es decir en qué
consiste la dependencia con el sentido principal.

Como decía el Aquinate, “en todo término que se dice analógicamente de

muchas cosas, necesariamente cada uno de los analogados se dice así por alguna
relación que tiene respecto de un primero, por lo cual éste entra necesariamente en la
definición de todos [...] Es necesario que tal término se diga primeramente de aquello
que entra en la definición de todos, y segundamente de las otras cosas” 33. En la
exposición anterior hemos visto claramente que el derecho concebido como lo justo es
lo que explica que el término se aplique también a las otras cosas: el vocablo `derecho
´ se aplica a la sentencia, a la ley, a la facultad de exigir algo a otro, por la relación que
cada una de estas cosas normalmente suelen tener con aquello que es justo (los
preceptos de la ley suelen expresar lo que es justo en las relaciones humanas, las
resoluciones judiciales suelen mandar lo que es justo, los “derechos subjetivos” suelen
ser facultades de exigir lo que es justo).

Hay que añadir a este elenco otros significados de `derecho´: las reglas
contractuales, y la facultad jurídica que deriva de un contrato celebrado. También hay
que agregar `derecho´ con el significado de norma jurídica consuetudinaria, y `derecho
´ en la acepción de derecho subjetivo de fuente consuetudinaria, como se expresa en
el esquema siguiente.

derecho = derecho =
norma de una
resolución derecho = precepto

judicial lo justo legal

33
“En todo término que se dice analógicamente de muchos, necesariamente sucede que todos se
denominan así por alguna relación que tienen con uno, por lo cual éste entra en la definición de todos [...] Es
necesario que tal término se diga primeramente de aquello que entra en la definición de todos, y
segundamente de las otras cosas” (Summa Theol., I, 13, 6 c). Cfr. también I, 13, 10 c.
Recapitulación de las conclusiones

La exposición anterior nos conduce a las siguientes sencillas conclusiones:

1) No hay un único concepto de derecho, sino que hay varios conceptos de

derecho, que son usuales hoy y lo han sido desde hace siglos.

2) De entre los varios significados del término `derecho´ en el ámbito de las

relaciones humanas, el sentido originario ha sido el derecho como lo que es justo o
recto, correcto, razonable. Esto lo muestra su parentesco con el vocablo latino `rectum
´, derivación que ha sido confirmada por los estudios de la lingüística.

3) Además de haber sido el primer significado de la palabra `derecho´ en el

tiempo, dicha acepción tiene principalía, o sea que es el analogado principal, porque
las demás acepciones se pueden explicar como derivadas de ésa.

4) Por lo dicho, `derecho´ es vocablo que se usa analógicamente, con analogía

de atribución.

5) Con respecto a la locución “derecho positivo”, ella tiene varios sentidos

diversos:

– derecho puesto por el legislador;

– derecho puesto por los particulares en sus convenciones;

– derecho que se vive y se cumple por la gente como algo jurídicamente

exigible (la costumbre jurídica);

– derecho impuesto por los tribunales, los funcionarios públicos y demás

aplicadores del derecho.

6) El contenido del derecho positivo legal y el contenido del derecho positivo

judicial pueden ser concordantes y complementarios entre sí, pero también pueden
ser divergentes.

7) Como consecuencia del uso analógico de la palabra `derecho´, es correcto a

veces decir de un juez o un aplicador del derecho que se han apartado de un precepto
legal, que sin embargo no se han apartado del derecho (Ejemplos de esto son las
sentencias del Tribunal de Nuremberg de 1946, que condenaron a altos oficiales que
habían cometido crímenes de guerra, en acciones que estaban autorizadas por el
derecho positivo de su país en la época en que se hicieron; otros ejemplos son las
sentencias de tribunales argentinos que antes de modificarse los arts. 954 y 656 del
Cód. Civil en la reforma de 1968, ya anulaban o modificaban los contratos usurarios y
lesivos, y moderaban las cláusulas penales exorbitantes, aunque de conformidad con
el Código Civil los tribunales no debían hacer eso).

3. EL CONCEPTO DE “DERECHO VIGENTE” EN DISTINTAS DOCTRINAS

IUSFILOSÓFICAS

La locución `derecho vigente´ significa derecho aplicable, o mejor dicho,

derecho que debe aplicarse, o sea que debe ser cumplido por aquellos a quienes se
dirige la regla, ya sea que la apliquen a su propio comportamiento, ya sea que la
apliquen a terceros, que es el caso de los jueces (y también de los funcionarios
públicos en la ocasión de decidir pedidos de autorizaciones, resolver solicitudes de
diversa clase, imponer multas, etc.). El derecho vigente es derecho obligatorio (para el
ciudadano y para el juzgador o el funcionario de la Administración Pública), es
derecho que tiene fuerza vinculante.

Qué es el derecho vigente es un tema de importantes implicancias prácticas,

porque el concepto respectivo que asuma el intérprete y el aplicador del derecho,
influye en sus decisiones jurídicas.

a. Doctrina iusnaturalista

El derecho de una Comunidad se constituye de la conjunción del derecho

positivo y el derecho natural. Con la expresión “derecho natural” hacemos referencia a
lo que es justo en sí mismo, a principios y normas que son captadas por la razón
como exigibles en sí mismas, en cualquier lugar y época, que deben acatarse para
que reine la justicia en las relaciones humanas (Cuando se dice que son cognoscibles
por la razón, ello puede ser de una manera inmediata, por ser reglas evidentes en sí
mismas, o de manera mediata, esto es, reglas cognoscibles después de reflexión o de
investigación más o menos laboriosa).

Es la concepción acertada, pues el derecho vigente en un país es la

mencionada conjunción. Bien lo decía Alfred Verdross, el célebre jurista austriaco: “El
derecho natural y el derecho positivo son composibles entre sí, pues los dos juntos
constituyen el sistema de derecho aplicable de un país […] Solamente de su unión
resulta el derecho concreto de cada comunidad” 34.

Seguidamente presentaremos el concepto de “derecho vigente” en las diversas

modalidades del positivismo jurídico, o sea en las doctrinas que son antagónicas de la
concepción iusnaturalista.

34
Alfred VERDROSS, La Filosofía del Derecho del mundo occidental. Visión panorámica de sus
fundamentos y principales problemas, Univ. Autónoma de México, México, 1982, p. 393.
b. Positivismo jurídico legalista

Según esta doctrina que predominó en el pensamiento jurídico durante el siglo

XIX, y entre cuyos representantes puede mencionarse a John Austin en Inglaterra
(1790–1859), a Karl Bergbohm en Alemania (1849–1927) y a Paul van der Eycken en
Bélgica 35, el derecho vigente está constituido solamente por el sistema de normas
legales y las reglas que puedan derivarse de ellas por mera deducción.

Austin definía el derecho como “las órdenes (commands) que da el soberano al

súbdito, con la amenaza de una sanción” 36.

Esta concepción ha tenido siempre la dificultad o imposibilidad de explicar el Derecho

Internacional Público, pues en él no existen prescripciones dictadas por un soberano. Por ello
Austin, para ser consecuente con su concepto del derecho, sostenía que el Derecho Internacional
no es derecho propiamente dicho (lo calificaba “law improperly so called”), sino “moral positiva”, o
sea reglas de índole moral, que son acordadas en una comunidad nacional o internacional 37.

También queda fuera de esta definición el derecho consuetudinario (salvo que se lo

conciba como regla tácitamente instituida o aceptada por el legislador en tanto no da una regla
legal contraria –concepción que es errónea, al menos para muchas reglas jurídicas
consuetudinarias, pues el legislador ignora gran parte del derecho consuetudinario y por ende no
puede decirse que lo acepte tácitamente–).

Además, se ha cuestionado: ¿Cuál es la diferencia entre el derecho así concebido (“orden

respaldada por una amenaza”) y la orden que da el asaltante a la víctima, de que le entregue el
dinero o la cosa, con la amenaza de matarlo si no lo hace? ¿La norma jurídica y la orden del
asaltante difieren sólo en el sujeto, pero en cuanto a su índole, son lo mismo? Podemos ver que
en el concepto que presentara Austin, no es posible distinguir, en lo que respecta al objeto, entre
la orden del asaltante y la ley de la autoridad pública; la única diferencia está en el sujeto que da
la orden, que en el segundo caso es el “soberano”...

Además, existen normas jurídicas que mandan acciones al propio legislador, como es el
caso de un decreto presidencial que incluye normas que deben ser cumplidas por el presidente
(por ej. “El Poder Ejecutivo designará…”). Éstas no son órdenes dadas por el legislador o
soberano a un súbdito.

c. Positivismo jurídico legalista abierto a la axiología en la interpretación e

integración de lagunas de las leyes

Según algunos, entre ellos el iusfilósofo español Luis Recaséns Siches (1903–
1977) en la primera época de su pensamiento, el derecho vigente está constituido por
el conjunto de los preceptos legales y las valoraciones que incorporan los tribunales
cuando es necesario interpretar o integrar el sistema legal. Para aplicar el derecho es
necesario recurrir a valoraciones; según Recaséns, para ello el aplicador debe tener
en cuenta primeramente las valoraciones explícitas e implícitas en el propio
35
Paul van der EYCKEN, Méthode positive de l´interpretatión jurídique, Librairie Falk, Bruselas-París,
1907.
36
Cfr. John AUSTIN, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law (1ª ed., 1885), John
Murray, Londres, 1920, lec. VI.
37
Cfr. John AUSTIN, Lectures on Jurisprudence..., cit., Londres, 1920, lec. VI.
ordenamiento legal, y cuando esto no sea suficiente, debe introducir valoraciones que
cuenten con consenso en la sociedad, y finalmente, si no existe tal consenso, debe
recurrir a valoraciones personales 38.

La diferencia entre esta tesitura y la doctrina mencionada en el primer ítem de

esta enumeración, está en que según Recaséns –en la primera época de su
enseñanza– las valoraciones nunca son legítimas para corregir el régimen legal o
apartarse de él (el iusfilósofo hispano caracteriza al jurista como “sacerdote de la
legalidad positiva” 39, en diametral contraste con el texto del Digesto, en el Corpus
Iuris, que califica al jurisconsulto como “sacerdote de la justicia (sacerdos iustitiae)” 40).
En esta concepción del iusfilósofo hispano el recurso a las valoraciones se permite
solamente para elegir una interpretación en caso de ambigüedad en el lenguaje
legislativo, o para colmar sus vacíos, pero no se permite para dejar de lado reglas de
la ley, aunque sean grave y manifiestamente injustas. En cambio, la doctrina
iusnaturalista, al incluir dentro del derecho vigente el derecho natural, reconoce el
valor obligatorio, jurídicamente obligatorio, de los principios y demás normas del
derecho natural, de modo que prevalecen sobre las reglas contrarias del derecho
positivo 41.

d. Positivismo jurídico legalista con voluntarismo judicial en la aplicación del

derecho

Según la “Teoría pura del derecho” escrita por Hans Kelsen (1881–1973), el
derecho vigente es un sistema coactivo de normas que enlazan una sanción para el
caso de que se obre cierta conducta, y que son producidas de acuerdo con el
procedimiento establecido en la Constitución del Estado 42 (hasta aquí el concepto es
semejante al concepto de derecho vigente del positivismo legalista); pero, dado que
según Kelsen las normas legales siempre son indeterminadas, y susceptibles de
diversas interpretaciones, de las cuales ninguna es más correcta que la otra, según
dicho autor siempre es necesario que el juez o el aplicador opte, mediante un acto de
pura voluntad, por una de entre las varias interpretaciones. Por lo dicho, en esta teoría
el contenido del derecho vigente depende finalmente del acto creador de los tribunales
(o de los demás aplicadores del derecho) 43.
38
Cfr. Luis RECASÉNS SICHES, Tratado general de Filosofía del Derecho, Porrúa, México, 1978, cap. 1.
39
Cfr. Luis RECASÉNS SICHES, Tratado general..., cit., p. 5.
40
ULPIANO, Digesto, I, 1, 1, 1.
41
El autor español, años más tarde, cambió su enseñanza: admitió que el aplicador del derecho se
aparte de la regla legal injusta, aunque no siempre; decía que no basta que la norma sea injusta, sino que
debe “desconocer la dignidad de la persona” (Luis RECASÉNS SICHES, Revisión sobre el problema del
«derecho injusto», en Dianoia, nº 12, México, 1966, p. 49).
42
Cfr. Hans KELSEN, Teoría pura del derecho, Univ. Nacional Autónoma de México, México, 1979, cap.
I, n° 6. b), p. 47; y cap. V, n° 34, c), ps. 205 ss.
43
“Así como no se puede obtener, partiendo de la Constitución, mediante interpretación, la única ley
correcta, tampoco puede lograrse, a partir de la ley, por interpretación, la única sentencia correcta [...]. El
legislador es relativamente mucho más libre en el acto de creación de derecho que el juez; pero éste
también es creador de derecho y también es relativamente libre respecto de esta función. Por ello el
alcanzar una norma individual a través del proceso de aplicación de la ley, es, en tanto se cumple dentro del
 Por tanto, en la doctrina kelseniana se parte de la idea del derecho como de un
conjunto de preceptos legales que determinan el uso de la coacción ante ciertos
comportamientos, pero tales como son interpretados por los tribunales en actos
puramente volitivos, o sea, decisiones de mera voluntad.

e. Positivismo jurídico judicialista

Según los iusfilósofos de la corriente del positivismo jurídico “nórdico”,

autodenominado “realismo jurídico (escandinavo)”, el derecho vigente es el conjunto
de normas de cualquier fuente –legal, judicial, consuetudinaria o doctrinal– que
influyan en las decisiones de los jueces.

El danés Alf Ross (1899–1979), que ha sido el representante más nombrado

dentro de esta corriente, expresaba: “Un sistema válido de normas [jurídicas] puede
ser definido como el conjunto de normas que efectivamente operan en el espíritu del
juez, porque éste las vive como socialmente obligatorias, y por eso las obedece” 44.
Una concepción semejante han enseñado varios pensadores jurídicos
estadounidenses de la corriente del autodenominado “realismo jurídico
norteamericano”. Así, Oliver Holmes (1763–1837), que fuera juez de la Suprema Corte
de los Estados Unidos en el s. XIX, decía: “Las profecías de lo que los tribunales
realmente harán, y nada más pretensioso que eso, es lo que yo entiendo por derecho”
45
. Y su connacional Karl Llewelyn (1893–1962) expresó: “Lo que estos funcionarios
[los jueces] hacen al resolver las controversias es, a mi parecer, el derecho mismo” 46.

Podemos ver que aquello que habíamos mencionado como uno de los
significados que puede tener la palabra `derecho´, esto es, el derecho judicial, en esta
doctrina constituye todo el derecho vigente. Las reglas de la ley y los principios y
normas de la razón se admiten como derecho solamente en la medida en que son
aceptadas por los tribunales e influyen en sus decisiones.

En realidad, ya en Alemania en 1885 hubo un precursor de esta doctrina: Oscar

von Bülow, quien en aquella época decía que la ley no produce por sí misma el
marco de la norma general, una función de la voluntad [...]. En la aplicación del derecho por un órgano
jurídico, la interpretación cognoscitiva del derecho aplicable se enlaza con un acto de voluntad en el cual el
órgano de aplicación de derecho efectúa una elección entre las posibilidades que la interpretación
cognoscitiva muestra [...]. La interpretación que efectúa el órgano de aplicación del derecho es siempre
auténtica. Crea derecho [...]. Debe tenerse en cuenta que por vía de interpretación auténtica, es decir, de
interpretación de una norma por el órgano jurídico que tiene que aplicarla, no sólo puede llevarse a efecto
una de las posibilidades mostradas en la interpretación cognoscitiva de la norma aplicable, sino que también
puede producirse una norma que se encuentre enteramente fuera del marco que configura la norma
aplicable” (Hans KELSEN, Teoría pura del derecho, cit., cap. VIII, nº 45).
“La sentencia judicial no tiene, como se suele suponer, un carácter meramente declaratorio. El
tribunal no tiene sólo que descubrir y reformular un derecho ya concluido como creación y fijo, cerrado ya el
proceso de su producción. La función del tribunal no es mero descubrimiento y formulación del derecho. El
descubrir el derecho se da solamente en la determinación de la norma general aplicable al caso concreto. Y
también esta determinación tiene un carácter, no puramente declaratorio, sino constitutivo” (Teoría pura del
derecho, cit., cap. V, nº 34 g).
44
Alf ROSS, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, p. 34.
45
Oliver Wendell HOLMES, The path of the law, Harvard Law Review, nº 10, 1897, p. 457.
46
Karl N. LLEWELYN, Bramble bush. On our law and its study, Oceana Publications, Nueva York, 1960,
ps. 13 s.
derecho, sino que solamente es un acto preparatorio de la creación del derecho, que
se realiza siempre en la sentencia del juez 47.

f. La escuela del “derecho libre”

Hermann Kantorowicz (1877–1940), nacido en la Polonia que en ese tiempo

pertenecía al Estado alemán, escribió en 1906 el libro La lucha por la ciencia del
derecho, ocultándose bajo el seudónimo Gnaeus Flavius, por causa de la audacia de
la tesis que allí afirmó. La tesis es que, junto al derecho establecido por el legislador,
existe un derecho que tiene el mismo valor, que denominaba “el derecho libre” (freies
Recht), que emana de las sentencias de los jueces y de la doctrina de los juristas, y
también de la opinión de la gente. Después el mismo autor explicó su doctrina en la
obra La definición del derecho, que fue publicada póstumamente, en 1958 48.

g. Doctrina jurídica fundada en la teoría de la “verdad consensual”

Según una doctrina desarrollada en las últimas décadas del siglo XX, que
profesa la teoría de la “verdad consensual”, que enseñara el filósofo germano Jürgen
Habermas (n. 1929), el derecho válido es aquel que se constituye no solamente de
reglas de la ley y de los precedentes judiciales, sino también de soluciones jurídicas
que obtendría el consenso de las personas razonables cuyos intereses estén
afectados por la cuestión jurídica de la cual se trate, luego de una argumentación
jurídica que cumpla con las “reglas del discurso racional”. El representante más
conocido de esta concepción es el iusfilósofo y jurista alemán Robert Alexy (n. 1945)
49
.

h. Doctrina del consenso real

Según el jurista alemán Ernst Bierling (1841–1919), “derecho es, en general,

aquello que las personas que conviven en alguna comunidad reconocen
recíprocamente como norma y regla de esta convivencia” 50.

Como puede verse, este concepto hace depender el derecho de la eficacia de la

norma, pero no ya en el aspecto exterior de la eficacia (o sea el hecho de que la
norma sea aplicada por los tribunales y acatada por la gente), sino en su aspecto
interno, o sea que la norma sea aceptada o reconocida como válida por el pueblo.

47
Cfr. Juan VALLET DE GOYTISOLO, Las definiciones de la palabra derecho y los múltiples conceptos
del mismo, en Anales de la Fundación Francisco Elías de Tejada, año V, Madrid, 1999, p. 25.
48
Cfr. Hermann KANTOROWICZ, La definición del derecho, Revista de Occidente, Madrid, 1967.
49
Cfr. Robert ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional como teoría
de la fundamentación jurídica), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.
50
Ernst BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, cit. por Robert ALEXY, El concepto y la validez del
derecho, Gedisa, Barcelona, 1994, p. 23.
4. NORMA, NORMA DEL OBRAR CORRECTO, NORMA JURÍDICA, NORMA
JURÍDICA POSITIVA Y NORMA JURÍDICA POSITIVA LEGAL

El concepto de norma es más amplio que el concepto de norma jurídica, puesto

que también existen varias otras clases de normas.

Hay normas que se refieren al buen comportamiento, y otras normas que no

tienen que ver con ello, por ej. las normas técnicas, las normas gramaticales, las
normas estéticas, las reglas de los juegos, etc.

Y dentro del conjunto de las normas que se refieren al buen comportamiento o

recto obrar, están las normas jurídicas, pero también hay otras tres especies: las
normas morales, las normas religiosas y las normas de urbanidad o del trato social.

morales

jurídicas

del obrar correcto religiosas

deltrato social

técnicas

Normas

gramaticales

estéticas

de juegos, etc.

Dentro del conjunto de las normas jurídicas, se incluyen las normas jurídicas positivas
y las normas jurídicas naturales.

Norma jurídica positiva es la que está puesta, ya sea por la autoridad pública
como sucede con las leyes, decretos, resoluciones de ministros, ordenanzas
municipales, etc. y las reglas que imponen los tribunales a los justiciables, ya sea que
las ha establecido la gente en general y de manera anónima, como acontece con el
derecho consuetudinario de un país o de una región o ciudad, ya sea las que ponen
los particulares, como son por ejemplo las normas jurídicas que se estipulan en los
contratos, aunque estas últimas normas jurídicas solamente tienen validez entre los
sujetos determinados que las han convenido, y para el negocio singular del cual se
trate.

Podemos advertir en lo expuesto, la amplitud del concepto de norma jurídica.

Normas jurídicas naturales (incluyen los principios generales

de derecho natural o principios de justicia y las reglas
particulares del derecho natural)

Normas jurídicas positivas

– generales

– legales

– jurisprudenciales

– consuetudinarias

– doctrinarias (de la “dogmática”)

Normas

jurídicas – singulares

– contractuales

– normas jurídicas emanadas de compromisos

unilaterales, o sea de la declaración
unilateral de la voluntad
– disposición de un testamento
 – mandatos de sentencias y otras
resoluciones judiciales

– resolución singular de un funcionario público

– etc.

5. DERECHO INTRÍNSECAMENTE VÁLIDO, DERECHO FORMALMENTE VÁLIDO

Y DERECHO EFICAZ

El esquema de los tres círculos

En una obra intitulada El concepto de derecho el iusfilósofo Eduardo García
Máynez desarrolló el “esquema de los tres círculos” 51, donde realizó un interesante
análisis, mediante la relación de tres conceptos. El asunto también aparece tratado en
su obra orgánica Filosofía del Derecho.
El publicista mexicano distinguió las siguientes nociones:
– el derecho desde el punto de vista del criterio oficial o estatal, que es el derecho
como sistema de normas formalmente válidas,
– el derecho desde el punto de vista que adopta el filósofo: el derecho como sistema
de normas intrínsecamente válidas, o sea normas justas en su contenido, y
– el derecho desde el punto de vista del sociólogo: el derecho como sistema de
normas que efectivamente se aplican en la vida de una comunidad en cierto momento
de su historia.
Se denomina derecho “formalmente válido” al que ha sido generado por el
órgano competente para producir derecho positivo en una comunidad, y conforme al
procedimiento establecido para ello.
Derecho intrínsecamente válido denominaba el referido autor el derecho que es
tal por el valor de su contenido, o sea por la bondad o justicia de lo que ordena; es el
derecho que debe ser “desde el punto de vista de una filosofía de los valores” 52. Es
una expresión sinónima del término derecho natural –acotamos–.

Derecho eficaz es aquel que realmente se cumple y aplica. Es cumplido por los
destinatarios de las normas y es aplicado por los órganos estatales encargados de
aplicarlas a ellos.

Ilustremos este concepto con algunos ejemplos de normas jurídicas positivas formalmente
válidas en la Argentina, pero que carecen de eficacia:

El juez debe estar presente en las audiencias en que deponen los testigos (norma del
Código de Procedimientos de la Provincia).
“Queda prohibido: a) el ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razón directa de la
compra de mercaderías o la contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos están
sujetos a la intervención del azar; b) promover u organizar concursos, certámenes o sorteos de
cualquier naturaleza, en los que la participación esté condicionada en todo o en parte a la
adquisición de un producto o a la contratación de un servicio” (Ley 22.802, de Lealtad Comercial,

51
Eduardo GARCÍA MÁYNEZ, El concepto de derecho, Stylo, México, 1940. Hay 2ª ed., Universidad
Veracruzana, Xalapa, 1960.
52
Cfr. Eduardo GARCÍA MÁYNEZ, Filosofía del Derecho, 4ª ed. revis., Porrúa, México, 1983, p. 510.
art. 10º).
El juicio por jurados está instituido en la Constitución Nacional, pero durante más de un
siglo esta institución no existió, y en los últimos años fue establecida en muy pocos lugares del
país.

Las tres nociones mencionadas no se excluyen entre sí, pero tampoco concuerdan en
todos los casos. Por ende, hay siete posibilidades, que se muestran gráficamente con un
diagrama de tres círculos en intersección:

c D.E.

D.J.
(a)
g

D. J. : derecho justo o derecho intrínsecamente válido

D. F. V. : derecho formalmente válido

D. E. : derecho eficaz

(a) normas justas, formalmente válidas y eficaces

(b) normas justas y formalmente válidas, pero sin eficacia
(c) normas justas y eficaces, pero sin reconocimiento legislativo
(d) normas justas, sin eficacia ni recepción legislativa
(e) normas formalmente válidas y eficaces, pero injustas
(f) normas formalmente válidas, injustas y carentes de eficacia
(g) normas eficaces, pero injustas y carentes de reconocimiento legislativo

Aquí terminamos el capítulo acerca del concepto de derecho, o mejor dicho, acerca de los
conceptos de derecho, como hemos puesto en el título de ella.

No son contestes todos los autores en reconocer qué es el derecho vigente, como se ve en
la exposición que presentamos acerca de las distintas escuelas iusfilosóficas. Y “el problema
central de la polémica acerca del concepto de derecho –como advierte Robert Alexy– está en la
relación entre derecho y moral” 53.

53
“El problema central de la polémica acerca del concepto de derecho es la relación entre derecho y
moral […] Todas las teorías positivistas sostienen la tesis de la separación. Según ella, el concepto de
derecho debe ser definido de forma tal que no incluya ningún elemento moral. La tesis de la separación
presupone que no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre derecho y moral” (Robert ALEXY, El
concepto y la validez del derecho, cit., p. 13).
 Sobre este tema, o sea acerca de las relaciones entre el derecho y la moral, versa
precisamente nuestro próximo capítulo. —

C) OBJETIVISMO MORAL Y RELATIVISMO MORAL

1. CONCEPTO DE ESCEPTICISMO MORAL. CONCEPTO DE RELATIVISMO

MORAL. ESPECIES DE RELATIVISMO MORAL

Como ha sucedido en general respecto de la mayoría de las corrientes

filosóficas, la doctrina del escepticismo tuvo su origen entre los antiguos griegos.
Pirrón de Elis, el fundador de la escuela escéptica en el s. IV a. C. 54 y más tarde su
famoso epígono Sexto el Empírico, el sistematizador de la doctrina en el siglo II de la
era cristiana 55, afirmaron rotundamente que ningún conocimiento intelectual cierto es
posible para el hombre, ya sea obtenido por inducción, ya por deducción, y que
tampoco son válidos los datos que nos brindan directamente los sentidos, o sea un
escepticismo absoluto.

A diferencia del escepticismo pirrónico, el escepticismo que se ha expresado en

algunos pensadores en la Edad Moderna y en una legión de autores en los últimos
tiempos se limita a los saberes metafísicos, éticos y políticos; admite la validez del
conocimiento matemático, y también el testimonio de los sentidos, y afirma que la
verificación sensible es el único árbitro final de la validez de cualquier conocimiento no
matemático. En el escepticismo contemporáneo se reconoce validez objetiva a las
proposiciones demostradas de las Matemáticas, de la Lógica y de las Ciencias
Naturales, con lo cual ya no se trata de un escepticismo absoluto, sino de un
escepticismo metafísico, ético y político.

En cambio, el relativismo se define como la concepción que admite que el

hombre puede conocer, pero niega la validez universal de tal conocimiento. Conforme
al relativismo ético, el ser humano puede alcanzar verdades en materia moral, pero
son verdades de validez relativa 56; tal validez se limita a una época, de modo que lo
que fue verdadero en tiempos pasados ya no lo es hoy y lo que es verdadero
actualmente quizás no lo será en tiempos futuros (relativismo historicista); o es una
validez que se circunscribe a un pueblo o a una civilización dada (relativismo cultural);
54
Pirrón no escribió ninguna obra. Su doctrina la conocemos por el testimonio de Sexto el Empírico,
en Advers. mathem., XI, 140 y en Hypotiposis pyrr., I, 203.
55
Sexto el Empírico, Hypotiposis pyrr., I, 36–40; 79–127; II, 193–6.
56
Johannes Hessen, Tratado de Filosofía, trad. Juan Adolfo Vázquez, Edit. Sudamericana, Buenos
Aires, T. I, 1957, p. 245.
o la validez de los juicios morales se limita al ámbito exclusivo del individuo que los
admita (relativismo subjetivista).

Esta doctrina, en sus diversas especies mencionadas –relativismo subjetivista,

relativismo cultural y relativismo historicista–, es muy común en nuestra época, pero
existe desde antiguo: tuvo expositores en la antigua Grecia; después, a lo largo de los
siglos fue una concepción de pocos autores y escuelas; y desde el siglo XIX hasta
nuestros días se ha expandido notablemente, hasta tal punto que constituye uno de
los rasgos que caracterizan la cultura contemporánea dominante, sobre todo la que se
difunde por los medios masivos de comunicación y la que se expresa en gran parte de
las publicaciones sobre temas éticos.

Escepticismo ético y relativismo ético son, conforme a lo expuesto, doctrinas

diversas, pero próximas entre sí.

Diversidad cultural y relativismo

No debe confundirse la diversidad en el tiempo y la variación en el espacio de

ciertas normas de conducta admitidas como reglas morales, con el relativismo ético.
Lo primero es un hecho social, constatable en la experiencia, en la observación
comparada de las diversas colectividades. En cambio, el relativismo es una doctrina
que declara que toda verdad en el ámbito ético tiene una validez relativa, limitada a los
sujetos que adhieran a ella, y por lo mismo, que ninguna norma moral y ningún juicio
en esta materia puede apoyarse en mejores razones que las normas y juicios
contrarios.

La diversidad cultural es el hecho real de que en distintos pueblos ciertas

normas morales han sido diferentes. Y el relativismo ético es la doctrina que sostiene
que todas ellas tienen el mismo valor. Conforme al relativismo ético, dadas dos reglas
morales opuestas entre sí, nunca se da el caso de que una de ellas sea correcta y la
otra incorrecta, ni una más razonable que la otra. Así, por ej. la norma, vigente tanto
en algunos pueblos europeos en la Antigüedad así como entre varias comunidades
aborígenes de América en la época en que llegaron los españoles (v. gr. entre los
incas, los mayas y los aztecas), según la cual debían hacerse sacrificios de seres
humanos en honor de los dioses, es –de acuerdo con la concepción relativista– tan
válida o verdadera como la norma que prohíbe matar a cualquier ser humano inocente
aunque sea con el fin de honrar a la divinidad 57. Semejantemente, como ejemplo de
aplicación del principio relativista se ha dicho que “cazar hombres para reducirles las
cabezas es justo en una sociedad de cazadores de cabezas”. Conforme al objetivismo
57
“Le estaba contando a mi compañero de piso [departamento] sobre el sacrificio humano
entre los aztecas. Reaccionó así: Eh, quiénes somos nosotros para decir que eso estaba mal? Al
fin de cuentas, era su cultura" (Michel F. Brown, Relativismo cultural, trad. Francisco Cruces,
revisada por el autor, en Textos de la Antropología Contemporánea, Francisco Cruces Villalobos y
Beatriz Pérez Galán (comp.), Madrid, Univ. Nacional de Educación a Distancia, 2010, p. 27).
ético (o doctrina no relativista), la realización de sacrificios humanos con el fin de
honrar y agradar los dioses es una práctica injusta, abominable, y lo fue siempre y en
cualquier lugar, aunque a menudo sus autores lo hicieran con la creencia de que era
un acto bueno e incluso loable, y el pueblo entero lo aprobara.

Argumentos que suelen aducirse en pro del escepticismo y del relativismo

éticos

Es corriente que las tesis escéptica y relativista sobre el conocimiento moral se

afirmen de modo dogmático, sin fundarlas, como si fuesen verdades inconcusas. Pero
a veces los autores han querido dar razones para justificarlas, y han aducido las
siguientes:

1) El argumento de la diversidad de normas y valores que muestra la etnografía.

Las observaciones e investigaciones de etnólogos, sociólogos e historiadores nos
atestiguan que algunas valoraciones y normas admitidas como verdaderas varían
según sean los grupos humanos, las culturas y las épocas. Los datos que han provisto
los descubrimientos de los antropólogos ponen de manifiesto que hay diferencias en el
contenido de las reglas que han sido tenidas como exigencias morales en los diversos
pueblos. A partir de esta constatación, el argumento concluye que no hay verdades
morales que tengan validez universal.

Éste es quizás el argumento más esgrimido por los seguidores de las doctrinas
que estamos examinando, y se lo encuentra ya en los primeros filósofos escépticos de
la antigua Grecia. De este razonamiento se valieron Pirrón (s. IV a. C.) y Carnéades
(s. II d. C.), y también fue uno de los clásicos diez “tropos” de Enesidemo (s. I a. C.),
que conocemos a través de la obra de Sexto el Empírico (s. II d. C.) 58. Asimismo, ha
sido una argumentación bastante socorrida entre los relativistas contemporáneos 59.

2) El argumento de la diversidad de opiniones o doctrinas en esta materia 60.

Así, expresó Hans Kelsen: “El contenido de la justicia [...] en ningún caso es asequible

58
Sexto el Empírico, Hypotiposis pyrr., I, 145 ss.
59
Así por ej. Hans Kelsen, The natural law doctrine before the tribunal of science, The Western
Political Quarterly, Universidad de Utah, Salt Lake City, Utah, EE.UU., T. II, n° 4, 1949, ps. 481 ss. y Theorie
pure du droit. Introd. a la science du droit, edic. de la Baconnière, Neuchâtel, 1953. Erik Wolf, El problema
de la teoría del derecho natural, Barcelona, Ariel, 1960, p. 29 y passim; Melville Herskovits, El hombre y sus
obras. La Ciencia de la Antropología Cultural, trad. M. Hernández Barroso, Fondo de Cultura Económica,
México– Buenos Aires, 1981, p. 93.
60
“En algunos esta doctrina [de que las cosas son para cada uno tales como le parecen] ha nacido de
ver que no forman todos los hombres el mismo juicio sobre las mismas cosas” (Aristóteles, Metafísica, L. XI,
cap. 6).
al conocimiento racional, como lo prueba la historia del espíritu humano, que desde
hace siglos se afana en vano por la solución de este problema” 61.

3) El argumento de que los juicios de valor no son verificables. Sólo pueden ser
objeto de conocimiento válido los hechos empíricamente constatables, verificables;
dado que los juicios morales no se corresponden con fenómenos de esa índole,
entonces tales juicios no pueden constituir un conocimiento válido objetivo.

4) El argumento de que el relativismo es la doctrina compatible con el

pluralismo, la tolerancia, el respeto al prójimo y el régimen democrático. Se dice que el
objetivismo moral o no––relativismo, al afirmar que existe un único código moral
verdadero, que debe inspirar las leyes e instituciones sociales, es incompatible con el
pluralismo y la tolerancia, y por ende, con una sociedad democrática.

Es un argumento mencionado por muchos autores. Así por ej. Hans Kelsen
expresa: “Tolerancia, derechos de las minorías, libertad de expresión y libertad de
pensamiento, tan característicos de la democracia, no tienen lugar alguno dentro de
un sistema político basado en la creencia de valores absolutos. Esta creencia conduce
irresistiblemente –y siempre ha conducido– a una situación en la cual el único que
supone poseer el secreto del bien absoluto exige el derecho de imponer su opinión y
su voluntad a los demás [que él piensa] que están en el error” 62.

Refutación de los argumentos expuestos

Refutación del primer y segundo argumentos.– De la multiplicidad de opiniones

sobre un asunto, o de que existan normas morales antagónicas entre los pueblos no
es lícito colegir que todas esas opiniones sean falsas, ni es legítimo concluir que todas
las opiniones y normas tengan el mismo valor 63.

Para advertir el grueso sofisma que importa el mencionado argumento,

aplíqueselo en cualquier ciencia. Así por ej., véase que en la Fisiología han existido y
existen varias explicaciones sobre el funcionamiento de determinada glándula, o
sobre las causas de una enfermedad, etc., pero del hecho de que haya una pluralidad
de explicaciones no se puede concluir válidamente que todas esas explicaciones son
falsas, ni que todas sean verdaderas.

61
Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, trad. de la 3ª. ed. alemana, Universidad Autónoma de
México, México, 1981, cap. 2, nº 8.
62
Hans Kelsen, Absolutismo y relativismo en filosofía y en política, sin dato de traductor, Hechos e
Ideas, Buenos Aires, T. XVIII (1949), p. 89.
63
“El error fundamental en el argumento de las diferencias culturales es que se trata de sacar una
conclusión sustantiva sobre un tema, del mero hecho de que hay un desacuerdo acerca de él” (James
Rachel,
introducción a la Filosofía Moral, Fdo. de Cultura Económica, México, 2006, p. 45).
 Aunque con lo dicho en el párrafo anterior resulta rotundamente refutado el
argumento considerado, también hay que objetar en el razonamiento en examen la
excesiva generalidad que suele atribuirse a la premisa, en el sentido de que suele
darse por verdadero que la variación es general en la totalidad de los pueblos y
abarca todas las normas culturales. En la realidad ello no es así. Un mínimo
conocimiento etnológico nos revela que hay una cantidad de preceptos éticos que han
sido los mismos en todas las colectividades. Una consulta atenta de los códigos
morales de los diversos pueblos y culturas permite reconocer cierto contenido
constante en todas ellas. Hay muchas convicciones comunes: así por ej. que es lícito
agredir al injusto agresor en defensa propia, que los padres tienen el deber de criar y
proteger a sus hijos menores, etc. El filósofo del derecho John Finnis, profesor en la
Universidad de Oxford y en una universidad de Indiana (EE.UU.), ha señalado que la
afirmación de la relatividad total de las creencias morales es un prejuicio, y ha
mencionado varios ejemplos palmarios de imperativos éticos que han tenido vigencia
en todos los pueblos:

– todas las sociedades han reconocido el valor de la vida humana, como

principio general (aunque han admitido diversas excepciones);

– en todas ellas la conservación de sí mismo se acepta como razón que justifica

lesionar al injusto agresor (legítima defensa);

– en todas hay alguna prohibición del incesto;

– en todas las sociedades está prohibida la violación sexual;

– en todas hay alguna concepción sobre lo mío y lo tuyo, y se reconoce título de

propiedad” 64.

Al respecto, escribió Johannes Hessen”: ¿Dónde hay un pueblo que no

considere reprobable traicionar a la patria, maltratar a los padres, asesinar al amigo
inocente, faltar aviesamente al cumplimiento de un contrato, o, en el tribunal, juzgar
culpable al acusado que es evidentemente inocente [...] ?” 65.

Ha dicho el antropólogo y sociólogo estadounidense Clyde Kluckhohn: “Toda

cultura tiene un concepto de asesinato, que distingue de la ejecución penal, el matar
en guerra y otros «homicidios justificados». Las nociones de incesto y otras
regulaciones sobre el comportamiento sexual y las prohibiciones de la mentira en
determinadas circunstancias, las ideas de restitución y reciprocidad y las recíprocas
obligaciones entre padres e hijos, y otros muchos conceptos morales, son todos ellos
universales” 66.
64
John Finnis, Natural law and natural rights, Oxford Clarendon Press, Nueva York, 1980, p. 83.
65
Johannes Hessen, Tratado de Filosofía, T. II, trad. Juan Adolfo Vázquez, Edit. Sudamericana,
Buenos Aires,1959, p. 187.
66
Clyde Kluckhohn, Ethical relativity: sic et non, The Journal of Philosophy, Universidad de Columbia,
Nueva York, T. LII, nº 23, nov. 1955, p. 672, cit. por Richard B. Brandt, Teoría ética, trad. Esperanza Guisán,
Alianza, Madrid, 1982, p. 335 y por Antonio Millán Puelles, La libre afirmación de nuestro ser. Una
 La norma que prohíbe matar al prójimo ha regido en todas las culturas, al
menos la prohibición en general, aunque se haya admitido muchas veces el homicidio
en diversos supuestos particulares, por ej. en algunos pueblos los sacrificios humanos
con fin religioso, en otros la eliminación de recién nacidos discapacitados...

Gran parte de la legislación penal de cada uno de los pueblos del mundo exhibe
un contenido común con la legislación penal de los otros: el homicidio, las lesiones a
la integridad corporal, el secuestro de persona, la violación, el robo, la estafa, la
calumnia, la injuria, el incendio intencional, la falsificación de documento público, el
soborno de un funcionario público, el peculado, el falso testimonio en un juicio y otras
muchas especies de acciones figuran en las legislaciones de todos los países como
acciones punibles.

Además, hay que considerar que en cada aspecto de la conducta humana y de

las relaciones sociales en que se ha dado realmente la diversidad en cuanto al
contenido de las normas morales reconocidas en las distintas colectividades,
generalmente hallamos que en la mayoría de ellas se ha admitido una regla
determinada, y una minoría de pueblos han admitido una norma divergente; así por ej.
en el caso de la norma moral que manda asistir a los padres ancianos, ella ha sido
reconocida en todas las sociedades, con excepción de los esquimales, que admitían el
abandono de ellos; el matrimonio celebrado entre niños es una costumbre que hal-
lamos instituida casi solamente entre los hindúes; el casamiento del padre con la hija
ha sido prohibido en la casi totalidad de los pueblos, y permitido como lícito solamente
en dos o tres, la castración con fin eufónico fue aprobada en algunos pueblos
orientales en cierta época y en ciertas naciones europeas, mayormente en Italia en los
siglos XV a XVIII, y se práctico aun hasta casi fines del siglo XIX; … y así ha sucedido
con todos los demás casos de normas morales divergentes. A partir de la observación
precedente, y de la consiguiente estadística que puede confeccionarse con respecto a
las reglas morales que han sido dispares entre los pueblos, parece que normalmente
las sociedades llegaron en general a coincidir de modo casi unánime en unos veinte
principios fundamentales del orden moral, y es razonable suponer que cuando la
conciencia de los hombres en algún lugar se separó en algún punto de tal código
común, fue por algún error o perversión de algunos individuos, que iniciaron un
comportamiento contrario a la moralidad, que los hombres de las generaciones
posteriores vivieron como práctica normal y correcta, pues existía en ese lugar desde
que nacieron.

La disparidad de normas morales entre distintos pueblos no es tanta como a

veces se ha afirmado, pero cierta diversidad ha existido. De todos modos, reiteramos
que, a partir de la mera divergencia que haya entre las reglas éticas, cualquier sea su
extensión, no puede concluirse válidamente que ninguna sea verdadera, ni que todas
sean verdaderas.

fundamentación de la ética realista, Rialp, Madrid, 1994, p. 375.

 Refutación del tercer argumento.– En el tercer razonamiento en pro del
escepticismo ético y del relativismo ético que se expuso, hay una manifiesta petición
de principio, pues en él se pone como premisa la misma conclusión que se pretende
obtener: que el único conocimiento posible cierto y válido es el que se refiere a la
realidad sensible. Se pretende sacar como conclusión demostrada que es imposible
tener juicios universalmente válidos sobre realidades no empíricas, mediante un
raciocinio que parte de la premisa de que sólo es posible el conocimiento de aquello
que es empíricamente verificable.

Además, hay que advertir que la afirmación “sólo podemos tener conocimiento
acerca de los fenómenos verificables en la experiencia sensible” excede la
experiencia sensible. Se trata de una afirmación que no es empíricamente verificable,
la cual por tanto no puede ser justificada dentro del sistema empirista. Por lo dicho, la
premisa del empirismo no sirve para fundar el relativismo ético, ni el escepticismo
axiológico; por el contrario, los pone en tela de juicio. La aseveración que relativiza
toda proposición ética por causa de su inverificabilidad es un verdadero boomerang:
se vuelve contra el mismo que la usa.

Para la objetividad de un conocimiento no siempre es necesario que sea

verificable mediante procedimientos empíricos. Objetividad hay cuando existen
razones que justifiquen una afirmación, o cuando la verdad de ésta sea captada con
evidencia. Así por ej. el principio de culpabilidad, que afirma que no es lícito aplicar a
una persona una pena por un hecho que haya realizado sin culpa suya, es un principio
que se impone a la sana razón, aunque no pueda ser “verificado” con el método propio
de obtención de los conocimientos de las ciencias naturales.

Refutación del cuarto argumento.– La tolerancia es un valor de gran importancia

en lo personal y en lo social. Es necesaria para la concordia, que es un fin primordial
que deben procurar quienes ejercen el gobierno de una comunidad 67; por tanto, la
tolerancia se funda en el principio que manda procurar el bien común. Ella también es
ejercicio de las virtudes de la caridad para con el prójimo y de la humildad. Asimismo
se justifica en el hecho de que todos podemos errar en cosas de las que tenemos
certeza 68. El fundamento de la tolerancia debida no está en que nada es bueno o
malo en sí mismo y entonces se debe respetar lo que cada uno exprese y haga.

La tolerancia no se funda en el relativismo moral, como expresa el argumento

que consideramos, sino que se funda en las consideraciones que mencionamos en el
párrafo anterior.

Además, la norma que manda obrar con tolerancia respecto de las personas
que tienen ideas adversas a la propia es también una norma ética, y por ende,
conforme a la tesis relativista no debería tenerse como regla de valor ético universal y
necesario. Si quien afirma la tesis del relativismo moral piensa que la intolerancia es
67
“La intención de quien gobierna una multitud tiende a la unidad o paz de ella” Tomás de Aquino,
Summa Theol., I, 103, 3 c). También Tomás de Aquino, De regno, L. I, cap. 2.
68
Walter Brugger, Voz Tolerancia, en Walter Brugger (dir.), Diccionario de Filosofía, Herder,
Barcelona, 1983, p. 543.
tan válida como la tolerancia, es coherente con su tesis relativista, pero ya no puede
usar el mencionado argumento de la tolerancia para defender el relativismo; si admite
que el imperativo que manda ser tolerante tiene valor objetivo y universal, entonces
está negando la tesis relativista.

Asimismo, hay que notar, contra el argumento que impugnamos, que no existe
relación necesaria entre objetivismo ético e intolerancia, ni entre relativismo ético y
tolerancia. Quien sustenta el objetivismo moral tanto puede ser muy tolerante como
intolerante respecto de quienes piensen diferentemente de él. Y quien profese el
relativismo puede ser tolerante o intolerante; ejemplo de lo segundo es cuando el
relativista menosprecia, difama, persigue y perjudica a quienes profesan determinada
doctrina moral.

2. EL OBJETIVISMO ÉTICO

Concepto y denominaciones

A diferencia de los términos “escepticismo” y “relativismo ético”, que son usados

desde hace mucho, no existe una palabra que designe la doctrina opuesta a aquéllas
y que sea un vocablo cuyo uso esté ampliamente difundido.

Puede usarse para mentar la tesis opuesta al relativismo ético la expresión

“objetivismo ético”, que en el léxico filosófico significa precisamente la “doctrina que
admite que la moral tiene una existencia sui generis fuera de las opiniones, de la
conducta y de la conciencia de los individuos”, según lo registra el Vocabulario técnico
y crítico de la Filosofía dirigido por A. Lalande 69.

Razones en pro del objetivismo ético

Seguidamente exponemos algunos razonamientos idóneos para sustentar la

tesis del objetivismo ético.

a) Hay normas que se nos manifiestan como evidentemente justas:

– que no se debe matar o atentar contra la integridad del prójimo inocente,

– que el autor culpable de un daño debe indemnizar a la víctima,

– que los padres deben alimentar a sus hijos menores,

69
“Objetivo: C. válido para todos los espíritus, y no solamente para tal o cual individuo”. “Objetivismo:
Se dice de toda doctrina que considera como objetivo, en el sentido C, lo que otros no consideran como tal.
Se dice especialmente: [...] 3°) de las doctrinas que admiten que la moral tiene una existencia sui generis
fuera de las opiniones, de la conducta y de la conciencia de los individuos” (André Lalande (dir.), Vocabulaire
technique et critique de la Philosophie (obra colectiva de la Sociedad Francesa de Filosofía), 8ª. ed., Presses
Universitaires de France, París, 1960. Hay trad. castellana, El Ateneo, Buenos Aires, 1967. ).
– que a nadie se le debe aplicar una pena sin culpa suya,

– que está mal secuestrar a niños para explotarlos con trabajo esclavo o en comercio
de prostitución infantil,

– que los jueces deben obrar con imparcialidad,

– que está mal traicionar a un amigo,

– que es reprobable el realizar actos de terrorismo (al menos los que pueden causar
causen la muerte de personas inocentes),

– que está mal realizar un acto sexual con un niño ...

Las convicciones morales ordinarias conciben estas y otras varias normas como
universalmente válidas. Por tanto, la doctrina relativista se opone a las convicciones
morales ordinarias.

La evidencia de validez de ciertas normas morales es muy fuerte. Luego, desde

tales normas generales, la razón puede concluir legítimamente por vía discursiva otras
varias proposiciones, aunque menos evidentes que aquéllas, acerca de cosas más
particulares.

b) Si no se admite la posibilidad de la razón humana de llegar a proposiciones

ciertas en materia moral, ¿cómo se explican los juicios de valores de contenido
constante en los hombres de distintas épocas y culturas? Claro está que la mayoría de
opiniones coincidentes en un asunto no es prueba suficiente de la verdad de tal
opinión, y tampoco lo es la unanimidad al respecto, pero de todos modos hay una
presunción muy fuerte en pro de la veracidad de aquello que ha sido objeto de
convicción común en todos o casi todos los lugares y épocas. Ya decía Hugo Grocio
que allí donde hay un efecto común, es razonable atribuir la coincidencia a una causa
común, y que tratándose de opiniones acerca de lo correcto y lo incorrecto en las
acciones humanas, tal causa común es la razón humana, que tienen todos los
individuos, y que les hace captar la misma verdad 70. ¿Cómo explica el relativista tales
concordancias de creencias, normas y opiniones morales, en tantos pueblos, pueblos
que en muchos casos se hallaban muy distantes y nunca se habían comunicado entre
ellos?

Explicación de la diversidad que existe en las normas y valoraciones de los

diversos pueblos

Aun cuando la variación en las creencias y normas éticas en las diversas

comunidades no ha sido total, según hicimos notar en páginas anteriores, de todos
modos es innegable que con respecto a varios preceptos morales importantes que
70
Hugo Grocio, De iure belli ac pacis, L. I, cap. 1, 12.
reconocemos con ese carácter, hubo algunas comunidades enteras que no los
tuvieron como tales, e incluso colectividades que atribuyeron a la conducta opuesta la
calidad de imperativo ético. Ahora bien, ¿cómo se explica esto? Si existe una ley
moral universalmente válida, cognoscible por la razón, facultad que poseen todos los
hombres, ¿por qué sus principios y normas a veces han sido desconocidos por
poblaciones enteras, como por ejemplo entre los antiguos romanos se juzgaba
correcto que el padre abandonara y “expusiera” a su hijo recién nacido? Esto es una
dificultad que exige respuesta. Santo Tomás dio una explicación plausible de este
hecho, que exponemos en el párrafo siguiente.

Todos los seres humanos que gozamos del “uso de la razón” conocemos, de
una manera inmediata, o sea sin necesidad de ningún discurso demostrativo, ciertos
principios muy generales acerca del recto obrar, como por ej. los siguientes: “se debe
hacer el bien”, “no se debe dañar a otro”, “debe darse a cada uno lo suyo”, los cuales
se denominan “primeros principios”. Luego siguen otros principios menos generales,
que la inteligencia del hombre infiere con facilidad; tales son: “debe cumplirse lo
prometido o pactado”, “no debe atacarse la propiedad ajena”, “no debe matarse al
inocente”, etc. Estos principios ya no son inmediatamente evidentes, pero pueden
derivarse fácilmente de aquellos primeros principios, en conexión con las experiencias
de la vida social, y por ello vemos que son conocidos como reglas obligatorias de
conducta por todas las personas normales 71. Sin embargo, algunos de estos
principios generales de la ley natural parecen haberse borrado de la mente y del
corazón de los hombres en algunos pueblos. Esto ha sucedido –explicaba el
mencionado autor– como consecuencia de que tales seres humanos nacieron y se
criaron en medio de costumbres depravadas, o porque contrajeron hábitos viciosos, o
por causa de la difusión y afianzamiento de ideas erróneas que desviaron su inteligen-
cia 72. Este es el fenómeno denominado “oscurecimiento” de la razón moral (offuscatio
y obtenebratio 73 lo denominaba Santo Tomás), y que podemos ejemplificar con
diversos hechos. La lista podría ser muy larga, pero nos bastaremos con algunos
pocos ejemplos:

– algunos pueblos acostumbraban eliminar a los niños defectuosos, por ser inútiles para la
guerra (v. gr. los antiguos espartanos, conforme a la legislación de Licurgo);
– el padre romano (o, más precisamente, el “paterfamilias”, esto es, el ascendiente mayor
de una familia) estaba autorizado por la ley para no reconocer a su hijo y para “exponerlo”,
o sea, abandonarlo;
– entre los antiguos romanos el gladiador, después de haber matado en duelo a un
hombre, en vez de ser castigado como homicida, recibía grandes honores;

71
"Los primeros principios universales son conocidos naturalmente [...] pero los otros principios
universales se tienen no por naturaleza, sino que se adquieren, sea por la vía de la experiencia, sea por la
instrucción" (Tomás de Aquino, Summa Theol., II–II, 47, 15 c).
72
“En cuanto a los preceptos secundarios de la ley natural, ella puede borrarse del corazón humano,
sea por causa de malas persuasiones [...], sea por causa de costumbres depravadas y hábitos corruptos”
(Summa Theol., I–II, 94, 6 c).
73
Summa Theol., II–II, 22, 1 ad 1; III, 61, 3 ad 2.
 – los esquimales estilaban abandonar en el iglú a sus padres ancianos, donde perecerían,
o hacer que se ahogaran en un hueco del hielo, para no tener que cargar con ellos en sus
desplazamientos azarosos hacia nuevos territorios de caza o para evitarles una existencia
muy penosa;
– la “castración eufónica” (ablación de los testículos) de los niños para conservarles la voz
de tiple o soprano, mezzo–soprano o contralto lo cual, juntamente con la potencia
pulmonar que tendrían al llegar a la adultez, mayor que la de un niño, pero con la voz
aguda de éste, los hacía muy buscados y aplaudidos, se estiló en ciertas épocas y lugares;
así por ej. en Europa fue corriente en los siglos XVI a XVIII;
– los persas solían casarse con sus propias hijas;
– los aztecas, y también los mayas y los incas, realizaban “sacrificios humanos” cuando
llegaron los españoles a América 74;

– en el pueblo japonés se ha aprobado y estimado como conducta loable, incluso en el

siglo XX, el suicidio mediante corte del vientre y practicado con determinado ritual (el hara–
kiri), por causa de honor –v. gr. el militar que lo hacía después de la derrota– o para
protestar por una injusticia, o por otros motivos.

Todas estas conductas, no sólo fueron practicadas de manera regular en los

pueblos mencionados, sino que además fueron aceptadas por la conciencia moral de
tales gentes, y por ello las realizaban allí sin remordimiento, sin cargo de conciencia.
Ellos obraban en la ignorancia de que infringían una norma moral, o creían por
ignorancia que estaban cumpliendo una norma moral. Si bien los hombres tienen
capacidad para conocer con sus facultades naturales las reglas objetivas de la
moralidad, de hecho ha ocurrido en algunas comunidades el oscurecimiento de la
razón natural en ciertos puntos, como los casos que se acaban de mencionar 75.
¿Cómo puede haber ocurrido esta ofuscación con respecto al conocimiento de tales
imperativos fundamentales de la moralidad? En un primer momento, algunos in-
dividuos de tal colectividad transgredieron conscientemente las normas morales; esa
costumbre se difundió entre ellos y se fue transmitiendo a las generaciones sucesivas,
las que ya que lo vieron como algo natural, porque las vivenciaron como cosa normal
desde su niñez. Las costumbres corrompidas y en sí mismas criminales que se
hicieron usuales en un grupo pudieron no solamente confundir a algunos individuos,
sino también extraviar a comunidades enteras cuando desde niños hubieron visto
ciertas acciones como cosa normal y buena, aun cuando para la recta razón sean
conductas claramente contrarias a principios evidentes de justicia y de honestidad.
Ésta fue la explicación que expresó Santo Tomás de Aquino 76.

Las creencias morales erróneas y el juicio ético

74
En diversos museos de Sudamérica se conservan momias de niños del imperio inca que fueron
objeto de esta clase de sacrificios; así por ej. en el Museo de Arqueología de Alta Montaña en Salta se
guardan tres (los “niños de Llullaillaco”), de las cuales una se exhibe al público que visita el lugar.
75
“in gentibus quantum ad multa lex offuscata erat” (la ley natural estaba oscurecida entre los paganos
en muchas cosas) (Summa Theol., Supl., 65,3 ad 1).
76
Cfr. Summa Theol. II–II, 22, 1 ad 1; I–II 99, 2 ad 2; III, 61, 3 ad 2; I–II, 94, 4 c; I–II, 94, 6 c.
 Las conductas contrarias a las normas de la moralidad objetiva pueden no ser
reprochables a su autor, cuando quien las realiza obra de esa manera por ignorancia
invencible, porque en tal caso no tiene culpa; pero de todos modos son acciones
moralmente malas, en cuanto desvían al hombre del cabal desarrollo de su
naturaleza, o se oponen a la adecuada convivencia social, que es exigida por la
naturaleza social del hombre, o perjudican injustamente al prójimo, o en general,
porque son incorrectas conforme al juicio de la recta razón. Así por ej. actos de
terrorismo realizados con fines de protesta o de conquista del poder, el matrimonio
infantil, los sacrificios humanos de seres inocentes en honor de los dioses, el suicidio
por motivo de honor, etc., pueden haberse practicado de buena fe por algunos
individuos, por grupos y aun por colectividades, con ignorancia invencible acerca de
su malicia, pero de todos modos son de suyo acciones inmorales, en tanto se oponen
al bien de los hombres y a lo que indica el juicio esclarecido de la recta razón.

Una cosa es la culpabilidad con respecto a la transgresión de una norma moral,

para lo cual se requiere que el individuo conozca y reconozca interiormente la norma
(o que la ignore por negligencia suya), y otra cosa es la existencia y validez universal
de la norma moral, lo cual no depende del reconocimiento de los hombres. Las
normas morales valen en sí mismas con respecto a todo ser humano, sin necesidad
de que el individuo adhiera a ellas.—
 D) MORAL Y DERECHO POSITIVO (COMPARACIÓN Y RELACIONES)

1. INTRODUCCIÓN

Uno de los caminos para dilucidar una noción es el cotejo de ella con otras afines.
En el caso del derecho, los conceptos más próximos son el concepto de lo moral y el
concepto de los usos sociales (usos relativos a la urbanidad, la cortesía, la etiqueta y,
en general, a lo que es exigido por las reglas del “trato social”).

Con el término “moral” mentamos el conjunto de las normas que necesariamente

deben cumplirse en las acciones humanas para la bondad, honestidad o rectitud de
ellas. En la presente exposición emplearemos la expresión “norma ética” como
equivalente de “norma moral”.

En la primera sección del capítulo tratamos acerca de la distinción que exista entre
lo jurídico y lo moral, problema que fue llamado por Rudolf von Ihering “el cabo de
Hornos” o “cabo de las Tormentas” de la Ciencia Jurídica 77 y que ha sido un tema
clásico e infaltable en las obras generales de Filosofía del Derecho.

Antes de establecer las diferencias entre los dos conceptos, mencionaremos sus
similitudes ¿En qué aspectos se asemejan lo moral y lo jurídico?

No es difícil advertir que ambos se expresan en normas. Las normas son reglas de
conducta. De manera que lo moral y lo jurídico, por lo pronto, tienen en común su
índole prescriptiva del comportamiento humano. Las normas morales y las normas
jurídicas no sólo se refieren a una conducta, sino que además prescriben un
comportamiento que un sujeto debe obrar 78. Por consiguiente, tanto en el caso de lo
moral como en el caso de lo jurídico se trata de deberes. Ambos son ordenaciones
imperativas del comportamiento humano.

En lo que concierne al contenido, es decir a las acciones mandadas o prohibidas,

hallamos también bastante coincidencia. Claro está que no decimos que el contenido
del conjunto de normas morales sea idéntico al contenido del conjunto de normas
jurídicas, pues muchas de estas últimas prescriben conductas que de suyo son
indiferentes para la rectitud u honestidad del obrar, y que el legislador determina de
manera más o menos discrecional, mientras que las reglas morales mandan aquellos
comportamientos que necesariamente deben realizarse para la rectitud u honestidad
de las acciones. Pero gran cantidad de normas jurídicas poseen el mismo contenido
77
El sentido de la metáfora: La cuestión ha sido un escollo peligroso que ha causado el
naufragio de muchos sistemas de pensamiento jurídico, así como en el Cabo de Hornos,
situado en la unión de los océanos Atlántico y pacífico, al sur de Tierra del Fuego, se produjo
el naufragio de muchas embarcaciones.
78
Cuando aquí decimos “debe”, nos referimos a la necesidad propia de los deberes
(necesidad “categórica”). No se trata del sentido condicional con que a veces se utiliza la
palabra, cuando se dice que “se debe” obrar de tal manera para conseguir un determinado
fin, el cual a su vez es contingente; por ejemplo, que se debe aplicar cera en el piso para que
quede brillante.
que los preceptos morales, por ejemplo, el precepto que manda cumplir con lo
acordado en los contratos (art. 959 C.C.y C.). Por ello, el incumplidor de una deuda
jurídica recibe normalmente un reproche moral. Así también son simultáneamente
normas jurídicas y normas morales la prohibición de matar, secuestrar al prójimo,
robarle, difamarlo, y la gran mayoría de las restantes conductas establecidas como
delitos en la legislación penal; también las varias reglas del Código Civil y Comercial
que establecen deberes de los padres con respecto a sus hijos menores, y otros
cientos de preceptos jurídicos. Sucede que las normas del derecho positivo a menudo
expresan deberes naturales de justicia, y los deberes de justicia son deberes morales,
son la parte más amplia del campo de éstos.

2. DIFERENCIAS QUE SUELEN AFIRMARSE Y CONSIDERACIÓN CRÍTICA DE

ELLAS

a. Autonomía en la moral – heteronomía en el derecho

Se dice que en lo que concierne a las normas morales hay “autonomía”, con lo cual
se quiere significar que el hombre, esto es cada individuo, se da la ley moral a sí
mismo, o bien que cada hombre se adhiere voluntariamente a ciertas normas morales,
y sólo por causa de esta adhesión, adquieren obligatoriedad para él. En consecuencia,
una regla moral es tal solamente respecto de quien voluntariamente la asume, y la
razón de ser de su obligatoriedad, según esta idea, está en el reconocimiento que la
persona hace de ella.

Y se dice que en las normas jurídicas, en cambio, hay “heteronomía”, lo cual

significa que al ser humano le vienen dadas desde fuera, le son prescriptas por una
voluntad ajena. Así, por ejemplo, los preceptos legales que dicta la asamblea
legislativa de un país obligan a todo el que se halle bajo la jurisdicción del Estado
cuyos legisladores la han instituido, y no se requiere que el sujeto obligado a su
observancia los acepte o reconozca en su interior.

Consideración crítica

Es refutable la heteronomía como calidad esencial de toda norma jurídica, y

también es refutable la pretendida autonomía de la norma moral.

No toda norma jurídica es heterónoma, pues hay normas jurídicas que tienen su
origen en la voluntad del propio obligado, como ocurre con las muchísimas reglas
estipuladas en las cláusulas de los contratos. Otro ejemplo de normas legales que son
“autónomas” son algunas de las reglas contenidas en los decretos del Gobierno y de
las resoluciones de los Ministros y Secretarios de Estado: aquellas por las cuales el
sujeto que las instituye (Presidente, Gobernador, Ministro, Secretario de Estado) se
impone deberes jurídicos a sí mismo; por ej. un decreto presidencial que disponga: “El
Poder Ejecutivo comunicará…”

Consideremos ahora la autonomía que tan a menudo se atribuye al ordenamiento

moral. Al calificar como “autónomas” las normas morales, en el sentido explicado
supra, se niega la objetividad del orden moral. Pero esta negación es una premisa que
no hay por qué aceptar.

La “autonomía” de las normas morales, y por ende la referida distinción sólo sería
admisible dentro del marco de una concepción relativista de la verdad moral (que no
aprobamos), según la cual nada hay que pueda conocer la razón humana como bueno
o como malo en sí mismo, sino que lo moralmente bueno o malo es tal sólo para el
individuo que así lo crea, o para la comunidad que lo acepte. Pero conforme a una
concepción objetivista de la moralidad, existe un orden moral objetivamente válido
(conductas y situaciones que son rectas en sí mismas). La exigencia moral es algo
que “ya está”, que tiene una realidad imperante independientemente del sujeto; no es
algo creado por elección humana, sino que es captado por la recta razón del hombre.
Los deberes de respetar la vida del prójimo, no torturar, alimentar a los hijos
menores, restituir lo ajeno, indemnizar el daño injustamente causado, no mentir
y muchos otros, son normas morales, y su validez no se limita al individuo que
las acepte, sino que son normas universalmente válidas. Por lo tanto, las normas
morales no son autónomas.

El imperativo moral no emana del fondo del querer ni del sentir del individuo, ni
tampoco de su parecer, sino que “la conciencia –como dice Legaz y Lacambra– se
somete al imperio de la normatividad que fluye de un orden absolutamente objetivo y
trascendente de valores” 79.

Es correcto decir que a determinada persona no le es reprochable un

comportamiento contrario a una norma moral, si esa persona de buena fe lo ha
realizado porque ignoraba la norma moral transgredida y era excusable su ignorancia,
ya que no le era posible superarla, conforme a las circunstancias (“ignorancia
invencible”). Esto sucede sobre todo cuando durante mucho tiempo una práctica ha
sido realizada y vista como normal y correcta dentro de un grupo humano. Pero esto
hace a la culpabilidad o inculpabilidad de la acción contraria a la norma moral, sin que
ello afecte para nada la existencia de tal norma moral, y su índole imperativa. Las
normas morales son preexistentes a todo reconocimiento humano, y son
intrínsecamente valiosas y válidas, con independencia de todo asentimiento del
individuo y con independencia de cualquier consenso social.

Hemos mencionado y desestimado el relativismo ético. No es oportuno desarrollar

aquí el examen crítico de esta doctrina u opinión, pues ello extendería excesivamente
esta sección. A ello dedicamos el próximo capítulo de este libro.

79
LUIS LEGAZ Y LACAMBRA, Introducción a la Ciencia del Derecho, Bosch, Barcelona, 1943, p.
221.
b. La moral regula la interioridad de la conducta – el derecho regula sólo las
acciones exteriores

De conformidad con otro contraste que suele mencionarse, la norma moral regula
los actos internos del hombre y la norma jurídica regula solamente su comportamiento
externo.

Se dice que los legisladores sólo pueden influir eficazmente sobre la faz exterior de
las acciones humanas, y los jueces sólo pueden juzgar la conducta en su faz exterior,
porque no pueden conocer la interioridad de los hombres que las realizan.

Las normas morales muchas veces consisten en un sojuzgamiento o moderación

de las pasiones o sentimientos (de temor, ira, deseo, etc.,) –los cuales se hallan en la
interioridad de la persona–, para lograr una perfección espiritual, y también para rec-
tificar la voluntad a fin de que el querer no sea malicioso o deshonesto. Y si bien
ocurre que las normas morales se refieren también a las acciones en su aspecto
externo (el dar, el quitar, el matar, el insultar, etc.), ellas se refieren a tales
comportamientos externos en cuanto son la consecuencia del querer del sujeto, que
es siempre un acto interno. Así se distinguen –según esta idea– de las normas
jurídicas, las cuales regulan la conducta en su pura exteriorización.

Para que las normas morales se cumplan se requiere la pureza de intención. El

juicio moral condena aquellos comportamientos que son objetivamente correctos,
ajustados exteriormente al imperativo moral, pero que proceden de un ánimo
refractario al deber: tales son los casos en que las personas realizan las acciones
prescriptas por el precepto moral, pero lo hacen movidas tan sólo por el interés de
evitar el cumplimiento de una amenaza, o por hipocresía... o el caso de quien paga
una deuda, maldiciendo al acreedor en su interior (piensa o se dice entre dientes: “que
te sirva para remedios”). Si uno con su acción exterior se ajusta a lo mandado por la
ley moral, sin adhesión interna, está cumpliendo un deber moral, pero sin la perfección
del acto virtuoso, que exige también la rectitud interior del ánimo.

Al respecto se dice que en el ámbito jurídico ocurre lo contrario: si el

comportamiento del sujeto se ajusta a aquello que está preceptuado por la norma,
entonces él ya cumple perfectamente con el derecho, aunque obre por el mero temor,
o con rabia, o con el designio de ganar ahora la confianza de los demás, para después
quebrantar gravemente el derecho.

Consideración crítica. Hay que admitir que el íntimo sentir y querer del ser humano,
en cuanto no se exterioricen de algún modo, escapan al conocimiento de los demás
(salvo mediante el uso de ciertas técnicas invasivas de la mente, v. gr. administración
de pentotal), y por ende, no pueden ser alcanzados por los preceptos del legislador.
Por ello, como dice el antiguo adagio, a nadie se castiga por sus meros pensamientos
(“cogitationis poenam nemo patitur”) 80.

Ahora bien, en lo que respecta a la moral, no es verdad que a ésta le interese sólo
lo interno. Véase que es más grave desde el punto de vista moral el matar a otro que
el mero desear matar a otro. El ejemplo muestra que lo exterior importa. Y lo mismo
ocurre con las conductas moralmente loables: ayudar efectivamente al prójimo que se
halla en alguna necesidad es conducta mejor que el tener la intención de ayudarlo en
sus necesidades. Porque si bien es cierto que a veces “lo que vale es la intención”,
como se dice, en realidad la exigencia moral de ayudar al prójimo se cumple
cabalmente cuando se lo ayuda. Gustav Radbruch ilustra el punto con el refrán que
dice que el camino del Infierno está empedrado con “buenos propósitos” 81. La caridad
o la beneficencia no sólo deben ser afectivas o desiderativas, sino efectivas.

En consecuencia, puede decirse con propiedad que la moral regula la conducta

humana tanto en su aspecto externo como en su aspecto interno, mientras que el
derecho, en cambio, regula la manifestación exterior de la conducta. Para expresar la
distinción con precisión, hay que decir que la pura actividad interna no puede ser
tenida en cuenta por el derecho positivo: por ejemplo, el odio, el rencor, la envidia, en
tanto sean meros sentimientos o meros quereres, por fuertes que sean, no caen bajo
la regulación del derecho positivo; en cambio la pura actividad interna sí es alcanzada
por la ley moral.

No obstante lo dicho, hay que acotar que aun cuando el derecho sólo puede regular
la conducta del hombre en su faz externa, ello no significa que no tome en cuenta lo
que ocurre en su interior. Por el contrario, muchas veces las normas del derecho
positivo tienen en cuenta el pensamiento y el querer interior de la persona. Así, por
ejemplo, los efectos jurídicos que atribuye la ley penal suelen variar según sea la
intención con la cual haya obrado el agente, de modo que la conducta dolosa es
tratada diferentemente de la meramente culposa en el derecho penal; y aún más:
puede distinguirse entre el dolo directo y el dolo eventual, para atribuir más grave
sanción en el primer caso. Por lo dicho, un hecho exterior determinado, por ej. la
lesión causada a un hombre con un automóvil, puede ser tratada muy distintamente
en el derecho positivo, según sea el aspecto interno de la conducta (inculpabilidad,
negligencia leve, imprudencia grave, dolo eventual, dolo directo ... ). Así también, el
causar la muerte de otro tiene distinto castigo según que se haga con premeditación o
sin ella; y no es indiferente para el derecho que un homicidio se haya cometido en
estado de emoción violenta o que se haya realizado con plena elección, o si además
de obrar con deliberación, el autor se decidió a cometer el crimen movido por un odio
racial o por un móvil de robo, o si lo hizo con alevosí...

La existencia de una conducta exteriorizada es requisito para la regulación

jurídica positiva. Y cuando existe un comportamiento exteriorizado, entonces el
80
ULPIANO, Dig. 48, 19, 18.

81
Cfr. GUSTAV RADBRUCH, Filosofía del Derecho, trad. Wenceslao Roces, 3ª ed., Fondo de
Cultura Económica, México–Buenos Aires, 1965, cit., p. 53.
derecho puede tener en cuenta los elementos internos del obrar. Así, como se ha
mostrado en los ejemplos expresados, un mismo acto externo puede tener distintas
consecuencias jurídicas, según cómo sea el acto interno que lo preceda o acompañe.

En síntesis, ambos órdenes normativos, la moral y el derecho, tienen en cuenta la

acción humana en su integridad. No se puede negar, sin embargo, que las reglas
jurídicas se dirigen más bien a la exterioridad de las acciones, y las normas morales
ponen el acento en el querer, que es interior. Con acierto decía Icilio Vanni que “el
derecho se dirige preferentemente al momento externo de la acción, mientras que la
moral se refiere preferentemente al momento interno” 82.

c. Falta de alteridad en la moral – alteridad en el derecho

Se dice que el derecho regula sólo comportamientos de un hombre con respecto a

otro u otros. En la norma jurídica hay siempre, además del sujeto obligado, un alter
ego (otro yo) que es el otro término de la relación jurídica. En cambio, dentro de los
deberes impuestos por la regulación moral se incluyen algunos que el hombre no tiene
para con el prójimo, sino que son deberes respecto de sí mismo.

Esta diferencia se ilustra con ejemplos como los siguientes: Ciertas conductas de
una persona en la esfera sexual, sus sentimientos de benevolencia o de envidia, la
pereza, el derroche del tiempo libre, la gula..., son objeto de regulación de la moral, y
mientras no perjudiquen directamente a otra persona, no entran en el campo de la
regulación jurídica. Si la acción no causa perjuicio a otra persona distinta del autor, se
admite que el derecho no la prohíba, aun cuando sea moralmente muy censurable y
sumamente abyecta, como es por ejemplo, en lo que concierne al uso de la
sexualidad, la práctica del bestialismo o zoofilia, esto es, el ayuntamiento carnal de un
ser humano con animales irracionales.

Consideración crítica. La alteridad es verdaderamente un aspecto característico del

derecho. Toda norma jurídica se refiere a una conducta del obligado que afecta a otro
sujeto.

Hay alteridad, no sólo cuando las acciones afectan a una o varias personas
singulares, sino que también la alteridad puede ser con respecto a un grupo mayor de
personas, a una ciudad entera, o a toda la Comunidad Política. Así por ej. la mayoría
de los tipos de conductas a las que las leyes penales imponen castigo, son conductas
delictivas directamente perjudiciales a la Comunidad Estatal (Constatemos esto en el
Código Penal argentino: la mayoría de sus títulos reúnen delitos que lesionan bienes
jurídicos públicos. Leemos en las rúbricas de los títulos VII hasta el último: Título VII:
Delitos contra la seguridad pública –donde se incluye un capítulo denominado Delitos
contra la salud pública–. Tít. VIII: Delitos contra la tranquilidad pública. Tít. IX: Delitos
82
Cfr. ICILIO VANNI, Filosofía del Derecho, trad. Rafael Urbano, Librería Beltrán, Madrid,
1941,ps. 156 s. (El subrayado es nuestro).
contra la seguridad de la Nación. Tít. X: Delitos contra los poderes públicos y el orden
constitucional. Tít. XI: Delitos contra la administración pública. Tít. XII: Delitos contra la
fe pública).

Pero es erróneo decir que no hay alteridad en las acciones regidas por la moral. En
efecto, existen muchos deberes morales que se refieren a otro: además de los
deberes naturales de justicia (que consisten en no dañar a otro, y en darle a cada uno
de los otros lo que es suyo), que son la mayoría de los deberes morales, están los
deberes de gratitud, de veracidad, de caridad o beneficencia... que son todos ellos
deberes de una persona para con otras.

El orden moral es un orden que se realiza en el interior de las personas (este orden
consiste en que las apetencias de diversa clase del hombre se sujeten al orden de la
razón), pero es un orden que también existe en las acciones exteriores del hombre
(en cuanto ellas realicen la rectitud de la justicia, o la gratitud, etc.).

En conclusión, es necesario corregir la distinción propuesta, de modo que quede

expresada en los siguientes términos: En todas las acciones regidas por normas
jurídicas está presente la alteridad; y dentro de las acciones regidas por normas
morales, en la mayoría de ellas hay alteridad (las que conciernen a la justicia, la
gratitud, la veracidad, la caridad, etc.) y en algunas otras no la hay (como sucede por
ej. en las faltas contra la templanza). Estas últimas normas morales obligan aun al
hombre que viviera aislado, como por ej. un náufrago en una isla deshabitada (como
es el caso de Robinson Crusoe, de la novela de Daniel Defoe), o un anacoreta.

La cuestión de la alteridad en ciertas clases de acciones

Como se ha dicho, la alteridad es una nota infaltable en lo jurídico. Es interesante

considerar ciertos casos de conductas reguladas por normas del derecho positivo, en
las cuales puede cuestionarse si en ellas existe o no tal alteridad.

El tema nos lleva a tratar de las denominadas “conductas autorreferentes”, o sea

aquellas acciones del ser humano que aunque perjudiquen o puedan perjudicar al
propio agente, parece que no afectan a terceros.

Consideremos la tenencia de drogas estupefacientes. Esta conducta estuvo

tipificada como delito en nuestras leyes. Dispone el art. 14 de la Ley de Estupefa-
cientes 23.737: “Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de $ ... el que
tuviere en su poder estupefacientes. La pena será de un mes a dos años de prisión
cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente
que la tenencia es para uso personal”. Se ha discutido entre los doctrinarios si tal
conducta debe ser punida por las leyes, como lo hace la referida ley 23.737 (y antes
de ella, lo disponía en términos semejantes, la ley 20.771). Se ha discutido si este
precepto de la ley penal debe ser aplicado o no debe ser aplicado (en el segundo
caso, porque sería “inconstitucional”, por violar el art. 19 de la Constitución Nacional,
como algunos han dicho; dicho artículo dispone que “las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados...”). Hubo al respecto en nuestro país fallos contradictorios de distintas
Cámaras Penales sobre el punto. Pero después se asentó la doctrina judicial que
sostiene la constitucionalidad de tal precepto penal, y señala que hay alteridad en el
comportamiento que con él se castiga. Así, en una sentencia de 1985 se explica la
alteridad: “El toxicómano, vicioso o habituado a las drogas por su dependencia o
hábito, constituye un peligro potencial para terceros, pues su conducta puede ser
imitada por éstos y llevar la acción a una tendencia contagiosa grupal con graves
riesgos para la salud pública de la población”. Hubo sin embargo tribunales que
decidieron de manera contraria, hasta la sentencia de La Corte Suprema de Justicia
de la Nación de 1990 que estableció que la tenencia de estupefacientes para uso
meramente personal no solamente puede dañar física y psíquicamente al individuo
que los tiene, sino que también ofende el orden público, la moral y la salud pública 83.
Este criterio se mantuvo hasta 2.009, año en que nuevamente cambió la decisión del
alto tribunal sobre la materia, integrado por otros jueces: declaró inconstitucional la
penalización de tenencia para el consumo personal, decisión que fundó en el referido
art. 19 de la C. N., pues “invade la esfera de la libertad personal excluida de la
autoridad de los órganos estatales” 84.

¿Cuál es nuestra tesis sobre este punto? En el consumo de droga, aun realizado a
solas y en privado, está entrañada la alteridad. Y no solamente por el mal ejemplo que
induce a imitar. Podemos imaginar a una persona adicta a drogas alteradoras de la
mente, que se queda en su casa, sin causar molestias a los demás, sin que nadie lo
vea ni sepa lo que hace y perjudicándose solamente a sí mismo. Y esta imagen
coincidirá con la realidad en algunos casos. Pero la experiencia también nos muestra
casos diferentes: una cantidad de accidentes de tránsito causados por personas
drogadas, los homicidios, robos a mano armada y otros delitos y agresiones, cuyos
autores se hallaban bajo el efecto de tales sustancias. También es una incontestable
realidad que muchas veces las adicciones, de acuerdo con la intensidad de ellas y la
índole de la persona y otras circunstancias, perjudican seriamente a la familia del
adicto, y a la sociedad en general, acarreándole perjuicios, económicos y de otra
especie.

Otro caso interesante se refiere al uso de casco protector por los motociclistas,
exigido por reglamentaciones municipales, y cuya inobservancia se sanciona con
multa que establece el derecho contravencional. En una controversia con motivo de la
transgresión de esta regla, el abogado defensor del infractor impugnó la multa como

83
Expresa el fallo en el voto mayoritario: “Conforme al art. 19 de la C.N. las acciones
privadas están exentas de la autoridad de los magistrados cuando de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros, ofensa que se concreta en forma efectiva
con la tenencia de estupefacientes, aunque se trate de destinados al propio consumo”. [...] Los
drogadictos ofrecen su ejemplo, su instigación o su convite a quienes no lo son, al menos en
muchísimos supuestos reales” (C.S.J.N., 11/12/90, “Montalvo, Ernesto s/ infracción Ley
20.771”, en El Derecho, Buenos Aires, vol. 141, p. 469).
84
CSJN,25/8/2009, “Arriola, Sebastián y otros”.
contraria al referido art. 19 C.N., pero el fallo plenario de la junta de jueces convocada
para resolver la cuestión decidió, por 4 votos contra 2, que la norma era constitucional
85
. En 2010 un juez administrativo municipal de Santa Rosa de Calamuchita, Provincia
de Córdoba, resolvió eximir a unos motociclistas que conducían el vehículo sin el
casco que exigía la ordenanza municipal; dijo que “como personas mayores de edad,
tenemos el derecho de elegir si usamos o no el casco” y que la prohibición vulneraba
el art. 19 de la C. N., porque era la prohibición de una acción privada que no perjudica
a terceros. El intendente vetó, con acierto, dicha resolución, y refutó la premisa de que
no hay perjuicio para terceros; dijo que cuando hay accidentes se causan perjuicios al
erario municipal, pues se utilizan ambulancias alquiladas por el municipio, el hospital
provincial, los dispensarios... 86. De nuestra parte, añadimos que también se derivan
de la muerte o lesiones graves que sufren los motociclistas sin casco perjuicios
económicos y extrapatrimoniales que padecen sus familiares inmediatos (por ej. el
daño moral por la pérdida del ser querido que sufren el cónyuge, los hijos, los
padres…).

Otros ejemplos ilustrativos: La regla que ordena el uso obligatorio del cinturón de
seguridad, la ordenanza municipal de algunas localidades que exige a quienes prestan
el servicio de transporte en taxi que adopten un sistema de seguridad contra asaltos,
el Decreto provincial 7106 (1986), reglamentario de la Ley 5040 de Actividades
Náuticas de la Prov. de Córdoba, que establecía: “[...] salvo competencias, cuando la
natación sea practicada en forma individual, quien la realice no podrá internarse más
de cincuenta (50) metros de la costa [...]” (art. 20). Un precepto legal chileno
establece: “La práctica del andinismo solitario está prohibida” 87.

Una consideración semejante corresponde a las prohibiciones de la autoridad

pública de transitar ciertos caminos o de cruzar vados, en caso de grandes
inundaciones causadas por lluvias.

En los casos de conductas autodestructivas o muy riesgosas que al parecer de

suyo perjudican sólo a quien las realiza, se ha explicado que la alteridad está en que
la muerte o el grave daño que pudiere recibir una persona en realidad afecta no
solamente a ella, sino a su familia y a toda la Comunidad Política, porque las
personas son parte de la Comunidad Política. Como señala el profesor rosarino
Mariano Morelli, “el necesario respeto por la libertad no implica [...] que a cada uno le
sea lícito hacer con su vida lo que quiera [...] [porque] el hombre es un ser social, y
resulta poco sensato entender que lo que hace con su vida sólo a él afecta, que él sea
el único interesado, y que lo que él hace con su vida no produzca trastornos en su

85
Cfr. Cám. de Apel. de la Just. Munic. de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires, en El
Derecho, Buenos Aires, 28/2/95.
86
Cfr. La Voz del Interior, 6/4/2010, p. 3 A.
87
Reglamentación para el turismo de aventura, dictada en Chile por la Corporación
Nacional Forestal, publicada en La agencia de viajes – Chile (Suplem. de La agencia de viajes
latinoamericana), Buenos Aires, 4/4/94, ps. 12 ss.
entorno familiar y social” 88; “lo que ocurre con su vida afecta casi necesariamente a la
comunidad en la que vive” 89.

Con respecto al deber de cuidar la propia salud, que suele ponerse como ejemplo
de deber moral que no es deber jurídico, sino un deber moral del hombre respecto de
sí mismo, hay que decir que el ser humano tiene tal deber también para con la
Comunidad, o mejor dicho, para con las diversas comunidades en las que vive:
sociedad política, familia, institución académica o científica a la cual pertenece, etc.,
porque el hombre es parte de ellas. La persona que por sus descuidos o desidia
contrae enfermedades o no procura su curación, perjudica, en el aspecto económico y
también en diversos bienes inmateriales, a su familia, a su Comunidad Política;
perjudica en el aspecto patrimonial a la obra social o asociación mutual a la que
pertenece... Los daños pueden ser muy importantes, por ej. en el caso del cáncer
causado por el tabaquismo, o las enfermedades físicas y el abandono del trabajo que
genera el alcoholismo. Pero en mayor o menor grado ello sucede con todas las
enfermedades, y no sólo con las que resultan de una adicción. Por lo dicho, se trata
de un deber jurídico –de derecho natural, y que en algunos lugares ha sido instituido
como derecho positivo; así por ej. en la Constitución del Uruguay: “Todos los
habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de
enfermedad [...]” (art. 44); en la Constitución de Colombia: “Toda persona tiene el
deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad” (art. 49); en la
Constitución de Honduras: “Es deber de todos participar en la promoción y
preservación de la salud personal y de la comunidad” (art. 145) –.

Al respecto, también reconocen este deber varias Constituciones de provincias

argentinas. Entre ellas, la de Córdoba, que expresa: “Art. 38 – Los deberes de toda
persona son: [...] 9. Cuidar su salud como bien social”.

Si la preservación de la propia salud es una conducta jurídicamente debida en la

relación del hombre para con la Comunidad, como se ha explicado, con mayor razón
lo es la conservación de la propia vida. El suicidio, por tanto, no atañe a la mera
moralidad individual, sino que constituye una injusticia, aun cuando por motivos de
razonable política criminal los legisladores han preferido abstenerse de conminar
sanción para quien lo intente. Que el suicidio sea un acto impune no significa que sea
un acto lícito; véase que la instigación al suicidio se castiga, y también es delito
punible la cooperación al suicidio de otro (arts. 83 C.P.); si el suicidio fuese un acto
lícito o permitido por el derecho, la instigación a cometerlo sería la instigación a
realizar un hecho lícito, y del mismo modo la ayuda al suicidio sería una cooperación
para que otro realizara un acto lícito, y entonces no deberían tener pena. Así también
véase que el policía, el bombero, y cualquier persona que detiene a quien quiere
consumar el suicidio, inclusive usando de toda la fuerza necesaria sobre tal persona, o
sea con violencia, realizan un acto lícito. Considérense los casos de médicos que

88
MARIANO G. MORELLI, Sobre los llamados “principios” de laBbioética, en AA. VV., Valor de
la vida humana. Cultura de la muerte, 2ª ed., Centro Tomista del Litoral Argentino, Santa Fe,
1998, p. 260.
89
MARIANO G. MORELLI, Sobre los llamados “principios”..., cit., p. 272.
administran de modo coactivo un antídoto a quien ingirió veneno para eliminarse y se
niega después a recibir el antídoto o que en una circunstancia semejante practican de
modo coactivo un lavaje de estómago; los médicos en estos casos realizan un acto
jurídicamente lícito, y además, previsto como tal por la ley (Dispone la Ley sobre el
Ejercicio de la Medicina 17.132, en el art. 19: “Los profesionales que ejerzan la
medicina están obligados a [...] 3. Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea
negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de [...] tentativas de suicidio”).

Los filósofos han calificado el suicidio como acto de injusticia, con el fundamento de
que el hombre es parte de su Comunidad Política, y por tanto, quien se elimina causa
injusticia a la Comunidad 90.

En relación con el punto que estamos considerando, advertía Christian Wolff: “No
hay ninguna acción que no se refiera a los demás, por lo menos en cuanto al ejemplo
que se ofrece a los demás” 91. En realidad, todas las clases de conducta tienen alguna
repercusión en los otros; no quedan solamente en el bien o mal que recibe el agente.
Todo afecta o importa a otros, a personas concretas próximas al agente, o a la
sociedad en general. Sin embargo, con respecto a las acciones que tienen
consecuencias indirectas perjudiciales para el prójimo, el derecho positivo tiene que
ocuparse solamente de aquellas cuyas consecuencias indirectas son más graves para
el prójimo (porque si quisiera intervenir en todas las acciones de los hombres que son
actual o potencialmente dañosas para otros, resultarían más males que bienes), y por
ello ha de abstenerse de conminar sanciones para las acciones de simple fornicación,
de gula, de pereza en la vida privada, o para la mentira (salvo que ésta cause
injusticia), y otras acciones de entidad semejante.

d. Diversidad de fines: la moral procura la bondad o rectitud personal del

hombre y el derecho procura la pacífica convivencia en la sociedad humana

Quienes afirman esta distinción dicen: La moral rige las acciones humanas de toda
índole, y las considera desde el punto de vista de su bondad o malicia, en el sentido
de la honestidad; el derecho, en cambio, regula sólo aquello que es necesario regular
con el fin de lograr una armonización mínima de las conductas, para que sean
posibles la pacífica convivencia y la cooperación de los miembros de la sociedad 92.
90
Cfr. ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, L. V, 1138 a 11. TOMÁS DE AQUINO, Summa Theol., II–
II, 64, 5, c. Leemos en IMMANUEL KANT: “Quitarse la vida es un crimen. Sin duda puede
considerarse también como una transgresión del deber hacia otros hombres (de uno de los
esposos hacia el otro, de los padres hacia los hijos, del súbdito hacia sus conciudadanos) [...]”
(Metafísica de las costumbres, Doctrina de la virtud, Iª Parte, L. I, cap. 1, art.1º, nº 421).
91
CHRISTIAN WOLFF, Ius naturae methodo scientifica pertractatum, Parte I, cap. III, § 934.
92
“La moral mira a la bondad o malicia de un acto en términos absolutos, en la plenaria
significación que el mismo tiene para la vida del individuo, en cuanto al cumplimiento de su
supremo destino, en cuanto a la realización de los valores supremos que deben orientar su
existencia [...] La moral considera enteramente la vida toda del individuo, sin prescindir de
ninguno de sus factores y aspectos, sin excluir nada. En cambio, el derecho trata tan sólo de
hacer posible una armonización mínima de la conducta de las gentes para la convivencia y la
cooperación” (LUIS RECASÉNS SICHES, Tratado general de Filosofía del Derecho, Porrúa,
 Consideración crítica. Es verdad que la regulación moral tiene por fin la bondad o
rectitud personal del hombre. Ahora bien, ¿está bien decir que las normas de derecho
positivo no tienen por finalidad el bien del hombre? ¿Es correcto afirmar que la
finalidad de las reglas de la ley positiva se reduce al fin de mantener la paz social? La
cuestión nos remite inevitablemente al asunto de los fines del Estado, del cual la ley
positiva es un útil instrumento. En el análisis de la cuestión haremos tres
consideraciones

(a) La distinción que se ha expuesto en realidad tiene como presupuesto una

concepción política determinada, denominada “liberalismo político”, la cual propugna
la menor injerencia posible de la Comunidad Estatal, y por consiguiente, de la
autoridad pública, en la vida de la persona; por ende admite un terreno muy estrecho
de regulación de la ley positiva, para la mayor libertad del individuo (De allí que la
doctrina se denomina “liberalismo” 93). Según esta concepción, el ordenamiento legal
positivo debe limitarse a los mandatos y prohibiciones que sean imprescindibles para
que el individuo no perturbe los intereses de los demás, que en dicha doctrina son,
entre otros, la conservación de la vida, la preservación de la libertad deambulatoria y
de otras libertades individuales, y el goce tranquilo de sus bienes económicos...

Pero según otras concepciones de la Filosofía Política la legislación no sólo tiene

la finalidad de evitar las graves transgresiones que hagan imposible o insegura
la convivencia entre los hombres, sino que también es un cometido del
legislador, porque es un fin del Estado, el perfeccionamiento moral y espiritual
de los miembros de la Comunidad. Así fue por ejemplo el pensamiento de los
filósofos de la antigua Grecia, que atribuían a la Comunidad Política (la polis) altos
fines educativos y el desarrollo de las buenas costumbres (leemos en Aristóteles: “El
Estado más perfecto es evidentemente aquél en que cada ciudadano, sea el que sea,
puede, merced a las leyes, practicar lo mejor posible la virtud y asegurar mejor su
felicidad” 94). Ésta es una finalidad que desde luego no puede ser alcanzada
solamente mediante la legislación y la acción política (porque la perfección moral y
espiritual de una persona depende en último término de la decisión y la perseverancia
del mismo individuo, de la acción diligente de su familia y también de varias
condiciones que escapan a la acción del gobierno), pero es un objetivo a cuya
obtención puede contribuir la acción estatal, y que puede intentarse y lograrse en
cierto grado y con respecto a cierta cantidad de miembros de la Comunidad, si la
autoridad pública se propone este fin y pone en acción medios idóneos para ello.

México, 1978, p. 175).

93
De entre los varios significados del término “liberalismo”, aquí nos referimos a la acepción
B del vocablo en el Diccionario del lenguaje filosófico dirigido por PAUL FOULQUIE: “Doctrina
política según la cual el interés general pide que la ley amplíe lo más posible las libertades de
los particulares y reduzca también lo más posible las intervenciones del Estado, cuyo papel
esencial consiste en asegurar el orden público que condiciona el ejercicio de esas libertades”
(Labor, Barcelona, 1967, p. 600).
94
ARISTÓTELES, Política, L. VII, cap. 2, 1324 a.
 De manera semejante, Tomás de Aquino en su tratado sobre el gobierno, expresa:
“Para instituir que el pueblo viva bien, se requieren tres cosas: lo primero, que los
miembros de él estén reunidos en paz. Lo segundo, es que unidos de ese modo, sean
encaminados a bien obrar […] Y lo tercero, se requiere que por obra del gobierno haya
suficiente cantidad de las cosas que son necesarias para el bien vivir” 95. “Para que un
hombre viva bien se requieren dos cosas: la primera de ellas es que obre conforme a
la virtud […] y otra secundaria, que es como instrumental: que tenga suficientemente
los bienes temporales que son necesarios para las obras virtuosas” 96.

A cada una de las dos doctrinas filosófico–políticas mencionadas corresponden

distintos regímenes legales. En efecto, una cosa es legislar y reglamentar acerca del
juego, la drogadicción, la pornografía, los espectáculos públicos, el sistema escolar,
etc., con el mero fin de hacer posible la pacífica convivencia (o sea para que no
prosperen los delitos, para paliar la inseguridad en las calles, para que unos no
lesionen groseramente el sentimiento de pudor de otros, etc.), y otra cosa es intentar
con la legislación y la reglamentación que se dicta sobre tales materias el mismo bien
moral de los ciudadanos. Para lograr este último fin, la ley positiva ha de extenderse a
casos que no hay por qué abarcar si sólo se persigue el fin primeramente
mencionado. En resumen, la distinción teórica entre los posibles fines del Estado tiene
repercusiones prácticas, en el sentido y el alcance de la política legislativa y en el
contenido del derecho positivo legal del Estado particular del cual se trate, así como
en su interpretación y aplicación por los Tribunales de Justicia y por los funcionarios
de la Administración Pública.

Por ello se ha sostenido, a lo largo del pensamiento político que se ha desarrollado

antes de que adviniera el auge del liberalismo político, que la finalidad de la legislación
y de las instituciones públicas es el bien común político, comprendiéndose en este
término también el desarrollo de la persona en sus varios aspectos, especialmente los
que hacen a su personalidad ética. Así, por ejemplo, y como ya dijimos, para los
antiguos pensadores helenos la Comunidad Política tiene un fin ético: concebían que
su polis debía procurar las virtudes morales en los ciudadanos. Aun sin reconocer
para el derecho positivo un campo tan amplio de regulación, abarcador de la vida
entera –como había sido en la doctrina de los grandes filósofos griegos, sobre todo en
Platón y Aristóteles– es posible concebir –y realizar– un derecho positivo menos
intervencionista en esta materia (para evitar el riesgo de instaurar un Estado
totalitario), pero también seriamente interesado en los referidos supremos fines de las
personas, y decidido promotor de la consecución de ellos.

La pacífica convivencia es un bien común estatal (que comprende la seguridad

común, la administración de justicia por los tribunales, y varias cosas más), es una
parte importante del bien común, pero es sólo una parte del bien común, y por ende
no lo agota. Hay otros ingredientes del bien común político, entre ellos, la integridad
de las personas, que es integridad psicosomática e integridad moral. Por lo tanto, la

95
TOMÁS DE AQUINO, De regiminum principum ad regem Cypri, L. I, cap. XV.
96
TOMÁS DE AQUINO, De regimine…, cit., L. I, cap. XV.
rectitud de la persona que es miembro del Estado no es cosa ajena a los fines que
éste debe procurar.

(b) De hecho, ciertas leyes y algunas instituciones de los Estados actuales se

interesan no sólo por el bien común, sino también por el bien moral singular de
determinadas personas concretas. Así, por ejemplo, hay reglas de derecho positivo
que se dirigen a la recuperación de personas alcohólicas o drogadictas.

Con relación a los seres humanos que delinquen, uno de los fines que se espera
que intente la legislación es la corrección interior de ellos, juntamente con los objetivos
de retribución penal y de utilidad social, o sea de prevención de futuros delitos, que se
procuran con las penas. El desiderátum no es sólo el castigo, la ejemplaridad, el
escarmiento, la adaptación del infractor a la sociedad, sino también la reeducación, el
rescate del ser humano, para el bien de él mismo.

(c) Si consideramos las relaciones de estricta justicia entre los individuos (por ej. las
que ocurren en el ámbito de los contratos, de los “derechos reales”, de las
indemnizaciones por daños, de las relaciones entre los socios, etc.), debemos decir
que el derecho positivo no es un mero instrumento o una técnica que el gobernante
elabora con el único propósito de solucionar conflictos de intereses y mantener la paz
entre los hombres, no es un mero “medio de control social”. Los preceptos legales a
menudo disponen la manera como deben relacionarse los hombres y qué deben hacer
unos y otros, y qué debe dar cada uno a cada quien, para que reine la justicia entre
ellos; y la realización de la justicia es en sí misma, un bien (bonum iustitiae). Lo justo
es parte de lo bueno, es parte del bien moral 97. Así por ejemplo las reglas jurídicas
que regulan la compraventa, que disponen los derechos de los compradores y
vendedores, cumplen una función de paz social, contribuyen a la ordenada
convivencia; pero ése no es su cometido principal: ellas han sido puestas para
establecer la justicia en las relaciones entre ambos contratantes. Y la justicia es una
parte del bien moral. Por lo expuesto, la finalidad de los preceptos de la ley positiva en
muchos casos es la realización del bien moral. Claro está que también existen leyes
injustas, ya sea que el legislador haya conocido su injusticia en el momento de
instituirlas, ya sea que ésta resulte del error del autor de la ley; pero es evidente que la
mayoría de las leyes positivas mandan comportamientos justos, y por tanto, el fin de la
legislación, en general, es un bien moral. En armonía con lo expuesto, decía Georges
Ripert que “no hay entre la regla moral y la regla jurídica ninguna diferencia de fin [...]
No puede haberla, pues el derecho debe realizar la justicia y la idea de lo justo es una
idea moral” 98.

97
“El bien es a lo justo, como lo general es a lo especial” (TOMÁS DE AQUINO, Sum. Theol., I,
21, 1 ad 4).
98
GEORGES RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, 10 ª ed., Librairie Générale
de Droit et de Jurisprudence, París, 1927, nº 6, p. 11.
 Con fundamento en la triple consideración expuesta, entendemos que hay que
rechazar la distinción que se había presentado, que afirma finalidades totalmente
diversas en cada uno de los dos órdenes normativos. Es inaceptable la distinción
pretendida entre la moral y el derecho, que ubica lo primero en el ámbito del bien
humano y de la perfección humana, pero desaloja de allí el derecho, reduciendo todo
el valor de éste al de una herramienta útil para la vida social.

Hay, no obstante lo dicho, una diferencia de acento entre ambas regulaciones. Tal
diferencia la explica Joaquín Ruiz–Giménez de este modo, que expresamos como
nuestra conclusión sobre este punto: “Mientras la ordenación moral general busca la
íntegra «santificación» de la persona [...] esa ordenación moral especial que es el
derecho, intenta de manera próxima el enderezamiento y ajuste de la conducta social
de los hombres, y sólo remotamente contempla aquella suprema meta de la
perfección total” 99.

En síntesis, al derecho positivo le interesa el bien humano singular de los hombres,

pero intenta principalmente el bien común político, que también es un bien humano,
pero distinguible del bien singular del individuo.

d. Existen sanciones instituidas y aplicables por órganos predeterminados para

la violación del derecho – no existen sanciones de esa clase para la violación de
la moral

Suele afirmarse que en caso de inobservancia de una norma jurídica, existe una
sanción prevista por otra norma jurídica, o existe un modo de hacer valer la norma
mediante la fuerza estatal. Tal sanción puede consistir en una pena aflictiva (v. gr. la
prisión), en una multa, en la pérdida de un derecho o de un beneficio, etc.; otro modo
de hacer valer normas con la fuerza es por ej. la demolición, ordenada por un juez, de
una construcción realizada en violación de la ley. En cambio, si se trata de una
transgresión meramente moral, no existe una coacción de esa clase.

Consideración crítica. No todas las normas jurídicas positivas son coercibles, o sea,
susceptibles de coacción (aunque la gran mayoría lo son).

Encontramos en el propio derecho positivo de nuestro país y de nuestra provincia, y

también en derechos extranjeros, algunas normas jurídicas que no están
acompañadas de coercibilidad alguna. Ilustremos este aserto con algunos ejemplos
(que son contraejemplos de la tesis antes expuesta).

Una de las reglas que contiene el art. 1767 del Código Civil y Comercial argentino,
que regula la responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos por
daños que sufren o que causan los alumnos, prescribe: “El establecimiento educativo
99
Joaquín RUIZ-GIMÉNEZ, Derecho y vida humana, Inst. de Estudios Políticos, Madrid, 1944,
p. 184.
debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije
la autoridad civil en materia aseguradora”. Una norma semejante contiene el Código
Civil que ha regido hasta agosto de 2015, en el art. 1117, desde que se reformó en
1997. Sucede que esta regla jurídica rige en todo el país, y ha regido desde 1997,
pero en algunas provincias no se han previsto sanciones para aquellos
establecimientos que omitan la contratación de dicho seguro.

El decreto argentino 200/97 dispone: “Prohíbense los experimentos de clonación

relacionados con seres humanos”; pero no se ha previsto ninguna sanción para quien
infrinja este precepto.

También es oportuno considerar las normas constitucionales que estatuyen deberes

de la Asamblea Legislativa de un país o de una provincia. Estas normas a menudo
carecen de sanción. Por consiguiente, si ocurre el caso de que el mencionado órgano
de gobierno las transgreda, no hay para evitar el hecho ni para castigarlo una vía
coactiva prevista en el mismo ordenamiento jurídico positivo. Con respecto a estas
reglas podemos preguntarnos: ¿por carecer de la amenaza de sanción no poseen la
índole de normas jurídicas que normalmente se les reconoce?

Los deberes jurídicos que tienen los Reyes en las monarquías constitucionales. Las
Constituciones de estos Estados señalan un elenco más o menos extenso de deberes
del monarca, y al mismo tiempo suele haber otra norma constitucional por la cual el
Rey es declarado “inviolable” e “irresponsable”. Así por ejemplo la Constitución
española de 1978 le impone al Rey una serie de importantes deberes jurídicos, pero
también la misma Constitución establece que su persona es declarada
“irresponsable”, o sea que no es posible aplicarle ninguna sanción jurídica por la
transgresión de dichos deberes (arts. 56.3, 62 y 91) 100.

Dado que en el ámbito jurídico internacional en su mayor parte no existe legislador

con potestad sobre los Estados, por lo tanto tampoco existen sanciones organizadas
aplicadas por tribunales u otros órganos, dentro del Derecho Internacional Público,
para el caso de incumplimiento de la mayor parte de los deberes jurídicos inter-
nacionales 101. Quien afirme que la coercibilidad es esencial a la norma jurídica, para
ser consecuente con dicha afirmación debiera admitir que la mayoría de las normas
del “Derecho Internacional Público” no son normas jurídicas, y que por ende el
Derecho Internacional Público no es derecho positivo. ¿Pero es razonable esta
aseveración?

Podemos preguntarnos, a partir de los ejemplos antes referidos de reglas

pertenecientes al derecho patrio, al derecho extranjero y al derecho internacional, si

100
“Corresponde al Rey: a) sancionar y promulgar las leyes; b) convocar y disolver las
Cortes Generales y convocar elecciones en los términos previstos en la Constitución; c)
convocar a referéndum en los casos previstos en la Constitución” (art. 62). “El Rey sancionará
en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y
ordenará su inmediata publicación” (art. 91). “La persona del Rey es inviolable y no está
sujeta a responsabilidad” (art. 56.3).
101
Cfr. Jaques LECLERCQ, El derecho y la sociedad. Sus fundamentos, Herder, Barcelona,
1965, p. 44.
en tales casos y otros semejantes la falta de sanciones instituidas hace
completamente inútiles tales leyes o si ellas, aun privadas del recurso a la fuerza para
favorecer su cumplimiento, cumplen una función valiosa. Las reglas emitidas por la
autoridad pública con pretensión de obligatoriedad, tienen razón de ser, aun cuando
no estén acompañadas de la posibilidad de ejercer coacción: sirven como guía de
conducta para que la gente se comporte en cierto sentido, y de tal modo se alcancen
ciertos objetivos específicos de justicia, utilidad general, solidaridad, etc. De manera
que la ley es un medio que sirve para esos importantes fines, independientemente de
la aplicación de la sanción y de la amenaza de ella.

La coacción para el cumplimiento del derecho existe a causa del modo de ser de los
hombres, en el estado actual de la naturaleza humana, que no está completamente y
permanentemente inclinada al altruismo, sino que también, a menudo, suele seguir
fuertes tendencias egoístas. Pero en una sociedad de hombres que fuesen todos
absolutamente benevolentes (una comunidad hipotética, pues nunca será así la
humanidad en la vida presente, dada su constitución actual; pero una humanidad
posible, y por tanto, una sociedad posible en el sentido de la posibilidad metafísica),
sería del todo superflua la coacción, y sin embargo se necesitarían normas de derecho
positivo, pues sin reglas de esa clase, sería imposible o muy inconveniente la
convivencia social y se frustraría buena parte del bien común. Aun sin malicia y
debilidad humanas, el derecho positivo sería imprescindible, para que los hombres
supieran qué deben hacer en muchas diversas situaciones; para mencionar sólo un
ejemplo, de centenares que podrían decirse, serían necesarias normas jurídicas para
el tránsito automotor. Y esto es así, porque las funciones de las normas de derecho,
como ya aclaramos, no se limitan a cohibir y escarmentar a las personas de mal
comportamiento, sino que ellas cumplen otras funciones: enseñar la conducta correcta
para los fines de justicia y bien común, y organizar la vida social para la consecución
de los objetivos comunitarios.

C o n c l u s i ó n . – A la luz de las reflexiones expuestas, se concluye: No es verdad

que la existencia de una sanción instituida para el caso de incumplimiento sea una
característica esencial de las normas del derecho positivo. Existen normas jurídicas
positivas respecto de las cuales no se ha dispuesto la posibilidad de ejercer coacción
para lograr su cumplimiento o sancionar su incumplimiento. Son normas jurídicas
positivas en cuanto constituyen una ordenación de las conductas al bien común,
instituida como obligatoria.

Puede faltar la posibilidad de coacción para mover a la observancia de cierta norma

jurídica, y sin embargo, de conformidad con lo dicho, ésta sigue cumpliendo una
finalidad importante; pero en el estado actual de la naturaleza humana (estado de
naturaleza caída), no puede faltarle la coercibilidad al ordenamiento jurídico en su
conjunto, porque si faltara, no podría conservarse la sociedad, ya que en la condición
de la naturaleza humana tal como es ahora, hay hombres que sólo acatan el derecho
por causa del temor a la fuerza que puede ejercerse sobre ellos.
 En conclusión, aun cuando la gran mayoría de las normas jurídicas que constituyen
el derecho interno de una comunidad llevan aneja la coacción en potencia, instituida
en el mismo derecho positivo, tal posibilidad de que sea ejercida la coacción no es la
propiedad primordial de la ley positiva. Tampoco es un elemento esencial o necesario
para que una norma sea norma jurídica, pues puede existir una norma de esa clase
que carezca de tal coercibilidad, de acuerdo con lo expuesto supra y los varios
ejemplos mencionados. La coercibilidad no hace a la esencia de la ley positiva, no es
un elemento intrínseco de ella, sino que es un elemento extrínseco, añadido y con-
tingente, aunque es importante.

3. ALGUNAS RELACIONES ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO

a. Las ideas morales influyen en la creación de las leyes

Gran cantidad de deberes morales son receptados por el derecho positivo que
instituyen los legisladores. Así. por ejemplo, en los códigos civiles de todos los
Estados y en las correspondientes leyes complementarias, se han incorporado
muchos deberes morales de los padres respecto de los hijos menores, deberes
morales de los cónyuges entre sí, deberes morales de diversas clases de contratantes
(deberes de justicia de compradores, vendedores, depositarios, socios, mandatarios,
mandantes, comodatarios, locatarios, locadores, asegurados, aseguradores, etc.). En
lo que respecta a los códigos penales, casi todas sus disposiciones que establecen
penas, lo hacen para castigar y para prevenir la violación de graves deberes morales,
como son el homicidio, el secuestro, la estafa, el estupro, la calumnia, la usura, el
falso testimonio, el soborno del funcionario público, etc. De modo semejante,
podríamos ejemplificar con los demás sectores de la legislación.
Los principios y reglas de la moralidad están entrañados en la mayor parte de las
normas legales. Por ello es frecuente que una cuestión jurídica sea al mismo
tiempo una cuestión moral, y que la conducta contraria a un precepto de la ley, al
mismo tiempo que es antijurídica, sea deshonesta. La índole sustancialmente moral
de las cuestiones jurídicas no es algo que sucede solamente en ciertos asuntos, como
por ej. en la clonación humana y en otras acciones de índole bioética. Es un error
pensar que sólo ciertos islotes del derecho (por ej. lo que se refiere al aborto, la
eutanasia, la corrupción de menores, la esterilización, la fidelidad conyugal...) tienen
conexión con la moral, sino que la mayor parte del derecho está penetrada de
principios y reglas de la moralidad, porque en el derecho se refiere
principalmente a la justicia, y la justicia es una exigencia moral.

b. Los enunciados legales a veces remiten, para determinar lo que debe

obrarse, a la “moral” o a las “buenas costumbres” ¿Cuál es el significado
de estos términos cuando figuran en los textos de la ley?
 Muchas veces las leyes contienen los vocablos “moral” y “buenas costumbres”, y
otros sinónimos (por ejemplo “probidad”, “buena fe”, en uno de los sentidos de esta
expresión). Seguidamente citamos ejemplos (unos pocos de entre más de un centenar
que se hallan en los textos legales).

El art. 279 del Código Civil y Comercial argentino establece: “El objeto del acto jurídico no
debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas
costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana [...]”.
Concordantemente, el art. 386 dispone: “Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el
orden público, la moral o las buenas costumbres [...]”.

Y el art. 958 expresa: “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres”.

Semejantemente, el art. 1004 dispone: “No pueden ser objeto de los contratos los hechos
que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público,
a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos [...]”.

Dentro del título de las obligaciones condicionales del mismo Código, se prescribe que “es
nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres [...]”
(art. 344).

En el mismo Código, el art. 10° dispone: “El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres”.

En el mismo Código, en la regulación del régimen del denominado “sistema de tiempo

compartido” se establece: “Está prohibido a los propietarios y ocupantes: a) destinar las
unidades funcionales a usos contrarios a la moral [...]” (art. 2047).

El art. 151 del mencionado Código dispone que el nombre de la persona jurídica “no puede
contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres”.

En el art. 19 de la Constitución Nacional se lee: “Las acciones privadas de los hombres que
de ningún modo ofendan al orden y a la moralidad pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados […]”.

En la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, el art. 39, del capítulo en que se regula el objeto
del contrato de trabajo, expresa: “Se considerará ilícito el objeto cuando fuese contrario a la
moral y a las buenas costumbres [...]”.

El Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba dispone: “Las partes, sus letrados y
apoderados, deberán actuar en el juicio con probidad y buena fe”. Y en el mismo artículo se
establecen multas a los justiciables y a los abogados para el caso de incumplimiento de este
deber.

Los Estatutos de la Universidad Nacional de Córdoba enuncian: “Los profesores regulares

son designados por concurso, de conformidad con las ordenanzas y resoluciones que dicte el
gobierno de la Universidad. Las normas respectivas han de asegurar [...] c) la integridad moral y
la observancia de la Constitución y las leyes de la Nación, como condiciones necesarias para
acceder al cargo de profesor” (art. 64).

Asimismo muchos de las más importantes declaraciones y pactos de “derechos humanos”

que tienen valor de ley en nuestro país y en gran parte del mundo, contienen expresas
referencias a la moral 102.

Ahora bien, cuando la ley dice “moral” o “buenas costumbres”, ¿qué significa esta expresión?
¿Cuándo un juez debe aplicar una norma que remite a la moral, qué debe entender por ella?
Podemos ver que los juristas no están de acuerdo acerca de este punto, como exponemos a
continuación.

Concepción “sociologista” y consideración crítica de ella

Algunos han dicho que la ley se refiere a la moralidad que goza de consenso en la época y
en el lugar , o las ideas morales predominantes en un grupo social en un tiempo determinado, la
denominada “moral media” o “moral ambiente” 103.

Esta tesis comporta la premisa o punto de partida relativista en la teoría del conocimiento
(que no admitimos, y a lo cual ya nos hemos referido supra) 104, o bien un fundamento
“democratista” de las normas morales, que tampoco es verdadero 105.

102
Así, por ejemplo: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 12.
Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 27.2 y 29.2. Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, art. 12.3; 19.3 b; 21 y 22.2. Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), arts. 15,16.2 y 22.3. Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, arts. 10.2; 13.2 b; 14.3; 27.1 y 32.1.
103
Así por ej. RENÉ DEMOGUE: “Son inmorales los contratos que son contrarios a las buenas
costumbres. Éstas no se determinan según un ideal religioso o filosófico, sino según los
hechos y la opinión común” (Des obligations en général, vol. II, Librairie Arthur Rousseau,
París, 1923, nº 773 bis, p. 598). Decía FRANÇOIS LAURENT, al explicar el significado de la
expresión “contrario a las buenas costumbres” del art. 1133 del Código Civil francés: “La
moral es progresiva; ella cambia, mejorándose, perfeccionándose [...]. Hay en cada época de
la vida de la humanidad una doctrina sobre la moral que la conciencia general acepta, salvo
las disidencias individuales, que no cuentan; en tal sentido puede decirse que existe siempre
una moral pública; las convenciones contrarias a esta moral serán, por ello mismo, contrarias
a las buenas costumbres y, como tales, atacables de nulidad” (Principes de Droit Civil
français, T. I, Bruylant-Cristophe et Cie, Bruselas – A. Maresque Ainé, París, 1878 nº 56, p.
90). En el mismo sentido, LUDWIG ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil – Parte General, 13ª
ed. rev. por Hans Nipperdey, trad. Blas Pérez González y José Alguer, Bosch, Barcelona, 1935,
T. II, nº 178, p. 297; ALFREDO COLMO, Obligaciones, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1961, nº 14, p. 12; nº 721, ps. 499 s.; RAYMUNDO SALVAT, Derecho Civil argentino, Parte
general, T. II, T.E.A., Buenos Aires, 1958, nº 250.
104
En la sección II.1.
 De hecho, existen variaciones en las opiniones que los hombres tienen acerca de ciertos
deberes morales; pero una cosa son las opiniones y otra cosa son los imperativos morales, que
son inmutables y rigen independientemente de toda opinión y de cualquier consenso. Los
autores relativistas, que no admiten un orden moral objetivo de la conducta, de validez universal
en el espacio y en el tiempo, cognoscible por la recta razón humana, recurren a la idea del
consenso moral, el cual, si bien variable, tiene objetividad en determinado lugar y tiempo.

El concepto de “moral ambiente” remite a la aceptación de la mayoría de la gente. Pero la

opinión de la mayoría no puede ser criterio de verdad. Como aclaraba Georges Ripert, cuando
una opinión avala una práctica incorrecta, aunque sea una opinión mayoritaria, no la convierte
en correcta 106

De nuestra parte, entendemos que allí donde la ley habla de “moral” o de “buenas
costumbres”, hay que interpretar que se trata de los preceptos de una moral objetiva e
invariable, una moral objetiva, cognoscible por la recta razón del hombre, que posee validez
independientemente del reconocimiento variable de la gente, o del rechazo de la gente, rechazo
que puede resultar de la ignorancia (excusable o no), o de los intereses o conveniencias
contrarias a la honestidad, o de las pasiones desordenadas 107 .

Vélez Sársfield, el codificador argentino, en la nota al art. 530 del Código Civil menciona el
siguiente caso como ejemplo de hecho inmoral puesto como condición de una obligación: la
condición impuesta a un donatario de no emplear lo que se le da, para libertar a su padre, que
se halla preso por deudas. Esta condición es inmoral porque se trata de una conducta de grave
ingratitud para con los padres (tal condición puesta en un acto jurídico “induce a un hijo a ser
ingrato, a faltar a sus primeros deberes”, dice allí Vélez Sársfield). Ahora bien, conforme a la
interpretación relativista y sociologista de los términos “moral” y “buenas costumbres” que
enseñan algunos juristas y que nosotros impugnamos, allí donde llegue a ser aceptado por el
sentir de la gente como una conducta correcta el abandonar fácilmente a los padres en algún
lugar geriátrico sin volver a verlos, el no visitarlos periódicamente, el no asistirlos en su vejez,
etc. (y ya hay una acusada tendencia de esa clase, sobre todo en las grandes ciudades de los
países occidentales, y más aún en varios países de Europa), entonces la conducta del hijo que
no auxilie a sus padres que padezcan indigencia (precisamente mencionada por el codificador
como paradigma de hecho inmoral) ya no sería objetable como contraria a la moral o buenas
costumbres.

105
El fundamento “democratista” se explica así: Los jueces administran justicia en
representación del pueblo; por tanto, cuando deben integrar el derecho con reglas morales
sólo han de hacerlo con las normas de conducta que sean aprobadas por el pueblo, o sea por
la mayoría de la gente.
106
Cfr. GEORGES RIPERT, La règle morale..., cit., nº 39, p. 70. A René Demogue, que decía que
“las buenas costumbres no se determinan de acuerdo con un ideal religioso o filosófico, sino
según los hechos y la opinión común” (Des obligations en général, texto citado), GEORGES
RIPERT le respondió: “La repetición del acto inmoral no lo vuelve lícito. El asentimiento
general no es a menudo más que el acostumbramiento al vicio. La lamentable consagración de
una práctica por una opinión viciada no la legitima” (op. cit., lug. cit.).
107
GEORGES RIPERT, La règle morale..., cit., nº 39, p. 70. PEDRO N. CAZEAUX, Derecho de las
Oobligaciones, T. I, La Plata, Platense, 1979, p. 157, nota. JORGE J. LLAMBÍAS, Tratado de
Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, Perrot, 1975, T. II, nº 1465.
¿Una “moral católica”?

A veces se habla de “la moral de la Iglesia Católica”. Esto nos lleva a preguntarnos si existe
una moral católica que sea distinta de la moral protestante, de la moral islámica, de la moral
budista, etc. Y en caso afirmativo, a inquirir cuáles son los elementos específicos de aquélla,
que la distinguen de los códigos morales de estas otras.
En una de las notas del Código Civil que redactó, Vélez Sársfield escribió: “en el lenguaje del
derecho, se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de los deberes impuestos al
hombre por las leyes divinas y humanas”. Con la expresión “leyes divinas” se refirió a los
preceptos que enseña la moral cristiana.
Jorge Llambías ha expresado que “la moral mentada por el Código Civiles la moral católica,
es decir la que define la Iglesia y enseñan los teólogos y doctores”108.

En rigor, no hay una moral propia de cada religión. Los preceptos morales afirmados en el
seno de cada una de las confesiones religiosas son comunes en casi todo: En el código moral
de cualquier religión se prohíbe el homicidio, se manda ayudar al prójimo necesitado, se
desaprueba la mentira, se manda honrar a los padres, se ordena devolver lo ajeno, etc.
Excepcionalmente, puede haber alguna conducta permitida en el seno de alguna religión y
prohibida en la otra, como es el caso del matrimonio poligámico, permitido entre los
musulmanes, los budistas, los mormones y los pueblos animistas, y desaprobado por casi todas
las demás religiones. Asimismo, los Testigos de Jehová profesan una doctrina moral en la que
se prohíbe el recibir transfusiones de sangre aun en caso de peligro de muerte y el honrar los
símbolos patrios, que son conductas permitidas e incluso obligatorias en las demás religiones
109
.

Varían mucho las normas del culto entre las diversas confesiones religiosas, pero en lo que
respecta a las normas propiamente morales que se sustentan en cada una de ellas, la
coincidencia es casi total.

Además, los preceptos de la “moral católica” son reglas que puede conocer la razón, acerca
de lo correcto y de lo incorrecto, con independencia de cualquier dogma religioso. No necesitan
sacarse del Decálogo o Diez Mandamientos. Los imperativos morales no tienen su fundamento
solamente en la fe religiosa, sino que son cognoscibles con la razón natural –algunos de
manera inmediata, otros por medio de la reflexión–.

De lo expuesto se desprende la respuesta que debe darse a la objeción que dice: «El Estado
debe abstenerse de imponer las normas morales de la religión católica a toda la población (al
hacer la ley y al aplicar el derecho), ya que no todos son católicos». Debe replicarse: La norma
que manda respetar y honrar a los padres, el imperativo que prohíbe matar al inocente (v. gr. al
108
JORGE J. LLAMBÍAS, Tratado de Derecho Civil. Parte General, 12ª ed., Perrot, Buenos Aires,
T. II, nº 1465, p. 331.
109
A pesar de la afirmación rotunda de THEODOR GEIGER de que “la moral cristiana dista
mucho de ser unitaria, pues está fragmentada dogmáticamente en virtud de la división del
cristianismo en iglesias y sectas” y de que entre éstas “las divergencias morales son
profundas” (Moral y derecho…, cit., p. 64), sólo menciona dos ejemplos de tales supuestas
discordancias: “la doctrina del calvinismo con respecto al éxito terreno, a la pobreza y a las
limosnas, comparada, sobre todo, con la concepción católica” y “la poligamia de los
mormones” (p. 64).
niño recién nacido con defectos, o al niño que no nació y que se halla en el vientre de su madre,
o al anciano demente molesto), la norma que prohíbe dar falso testimonio, la norma que veda
seducir la esposa del prójimo, etc., no son exclusivas de una confesión religiosa; tales reglas,
como todas las reglas morales en general, no dependen de un credo determinado, y por lo
tanto, son obligatorias para todo individuo, cualquiera sea su creencia religiosa, y aun cuando
no adhiera a ninguna.

c. ¿Influyen las ideas morales en la aplicación del derecho?

Quienes aplican el derecho a veces fundan sus sentencias y resoluciones directamente en

principios y reglas morales, cuando tienen que integrar el derecho, ante lagunas o vacíos de la
legislación, como puede verse en los ejemplos que exponemos luego para ilustrar el tema.

Ejemplos de aplicación:

Considérese la norma ética que manda que el médico preste asistencia a un paciente en
caso de peligro grave y urgente para su vida cuando no haya en el lugar otro médico que lo
atienda. Esta regla está presente en todos los códigos de deontología profesional, y es también
reconocida en las convicciones morales ordinarias de los hombres.

En los varios casos que llegaron a los tribunales argentinos, de médicos que se habían
negado a atender a pacientes en situaciones de urgencia para la preservación de su vida o su
integridad (por no cumplir éstos con algún requisito administrativo, o por no tener dinero para
abonar los servicios o por carecer de afiliación a una obra social), aun a falta de norma legal
que ordene al profesional de la salud prestar asistencia sanitaria (pues en algunas provincias
había un precepto legal al respecto en las leyes que regulan el ejercicio de la profesión, pero en
otras provincias no lo había), los tribunales argentinos declararon que los médicos en tales
circunstancias habían violado un deber jurídico y por consiguiente los condenaron, a ellos y al
ente asistencial del cual eran dependientes, a indemnizar los perjuicios que la referida omisión
hubiese causado. Y para fundar esta resolución, se remitieron al deber ético de solidaridad para
con el prójimo, y a reglas de los códigos de deontología profesional, aunque ellas no se
hubiesen receptado en una ley, que establecen la asistencia obligatoria en tales circunstancias.
Que el médico debe prestar asistencia a quien la necesite con urgencia si no hay otro médico
en el lugar que lo haga, es una norma ética universalmente reconocida dentro de la profesión
médica, y los tribunales le han atribuido validez jurídica, aun cuando ninguna ley vigente en el
lugar hubiese impuesto este deber 110.
110
Mencionamos algunos de los muchos casos judiciales fallados en nuestro país acerca de
responsabilidad de los médicos, en que los jueces se remitieron expresamente a normas
morales a falta de preceptos de la ley civil: SCBA, 15/12/92, Dezeo, José c/ Guido, Oscar, en
La Ley, Buenos Aires, vol. 1993–B, p. 252. Quintero de Berrueta c/ Asoc. Obrera de Socorros
Mutuos, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, vol. 1990–I, p. 221. CSJN 24/10/89,
Amante, Leonor y otros c/ Asoc. Mutual del Tpte. Automotor, 24/10/89, en Jurisprudencia
Argentina, Buenos Aires, vol. 1990–II–126. CSJN, 29/3/84, González Oronó de Leguizamón,
Norma c/ Fed. de Trabajadores Jaboneros y Afines, en La Ley, Buenos Aires, vol. 1984–B, p.
388. Véase también CNApelCiv. sala I, 27/8/91, Cotos, Antonio c/ Centro Asistencial Sindicato
de Perfumistas. CApel.Civ Com. San Martín, sala I, 28/9/79, Silvestre, Julio A. y otra c/
Thompson, Luis y otro, en La Ley, Buenos Aires, vol. 1980–A, p. 413 ó El Derecho, Buenos
Aires, vol. 9, p. 374). Otro caso semejante, en CCCom. M. del Plata, 1/2/2012, RCyS, 2012-IV,
p. 155.
 La Corte Suprema de Justicia de la República Argentina afirmó la “exigibilidad jurídica
del deber de asistencia al enfermo que prescriben las normas contenidas en el Código
Internacional de Ética Médica, el Código de Ética de la Confederación Médica Argentina,
y la Declaración de Ginebra” 111. Tales códigos éticos no han sido receptados por la
legislación, ni la ley se remite a ellos; pero los tribunales han tenido en cuenta las reglas de
esos códigos de deontología profesional, y las han aplicado en el juzgamiento de la conducta de
profesionales de la salud que hubiesen obrado en contra de ellas, aunque no estuvieran
afiliados a la asociación que había aprobado tales reglas.

Ha dicho la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires: “En el campo de la

responsabilidad del médico frente al enfermo y en especial frente al caso de culpa por omisión,
la interpretación legal ha llevado a crear el concepto de «obligación jurídica de obrar»,
entendiéndose por tal, no sólo la que la ley consagra, sino también la impuesta por la
razón, por el estado de las costumbres y por la práctica de los hombres probos” 112.

En el régimen legal actual (que rige desde el 1º de agosto de 2015) la obligación jurídica del
médico de actuar en la referida circunstancia está comprendida en el deber general que
establece el art. 1710 del nuevo Código Civil y Comercial: “Toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de: [...] b) adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para impedir que se produzca un daño, o disminuir su magnitud”. Por lo
tanto, el deber del médico de prestar sus servicios a quien lo necesite con urgencia, es ya un
deber legal. Pero mucho antes de ser receptado por la ley, los tribunales juzgaron que aunque
no esté en la ley, es un deber jurídico.

En síntesis, la ley con mucha frecuencia incorpora normas morales, de modo que la regla
legal coincide con una regla moral (como se ha dicho en la sección 3.a). Otras veces envía a las
reglas morales (como sucede en los muchos casos expuestos en esta sección). Y otras veces,
aunque no haya existido este envío legal, los tribunales han acudido a preceptos de esa índole,
para integrar el derecho (como hemos ilustrado con el caso del deber de asistencia médica en
caso de urgencia).

d. El derecho positivo contribuye a formar el juicio moral de las personas

Hay deberes de justicia que los seres humanos conocemos por derivación de los principios
que captamos con nuestro entendimiento; sabemos acerca de otros deberes de esa clase
porque nos han sido inculcados y los hemos “vivenciado” en la familia, la escuela, la

111
CSJN 24/10/89, Amante, Leonor y otros, cit. en nota anterior.
112
SCBA, 20/5/80, Silvestre, Julio A y otro c/ Thompson, Luis y otro, en La ley, Buenos Aires,
vol. 1980–A, p. 413 ó El Derecho, Buenos Aires, vol. 91, p. 374. Un caso semejante, en que se
condenó al médico y la clínica por la omisión de asistir en una situación de urgencia, en
CCCom. Mar del Plata, s. II, 1/2/2012, “Maile, Hilda y otros c/ Loza, Felipe y otros”, RCyS.,
2012, abr., ps. 155 ss.
universidad, la comunidad de trabajo, el vecindario y otros grupos sociales. Pero también hay
deberes naturales de justicia (o sea deberes morales) que son conocidos a través de las leyes,
especialmente los deberes más particulares (v. gr. ciertos deberes de las partes en diversas
especies de contratos); de esta manera las reglas de la ley positiva cumplen una función de
pedagogía moral.

Y con respecto a las conductas honestas que son aprendidas originariamente en el seno de
la familia y demás grupos infrapolíticos mencionados, el derecho positivo también puede cumplir
un papel pedagógico, en tanto reafirma el conocimiento de tales reglas que en su momento
aprendimos en dichos ámbitos. Además, al expresar los deberes morales en enunciados
escritos, la ley civil los hace más precisos, y así ayuda a su mejor conocimiento y a su
cumplimiento cabal 113.

En suma, las leyes civiles recuerdan la vigencia de muchas reglas morales, reafirman su
valor, amplían y profundizan el conocimiento que el hombre ya tiene de ellas, ayudan a discernir
lo moralmente correcto de lo incorrecto; y también generan en la gente el conocimiento de
deberes morales que desconocía.

El derecho positivo contribuye a formar el juicio moral. Por ello, cuando el legislador deroga
una ley penal para determinado delito, dejando impune la conducta, ello suele influir en el juicio
moral de la gente. El cambio legislativo conduce a pensar: “Si la ley lo permite, eso está bien”, o
al menos, “si se lo borró del Código Penal, es porque no es algo grave”. Como explica Héctor H.
Hernández, el iusfilósofo nicoleño, “[...] la población acuerda espontáneamente a la legislación
política una función legitimadora total, y ve que no puede haber «dos legitimidades», una moral
y una jurídica” 114. Un ejemplo de esto es la despenalización del aborto, que lleva a una
“desculpabilización” de la conciencia moral de muchos, como ha advertido Niceto Blázquez
respecto de la experiencia de la legislación europea al respecto 115. Y ello también ocurre con
las normas de la legislación de protección del trabajador que regulan el contrato de trabajo en
relación de dependencia cuando ellas son derogadas, y en general, ello acontece en los demás
sectores del derecho positivo.—

113
“El deber jurídico en la forma objetiva que se presenta, y también en un lenguaje escrito,
y con una técnica legislativa y precisión lingüística, le da exactitud al deber moral cuando éste
no resulta suficientemente claro, sino que aparece algo difuso, sin claros contornos. De esa
manera, la obligación jurídica así objetivada, ayuda a la formación y a la iluminación de la
propia conciencia moral" (EDUARDO MORÓN ALCAIN, Filosofía del deber moral y jurídico,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 115).
114
HÉCTOR H. HERNÁNDEZ, Matrimonio, divorcio y ley natural, en AA. VV., Doce años de
divorcio en la Argentina, Educa, Buenos Aires, 1999, p. 32.
115
NICETO BLÁZQUEZ, El Aborto. No matarás, B.A.C., Madrid, 1977.