Apuntes FD - C.E.R

Apuntes de Filosofía del Derecho - Cristhian Estrada Rojas
15/08/2022
UNIDAD I: INTRODUCCIÓN. CONCEPTO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO.

A. Introducción.
El objetivo general del curso es conseguir una aproximación global al fenómeno jurídico, repasar
los conceptos jurídicos fundamentales, y valorar el fenómeno jurídico y de nuestra función. La
estrategia a seguir para conseguir dicha finalidad es el análisis crítico del positivismo jurídico. Esto
porque hoy en día predomina la tradición de pensamiento iuspositivista; ante ello, es importante: (1)
conocer dicha tradición, (2) entablar la crítica, (3) exponer y criticar los últimos intentos de
rehabilitarlo y (4) exponer una visión alternativa.
B. Primera aproximación. Definición provisional del objeto de la Filosofía del Derecho.
Dificultades para determinar su objeto de estudio.
1. El problema del objeto.

La Filosofía del Derecho tiene por objeto el Derecho, obviamente, es lo primero que surge después
de enunciar la disciplina. Pero ese es justamente el problema, porque si el Derecho es el objeto de la
Filosofía del Derecho, ¿qué naturaleza tiene para poder estudiarlo?
El Derecho no es un objeto de la naturaleza, es una realidad cultural e histórica. Desde ahí,
establecer cualquier relación filosófica sobre una realidad humana ya tiene sus propias dificultades, el
ser humano no sigue los principios de los entes físicos e irracionales de la naturaleza. Un fenómeno
natural se puede explicar, es decir, reconducir a sus últimas causas. V.gr. Para entender el fenómeno
de El Niño, es posible identificar sus causas y de dónde se origina.
Los productos culturales, las creaciones humanas también pueden ser explicadas, pero esto no es
suficiente. V.gr. Una obra artística tiene explicaciones, se puede explicar la técnica, la vida del autor,
etc. Pero no es suficiente.
El Derecho se puede explicar, pero eso no sirve de mucho. V.gr. Realismo Escandinavo buscó
explicar el Derecho desde un punto de vista sociológico, para determinar que el Derecho vigente, que
obliga, es el Derecho, y por lo tanto toda explicación del Derecho es fáctica, de lo que es aquí y ahora.
Pero realmente no sirve de mucho explicar desde esta perspectiva sociológico que es el Derecho, pues
no permite determinar cuál es el derecho válido. ¿Solo el Derecho vigente? ¿El hecho de que los
jueces apliquen determinado derecho es una explicación suficiente de la obligatoriedad? ¿Basta la
conciencia de obligatoriedad para que el derecho sea vigente?
Sin embargo, la interpretación, ya no solamente describir el Derecho en relación a cómo es, sino el
intento de comprenderlo, responder a para qué sirve el Derecho en cuanto a realidad humana supone
atender a una pregunta esencialmente histórica. La comprensión de los fines del Derecho, el por qué
de las leyes, de las normas, los principios, etc., no pueden responderse al margen de la aproximación
comprensiva e histórica. No se agotan en una perspectiva histórica, pero la pregunta por los fines del
Derecho tiene que partir desde el momento concreto. Uno de los riesgos de solamente preguntarnos
por los fines al margen de la historicidad del Derecho es que se vuelve algo irreal, algo que no
responde a lo humano.
La respuesta histórica puede ser insuficiente por si sola, supone una aproximación a cómo es el
Derecho desde el punto de vista de cómo se presenta como producto cultural en un momento concreto.
Pero tiene esta limitación por sí misma si no es complementada por el entendimiento de sus fines.
Analíticamente, hay distinción entre las perspectivas del Derecho, pero al momento de aplicar el saber
jurídico, todo confluye en uno solo. Se puede fragmentar el estudio, pero el Derecho es una unidad.
Comprender el Derecho es situarnos siempre ante una pregunta histórica. V.gr. Huelga de hambre
de terrorista en la cárcel.
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Lo mismo le pasa al filósofo del Derecho. Toda Filosofía del Derecho es Filosofía de su tiempo
(Hegel), no se puede hacer al margen de la Historia de la Filosofía del Derecho. Esto porque histórica
es la pregunta que se plantea en relación a las cuestiones jurídicas. V.gr. Descubrimiento de América,
en relación a la pregunta de si los indios son personas. La pregunta, en su momento, fue necesaria.
Histórico también es el sujeto que pregunta, pues no es lo mismo encontrarse entre un filósofo o jurista
occidental o uno oriental. Cada autor tiene momentos de comprensión del fenómeno jurídico que no es
constante, incluso los mismos autores varían en sus ideas.
También es histórico el objeto interpretado. V.gr. ¿Decisión o ley? El primer germen es el caso, el
Derecho está en conocer el precedente, conocer cómo se gestó el caso, las generalidades, etc. Luego, a
partir de la modernidad, el eje no está en el caso, sino en la ley. Antes, la aproximación al fenómeno
jurídico tenía más que ver con el caso, actualmente, está relacionado con la ley.
Así pues, no se puede hacer Filosofía del Derecho al margen de la Filosofía del Derecho que otros
han hecho. Si se pretende responder a las cuestiones que esta plantea sin tener en consideración lo que
otros han hecho al respecto, es moverse a ciegas.
La cuestión es por dónde empezar. Hay autores que desechan teorías jurídicas o aproximaciones
filosóficas por prejuicios. V.gr. Se asocian ciertos autores con prejuicios, lo cual no es correcto.
Elegiremos el iuspositivismo como eje de aproximación, sobre él se establecerá diálogo, crítica,
elementos de construcción, etc.
2. Tradición, teorías y paradigmas.
Si se quiere entender qué es el positivismo jurídico y establecer una crítica, intentos de
rehabilitarlo, etc., se debe entender la diferencia entre estas 3 nociones que nos permiten entender la
discusión: tradición, teorías y paradigmas.
La Filosofía del Derecho no se puede dar al margen de lo que otros han dicho. Pero, finalmente, al
momento de establecer la aproximación filosófica, es que se está detectando por decirlo de una manera
que las respuestas que otros han dado son insuficientes para responder a un problema o a una pregunta.
La especulación comienza justamente cuando las respuestas disponibles a un problema no satisfacen
por completo a quien las recibe. V.gr. Antígona. ¿Prohibir enterrar a los enemigos del rey es una ley
válida? ¿cuál es la verdadera fuente de la ley? ¿todas las leyes se pueden justificar en que son actos
humanos?
Hacer Filosofía es, por supuesto, intentar acceder a la realidad. Pero en forma aporética:
identificando problemas y tratando de darles una respuesta que supere o complete las imágenes
disponibles. No es simplemente una teoría, una explicación teórica en sentido vulgar, en realidad la
explicación netamente filosófica no busca simplemente hacer un recuento de explicaciones posibles de
un problema, sino tratar de dar la respuesta más definitiva, más completa, que solucione más
problemas.
La respuesta a un problema o conjunto de problemas es una teoría. Las teorías toman como punto
de partida otras precedentes, corrigiéndolas al advertir aspectos insatisfactorios o sustituyéndolas. En
ese sentido, Ciencia y Filosofía comparten su condición de saber orientados a la resolución de
problemas teóricos. ¿Cuál es la diferencia?
No todas las teorías desempeñan la misma función. Th. S. Kuhn distingue: (1) Los paradigmas:
teorías generales que articulan un conjunto coherente de respuestas y sirven como marco de referencia
a los científicos en un determinado momento temporal (v.gr. teoría de la relatividad); (2) la ciencia
normal: aquellas teorías menores que constituyen un desarrollo o aplicación de un paradigma. Solo
aspira a resolver “enigmas” o problemas dentro del marco de un paradigma.
Los paradigmas son una suerte de teoría matriz, conformada por teorías más particulares que de
manera sistemática y coherente buscan dar respuesta lógica a ciertos problemas, y sirven como margen
para el avance de la ciencia. Mientras que la ciencia normal supone hacer referencia a aquellas teorías
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menores que constituyen un desarrollo o aplicación de un paradigma. Solo aspira a resolver “enigmas”
o problemas dentro del marco de un paradigma, y no fuera de él.
A veces, un problema particular se convierte en una “anomalía”, que sucede cuando un problema
solo puede resolverse cambiando de paradigma; o cuando hay un nuevo paradigma que resuelve más
problemas que el antiguo, entonces acaba siendo sustituido por el actual. V.gr. El paradigma
iusnaturalista de la tradición iusnaturalista en algún momento entró en crisis porque fue insuficiente
para resolver determinados problemas, ante lo cual aparece el paradigma iuspositivista. Este problema
fue el fenómeno de la codificación; sin embargo, aunque este último paradigma es el que predomina,
también tiene una serie de problemas que en la Filosofía del Derecho ya han sido identificados.
Nos importa entender qué es un paradigma, qué es una teoría, etc.
Sin embargo, los saberes humanísticos, como la Filosofía, no operan por sustitución, sino por
acumulación. V.gr. Hay aspectos rescatables en casi todas las teorías del Derecho.
Tampoco se produce en el ámbito de la Filosofía el fenómeno de convergencia que se produce en la
Ciencia. V.gr. Nuevo planeta. Primero porque la comunidad de los filósofos es más difusa que la de
los científicos; y segundo porque la Filosofía del Derecho no dispone de un objeto determinado o
determinable inequívocamente.
Ahora bien. Los paradigmas o teorías matrices del pensamiento jurídico contemporáneo han
supuesto varios cambios. A comienzos de la Edad Moderna, el paradigma era el iusnaturalismo; pero
su crisis determinó que el positivismo jurídico se alzara como dominante. Finalmente, la crisis del
positivismo ha dado lugar a nuevas teorías que tratan de imponerse como paradigmas: las teorías de la
argumentación, la hermenéutica y ciertas versiones de la Filosofía analítica.
Ello no debe llevarnos a perder de vista que el positivismo también debe ser concebido como una
tradición. En el sentido de que el positivismo, como paradigma, teoría matriz, forma compleja de
responder problemas sobre el derecho, tiene como origen la modernidad jurídica. La modernidad
jurídica tiene rasgos centrales en relación a cómo se gesta el positivismo, e importa en cuanto es capaz
de explicar su origen. El positivismo como tradición supone que su pensamiento lo hace heredero de la
Modernidad Jurídica: (1) como modo de aproximación a la realidad: epistemología moderna; (2) como
modo de entender al hombre: autonomía, instanteísmo, contractualismo, mercado como expresión
económica; (3) como modo de entender el derecho: subjetivismo jurídico, normativismo, derechos
humanos.
3. La filosofía del derecho, la ciencia del derecho y la dogmática jurídica.
Revisar: Tópica y Jurisprudencia (Viehweg); y Filosofía del Derecho (Kauffman). Una forma de
entender lo propio de la Filosofía del Derecho es establecer la distinción entre filosofía del derecho,
dogmática jurídica y ciencia del derecho. La pregunta es: la perspectiva iusfilosófica, ¿es distinta de
las asumidas por la dogmática jurídica y de la teoría del derecho?
Viehweg: “toda agrupación social de personas que aspira a persistir en el tiempo, a fin de
posibilitar su cohesión, tiene que crear y fijar una opinión acerca de lo que considera como justum”.
“Una opinión fijada y establecida se llama dogma y el correspondiente esquema de pensamiento
dogmática”. Con esto se hace referencia a lo propio de la dogmática jurídica.
Continúa Viehweg: “Para poder cumplir con su función de unificación es necesario que los
mencionados dogmas fundamentales contengan implícita o explícitamente una teoría del derecho
material”.
Luego, en relación a la “teoría del Derecho” como concepto controvertido: existe la denominada
Teoría del Derecho en sentido formal y sentido material. La teoría del derecho en sentido material
supone preguntarse por lo justo aquí y ahora; mientras que en sentido formal supone un análisis
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estructural lógico y/o sociológico, pretensión científica, lenguaje unívoco. Ejemplos de este sentido
son Bentham y Austin, autores del positivismo.
Sin embargo, lo que debe quedar claro a partir de esta discusión respecto a si la teoría del derecho
es solamente formal, o tiene un aspecto material – formal, es lo siguiente: si decimos que la teoría del
derecho es solo formal, es meramente descriptiva de cómo se da el derecho; pero hablar de una
dimensión material, de decir qué es lo justo aquí y ahora, esto implica que no basta con describir la
vigencia del derecho, sino que se entender que esa teoría surge de una explicación filosófica del
derecho: fruto y resultado de la filosofía del derecho. Por eso la filosofía del derecho sería el punto de
partida de toda la teoría jurídica; la teoría del derecho, al tener sentido material, se gesta en la filosofía
del derecho, pues se está yendo más allá: es una respuesta que proviene de la aproximación filosófica.
Entonces, a partir de esta distinción, podría concluirse que la “teoría del derecho en sentido
material”, que se pregunta por lo justo aquí y ahora, es más aproximada a la Filosofía del Derecho.
18/08/2022
 Análisis de Caso Batalla sobre aplicación retroactiva de los plazos de prisión preventiva.
4. Tradición, teorías y paradigmas.

Viewheg – Kauffman – Serna. Lecturas recomendadas. Se abordan para que se entienda el rol de la
filosofía del derecho. El gran tema de esta parte es defender por qué sirve la filosofía del derecho. Uno
de los puntos es el de tradición, teorías y paradigmas que nos ayuda a comprender el rol de la Filosofía
del Derecho.
Una manera de aproximarnos a la filosofía del derecho es establecer la distinción entre tipos de
teorías. Las teorías pueden ser las generales o paradigmas, y las ciencias menores o teorías menores.
Aquí, decíamos que una teoría siempre es una respuesta a problema o conjunto de problemas, y
siempre parte de otras teorías para resolver ciertos problemas. Esto comparten tanto las ciencias
humanísticas o sociales, y las ciencias naturales y exactas: plantear hipótesis y explicaciones de la
manera más completa posible para resolver algo. La diferencia entre ambas es que las ciencias
naturales, las teorías pueden ser sustituidas por otras, dejando fuera de juego a la anterior
completamente; mientras en las humanísticas no operan por sustitución sino por acumulación: en una
aproximación a un fenómeno jurídico se encuentran incluso teorías jurídicas contrarias entre sí, pero
que sin embargo no son totalmente contrarias entre sí, y que comparten muchas afirmaciones. O puede
ser que estas afirmaciones puedan ser rescatadas para otra explicación teorética.
Dicho esto, un paradigma es más bien una teoría general, matriz o disciplinar, con mayor estatus
que las teorías menores o particulares. Los paradigmas están conformados por teorías menores, y
tienen estabilidad más grande: en un momento concreto histórico, los problemas se resuelven según
estos paradigmas como respuestas globales, conformadas por teorías menores sobre normas,
obediencia a la ley, etc. Un paradigma es sustituido por otro cuando es insuficiente para resolver el
problema, o se encuentra uno mejor.
V.gr. Teoría de la ley, que se centra en el tema de la autoridad de la ley, un tema no controvertido
ni estudiado salvo Tomás de Aquino. Salvo él, no hay tratados sobre la ley, y el positivismo
contribuye al estudio de su estructura. Así se van sustituyendo teorías menores, y finalmente luego se
sustituye el paradigma.
En cuanto al paradigma del pensamiento jurídico contemporáneo: se recomienda estudiar corrientes
iusfilosóficas contemporáneas. Massini habla de corrientes positivistas, antipositivistas (y dentro de
estas: iusnaturalistas y las que no son iusnaturalistas). Según el criterio de Massini, de la razón
práctica, que en tanto se puede conocer lo que debe ser hecho, se dividen todas las corrientes.
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Estos son los paradigmas del pensamiento jurídico contemporáneo: IUSNATURALISMO,

POSITIVISMO JURÍDICO y otras fuentes (Teorías de la argumentación, hermenéutica jurídica,
versiones de la filosofía analítica, etc.).
5. Positivismo como tradición y paradigma.
El positivismo jurídico como paradigma es dominante en el pensamiento contemporáneo. Pero
como paradigma, teoría matriz dentro del pensamiento jurídico contemporáneo, proviene de una
tradición filosófica gestada en la modernidad jurídica. Por esto no solo se entiende como paradigma,
sino como tradición: surge en la modernidad jurídica, en los que se encuentran los prolegómenos de lo
que puede ser el positivismo. Por eso, para algunos autores, no hemos superado la modernidad, al
menos en el ámbito jurídico.
Entonces el positivismo nace en la modernidad jurídica. Una tradición, según Pedro Serna, es clave
para entender el positivismo y cualquier problema iusfilosófico. Detrás de un paradigma hay una
tradición (o más bien, etapa histórica): la modernidad jurídica, que está formada por estos
elementos:
- Un modo de acercarse a la realidad. Epistemología.
- Un modo de entender al hombre. Antropología.
- Un modo de entender el Derecho. Subjetivismo jurídico, normativismo, noción de derechos
humanos.
Cuando se habla de un paradigma, detrás hay una tradición filosófica que nos hereda ciertos
problemas que no serían planteados bajo otro paradigma. V.gr. Teoría de la ley. Y es que solo puede
hacerse filosofía de derecho a partir de las ideas recibidas de la tradición. Y esto es importante porque
permite entender el paradigma.
Luego, Norberto Bobbio señala que el positivismo jurídico no solo es una tradición y paradigma,
sino también teoría jurídica. Como teoría matriz jurídica (paradigma), plantea unas tesis principales
del positivismo: obediencia, separación conceptual, etc. Él plantea las tesis principales de la teoría
matriz del positivismo como paradigma.
La segunda idea para entender esto es que la tradición filosófica en la que se gesta o da como
origen al positivismo jurídico es la modernidad jurídica. La modernidad jurídica es la tradición.
Estos caracteres de la modernidad jurídica deben entenderse.
6. Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho y Dogmática Jurídica.
Todo lo que tratamos de hacer es ir perfilando, aproximándonos a una definición de teoría del
derecho que nos permita establecer su especificidad y relacionarlas con otras perspectivas. La clave es
diferenciar entre:
- Dogmática jurídica.
- Teoría del derecho.
- Filosofía del derecho.
En orden secuencial, cronológico o teórico, ¿qué sería lo primero?
Primero sería la dogmática porque, siguiendo la terminología, es una opinión no demasiado
cambiante, lo que se considera justo de una comunidad. En orden de aproximación fenoménica: la
dogmática, partiendo de la idea del conjunto de dogmas que, según Vieweug es la opinión jurídica
racional que se fija en una comunidad, y que permite a los juristas y operadores jurídicos resolver sus
problemas más inmediatos. Pero la dogmática jurídica es un conjunto de opiniones sólidas y
racionales, que puede ser valorada y, según la doctrina, todas son racionales, inteligibles, se pueden
comprender.
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En segundo lugar, estaría la teoría del derecho. La filosofía del derecho se relaciona con la teoría
del derecho, pero no son iguales. La teoría del derecho viene a ser un orden más sistemático de los
conceptos que se extraen de la dogmática, es decir, como resultado de la dogmática. En tal sentido, la
teoría jurídica estudia la dogmática, es uno de sus objetos de estudio; y la filosofía del derecho vuelve
sobre ambos.
La teoría del derecho tiene el rasgo de sistematicidad, es un estudio teorético sistemático, pero falta
agregar un rasgo. La clave es la diferencia que hace el autor entre una concepción antigua y una
moderna o nueva de teoría del derecho, y el debate en torno al rol de la teoría del derecho. Explicado
esto se entiende más esta relación. En síntesis, la idea central de Viehweg es que la teoría del derecho,
es lo que origina una dogmática jurídica; pero habla de una teoría del derecho material, o en un sentido
material.
Esto es lo controversial. Viehweg señala que la dogmática jurídica proviene de la teoría del
derecho, siempre que se hable de una teoría del derecho material, y es una teoría que se pregunta por
lo justo aquí y ahora, y no solo hace un análisis estructural, lógico y sociológico del derecho (en
sentido formal). Más allá de que estemos de acuerdo con el autor, lo más importante que debemos
retener es que se puede hablar de dos maneras de teoría del derecho, y para el positivismo solo es
posible una teoría del derecho en sentido formal. Pero es una versión nueva de la teoría del derecho,
porque el afán positivista de la ciencia positivista se prescinde del elemento material; pero no cabe lo
formal sin su materia: ¿qué es el derecho?
Para Viewheg, la teoría del derecho en sentido material es la filosofía del derecho. En esto no
coincidimos, pero sí coincidimos en que una concepción moderna de la teoría del derecho es una que
ha escindido, y por eso la dogmática solo es un conjunto de conceptos sobre el derecho vigente. El
dogmático le es ajeno y prescinde de preguntas materiales, no filosofía del derecho o teoría del
derecho material. Lo que quiere el dogmático jurídico del positivismo es prescindir de lo material: qué
es lo justo aquí y ahora. Viewheg dice que toda teoría del derecho en sentido antiguo que reconoce
ambas dimensiones requiere unas concepciones filosóficas. Gesta las concepciones filosóficas. Por
esto, aquí se ha puesto la aproximación filosófica del derecho, pero trata de responder las preguntas
más radicales de cuál es el ser del derecho, cuál es el sentido de lo que es el derecho. V.gr. La norma
jurídica. Si el jurista, que sintetiza estas 3 aproximaciones, la filosófica del derecho, la teoría del
dercho y la dogmática y quiere estudiar la nroma jurídica; las pregntas iusfilosóficas sobre la norma
jurídica, inevitables, es, además de las estruturales y de funcionamiento son ¿qué es interpretar? ¿Qué
fines cumplen las normas jurídicas? ¿qué hace que una norma sea jurídica?
ESTA RESPUESTA no la puede plantear el dogmático si no tiene una teoría sobre la norma
jurídica, pero esta se sustenta en una teoría del derecho, que a su vez se gesta en una concepción
filosófica sobre la norma. ¿Qué es la norma? Supone conocimientos iusfilosóficos.
Kauffman: La dogmática jurídica es intrasistemática, mientras la filosofía del derecho es
transistemática. La dogmática es intrasistemática porque no sobrepasa en su estudio, en la ordenación
de estos dogmas fundamentales el derecho que está vigente, mientras que la filosofía del derecho parte
del derecho vigente pero le interesa en su valor o disvalor, le interesa preguntarse cuál es el derecho
justo, cómo se conoce, como nos acercamos a él.
¿Qué comparten filosofía del derecho y teoría del derecho?
Dice Kauffman que ambas tienen orientación transistemática. Pero a diferencia de la filosofía, la
teoría no establece una crítica de sus conceptos o categorías jurídicas que apelen a la entidad de lo que
es el derecho. Se hace una crítica, una valoración, la que no hace la dogmática jurídica para
plantearnos la teoría del derecho una crítica formal. Esa crítica formal, advierte, que no puede
prescindir de la filosofía del derecho que complementa la crítica material: si el derecho es o no justo.
7. La utilidad de la filosofía del derecho.
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Fue uno de los grandes afanes de las primeras teorías jurídicas previas al positivismo, que dicen
que no se requiere filosofía del derecho si la teoría general analiza los fundamentos de todas las
ciencias y de toda la dogmática. Entonces, ¿para qué sirve?
Esta pregunta sirve al aspecto formal.
- Estatuto epistemológico de la filosofía del derecho.
Para poder entender la especificidad de la perspectiva filosófica, es esta idea del derecho como
perteneciente al ámbito de lo operable, de lo práctico. Los clásicos, desde la tradición clásica
conformada por la tradición aristotélico – tomista y romana, partían de un supuesto, en suma: el
orden jurídico se puede decir que es un orden de la praxis humana, un orden práctico, de la
conducta y de la vida humana. Si hablamos del ámbito de lo operable, hablamos de un ámbito de la
vida humana que es contingente: de la libertad; y contingente porque puede ser de muchos modos,
hay muchas formas de manifestación, y es histórico, y es un orden que implica la libertad e
imprevisibilidad.
Por eso es necesario diferenciar, según Aristóteles, entre logos de razón teorética, que versa sobre
el conocimiento de lo necesario y lo propio de la ciencia. V.gr. Matemática y geometría. El orden
de lo operable es regido por el ortos logos: sobre aquello que puede ser de otra manera rige un
orden práctico. El derecho, en tanto pertenece al orden de lo práctico o lo operable, su objeto de
estudio como ciencia es uno de carácter práctica. Lo operable, lo que todavía no es. V.gr. Una
norma, un hábito social, una pretensión en un proceso judicial, una sentencia, etc. Todos estos
fenómenos jurídicos son operables, en el sentido de que pasan a existir para ser conocidos. No son
previos totalmente a nuestro conocimiento, tienen que ser creados, puestos en la existencia para
que podamos estudiarlas y comprenderlas. Se trata de que todo lo que pertenece al ámbito de lo
operable y al derecho no son previas al ejercicio de nuestro conocimiento: son objetos, prácticas,
puestas en la existencia, y a partir de las cuales descubrimos el ejercicio del derecho. El resultado
de esas prácticas, todos son praxis, es decir, objetos que pueden decirse prácticos, variables,
pertenecientes al orden de la libertad, etc.
El derecho, la ciencia jurídica y más que nada la filosofía del derecho, si entendemos que pertenece
al saber jurídico, se aproxima a estos fenómenos humanos prácticos y trata de determinar, realiza
una indagación explicativa y reflexión comprensiva que responda al sentido característicamente
humano que tiene ese conjunto de prácticas y sus objetos, que hagan posible distinguirlo de otras
realidades del ámbito práctico. La aproximación filosófica del derecho busca indagar lo
específicamente humano que tiene el fenómeno, que lo permita distinguirlo de otros que también
son prácticos, esa indagación explicativa, partiendo del derecho vigente y explicándolo, no se
agota, reflexiona comprensivamente, porque tiene que determinar cuál es el ser del derecho, el
sentido del derecho.
En ese sentido, se puede decir que la filosofía del derecho, su finalidad es indagar el sentido
ontológico del derecho como una realidad humana, por eso la pregunta más radical del derecho es
el fin del derecho.
Por tanto, ¿para qué sirve la filosofía del derecho?
Desde su perspectiva, es la única que indaga la finalidad de la actividad jurídica. El jurista, en sus
distintos niveles, sea como científico teorético de la teoría del derecho, sea como dogmático, se
ilumina o se aclara cuando relaciona esa actividad concreta que puede ser la ley, aplicación o
interpretación o estudio científico del derecho cuando se pone en relación con la respuesta
filosófica sobre la finalidad del derecho. Desde el nivel más teorético hasta el más práctico, se
necesita conocer el fin del derecho, y esto es lo que busca la filosofía del derecho.
V.gr. EJEMPLO 1. Si decimos que la especificidad del derecho, su ser, es que sea un producto de
actos humanos, creado solamente por la ley en sentido político, o por la conciencia, ideología del
juez, etc. Alf Ross. O cuando decimos que el derecho se origina por la convención social, como
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puede ser el caso de Hart. Si partimos de que la especificidad del derecho radica en que es producto
de actos humanos, la pregunta es, ¿cómo será la actividad del jurista? ¿cómo se aproxima al
derecho?
El derecho es solo el derecho vigente, como sostiene Alf Ross; como el derecho que obliga es el
derecho válido, y lo sostenía hans Kelsen, como producto de un acto normativo. O el derecho como
aquel que es reconocido como jurídico por la práctica social, como sostiene Hart. Entonces, este es
un ejemplo.
¿Para qué sirve la filosofía del derecho? Si es la pregunta por la especificidad del derecho, como
fenómeno del orden práctico, la respuesta impacta en la labor del jurista. Si la concepción es que su
ser radica en ser creador por un acto humano (positivismo).
V.gr. EJEMPLO 2. El derecho es una técnica o aparato al servicio del poder estatal, o también que
es un instrumento político para imponer unos valores en una comunidad. ¿Cómo es la actividad
jurídica? Especialmente la del juez. La actividad jurídica en general queda reducida a un
compromiso político, el activismo judicial. Si se reduce a esto.
V.gr. EJEMPLO 3. Teorías marxistas del derecho, finalidad en fortalecer los valores políticos
impuestos por determinadsa clases.
ARISTÓTELES ya decía que es muy útil en el ámbito de lo operable que el fin es lo primero en la
acción. Es decir, que aunque lo primero que veamos como observadores externos son acciones que
se realizan, estos se realizan con un fin. Lo primero es un fin, lo que le da inteligibilidad a la
acción, lo que permite entender ese fenómeno, esa conducta social como tal. V.gr. Austin: Si yo
levanto la mano en un aula, le doy sentido a esto como que quiero preguntar; pero si lo hago en la
calle se entiende como que pido un taxi. El contexto es importante, pero la acción también lo es. Lo
primero en la acción es el fin; y es el fin del derecho el que puede hacer que comprendamos lo que
es.
La filosofía del derecho no es un conjunto de modos de pensar, sino que como disciplina no es un
conjunto de modos de pensar, ni de críticas del derecho; sino que es lo que fundamenta toda la
ciencia del derecho, el nervio de toda ciencia jurídica, lo que le da esencia a toda ciencia jurídica.
Comprender la ciencia jurídica es comprender sus fundamentos filosóficos.
Se puede hablar de ramas de filosofía del derecho. Ojo: la filosofía del derecho no es como tal una
rama de la filosofía. Sobre esto hay bastante discusión. Se defiende que es una filosofía especial, es
decir, así como lo es la filosofía de la historia, del arte, etc. Esto significa que todas las ramas de la
filosofía se aplican aquí, acuden a la filosofía del derecho, todos entran a ellas. Tampoco una
filosofía aplicada, es una filosofía especial en el sentido de que se aplican cada una de las ramas de
la filosofía general.
V.gr. La filosofía del derecho tiene sus ramas. Y aquí podemos hablar, dependiendo de las ramas
que acuden a la filosofía del derecho: lógica jurídica, teoría del conocimiento jurídico, teoría de la
ciencia jurídica, ontología jurídica o antropología jurídica (son sinónimos porque la ontología que
le importa al jurista es la del hombre). Este es el estatuto, que tiene partes que se aplican en su
aproximación a lo que es el derecho.
- Dependencia de la filosofía del derecho respecto de otros saberes.
Finalmente está la dependencia de la filosofía del derecho de otros saberes. Depende de otras
ramas, depende de la teoría del derecho porque en primer lugar es la parte explicativa descriptiva
de los elementos del derecho vigente, por eso es posible y legítimo decir que la teoría del derecho
es una parte de la reflexión filosófica. En la medida que la teoría del derecho es el primer punto de
acceso al fenómeno jurídico, se puede decir que es una parte de la reflexión filosófica, porque esta
explica, describe la estructura y elementos del derecho vigente.
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Pero también necesita de la lógica, de la ética, de la filosofía política, etc. En el caso de estas
cuestiones, son otro tema de investigación. Cuando nosotros nos preguntemos qué justifica que
tengamos que obedecer las leyes, toca la reflexión de la filosofía política. V.gr. Toda la pregunta de
por qué nuestras conductas tienen que aplicarse a ciertas leyes, parte de la justificación de la
obediencia a las leyes se encuentra en una teoría política, y también esta justificación se encuentra
en la ética en parte. Parte de la justificación de la obediencia a la ley remite inevitablemente a
teorías políticas o éticas.
22/08/2022
8. Primera aproximación a la Filosofía del Derecho Realista.

Primera aproximación a la filosofía del derecho realista.
Se trata de una primera aproximación porque al concluir la última parte del curso rescataremos
elementos que nos permitan elaborar una filosofía jurídica realista que pueda superar los problemas
que se puedan detectar en relación al positivismo jurídico. Es un primer alcance teórico a la
superación de esta crisis: 1) recuperación del sentido práctico del derecho, y 2) recuperación del
sentido ontológico del derecho.
La recuperación de la noción clásica de la filosofía del derecho como perteneciente al ámbito de lo
operable, es un elemento sobre el que han vuelto muchas teorías jurídicas contemporáneas:
recuperar el sentido práctico del derecho. El positivismo entra en crisis en su ámbito práctico, en su
aplicación en la vida práctica. Uno de sus elementos es la idea de que el derecho pertenece al orden
práctico, un orden de la praxis humana, y por lo tanto la filosofía del derecho siempre tendrá como
objeto el tipo de orden de una praxis humana: la filosofía del derecho busca responder qué tipo de
orden (relación entre personas y cosas) es el derecho.
La filosofía del derecho busca estudiar el sentido ontológico del derecho, el quid ius, y para eso
tiene que tener en cuenta el carácter práctico al que pertenece. La razón, en tanto instrumento para
conocer la realidad, no opera de la misma manera con realidades operables como el derecho. No
solo hay que superar la aproximación puramente especulativa, sino también superar la idea de que
no es relevante la experiencia del jurista; la experiencia es importante, la filosofía del derecho no se
agota en sociología jurídica, pero a la vez necesita de la experiencia.
Todo esto lo veremos también al final del curso con más detalle.
C. POSITIVISMO COMO TRADICIÓN Y PARADIGMA.
Vimos que una de las afirmaciones, ideas centrales que se plantean, fue que el positivismo no solo
es un paradigma sino también una tradición que proviene de la modernidad jurídica. Para eso, ya
habíamos hecho una reseña en la que se establece que debemos conocer la modernidad para acercanos
a la realidad, entender al hombre y al derecho.
Esta parte es crucial. En la próxima clase veremos teoría de la justicia, y hasta ese punto
tendríamos que revisar el texto de Cianciardo sobre la modernidad. Ya entrando de lleno a:
D. CARACTERES DE LA MODERNIDAD.
1. Como modo de aproximación a la realidad.

La modernidad jurídica es también un modo de aproximarse a la realidad: epistemología moderna.
Muchos de los problemas del positivismo jurídico se fundamentan en la epistemología de la Edad
Moderna. El énfasis en cómo se conoce y cuál es el conocimiento. Muchos de los rasgos del
positivismo surgen en esta epistemología adoptada en la modernidad.
Hay muchas maneras de explicar la epistemología moderna. Pero si podemos resumir en una frase
esta epistemología de la modernidad, hay una pretensión común que recorre a todos los filósofos de la
modernidad: búsqueda de un conocimiento exacto, más que verdadero y que se va a lograr a través de
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un método inductivo (empirismo filosófico) o deductivo (racionalismo filosófico), según la corriente

filosófica de que se trate. Puede adoptarse un método inductivo o uno deductivo.
Estas dos corrientes determinan una filosofía de la modernidad que impacta en el positivismo
jurídico, de la siguiente manera:
a. El cientificismo en las ciencias humanas.
Empieza a cuestionarse con el surgimiento de las ciencias humanas. Pese a la crítica del
historicismo, es un rasgo de la filosofía moderna. Palabras claves: seguridad y procesos de
desvalorización.
Cientificismo hace referencia a una actitud del científico en el conocimiento de la realidad, que
busca o plantea la exigencia de la exactitud del conocimiento. Este anhelo de exactitud en la
modernidad básicamente parte de la influencia racionalista (Descartes, Spinoza, etc.).
Con este conocimiento exacto, como decía Descartes, se busca la seguridad y la certeza; se busca la
exactitud porque se pretende la seguridad de lo que se sabe. Hay un giro gnoseológico: el propio
conocer se vuelve el objeto filosófico por sobre la persona y el ente. La idea de que lo racional en
estos autores es lo mismo que lo cierto, supone que la realidad debe coincidir con la certeza
alcanzable mediante distintos métodos. Se busca la seguridad y previsibilidad del conocimiento.
Luego, este rasgo de seguridad lo veremos en el movimiento codificador. Se gesta partiendo de este
anhelo de seguridad del cientificismo.
b. En relación al proceso de desvalorización.
Prevalece lo visual. Se hace referencia a una transformación histórica no solo en la filosofía, sino
también en el arte, la ciencia, descubrimientos tecnológicos, tecnificación del conocimiento, etc.
Estamos en una primera fase del S. XVI. Con eso el autor se refiere a que surge una primacía de lo
visual, de lo que puede ser percibido por los sentidos por sobre aquello que requiera una reflexión
más elevada sobre la tradición oral. Se trata de una primacía de lo visual sobre la tradición oral:
confianza en la sensibilidad, en lo visual como primera fuente de conocimiento; y al mismo tiempo
el hecho de que existen muchas perspectivas visuales, etc.
Cuantitativo. Otra idea referida al proceso de desvalorización: se desvaloriza lo cualitativo en
favor de lo cuantitativo.
Prioridad de lo disyuntivo sobre lo analógico o unívoco. La búsqueda del conocimiento cierto
plantea disyunciones, la imposibilidad de que todas las realidades concebidas coincidan. Descartes
postula que el hombre es dual: alma y mente. Esta disyunción entre una realidad física y una
inmaterial ya no es entendida como lo clásico, sino que son realidades disyuntivas, opuestas, etc.
Esto es importante porque la ciencia se ocupa de estudiar la realidad material, de la que se puede
tener certeza. Se comienza manifestando que la res cogitas no es cognoscible con los recursos
humanos, llegando luego a determinar que no se puede utilizar.
El reduccionismo de la ciencia positivista tiene como semilla en su origen la idea de la disyunción:
la idea moderna de que hay realidades totalmente opuestas, distintas, que no guardan relación entre
sí; para luego decir que el objeto de la ciencia es lo físico porque es lo único que puede dar certeza.
Luego, lo analógico, es el ser que puede ser de muchos modos. En la tradición moderna se habla de
cosas que pueden ser de muchas maneras. V.gr. Realidad física, que puede ser de muchas maneras;
y realidad inmaterial, que se conoce de otro modo, que sigue otros principios del conocimiento: no
se puede conocer del modo en que se conoce lo material.
No es que hay muchos modos de ser, sino solo lo material.
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Hay un radical materialismo siempre en el positivismo jurídico. Hay muchos malabares que se
pretenden hacer para justificar el derecho. El fundamento más radical de esto está en el
materialismo: el fundamento siempre será material, y el derecho tiene un significado
prioritariamente fáctico: lo que existe aquí y ahora.
c. La primacía del método sobre el objeto.
Más allá de ese proceso no hay objeto. No hay ningún objeto al margen del método. Los seres
humanos conocemos con métodos. Pero, negar que exista cierta estructura de la realidad que no
depende del método, es una exacerbación, ya es identificar objeto y método.
Si es conocer lo más importante, ¿cómo se conoce? A través del método, y depende del
razonamiento deductivo o inductivo. El conocer tiene propiedad sobre el objeto conocido; y el
objeto conocido es el resultado puro del método, no supera los límites del método. Esto está
presente en los autores de los primeros positivismos.
d. Separación del deber ser.
El problema de la falacia naturalista. Por falacia naturalista se entiende como algo que debería
ser porque así es su naturaleza. El término falacia hace referencia a un argumento correcto en su
dimensión formal, pero cuya incorrección está en una de sus premisas. Una falacia es un problema
de la inferencia. La falacia se centra en atentar contra uno de los principios de la inferencia.
El término falacia naturalista es utilizado por primera vez por David Hume, y es una crítica.
Plantea que hay una inferencia lógica inválida por aquellos que sostienen que a partir del
conocimiento de la naturaleza es posible extraer proposiciones normativas o deónticas. David
Hume realiza una crítica a lo que llama “naturalismos”: del ser no puede inferirse el deber ser, del
“is” no se puede pasar al “ought to be”.
Se critica los naturalismos partiendo de que no puede haber una inferencia válida entre las
proposiciones descriptivas y las proposiciones normativas. V.gr. Tratado sobre la naturaleza
humana, el ejemplo que utiliza es: los peces grandes se comen a los pequeños, entonces, los peces
grandes se deben comer a los peces pequeños. ¿Cómo es posible que de una proposición
descriptiva se obtenga una proposición deóntica o normativa? De las descripciones no se derivan
normas, solo se conoce la realidad, pero ello no permite entender cómo es que deben ser las cosas.
En el ámbito de la antropología y del derecho en general, solo se puede describir la naturaleza
humana. Se puede decir cómo es, de modo fáctico; pero de ello no se puede establecer cómo debe
ser el hombre y cómo debe actuar. De lo que es el hombre y la descripción de su naturaleza, no se
puede establecer proposiciones deónticas de cómo debe comportarse.
Luego, se habla de la falacia de la falacia (contra argumentación al argumento de Hume). John
Finnis, en Natural law and natural rights, hace una crítica o reseña a esta falacia, alegando que
Hume acierta si presenta las cosas así: no se puede pasar de descripciones fácticas a proposiciones
normativas. Pero el problema que no ve Hume, es que es posible conocer también los deberes que
se originan en esa naturaleza: la razón humana no solo describe, no solo es teórica; tenemos una
razón práctica que permite inferir cómo deben ser las cosas.
Lo que está detrás de la falacia naturalista es lo que podemos llamar “el argumento descriptivo”.
Obviamente lo que está detrás es una naturaleza fáctica, el único significado posible de la
naturaleza es uno fáctico: solo se puede describir la naturaleza humana de modo fáctico. Solo eso
se puede conocer, y por eso Hume también es un crítico de la ciencia como tal. Lo que está detrás
de la falacia naturalista es la idea de un significado puramente fáctico, y no normativo. La crítica a
esta idea, la superación de la falacia naturalista, pasa por recuperar un concepto de naturaleza
normativa; pero también la idea de que tenemos razón práctica (la dimensión normativa del
hombre).
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Esto explica que muchos de los movimientos contemporáneos de la filosofía jurídica intentarán
rehabilitar la razón práctica. El gran olvidado en la modernidad jurídica es la razón práctica.
Muchos autores anti positivistas, al momento de plantear elementos constructivos, uno de sus
elementos más fuertes será la noción de razón práctica.
El texto de Carlos Massini plantea una definición de razón práctica y clasifica las corrientes según
sigan o no la razón práctica. La razón práctica es un elemento que ha tenido mucho en cuenta las
corrientes anti positivistas, es decir, que quieren superar el positivismo. Porque la modernidad se
caracteriza por el olvido de la razón práctica.
La razón práctica es la gran desconocida como consecuencia del cientificismo y la primacía del
método. Si el conocimiento solo es el cierto, cuantitativo, cuyo objeto se somete al método;
entonces la razón práctica no tiene ningún rol en el conocimiento. Por lo tanto, cuando se habla de
los fines del hombre, estos quedan en la oscuridad, comienzan a relegarse desde el punto de vista
científico.
Si ya el conocimiento es uno reducido a lo cuantitativo, disyuntivo, empírico inductivo o
deductivo, la razón práctica no tiene rol: los fines del hombre quedan oscurecidos en el paradigma
epistemológico. No se pueden verificar o conocer fines humanos bajo el paradigma de la ciencia.
Los fines humanos no son propiamente un objeto de la ciencia, sino una decisión del individuo, un
deseo del mismo, con un paréntesis en el positivismo filosófico de Comte o Bentham, donde sí se
plantea que los fines humanos pueden ser objeto de la ciencia. Pero son autores muy aislados
respecto de esta idea.
En general, desaparece la idea de la razón práctica, de una capacidad del hombre de conocer cómo
se debe actuar. La razón práctica no conoce de manera especulativa, sino que la capacidad de la
razón de conocer ciertos fines humanos que se pretenden y están detrás de nuestras acciones, son
origen de ciertas prescripciones. Las normas de conducta surgen de manera posterior. Si no
tenemos una capacidad posterior de conocer ciertos bienes humanos, que explica esa naturaleza
teleológica, es imposible plantearnos la idea de reglas de conducta en torno a fines objetivos.
En la modernidad, los fines humanos no pueden ser objeto de la ciencia, no son posibles ni
demostrables. Parte de la superación de la crisis positivista será emprender el conocimiento de la
razón práctica.
2. Como modo de entender al hombre.
La modernidad es un modo de entender al hombre. En este caso, la frase clave es: el
antropocentrismo. Más que nada, a partir del hombre, la confianza en el conocimiento, el hombre
se convierte en la categoría filosófica y jurídica central, sobre la cual se plantea la ciencia del
derecho. Al hombre se le entiende como voluntad que configura, voluntad creadora, voluntad que
modifica, el acento está en la categoría de la capacidad humana que es la voluntad. Esta voluntad
está asistida por la razón, pero es voluntad, al fin y al cabo.
Esta frase del antropocentrismo se puede desarrollar en estos rasgos:
a. Autonomía. El antecedente de este concepto está en la edad media, en la idea de libertad subjetiva
(Guillermo de Ockham y Scoto). Los debates teológicos son los que impactan en las relaciones
filosóficas, y en la antropología: ¿qué es más importante? ¿inteligencia o voluntad?
Ya en la modernidad como etapa histórica, la noción que comienza a imperar es la libertad como
indeterminación: una libertad que no está determinada, es una libertad indiferente, que puede elegir
en cualquier sentido. En eso radica la libertad, se entiende de esta manera: como pura
indeterminación. El hombre lo que hace es poner las determinaciones. Determina el sentido de su
libertad. No hay base, es una libertad desanclada de cualquier racionalidad.
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KANT. En la metafísica de las costumbres, donde se hace toda la reflexión sobre lo que es el
derecho, Kant plantea la idea de la libertad como indeterminación. Él habla de una libertad externa,
la libertad del hombre; frente a cualquier tipo de determinación externa, pues las únicas
determinaciones que pueden darse son interiores: libertad interior. Kant diferencia entre libertad
externa y libertad interna. Plantea que el objeto del derecho es la libertad externa, mientras la
libertad interna es objeto de la moral. Entiende por esto la independencia de cualquier tipo de
poder.
En Kant, libertad se opone a naturaleza, porque naturaleza tendencial se opone a libertad. Mucho
del vocabulario sobre autonomía y libertad proviene de Kant. El derecho se ocupa de libertad
externa, estableciendo los límites de esta libertad externa. En Kant, el derecho tiene como fin que
los hombres sean libres. Es esencial al derecho: la coacción; pero es jurídico coaccionar a los
hombres para que sean libres: parece una paradoja. Coaccionar a los hombres para que sean libres y
no actúen según su arbitrio, porque lo tendencial es contrario a la libertad.
Kant no habla de hacer lo que se quiere, habla de la libertad como cumplimiento del imperativo
moral. Dice Kant que el hombre verdaderamente libre es quien cumple con lo que le ordena su
realidad. Kant dice que el derecho debe poner límites para evitar que se desencadene en puro
arbitrio, en la medida en que los actos externos de libertad pueden afectar a otros. El derecho
tendría que regular esta libertad externa, y de ahí surge esa idea de que el derecho no tiene como
objeto mandarnos o decirnos qué hacer, sino establecer los límites de la libertad. Por eso se dice
que en Kant hay un concepto individualista y liberal del derecho: la idea del derecho no está
relacionada con la justicia, sino garantizar espacios de libertad.
b. Instanteísmo.
Instanteísmo hace referencia a este rasgo como uno de la antropología antropocentrista de la
modernidad, como una actitud del hombre que surge en la modernidad en relación al tiempo. El
hombre moderno se caracteriza, según Cianciardo, por priorizar el instante frente al pasado y frente
al futuro. No es un hombre vinculado a la tradición, pero tampoco con la promesa o los proyectos.
En el derecho esto impacta: en la idea del compromiso, ¿qué es la promesa? Tenemos al hombre
moderno que no tiene relación determinada por el pasado o por el futuro, ¿entonces qué sentido o
qué significado tiene la promesa?
Uno de los temas sumamente importantes ahora mismo es el fundamento normativo de las
promesas. ¿Cuál es el fundamento normativo de las promesas? ¿por qué el derecho regula las
promesas? – En la medida en que el hombre no tiene relación con el futuro o pasado, la promesa no
tiene valor. Buscamos cada vez poner más seguros a nuestras relaciones porque no tiene valor
cumplir las promesas, se busca la manera de no ser responsables. El derecho podría responder a
esta tendencia.
Otro de los rasgos es el afán de renovación injustificado. Esto lo relaciona con el principio de auto
destrucción del hombre moderno. El hecho de que el hombre moderno deje de estar relacionado
con el pasado y con el presente, en el derecho se proyecta en el deseo constante de cambiar las
instituciones, las leyes, las reglas de juego de la convivencia. Especialmente en aquello en lo que
hay algún tipo de sujeción a futuro, de la libertad. Si la libertad es pura indeterminación, hay una
tendencia a rechazar cualquier agente externo que ponga límites a cualquier agente externo.
Disminuye el valor de lo institucional, no tiene importancia la ley, etc.
Otro de los temas importantes en Filosofía del Derecho es recuperar el sentido político de la ley,
porque por la vía del derecho se está minando el rol político del derecho. Hay un texto que es como
el ABC de esto: Critón, Platón. Se plantea esta pregunta iusfilosófica y política, de por qué hay que
respetar las leyes desde este punto de vista político.
Desde esta perspectiva, si el hombre moderno no respeta la ley, hay una tendencia a la
autodestrucción. Si las leyes son lo que cohesiona la visión en común de lo demás, el no verse
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vinculado por las leyes muestra una fragmentación de la visión política en común, moral en el
sentido de que hay muchos bienes y no hay nada objetivo en los fines humanos en los que puedan
unirse las visiones, etc.
c. Contractualismo.
Modo de la Edad Moderna de entender la relación entre hombre y sociedad. Más allá del filósofo
con el que estemos en la modernidad jurídica, este es un rasgo común. Lo propio de todos estos
autores es que todos ellos, desde cómo se relaciona el hombre con la sociedad, contractualismo en
todos, se debe recordar que se busca de distinta manera unir la autonomía con la vida social. Todos
se proponen hacer compatibles esa autonomía, esa indeterminación, esa libertad vacía desanclada
de lo racional con la vida social.
Por un lado, se tiene que abandonar ese estado de naturaleza, para poder vivir en sociedad. ¿Qué
comparten todos estos autores en común? Que hay un estado de naturaleza, sin límites, asocial, y
del que se tiene que salir.
El único contractualista nostálgico era Rousseau, que plantea que el hombre era naturalmente
bueno; pero, en general, hasta él preveía la necesidad de no vivir tal cual, porque era imposible
vivir en un estado así. Se debe salir de un estado de naturaleza para poder vivir bien. Hobbes
plantea esto mejor, la idea de que la única manera de sobrevivir, de mantener la vida social es salir
del estado de naturaleza.
d. El mercado como expresión económica.
El hecho de reconocer el mercado como expresión económica, en la modernidad se traduce en la
idea de que es una herramienta para el progreso. El hombre moderno comienza creyendo de manera
casi ciega en las leyes de mercado, en que hay que fomentar el mercado, etc. Esto porque son una
herramienta del progreso, en la medida en que se fomenta esta dimensión económica de la vida
humana, habrá bienestar: es el parámetro del progreso humano.
Esta idea prevalece en Bentham. Es muy consciente de que se necesita un parámetro para medir el
bienestar, es uno de los que hereda el utilitarismo de la modernidad, y plantea el mercado como
referente para el progreso humano. Esta idea se gesta en la modernidad. En el ámbito de la filosofía
del derecho, el primer autor que utiliza esto para su teoría jurídica es Bentham.
3. Como modo de entender al derecho.
a. El subjetivismo jurídico.
El origen histórico del subjetivismo jurídico está en fines de la Edad Media. Debates teológicos, en
el seno de los rasgos que son más importantes que otras, etc. En este caso comienza una discusión
sobre lo que es el derecho. Cambia el sentido del derecho, que pasa del ius suum, al ius meum (mí
derecho). La primera idea de la doctrina moderna, de la teoría moderna de los derechos humanos,
uno de los pilares está aquí, en la idea del cambio del sentido del derecho en fines de la edad
media, en la que se pasa del derecho como “lo suyo”, a “lo mío”. Hasta Ockham, fines de la edad
media, si el derecho se identificaba como lo suyo, a partir de fines de la edad media, el derecho se
comienza a identificar con el ius meum (poder sobre la cosa, protegido por el Estado). Este es uno
de los pilares de la teoría moderna de los derechos humanos.
El énfasis está ya no en la relación atribución deuda, sino en el poder o facultad concedido,
protegido por el Estado sobre una cosa. Entonces, las consecuencias de esto que van a impactar son
la idea de que hay separación como derecho y la cosa. En las disputas que originan este cambio del
sentido del derecho importa más el poder o la facultad, aunque no exista algo sobre lo que hacerlo,
de exigir sobre la cosa. El poder de exigir es uno de los pilares de la teoría moderna, y depende
como poder sobre la cosa y separado de él, en consecuencia, del Estado. Un poder que no solo es
garante de los derechos, sino que le de su existencia.
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La idea de derecho subjetivo como poder sobre la cosa tiene dos consecuencias: separación sobre
derecho y cosa, y dependencia respecto del poder político no solo en cuanto garante si no en cuanto
otorga el derecho, le da existencia. Se tiene derecho no solo si el poder lo garantiza, sino también si
el derecho lo concede. El máximo exponente de esta idea es Hobbes: libertades concedidas por el
poder político es igual a derecho.
b. El normativismo.
El racionalismo puso los cimientos de la idea de derecho como sistema normativo, y el positivismo
jurídico toma esta idea y la desarrolla, la hereda. El positivismo toma esta idea del normativismo.
El derecho como sistema normativo surge con especial fuerza gracias al racionalismo, cuando
surge esa aspiración en el racionalismo jurídico del S. XVII – S. XVIII. El racionalismo está
preocupado por la idea de sistema.
c. El surgimiento de la noción moderna de derechos humanos.
Se deben tener claros los elementos iusfilosóficos que gestan la teoría moderna. La idea clave que
recorre esta explicación es la siguiente: los derechos humanos son una derivación del derecho
general de la libertad. Esto es el corazón de la teoría moderna de los derechos humanos. Pero,
¿cómo se llega a esta idea?
De vuelta a fines de la edad media, toda esta discusión de que los derechos son poderes sobre la
cosa garantizados por el Estado, esta idea comienza a ser el eje de reflexión. Los derechos como
poderes sobre la cosa, que son protegidos por el Estado, son el objeto de la reflexión de los
primeros filósofos del derecho. Lo que buscaron los principales filósofos que representan las
primeras teorías del derecho, buscan entenderlos como poderes. ENTONCES, aquí la clave para
entender esos derechos como poderes sobre la cosa, como facultades que el Estado protege y
otorga, la reflexión que se centró sobre esta noción de derecho subjetivo origina la idea de que
necesitamos una categoría jurídica que sea la imputación de todos estos derechos. Una categoría
que en los pensadores modernos hace referencia a ese individuo libre, previo a toda vida social, y
que por lo tanto es el titular de esos derechos.
Esa noción de derecho subjetivo que surge a fines de la edad media, genera la reflexión sobre el
centro de imputación, y cuál es esa categoría. Sí, es el hombre, pero un individuo libre previo a
toda vida social. Constantemente se habla de la persona y de los derechos, pero se sigue bajo la
misma antropología, epistemología: detrás de la concepción de derechos humanos que manejamos
sigue la misma categoría de individuo libre, previo a toda vida social.
Esta idea viene de la modernidad, y es el otro elemento propio que gesta la teoría de los derechos
humanos. Luego es insertado en la vida social, un ser que según lo que hemos visto es un ser
independiente, indeterminado, independiente de vínculos anteriores a la vida social. Se entra a la
vida social.
La respuesta de la teoría de los derechos humanos a por qué respetar las leyes no es otra cosa que el
límite que se requiere para vivir en comunidad y sobrevivir, de modo que la vida social es algo
posterior a la individualidad. Por lo tanto, la vida social no es más que una merma de la libertad, un
trueque entre libertad y seguridad. Entonces, para proteger estas libertades frente al poder público,
que cada vez crece más, se construye y se plantea la teoría moderna de derechos humanos,
entendidos estos derechos humanos como el conjunto de poderes frente al gran poder del Estado, y
que hace énfasis en que el obligado es el Estado. Esto es clave en el surgimiento de la teoría
moderna de los derechos humanos. El positivismo jurídico recibe esa teoría moderna de los
derechos humanos.
El positivismo incorpora en su explicación acerca del derecho la teoría moderna de los derechos
humanos, obviamente con algunos cambios, pero esencialmente sigue la teoría de los derechos
humanos. ¿Y en qué medida incorpora el positivismo la teoría moderna de los derechos humanos?
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En la noción de legitimidad. El positivismo jurídico incorpora la teoría moderna de los derechos

humanos a través de la noción de legitimidad democrática. Después de la IIGM, se plantea que lo
que da legitimidad a los derechos es que ellos se regulen en una democracia a través de los
instrumentos políticos reconocidos por la democracia: la constitución. Así empieza la era del
constitucionalismo como el garante de los derechos humanos. El positivismo toma de esta teoría
moderna la idea de que los derechos son libertades, legítimas en la medida en que son incorporadas
por los mecanismos democráticos: una legitimidad formal. El único límite para los derechos es la
legitimidad formal de las democracias, pero en el fondo los derechos humanos siguen siendo
cuestiones de derecho positivo.
25/08/2022
PLUS – LA JUSTICIA (POOLE)

Saber qué es la justicia es el alma del jurista. La justicia es la virtud del deudor, la virtud de quien
es justo es quien tiene una deuda y la paga. Estructuralmente, todos somos deudores y acreedores de
unos y otros. Todo ser humano es un ser deudor, y en cierta manera acreedor.
La justicia es la clave de la vida social, sin ella no hay posibilidad de vivir con otros. Se debe tener
claro lo que es la justicia porque, de lo contrario, no entenderemos la profesión.
La virtud propia del personal sanitario es la salud, promover la salud. Un sanitario es una persona
que promueve la salud de sus pacientes, la salud pública, etc. Un jurista que no procura sembrar la
justicia en la sociedad, en el fondo no es un jurista, es un impostor.
Cualquier persona se siente mucho más satisfecha cuando sirve a otras, que cuando gana dinero. El
hombre ha sido creado para servir, y todo trabajo es un servicio a alguien, y nos sentimos mucho más
realizados en la medida en que somos conscientes de los servicios que ofrecemos a alguien.
 Repaso de los sentidos analógicos del derecho. Libro de FID.

Jurisprudencia: conocimiento de las cosas humanas y divinas. Hace falta ser filósofo para ser un
buen jurista. Y también tener rectitud de vida: es muy difícil juzgar con rectitud cuando no se es
justo. El derecho es la ciencia y el arte, un proceso.
Significado principal: lo justo – lo debido. Lo que se debe a otro.
El derecho es el objeto de la justicia. El analogado principal es “lo justo”. La ley es la medida de lo
justo, la medida del derecho, establece en sentido general qué es lo que hay que dar, a quién, cómo,
etc. Y la norma es jurídica en la medida en que dictamina lo debido.
¿Cuándo estamos ante una cuestión jurídica? ¿ante un asunto jurídico?
Cualquier cuestión humana tiene varias perspectivas. Pero un asunto es jurídico cuando alguien
debe algo a alguien: puede ser un problema si no se ponen de acuerdo, pero no si no hay problema.
V.gr. Comprar algo es un asunto jurídico, se trata de una realidad de compraventa.
Un asunto es jurídico cuando hay una deuda de por medio, aunque no haya ley que lo regule.
Independientemente del normativismo, pues aunque no exista ley que prohíba algo u ordene algo.
El derecho es lo justo, por eso es el analogado principal.
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Comprender el término derecho como lo debido es fundamental para entender la justicia. La

justicia, en sentido coloquial, es la idea de bien en la vida social. Pero esto no es realmente
correcto.
 ¿Qué es un valor moral?

Valores: fines últimos que inspiran el comportamiento. Una persona podría tener por valor el
dinero.
RAE: La virtud es fuerza de una cosa para producir sus efectos. El hombre es virtuoso cuando
actúa como un hombre. Si no existiera referencia o canon, no podríamos hablar ni de progreso ni de
moderación en el obrar. La virtud moral es una segunda naturaleza: cada uno se hace o se deshace
al ritmo de sus libres decisiones, y la virtud moral es una suerte de musculatura del carácter.
Virtud: Fuerza – hábito.
Justicia – virtud: virtud de dar a cada uno lo suyo. Hábito de dar a cada uno lo suyo.
Prudencia – templanza – fortaleza – justicia.
Todas las demás virtudes están encaminadas a la justicia (y luego a la caridad: Santo Tomás).
PEREYRA: Jueves 25 de agosto 2022 – La Justicia. Prof. Visitante Dr. Pool
¿qué es el derecho?
Derecho tiene varios sentidos. Lo primero, es un término análogo, que tiene varios sentidos –ojo, no es
equívoco-. Hay que distinguir entre la palabra, la realidad y el concepto.
- Palabra: vocablo
- Realidad extramental: la misma para todos. También llamada la cosa
- Concepto: universal, vale para todos los que las usan. La idea
Derecho como tal es el término. Unívoco designa un solo tipo de realidad; equívoco – designa realidades
distintas que no están unidas entre sí, p.e. la palabra banco (puede ser un conjunto de peces o en sentido
financiero); análogos – refieren a distintas realidades pero conectadas entre sí por hacer referencia a un
significado principal – P.e. arterias.
Derecho puede ser la cosa justa, referirse a ella como proceso o razonamiento. Hace algunos años
podríamos haber dicho que el derecho estaba en la ley, o cualquier normas generales. Distintos sentidos:
- Derecho es la ley
- Derecho como facultad o poder. Libertad que se puede ejercer sin que nadie se lo impida sin cometer
injusticia, es libertad protegida. P.e. a salir, a casarse. *Tampoco es para todo, sino hay consecuencias.
En TD se estudia como derecho subjetivo.
- Como ciencia o como arte. Arte de dictaminar lo justo, se sirve de otras ramas, se necesita conocer
sociología. Es un proceso de dictaminar lo justo; es la praxis jurídica.
- Jurisprudencia: arte del jurista. Definición de Ulpiano: conocimiento de cosas humanas y divinas,
conocimiento de lo justo y de lo injusto. Tiene mucha trascendencia, de gran solemnidad. Por eso hace
falta también ser filósofo. Es difícil juzgar la rectitud sobre algo que uno no respeta.
- Definición de Ulpiano: lo justo. Lo debido, lo que uno debe a otro, el objeto de la justicia. Ius es la
etimología – equivale a derecho directo. *el problema es que están tan acostumbrados a pensarlo como
ley que se confunden. El analogado principal es lo justo, porque la ley es la medida de lo justo. La ley
establece lo que hay que dar y a quien, es la medida de la deuda. La norma es jurídica en la medida
que determina lo debido.
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Cualquier realidad se puede analizar desde muchas perspectivas, pero cada una tiene un punto de vista,
para que haya dimensión jurídica debe haber por lo menos una deuda, un asunto es jurídico cuando hay
una deuda de alguien; puede haber problema cuando no se ponen de acuerdo, pero no habrá problema
cuando estén de acuerdo. La relación tendrá perspectiva jurídica cuando hay una deuda de por medio,
aunque no haya una norma que lo regule. ¿quiere decir que cuando uno no respeta el derecho de otro
aunque no haya ley que lo prohíba no será un asunto jurídico? Es un problema jurídico desde el momento
que estoy conculcando el derecho de otra persona, aunque la norma no la ampare.
*Recomienda el libro La Realidad del Derecho – Alfredo Cruz. Filosofía Política.
La justicia tiene una evolución histórica. La justicia es una virtud. Los valores son los fines.todos tenemos en
la vida fines medios, próximos y lejanos. Hay fines donde ya no se puede llegar más, esos son los valores;
cuando te preguntan qué es lo que más te importa; son los fines últimos que inspiran su comportamiento.
Podría haber fines buenos o malos. P.e. el dinero por definición es un medio, cuando el medio lo convierte
en fin es un “mediocre”.
Las virtudes son la fuerza que permite conseguir los valores. En latín significa fuerza. Una persona puede
tenerlos en mente, pero si no tiene virtudes, no tendrá fuerza. Hay mucha gente que no consigue por eso
sus fines. Para conseguir un ideal hace falta fuerza, la virtud es la musculatura del carácter.
Virtudes cardinales, son géneros y las demás son especies:
- Fortaleza: mueve a la acción cuando el cuerpo tiende a escapar, empuja a la acción debida –cuando el
cuerpo a veces no lo quiere, a pesar que la razón lo sabe-.
- ¿distinción entre fortaleza y templanza? La templanza ordena a los apetitos concupiscibles.
La fortaleza empuja cuando el cuerpo huye. P.e. cuando no te quieres levantar. En cambio, la
templanza frena cuando el cuerpo quiere mas “deseos de la carne”. P.e comer y beber.
La virtud está para moderar el apetito. Tiene tan moderados los apetitos que cuando el apetito le pide algo es lo
racional. Kant decía: la razón es tanto mas correcta cuando contradice el apetito. El prof. Dice que es lo
contrario, el apetito se educa. La virtud es cuando gusta lo que se debe hacer y cuando gusta lo que se debe
hacer, siempre hace lo que quiere; es la mas libre de todas.
- Prudencia: es electiva.
Todas las virtudes orden a la justicia. Ética a Nicómano: el hombre es mas humano en la medida que sabe que
forma parte de un colectivo y tiene que participar. San Agustín dice que el hombre es parte de un conjunto y el
bien de una parte consiste en estar dispuesto al bien que conforma el todo. P.e. ¿Cuál es el sitio adecuado de la
bujía? La bujía fuera del sitio no sirve para nada, si no está ahí no está bien. Es como el músico de una
orquesta, sabe cuando parar por el bien de la sinfonía. La vida social es un proyecto común. El individualismo
nos ha intentado convencer –kantismo- de que el hombre es mejor o maduro cuando mas independiente es; es
falso, es mejor cuando comprende la dependencia respecto de otros y los otros de él, la madurez es integrarse.
El hombre se realiza solo en comunidad, y la justicia es la que le permite integrarse a la convivencia. Por justicia
le doy a otro lo que es suyo pero Sto Tomás: caridad – le doy lo que es mío. El problema es ¿cuándo una cosa
es mía y cuando empieza a ser tuya?.
No se puede ser templado sin ser justo. P.e. Trabajo, todo trabajo genera una situación de deuda. Pero para
cumplir ese deber hace falta fortaleza. No se puede ser justo sin ser fuerte o ser templado, no se puede beber
licor en el trabajo. La templanza es también para la justicia, toda virtud está encaminada hacia el otro,
directamente la justicia; indirectamente las demás.
Se busca que la vida social sea relativamente pacífica. Hay injusticias que no necesariamente son exigibles por
ley. P.e. quedar con un amigo y no asistir. Es una injusticia, pero no tiene relevancia suficiente para tener un
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mecanismo sancionador. Una justicia no necesariamente conlleva obligacion legal, se exige prohibir una
injusticia que no podemos tolerar.
La justicia como virtud moral:
- RAE: virtud como fuerza de una cosa para producir sus efectos. El hombre es virtuoso cuando actua
como hombre.
- ¿Cuándo una persona es buena? Cuando es lo que es. P.e. decimos que es un martillo que hace lo que
está llamado a ser; si no fuera buen martillo simplemente no sería martillo. Cuando hace lo que está
llamado a ser.
- No se puede hablar de corrupto si no se conoce primero la integridad; no se puede decir que alguien es
malo si no sabe ser bueno.
- Ahí nace la critica al relativismo, cree que todos tienen su ética y su propia forma, cada uno no puede
tener su propio código; el relativista defiende la falta de forma del ser humano. Cuando Sartre dice que
el hombre es proyecto, es que no hay esencia. No nos vincula ni al cuerpo. Si no existiera una
referencia o canon, no podemos hablar ni de progreso ni de moderación en el obrar.
- El hombre viene medio hecho, acaba de hacerse y puede mejorar o empeorar.
La justicia como virtud.
- Se puede pagar una deuda porque es mi deber, quiero el bien de la otra persona y creo que es lo suyo.
O podría hacerlo solo por miedo a la sanción – vendría a ser un acto justo pero sin virtud. El objeto de la
justicia es el derecho.
- La medida de la justicia es la ley o la sentencia, es la ley a la medida.
*puede haber una cuestión jurídica sin trascendencia, es tolerable, no intervienen los profesionales del derecho;
pero no deja de ser jurídica. Es tolerable por cuestiones de economía o porque no lo comparten. P.e. relaciones
en la via publica. No se pone en marcha el sistema porque la sociedad ya no lo considere tan grave. Las cosas
no son buenas o malas en base a lo que piense la sociedad.
¿puedo hacer justicia por mano propia? Moralmente es recuperar lo suyo. El otro también puede denunciar por
su propiedad. Si la ley quiere ser plenamente justa tendría que contemplar todas las posibilidades.
La ley es un principio extrínseco de virtud; la justicia es intrínseca. La ley es como un encofrado, primero se
cumple porque está ahí pero luego se hace porque se interioriza y se entiende que es el bien. Si se hace solo
porque lo dice la ley, mejor es que no se haga. La ley dice lo que se debe hacer, sobre colaborar con los demás.
Incluso a veces la ley puede proteger de sí mismo, enseñar también.
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29/08/2022
UNIDADES II Y III – FILOSOFÍA JURÍDICA EN LA MODERNIDAD.

 El nacimiento del paradigma positivista. El formalismo jurídico en la tradición anglosajona.
El impacto de la cultura del derecho. La ciencia positiva del derecho.
I. EL NACIMIENTO DEL PARADIGMA POSITIVISTA.

El positivismo jurídico es el paradigma dominante en la modernidad, incluso frente a la crisis. No
podemos desarrollar todos los autores y corrientes, pero podemos desarrollar 2 grandes impactos de la
filosofía en la filosofía jurídica: Racionalismo jurídico y positivismo jurídico (los grandes frutos de la
modernidad jurídica). Las respuestas que se van gestando a estos dos grandes frutos de la modernidad
jurídica.
Este cientificismo que habíamos hablado en la penúltima clase, ese modo de conocer la realidad
siguió dos caminos en el derecho, tanto en la concepción sobre el derecho como en la ciencia jurídica.
A. RACIONALISMO JURÍDICO.
El racionalismo jurídico impacta en el derecho, en su concepción, y también en la ciencia jurídica.
El positivismo jurídico impacta de la misma forma, en ambas dimensiones.
Siguiendo esta línea, algunos de los autores del racionalismo jurídico, de la escuela del derecho
natural racionalista, el primer autor que es gestor de la llamada escuela del derecho natural racionalista
o del nuevo derecho natural en la modernidad: Hugo Grocio. Y el máximo difusor fue Samuel
Puffendorf. El racionalismo jurídico no se agota con ellos, pues son la primera parte, sino el
movimiento ilustrado: la segunda ola racionalista que impulsa el movimiento codificador (gran
resultado de la modernidad). Los racionalistas de la segunda generación son Tomasius, Wolf.
El impacto del racionalismo jurídico. Esto es lo que debemos entender. De este primer momento
del racionalismo jurídico en su impacto en el derecho (Grocio, Puffendorf). La clave es la idea del
formalismo que se gesta en la modernidad, esa idea cientificista, formalista en el sentido de que todo
conocimiento es el resultado de una creación racional, y el derecho como tal también es el resultado de
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demostraciones lógicas coherentes: la razón inmanente, que es el principio de todo conocimiento.

Desde la razón es posible determinar el objeto del conocimiento. Esa razón inmanente, propia de esa
corriente racionalista, como realidad, puede ser conocida a partir de demostraciones lógicas coherentes
(el afán racionalista del racionalismo).
En derecho, comienza a gestarse la idea de un resultado de la razón, una construcción sistemática
de principios o reglas, a partir de las cuales se van a establecer más y más reglas. Lo que interesa es
entender la idea de que el afán racionalista impacta en la concepción del derecho. El derecho para el
racionalismo ya no es un hecho, sino el resultado o creación de una razón inmanente: una razón que
crea el objeto que es el derecho. Surge por primera vez la idea del derecho como sistema, como
conjunto de reglas, principios coherentes, totales, aplicables a cualquier situación. Siguiendo el afán
racionalista, el derecho como realidad tiene que ser cierto, tiene como cualidad la certeza y no puede
ser algo ambiguo que varía. El principio o el valor de la seguridad es el espíritu de esta vocación
sistematizante, formalizante del racionalismo jurídico. Esa razón que puede justificar todo el derecho.
Puchta y la llamada jurisprudencia de conceptos. Idea de que la razón puede establecer conceptos,
y se pueden aplicar y ser analizados de manera muy detallada. Se trata de una construcción de
conceptos en sistema piramidal: dominando lo más grande, domino lo más pequeño. Y con esto se
tiene toda la ciencia jurídica para resolver cualquier caso. Esto tiene su paralelo en la tradición de
Austin, pero en el racionalismo jurídico de Puchta ya estaba implícito. El derecho es esto.
Luego, ¿Cómo es el impacto en la ciencia jurídica?
Concretamente, la idea de una ciencia del derecho natural. El impacto en la ciencia jurídica, según
Grocio, Puffendorf, y la primera generación se vuelcan en el objetivo de la ciencia del derecho natural
racionalista. La idea de que es posible establecer una ciencia.
Si partimos de que el derecho es cognoscible en detalle a partir de la razón constructiva, inmanente,
es posible hacer una ciencia total, especial, sobre los principios universales de justicia que son
comunes a todos los hombres. Aquí, el ideal de estos juristas es que si el derecho se puede conocer por
esta razón inmanente, capaz de entrar al último detalle de la realidad, es posible conocer principios de
justicia universales que todos podremos entender porque todos somos humanos. Y por lo tanto no
necesitamos apelar a las distinciones de las comunidades, sino un derecho universal para todos. El
derecho natural es ese conjunto de principios de la razón inmanente que conoce y pueden ser
inteligibles por cualquier persona (GROCIO: no es necesario apelar a un fundamento divino, sino que
hablamos de un derecho natural incluso para los no creyentes).
Si la razón es inmanente, y parte de esa confianza que determina el objeto, en una razón que
construye ese objeto a partir de ciertas evidencias, reglas, etc. En la medida en que estas reglas sean
comprensibles y entendibles por todo se dice que son universales, y por esto son exigencias de justicia.
No es el derecho clásico, sino una razón práctica que conoce bienes humanos y acciones hacia fines.
Es importante que se sepa que no se está ante una razón práctica, sino una razón que construye el
objeto de conocimiento.
Thomas Hobbes no pertenece a la escuela del derecho natural racionalista, no se le puede
considerar un filósofo del derecho en sentido puro. Es un filósofo político en sentido puro. Pero es útil
enmarcarlo aquí porque Hobbes coincide en que es posible establecer ciertas reglas universales, pero
los presupuestos son distintos. Comparte con el racionalismo jurídico el ideal de un derecho.
Hobbes es un filósofo empirista, que a diferencia del racionalismo parte de la experiencia empírica,
tiene muchos puntos de encuentro con el racionalismo. Antes de ver a Hobbes. Que casi es paralelo a
Hugo Grocio, muchas de sus ideas son recogidas por Jeremy Bentham, tiene que encontrar esta
conexión antropológica, esa idea matearialista del hombre. Detrás de Bentham, Austin y Hart está
esto.
En el caso de Hobbes, lleva al derecho el voluntarismo, que veíamos la semana pasada. ¿Qué ideas
interesa que refresquemos sobre Hobbes?
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Materialismo / mecanicismo / empirista. En cuanto a sus fundamentos antropológicos, el

planteamiento de Hobbes y su filosofía política, parten de una visión materialista mecanicista del
hombre: cierto determinismo. El hombre es un conjunto de pasiones, de tendencias, y por ello esto no
puede cambiar en él: las pasiones determinan al hombre, y en ese sentido (comparte esto con Hume) la
pasión más alta es la pasión de adquirir. La pasión por adquirir. Esta idea materialista implica que el
hombre es ese conjunto de tendencias que pueden ser conocidas empíricamente, sensiblemente, es un
reduccionismo materialista.
También importa la idea sobre el derecho que se relaciona con el llamado contrato de cesión, la
idea de un derecho natural y por lo tanto de derechos naturales, y qué es el derecho como ley. Esto
impacta también en la idea de la interpretación.
Hobbes es un autor que se le ha catalogado como representante del voluntarismo jurídico. La idea
de cesión de libertades está vinculada a la noción de derecho natural de Hobbes en relación a la
libertad absoluta. El derecho natural en Hobbes supone un estado de libertad. Esa idea de que estamos
en un estado de naturaleza, de libertad, supone el entendimiento del derecho natural de Hobbes.
Tenemos derecho a poseer todo lo que está frente a nosotros, es un derecho que es un estado de
naturaleza o de libertad en el que los hombres tienen derecho a todo: el derecho de todos sobre todos
(leviatán, donde desarrolla su teoría política: la idea de que un estado de naturaleza y libertad es un
derecho de conflicto de todos contra todos). Para Hobbes, la existencia de la comunidad política es un
paso necesario racional, porque en un estado de pura libertad no se puede sobrevivir. La comunidad
política es un paso natural, una ley natural, suprimir el Estado de naturaleza. La misma naturaleza dice
que hay que suprimir la tendencia a adquirir, ceder las libertades para poder sobrevivir.
Por eso Hobbes dice que la primera ley natural es la búsqueda de la seguridad.
Luego, Hobbes desarrolla todo el fundamento de la obligatoriedad del derecho. Si la primera ley
natural es la búsqueda de la seguridad, y la segunda es renunciar a ese estado de naturaleza o libertad
absoluta y poder alcanzar la seguridad, por lo tanto, tenemos que someternos al derecho porque este
surge justamente a razón de esa cesión que se ha hecho. La obligatoriedad del derecho es el resultado
de una ley natural: hay que respetar los pactos. Hemos cedido nuestras libertades al Estado, un tercero,
y tenemos que respetar ese pacto. El pacto es el fundamento último de la obligatoriedad del derecho.
Si todos tenemos la obligación de cumplir los pactos y estamos de acuerdo en que la primera ley
manda renunciar en razón de la seguridad, tenemos que obedecer las leyes porque así lo ordena la ley
natural. La ley natural ordena respetar el derecho, pero estas palabras tienen un sentido diferente en
Hobbes: la ley natural obliga a obedecer al derecho. En Hobbes tiene un significado distinto. La ley
natural obliga a respetar el derecho porque manda a hacer aquello que es necesario para sobrevivir,
entendido que es una regla de la razón de que somos seres absolutamente libres con libertad
determinada y la única manera de sobrevivir es cediendo las libertades.
Si se tiene la idea del fundamento de la obligatoriedad, entonces todo lo que se ha estudiado o visto
en filosofía política es una concepción propia de Hobbes: la idea de ceder totalmente las libertades
para alcanzar la seguridad. No es que el gobernante esté obligado hacia nosotros (como plantea
Locke), sino que la obligación de respetar la ley es la ley natural, en el sentido de Hobbes. El soberano
no está obligado, su poder es fruto de la ley natural. Para Hobbes, el gobernante diría “dame el poder,
y yo te daré la ley, el derecho”, pero en el sentido de ley, y por lo tanto te daré todos los derechos que
tienes.
Lo curioso es que Hobbes plantea que, a partir del pacto social, ya no hay derechos naturales, sino
que el estado de naturaleza ha sido perdido por la cesión.
Hobbes es precursor del positivismo legalista: derecho como expresión de la voluntad del
soberano. Leviatán: derecho es expresión de voluntad del gobernador, manifestada en la ley y
respaldada por la amenaza de la sanción. Tenía sintonía con el positivismo, esa segunda forma
moderna del derehco.
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El derecho para Hobbes es mandato (como también lo es para Austin), voluntad (del soberano). Lo
que respalda al mandato es la coacción. La interpretación es la interpretación de la voluntad del
soberano.
La interpretación legalista no sol oes el sentido literal de la ley. Bajo un positivismo legalista, y
bajo la misma idea de Hobbes, es la interpretación de la voluntad del legislador, y en el caso de
Hobbes, del soberano. Por esto, para Hobbes, lo importante es que la ley sea clara, expresa con signos
suficientes, exposición de motivos, con intención del soberano; y los jueces (al igual que positivismo
legalista) son funcionarios del soberano que aplican la ley y no intérpretes. Por lo tanto, en el caso de
vacíos, los jueces como son funcionarios del estado tienen que remitir la aclaración de la ley al
legislador. Los jueces no pueden crear reglas jurídicas, sino solo el soberano mediante quien ha
regulado la capacidad de reglar.
La interpretación es de la voluntad, no es tanto acto de conocer, sino de aplicar la voluntad del
soberano. El juez podría alegar que está cumpliendo con la voluntad del legislador y darle su propio
significado. La idea de la interpretación sigue a su concepción del derecho como ley, y ley como
voluntad del soberano; por lo que la interpretación es un acto de búsqueda de la voluntad del soberano,
y todas las técnicas están destinadas a aplicar o decir la voluntad del soberano.
De ahí vienen los métodos de interpretación que se plantean, de que se puede partir del sentido
gramatical, etc. Esto es Hobbes. Todos los métodos están destinados a encontrar la voluntad del
legislador. En este sentido, cuando el juez interpreta está expresando lo que el legislador como
soberano diría en ese caso. Hobbes es precursor del positivismo jurídico. Esa interpretación de la ley.
IDEA DE JUSTICIA EN HOBBES. La justicia en Hobbes sería el cumplimiento de la ley, y
cumplir con la ley sería cumplir con la voluntad del soberano. Por eso, cumplir con la voluntad del
soberano implica que todo acto de interpretación de la ley, la cobertura de todo acto de interpretación
es la idea de que se está cumpliendo la voluntad del soberano. En otras palabras, como señala Hobbes,
no hay ley injusta, o no hay injusticia previa a la ley; sino que se puede hablar de justicia si es que
existe una ley. Por lo tanto, sí existen leyes que pueden ser corregidas, dice Hobbes, que pueden ser
cambiadas o mejoradas; pero nunca se puede alegar la justicia para hacer un cambio de la ley, porque
todos los motivos que se aleguen pueden ser una falacia.
La idea de que la justicia es el cumplimiento de la ley, con lo cual no hay una noción de justicia
previa a la ley. Si se quiere criticar una ley, modificarla, corregirla, los motivos no pueden ser nunca
de justicia. Bajo la idea de justicia se están estableciendo criterios jurídicos o extra políticos. La crítica
es extra jurídica de la ley. Toda crítica de la ley no es una crítica de su justicia o injusticia, sino una
extra jurídica que supone conveniencia o inconveniencia, pues la justicia no existe de manera previa a
la ley.
B. POSITIVISMO JURÍDICO.
El otro camino de la modernidad jurídica es el positivismo jurídico. El positivismo jurídico surge
con más fuerza en el S. XIX. Se le suman otros factores filosóficos. Pero interesa ver que es uno de los
caminos de la modernidad jurídica, y es la visión que va a predominar luego del iusnaturalismo
racionalista. El ingrediente adicional que hizo que el positivismo impere, y se convierta en el camino
más dominante del positivismo jurídico, el ingrediente que facilitó ese cambio fue la idea de la ciencia
positiva: COMTE.
La idea es la idea de ciencia positiva. Podemos volver sobre la idea del positivismo. No es lo
mismo positivismo filosófico que positivismo jurídico. Uno de los ingredientes del segundo fue un
aspecto concreto del primero. La noción de ciencia positiva, que nos plantea que de los hechos surge
la ciencia. Se abandona el camino racionalista que parte de los presupuestos de la razón y del
empirismo: de los hechos se construye la ciencia, que pretende ser igual, demostrativa, con métodos
no deductivos sino inductivos. Lo mismo, tiene pretensión de certeza, predictibilidad, etc.
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El método inductivo, a partir de los hechos, la realidad es empírica y a partir de ello se puede hacer
la ciencia. La idea de que el derecho también es un hecho. Si el derecho es un hecho, y es planteado
desde el positivismo y la idea filosófica del método inductivo de la ciencia empírica, por lo tanto el
derecho como simple hecho, lleva a que la ciencia estudie el fenómeno jurídico como hecho (en el
sentido físico).
El fenómeno jurídico que pueda ser experimentado, reconducido a una demostración empírica, etc.
Alf Ross es un exponente del positivismo, en el caso de la sociología jurídica del s. XX. El derecho
puede ser conocido a partir de la experiencia, es un mundo fáctico, un hecho social. Partir del derecho
como hecho supone pretender hacer ciencia jurídica.
Los rasgos de la ciencia jurídica a partir de la idea del derecho como un hecho.
¿Cuáles son estos rasgos de la ciencia jurídica a partir de la idea de que el derecho es un modo
jurídico demostrable de modo inductivo?
La ciencia jurídica es avalorativa. El positivismo jurídico nace definitivamente o se puede detectar
cuando es claro en su ideal de estudiar al derecho de manera pura, es decir, que la ciencia del derecho
sea una ciencia positiva. Una verdadera ciencia que estudia el derecho de manera a valorativa. La
ciencia jurídica avalorativa signfica estudiar el derecho que es, y no el que debe ser.
A partir de ello surgen dos ideas: separación conceptual entre el derecho y la moral, y la separación
entre el ser y el deber ser. La ciencia es avalorativa, no se ocupa de valorar el derecho sino de
describirlo, decirnos qué es. Todo lo que es ajeno a la descripción del derecho que es no es ciencia
positiva del derecho. Y luego, respecto a la separación entre ser y deber ser, se basa en la idea de que
el derecho es un hecho que va fuera de exigencias morales.
La ciencia jurídica valorativa implica que la ciencia positiva del derecho se ocupa del derecho que
es. En esta máxima hay dos premisas: separación conceptual de que la ciencia del derecho describe el
derecho como un hecho, y parte de su contenido no es una crítica sobre la descripción. Y separación
entre ser y deber ser: el derecho es un hecho, en su esencia no hay una relación esencial con la justicia,
ni con ninguna dimensión moral.
Partiendo de esto, ¿qué estudiaría la ciencia jurídica para el positivismo jurídico?
Según esta separación conceptual, ¿qué estudiaría la filosofía del derecho? ¿sería parte de la ciencia
jurídica para el positivismo? ¿sería parte del conocimiento científico del derecho?
La verdadera ciencia jurídica que se va gestando es la denominada teoría general del derecho, que
se distingue o se comienza a distinguir, y esto aparece en Kelsen. Distingue entre teoría general del
derecho y filosofía del derecho. La teoría del derecho se encarga del derecho que es, el derecho
positivo. La teoría general del derecho estudia la estructura, nociones fundamentales del derecho, etc.
Dice Kelsen que la filosofía del derecho se ocupa de problemas metajurídicos que no son objetivos. Lo
que está más allá del derecho y que por lo tanto no es objetivo, pues solo la ciencia objetiva del
derecho es derecho objetivo. El derecho tal como es, es el derecho objetivo. La filosofía del derecho
no puede estudiar el derecho porque, para Kelsen, la filosofía del derecho estudia la justicia; y al
hacerlo no es verdadera ciencia. Kelsen dice que la filosofía del derecho es ideología, porque la noción
de justicia en él es una noción como emotividad (el sentido de justicia en Kelsen es emotividad,
subjetividad; y también para otros autores importantes). La justicia es algo sobre lo que no estamos de
acuerdo y tenemos distintas valoraciones.
A veces decimos, dice Alf Ross, que una norma es injusta porque parece que es injusta. Y esto es
introducir valoraciones del derecho de las que no se ocupa el científico del derecho. Hablar de justicia
es hablar de una percepción que tiene el destinatario de la norma. La justicia es un valor, no se puede
conocer de manera objetiva y por ende no puede incorporarse como propio del derecho. Las distintas
opiniones, ideas, etc. son cuestiones de justicia de las que no se ocupa el científico del derecho.
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Así las cosas, ¿cuál es el impacto de esto en el derecho? ¿cómo impacta el positivismo en la
concepción del derecho? Partiendo de la idea de que el derecho es un hecho, y esto parte de todo el
positivismo filosófico, un hecho social, se puede decir que surge el planteamiento del derecho como
ley. La ley es ese fenómeno fáctico. La ley es ese fenómeno fáctico objeto de la ciencia positivista. Si
la ciencia positivista tiene que ser pura, ser avalorativa, estudia el derecho como ley.
El derecho como ley es la primera forma de positivismo, el positivismo legalista, ligado al
formalismo. El positivismo jurídico no es solo el que dice que el derecho es la ley, es solo uno de sus
modos de ser e históricamente la primera construcción acerca de la construcción del derecho. El
positivismo legalista es aquella forma del positivismo que identifica el derecho como ley, partiendo de
que el derecho es un hecho. El positivismo ligado al formalismo nos plantea que el derecho estudia la
estructura del derecho establecidos en la ley, es la primera manifestación del positivismo jurídico.
La razón de esto es que hay una primacía de la ley, que aparece como la fuente primordial del
derecho. Es decir, el derecho como un orden jurídico del Estado (orden normativo positivo). La
primera manifestación del positivismo jurídico supone establecer el derecho como fuente primordial
del derecho.
En otras palabras, las tesis de las fuentes sociales, significa en esta fase, que el derecho es la ley.
Entonces, lo propio del positivismo no es que sea el derecho la ley, es que sea la llamada tesis de las
fuentes sociales. El derecho puesto y el derecho natural. Las tesis de las fuentes sociales nos dicen que
todo derecho es de fuente convencional (Tomás de Aquino) o social (HART), la tesis central del
positivismo es que todo derecho es de fuente social. La fuente social en el positivismo legalista es la
ley como expresión de la voluntad del Estado. Por eso es que el positivismo legalista plantea una
concepción imperativista del derecho, la idea del derecho vinculado a su carácter estatal.
Por lo tanto, el derecho tiene un carácter instrumental. Si está vinculado a esto, está al servicio del
carácter estatal. La codificación es justamente el cierre de todo este proceso de poner la ley como la
fuente primordial del derecho, de identificar el derecho como mandato. En otras palabras, el
positivismo legalista nos plantea que el derecho es un orden normativo positivo, vinculado al poder
político, y que parte del estudio de la ley como fenómeno. Si el derecho es formalista en sentido de
ley, la ciencia positivista busca estudiar la estructura normativa, la relación entre normas, la relación
de eficacia y validez entre normas, etc. Esto respecto al positivismo legalista. Obviamente, la tesis de
las fuentes sociales es la propia del positivismo jurídico, que en el positivismo legalista recae en la ley.
 TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES.

Norberto Bobbio. Es importante que distingamos esto, tesis de las fuentes sociales. El antecedente
lo podemos encontrar incluso en Aristóteles, Tomás de Aquino, autores clásicos, etc.
Tomás de Aquino dice que el derecho es de fuente convencional (convención particular y
convención pública), y también de fuente natural. Un ejemplo de convención particular que puede
ser pacto entre A y B, y convención pública es la ley. Lo propio del iusnaturalismo clásico es que
las fuentes del derecho, por lo menos distingue la posibilidad de una fuente que no es social, que no
es convencional, lo que se llama fuente convencional en Tomás de Aquino es lo que es puesto por
el hombre, por la voluntad humana. Lo que proviene de la voluntad del hombre, sea pública o
particular.
Esto, dice el iusnaturalismo clásico.
Pero lo propio del positivismo es que solamente el derecho tiene fuente social, es decir,
convencional. Solo existe la fuente social, la fuente convencional en su manifestación particular y
pública. No solamente el pacto, sino también la costumbre, etc. Es lo propio del positivismo
jurídico, la tesis de las fuentes sociales. Lo propio del positivismo no es que el derecho es la ley,
sino la tesis de las fuentes sociales.
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Las consecuencias de esto son el extremo formalismo y la potenciación de la coacción. Muchos

positivistas luego tendrán el reto de explicar que la coacción no es esencial al derecho.
- Extremo formalista. Así surge el positivismo legalista, y también es propio del positivismo
normativista de Kelsen. El extremo formalismo se entiende en que toda norma es jurídica en
cuanto posea todas las condiciones exigidas para su existencia: para que haya derecho, norma
jurídica en general, tiene que poseer ciertos requisitos de validez. El enfoque del positivismo
legalista será mirar a los requisitos de validez, siempre a esas exigencias formales. El derecho,
por lo tanto, para el jurista, es una técnica. EN la medida en que cumpla todos los elementos de
producción, requisitos formales de validez, respetado jerarquía normativa, competencia, etc. En
la medida en que comprende esta estructura formal, ha comprendido el derecho.
El derecho es pura técnica. Independientemente del contenido. Eso es lo propio del postivismo
como tal. Independiente de todo fin.
- Coacción. Es una nota esencial del fenómeno jurídico, que configura el fenómeno jurídico. Es el
criterio que identifica el fenómeno jurídico respecto de otros. En lo que van a discutir Austin y
Hart. ¿Es la coacción el rasgo esencial?
Busca otro fundamento. Hart busca que no sea un mandato externo, sino que sea una
coactividad interna: la perspectiva interna. La percibimos como obligatoria y eso es lo propio
del derecho. Sobre la coacción interesa retener que en el positivismo legalista surge la idea de la
coacción como esencial al derecho y que lo distingue de otros fenómenos jurídicos, y esta nota
es propia del pensamiento moderno.
Pero claro, sobre esto, se busca otro fundamento la obligatoriedad del derecho, deja la
concepción imperativista y se pretende entender que es una regla interna adoptada por
convención social.
 CERRAR EL ESQUEMA DEL POSITIVISMO.

El positivismo se puede decir que sigue dos caminos. El positivismo en la tradición continental,
donde el representante máximo es Hans Kelsen, esa ida de que el derecho es norma y por lo tanto
el derecho que existe es el derecho que es, norma jurídica, ciencia positivista y ciencia que estudia
la norma. Y la dogmática jurídica, que finalmente establece esos principios, opiniones que se
gestan a partir de esa teoría general pura, que es el ideal de Kelsen, que nos dice que es el derecho.
Pero en la tradición anglosajona, se sigue otro camino. El positivismo, básicamente, a través de
Jeremhy Bentham influenciado por Hobbes, y está Hume; se comparte esa idea de lo humano como
material, tendencias, pasiones, etc. Bentham es conocido por promulgar el utilitarismo, pero es el
gran teoríco de la codificación en la tradición anglosajona. El gran teórico de la codificación es una
isla en el desierto que se dio finalmente en la tradición continental, y no en la anglosajona.
La política está para recoger estas tendencias, no para contradecirlas, sino para ir acorde a ellas.
Esto lo dice Hume más que Bentham. Austin y Hart siguen la misma esfera, en estos hay una
discusión sobre el elemento de coacción.
Ross es un positivista que plantea la noción social del derecho, que busca predecir el
comportamiento de los jueces, del cómo se decide, que la jurisprudencia es la ciencia, etc. Ahí se
descubre que el derecho como hecho es el derecho eficaz.
C. LA CODIFICACIÓN.
Movimiento codificador. El movimiento codificador es el gran fruto del iusnaturalismo
racionalista del punto de vista filosófico, pero también el que concreta ese ideal del positivismo
legalista. Es el hijo exitoso del iusnaturalismo racionalista del punto de vista de la filosofía jurídica:
todos los códigos europeos del s. xix en el fondo buscan plasmar los ideales del iusnaturalismo
racionalista.
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Y luego, concretizan el ideal del positivismo legalista de que haya certeza, de que el derecho sea la
ley, y se puede lograr el ideal de que el derecho tiene una fuente formal que es posible aplicar para
todos, sin distinción y de manera cierta.
Oscar Cruz señala como marco histórico previo al movimiento codificador la denominada
degeneración del derecho común y el triunfo del iusnaturalismo racionalista. Estamos en la
modernidad, ya entrada la modernidad esa valoración o valorar la tradición, lo antiguo, etc. El derecho
romano, que era parte de esa tradición, también decae en su valor (Vulgarización del Derecho
Romano, pero lo que pasó es un fenómeno propio de todo derecho: adaptación a la realidad). El
derecho romano que se va a aplicando en cuanto a su extensión.
El triunfo del iusnaturalismo racionalista. Triunfa, y es recogido en todo el movimiento
codificador, la idea de un derecho universal justo para siempre, porque es conforme a la razón. Esta
idea de un derecho natural universal, porque se puede establecer a manera axiomática para todos los
hombres es la idea de derecho como sistema. El derecho como sistema lógico, axiomático, deductivo,
que por lo tanto da origen a lo que mencionábamos sobre jurisprudencia de conceptos. La idea de
conocer los conceptos jurídicos relacionados entre sí.
El triunfo del iusnaturalismo racionalista se da porque se presenta como mecanismo, arma para
resolver todos los problemas técnicos que se estaban presentando por pluralismo jurídico que se estaba
viendo como malo. Esa tendencia monista, el instrumento para consagrarlo es el iusnaturalismo
racionalista. El racionalismo de esta escuela enlaza con el ideal ilustrado, y es el germen para el
movimiento codificador.
01/09/2022
Modernidad jurídica se bifurca en iusnaturalismo racionalista y positivismo jurídico. No son

completamente distintos, porque comparten el modo de acercarse al conocimiento, al hombre y al
derecho. No son movimientos excluyentes, sino parte de la modernidad jurídica, y eso explica las
coincidencias.
Segundo punto para entender el movimiento codificador:
A partir del S. XIX, podemos ir encontrando las primeras manifestaciones del positivismo jurídico.
Y podemos distinguir en el positivismo jurídico, en esa aparición concreta del paradigma, la influencia
concreta del positivismo filosófico. El positivismo filosófico es una de las vertientes que alimenta el
positivismo jurídico. El autor clave es COMTE; y no debemos olvidar que el positivismo filosófico
influye muchísimo el modelo positivista de la ciencia.
El positivismo filosófico es una de las vertientes que alimenta el positivismo jurídico como ciencia.
Influye concretamente en este modelo positivista de la ciencia, y en ese sentido plantea el estudio de
los hechos como fenómenos, en el sentido de fenómenos como lo que acontece, lo que aparece. Y que,
determina el objeto de la ciencia. La ciencia tiene que ser capaz de establecer leyes que permitan
identificar la regularidad de esos hechos, y por tanto predecir. El anhelo moderno de que el
conocimiento es poder, saber para poder predecir, dominar.
Según la ciencia, este modelo se puede decir que es el que llega al positivismo jurídico. ¿Y cómo
es que se recibe esta idea? En la aproximación a la realidad. El positivismo filosófico está conectado
con la modernidad jurídica en el modo de aproximarse a la realidad. ¿Cómo influye este modo de
aproximación científico en el caso del derecho y para que se geste el positivismo jurídico? En ese
modo de aproximarse al derecho como un fenómeno más, uno que se pueda identificar de manera
clara, delimitar, etc. Si hay ese modo de aproximarse, identificar un fenómeno con certeza, con
seguridad, etc. Esto dirige la reflexión científica hacia la ley. Como el fenómeno que es objeto de la
ciencia positiva, y concretamente la ley entendida como disposición del Estado.
Esa ley es un fenómeno, una disposición identificable en la medida que proviene de una autoridad
política, que es producida por el poder público, el Estado, que es fácilmente identificable. Y si se
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puede identificar estas leyes, y de este fenómeno parte la ciencia del derecho; estas leyes, en la medida
que provienen de esa autoridad o poder, son leyes que (siguiendo el modelo del positivismo filosófico)
presentan constancia, regularidad, y en la medida que sean constantes y permitan ser identificadas,
también se puede conocer la regularidad y constancia de estas leyes, y cómo van a permitir predecir el
razonamiento de los jueces y de los ciudadanos.
Si las leyes son ese fenómeno, entonces, esto justifica a su vez el poder. Es decir, ¿por qué hay que
obedecer estas leyes? En la medida que son leyes que son disposiciones del Estado constantes, que
permiten transformar socialmente la comunidad, los ciudadanos y jueces se someten a esas leyes.
Hasta aquí solo se ha hablado del positivismo filosófico en la gestación del positivismo jurídico.
Pero, el segundo momento en que se termina de cerrar, es la codificación en cuanto movimiento.
La codificación es el segundo sustrato, la segunda fuente del positivismo jurídico en cuanto
paradigma. Es el que termina, desde el punto de vista jurídico, por consolidar el positivismo jurídico
como un paradigma que se puede identificar como distinto de otros tipos de visiones iusfilosóficas,
porque la codificación como proceso le da al positivismo jurídico el instrumento para poder cerrar esta
idea del modelo positivista. Esto que era el anhelo científico se hace realidad cuando la codificación
implanta la idea de la ley como derecho. Y concretamente, la escuela o la explicación del derecho
como ley se consolida durante este proceso de codificación, gracias a la escuela exegética del derecho
y que se gesta en Francia: justamente en apoyo del movimiento codificador.
Sin la codificación no se termina de entender la gestación del positivismo jurídico. Y
concretamente la escuela exegética del derecho es la expresión paradigmática del positivismo: el
positivismo legalista. Algunos autores denominan a la escuela exegética como la expresión más pura
del positivismo jurídico porque identifica el derecho con la ley. Pero el positivismo jurídico no se
identifica con el legalista. Es una de sus versiones, pero es la más débil de ellas. El positivismo no es
aquella teoría jurídica que plantea que el derecho es la ley, sino solo el positivismo legalista.
Habíamos planteado que el iusnaturalismo racionalista, o filosofía del derecho, triunfa e inspira a
los llamados ilustrados del siglo XVII. Llevan la ideología alimentada por las ideas de autores
iusnaturalistas: idea de derecho universal justo para siempre, conforme a la razón inmanente, razón
natural; y el derecho como sistema lógico axiomático, deductivo, y que luego va a generar un fruto
que es la jurisprudencia de conceptos.
El impacto del último iusnaturalismo racionalista es la jurisprudencia de conceptos, que no es parte
de lo que veremos ahora mismo, pero que sigue partiendo la idea del derecho como sistema. Entonces,
estas dos ideas constituyen ese triunfo del iusnaturalismo racionalista. Se puede decir, que a partir de
esta situación precedente hablamos de unos factores que explican el movimiento codificador:
1. Factor filosófico: la Ilustración. Iluminismo.
Es heredera del racionalismo y el empirismo de la modernidad. El pensamiento ilustrado sigue el
mismo anhelo de la construcción de un conocimiento cierto, seguro, a través de métodos
deductivos o inductivos. Pero lo propio de esta parte de la historia es la confianza de una razón
transformadora en todos los ámbitos de la vida humana. Respecto a la codificación, interesa que es
la expresión de las ideas iluministas, que van siendo gestadas por los ilustrados. Desde ese punto de
vista, el iluminismo recoge muchas de las tesis del iusnaturalismo racionalista, y sirvió para
plantear esta idea de la transformación social. Se puede decir uqe la idea aquí es que el soberano, o
el que detenta el gobierno, finalmente, se sirve de estas ideas del iusnaturalismo racionalista para
afianzar su poder. Lo importante aquí es que sirve, este iusnaturalismo racionalista, para afianzar
ese poder soberano, de los nuevos regímenes. Se plantea la idea de un derecho que es natural, en el
sentido racionalista, de racionalismo de escuela del derecho natural, un derecho natural uviersal,
que la razón puede conocer y deducir, y que es la misma razón la que plantea la necesidad de
obedecer a los solos mandatos de la razón. Y en ese sentido, la ley es el instrumento de la razón, y
a quien se tiene que obedecer es al soberano que produce la ley, la regla.
28
Los nacientes estados soberanos utilizan esta idea, no son ajenos, plantean que es una exigencia de
la razón la transformación social a través de la ley que ellos mismos producen. ES esta la idea de
que solamente a través de la ley dada por la autoridad es posible alcanzar la transformación social.
La ilustración es el instrumento ideológico para llevar a cabo las ideas iusfilosóficas, para construir
el poder universal, para implantar proyectos de normas universales y demás.
2. Factor político ideológico: El Estado Moderno.
Es otro factor político ideológico, que también impulsa el movimiento codificador. En conexión
con el factor filosófico de la ilustración. Si las tesis del iusnaturalismo racionalista sirven para
justificar esos estados modernos; la idea de una soberanía absoluta que elimine cualquier tipo de
cuerpo intermedio entre estado y ciudadano. Eliminar las estructuras intermedias, los poderes
plurales de autoridades locales en general. La única manera de consolidar la soberanía es eliminar
los intermediarios. Esto tiene que ver con el iusnaturalismo racionalsita en que sus tesis sirven para
asegurar, como exigencia de la razón, la obediencia de la ley dada por el soberano.
Los primeros teóricos del Estado moderno, que planteaban estas ideas. Al eliminar cualquier otra
producción, se consolida la soberanía. Pero, ¿cómo se afianza la idea de soberano como único
productor de toda la organización? Tesis del iusnaturalismo racionalista. Idea de que la ley es
racional, que la razón puede producir estas leyes y es exigdncia de razón que existan leyes que sean
producidas de manera clara, cierta, por una sola autoridad, de tal manera que mediante el uso de la
razón se pueda instaurar unidad del gobierno para toda la comunidad.
Incluso se comienza a prohibir que se enseñe a la interpretación, en las codificaciones de hecho se
prohíben los comentarios. Comentar el código napoleónico no tiene sentido.
Para garantizar la unidad de gobierno y que haya soberanía, el instrumento es la tesis de que la ley
es impuesta por una razón que conoce cuáles son las exigencias universales: pueden ser conocidas
y puestas de forma uniforme para toda la comunidad. La idea es que no haya intermediarios, y por
eso la ley se convierte en medio de unificación, para garantizar esta unidad. Este es el factor del
estado moderno.
3. Factor técnico: el problema de la legislación.
En todo Europa, con el nacimiento de los estados modernos, hay una necesidad de toda la
racionalización del pluralismo de fuentes. Se pasa de un momento en el que ya no existía un
derecho romano como tal, concebido a la clásica, sino vulgarizado; pero se entendía que era el
derecho comentado, glosado por distintos intérpretes para poder ser ajustado a las realidades, más
el derecho canónico, más el derecho comercial, etc. Todo esto hace necesario una legislación
unitaria.
En ese sentido, ese factor técnico impulsó el movimiento codificador. Ante el pluralismo de
fuentes, se busca el monismo: leyes únicas y claras que regulen estas situaciones sociales. El
anhelo de que no existan contradicciones, de que no haya antinomias, lagunas, etc.
El anhelo es tener un único sistema del derecho que tomar del derecho común, vigente, positivo,
etc. Se toman reglas claras a través de leyes universales que toman cuerpo en los códigos, que no
son más que la concreción de este anhelo de sistematización de toda la legislación.
Entonces, por eso es que se puede decir que muchas de las reglas de los primeros códigos de
derecho civil, penal, etc. Recogen del Derecho Romano vigente, pero reformulan.
4. Factor antropológico cultural: el individuo.
Aquí, esto se conecta con lo que ya hemos visto que es la modernidad, todo ese punto desarrollado
sobre cómo se concibe al individuo a partir de la modernidad. De la modernidad, el movimiento
codificador toma esa concepción individualista del hombre, y que se concibe en los códigos como
el instrumento de comunicación de los derechos y obligaciones de los ciudadanos.
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En este factor, el antropológico, se hace referencia a la forma de entender al hombre en la

modernidad. La codificación toma esto, en el sentido de que es un instrumento de comunicación de
los derechos y obligaciones de manera cierta de todos los ciudadanos de la comunidad. Todo esto
se concibe de esta manera. EL individuo tiene estos derechos y obligaciones, y se dan a conocer
con el código.
Ese individualismo, esa forma de entender al hombre, finalmente impacta en esa función del
código como instrumento que reconoce derechos y obligaciones.
El individuo es el nuevo valor político detrás de la codificación, frente al antiguo régimen. El
individuo es la expresión de la soberanía del pueblo. Antiguo régimen es lo opuesto a la soberanía
y la individualidad. Se reformula la idea: el individuo, en la medida que es el nuevo valor, solo
puede estar ligado o sometido por la misma ley, la autoridad de la ley. No por la autoridad del
soberano, sino que se sujeta a la ley en cuanto expresión de la voluntad general. Esto también está
detrás del movimiento codificador.
D. POLÉMICA THIBAUT – SAVIGNY.
 Preguntas – Lecturas Unidad 2:

Se debe tener en cuenta que lo que concebimos como derecho viene determinado de cómo
conocemos el derecho. Qué es el derecho es una pregunta y cómo conocemos es otra. En estos dos
autores dan respuestas distintas en relación a cómo lo conocen.
- Respecto al texto de Thibaut. ¿El código puede responder a los propósitos que plantea
Thibaut? ¿sí, no, por qué?
Ese propósito de los códigos como plenamente accesibles, ¿qué permite contra argumentar?
Debemos rascar un poco más que el mero hecho de decir que hay interpretaciones. ¿Es posible
este propósito dejando de lado la cuestión de que hay varias interpretaciones? ¿cuál será el rol
de los juristas aquí? ¿qué podríamos deducir de este propósito?
Aparece una crítica que él hace constantemente: los que practican el derecho tienen muchas
dificultades porque tienen que acudir a leyes dispersas, pero con un código esto cambiaría. ¿Qué
sería la ciencia del derecho? ¿cuál sería el rol del jurista?
Thibeaut plantea que la costumbre y la jurisprudencia oscurecen lo que es el derecho y la
resolución de los casos. La pluralidad de casos oscurece el conocimiento del derecho. La ciencia
del derecho para Thibeaut y cómo se conoce son cosas distintas. SI el derecho es solo la ley, no
es la pluralidad de fuentes; ¿cómo se debe conocer? ¿qué sería conocer el derecho?
Conocer el derecho sería conocer la ley, en Thibeaut. Los científicos del derecho son los que
construyen la racionalidad del derecho. El derecho es la ley dada por la autoridad, pero la
ciencia del derecho es conocer lo racional que hay en esas normas. De tal forma que si no se
conocen racionalmente no se conoce el derecho. Esta reducción de las fuentes a la ley tiene un
impacto en cómo el jurista se aproxima al derecho.
La codificación impulsa el positivismo jurídico en este extremo. Detrás de conocer el derecho es
conocer la ley, hay algo más: la ciencia del derecho comienza a ser concebida como el descubrir
la racionalidad intrínseca de la ley. Esta es la influencia del racionalismo inmanentista. EN este
momento, nos aproximamos a la ley porque la ley pone esa racionalidad en la medida en que se
descubra.
Este es el punto de contacto con la escuela exegética: la idea de la interpretación legalista, que
no es más que el conocimiento de la intención legislativa. En esta idea de Thibeaut que es
previa, la codificación es un factor determinante que termina de configurar el paradigma
positivista. Efectivamente, si el jurista, o si el propósito es que el jurista cuente con el código
30
para resolver los casos de forma clara; esto supone que subyace una idea detrás: la idea de que
el jurista puede descubrir las razones de la ley, de tal forma que, si nada hay detrás, no hay
derecho. Hay una inmanencia en este pensamiento, que incluso por los afanes de certeza y
seguridad suponen que no se cuestione la justicia de la ley. El derecho, finalmente es una
creación. No lo dice textualmente Thibeaut, pero nos dice que el jurista se aproxima al derecho
conociendo la ley y en la medida en que conozca la realidad de la ley. Luego, la escuela
exegética sí plantea que el rol del jurista es interpretar de forma legalista: la interpretación es
una actividad aplicativa de la ley, aplicar la voluntad del legislador, que implica a su vez
descubrir las razones del legislador, no de la ley, entendiendo que el legislador es quien elige la
ley. Es el racional.
- Desde nuestra propia experiencia. ¿Son exageradas las críticas de Savigny al código? ¿Sí,
no, por qué?
Savigny está en contra de la codificación. Dice que esta tarea es imposible, pero ¿cuáles son las
razones? ¿son exageradas, están de acuerdo?
Hace referencia Savigny a la imposibilidad de la codificación en la medida que es ingenuo
pretender que se regulen todos los casos posibles. Un procedimiento para alcanzar la certeza
dice Savigny, es imposible si es la codificaicón, pues es ingenuo pensar que la codificación
puede regular todos los casos.
Concepción del derecho que plantea Savigny. Según Savigny, el concepto de derecho que
subyace (hablando de derecho que no se agota en la fuente de la ley) es un derecho que nace de
la costumbre. Una idea que nace en las mismas relaciones sociales, como un derecho vivo.
El derecho es algo humano, cultural, una manifestación cultural del hombre. Él hace referencia
al pueblo. Cada derecho se puede identificar según la conciencia del pueblo, y en ese sentido es
un resultado histórico de la conciencia de los pueblos. Y a partir de ello se obtiene los rasgos
distintivos del derecho en cada comunidad.
El derecho es el resultado de un proceso histórico en el que la conciencia del pueblo, con sus
propias peculiaridades, se va manifestando. ES una manifestación histórico cultural. Detrás del
derecho subyace la idea de una conciencia común, del pueblo que es común. Frente a Thibeaut
que concibe el derecho (pensamiento iluiminista alimentado por el iusnaturalismo) como algo
de la razón, deducido por la razón, principios de la mente de la jurista que construyen el derecho
a partir del conocimiento inmanente; dice savigny que el derecho surge del proceso histórico en
el que la conciencia del pueblo se manifiesta. Por eso la escuela histórica del derecho es parte
del movimiento historicista: una rama específica del romanticismo (S. XIX), siendo que uno de
sus elementos es el valor que tiene la historia en la producción de lo humano.
Concretamente la escuela histórica del derecho recoge el historicismo. En Savigny, el derecho
es un producto popular, de pueblo, con peculiaridades según el proceso histórico de cada
comunidad. Savigny defiende que esto no puede separarse de la cultura. Entonces, ¿cómo se
conoce el derecho en Savigny?
Sería un conocimiento empírico, experimental. El énfasis que da Savigny a la dimensión
histórica del derecho implica una metodología de la ciencia. En esto hay mucha discusión.
¿Savigny es positivista o es anti positivista?
El positivismo jurídico toma dos elementos para formarse: la metodología científica positivista,
que era el fenómeno; y la codificación como factor que impulsa el tener como ley la fuente del
derecho, es decir, el derecho como ley. De hecho, el positivismo legalista, es la primera
manifestación del derecho, pero no la única. No todos los positivistas plantean que el derecho es
ley. Y aquí está la gran pregunta.
31
Por un lado, parece ser antipositivista. QUEDA claro que Savigny es un anti racionalista, que
dirige su crítica contra el iusnaturalismo racionalista que subyace a la codificación: una razón
que deduce el derecho como un sistema universal, completo, que resuelve todos los casos. Él
está criticando esta idea, de una razón productora del derecho. Cuya racionalidad es tan
inmanente que conociendo la ley es inmune a la crítica en cuanto producto de la razón.
Pero si el origen del derecho es la práctica social, la costumbre, la conciencia del pueblo, como
fuente del pueblo. Si Savigny habla de esto, y el derecho va alcanzando sus notas definitorias a
lo largo del tiempo, conocer el derecho es conocer lo propio de cómo evoluciona en sus etapas
históricas. Entonces, conocer el derecho es conocer el proceso evolutivo en el que se gesta el
derecho en cada comunidad.
Pero, claro. ¿Esto hace que la propuesta del historicismo sea antipositivista?
Si se plantea que la tesis de las fuentes sociales es la piedra angular del positivismo, un
planteamiento que reduce la fuente del derecho a la práctica social histórica; entonces sigue
siendo positivista. Aunque la metodología puede ser distinta: otra forma de aproximarse a cuál
es el sentido de la ley, a diferencia de la interpretación exegética que busca construir la voluntad
racional del legislador.
Aunque los métodos discrepan, la construcción del derecho se asienta sobre una misma tesis.
EL tema de las fuentes siempre debe estar presente.
El origen del derecho, la fuente del derecho, permite clasificar a una corriente como positivista
o no. Algunos consideran que Savigny es un antipositivista; pero en realidad él critica el
iusnaturalismo racionalista, una visión filosófica que de hecho influye en el positivismo
legalista. En todo caso, es un crítico del positivismo legalista, anti-positivista legalista.
 Sobre la escuela exegética.
- Primera versión del positivismo jurídico, representada en la lectura de Thibeaut. La idea de que
conocer el derecho es conocer la racionalidad detrás de la ley. Es la forma más pura de positivismo
jurídico. Interesa poner los acentos para que se pueda contrastar con otras versiones del
positivismo. No se debe perder de vista que el derecho es ley. Y si la escuela exegética toma la ley
como la ley escrita, producida por poder organizado y responde al ideal del estado moderno, el
contenido de la ley expresa esa voluntad del legislador. Pero no solo se pone el acento en que es
producto de la voluntad del legislador, porque lo propio de la escuela exegética es que es el
fundamento de esto.
¿Cuál es el fundamento?
El derecho está contenido en una ley escrita, y la formalmente válida es aquella dada por la
autoridad. Responde al ideal político, del Estado moderno. Esto significa que el derecho en tanto
expresa la voluntad del legislador, el legislador representante de la voluntad general es el que
racionalmente pone el derecho. No es que simplemente es el representante de la voluntad, sino que
además es el legislador el que racionalmente ha puesto ese contenido. Lo ha creado.
Se obedece la ley porque es una manifestación de la voluntad del legislador y responde a la
separación de poderes (en el plano formal), y el legislador representa voluntad general, etc. La
respuesta iusfilosófica es que el legislador es el que pone la racionalidad. La ley es producto de la
razón inmanente, de tal manera que no es posible una ley injusta o irracional. Desde que el
legislador sabe, lo racional es que se respete la ley.
De ahí que el derecho para esta escuela sea el conjunto o el ordenamiento jurídico estatal. El
derecho se convierte en monopolio del Estado. Monismo vs pluralismo de fuentes se cierra con la
escuela exegética.
32
Detrás de todo esto está la idea de que el fundamento es la idea de razón y voluntad en la
modernidad. Queda fuera de esa racionalidad cualquier crítica externa, no es una crítica jurídica.
Lo jurídico es lo que ya tiene la estructura formal de la ley, dada por el legislador.
- Se deja fuera detrás de esta razón constructiva de la ley, cualquier tipo de condicionamiento
histórico, o social. La idea de que el código es el instrumento de transformación. La ley prevalece
sobre cualquier otra fuente y es la que modifica la realidad histórica, social. No es el derecho el que
responde a la realidad, sino que el derecho en cuanto producto de la razón el que ajustará la
realidad como debe ser. La codificación sigue la ideología de la ilustración. No se condiciona
histórica o socialmente esto.
- En relación a los juristas. Aquí comienza la ruptura con la concepción unitaria del saber jurídico. Si
las grietas vienen por epistemología de la modernidad, la escuela exegética recoge la epistemología
del derecho y rompe la unidad del saber. Porque la función del jurista en su función es cierto
virtuosismo de saber y reproducir el texto legal. El que sabe reproducir el texto legal es el jurista, el
que conoce el derecho. De hecho, el jurista, para la escuela exegética, tiene como función conocer
el derecho que es positivo, la ley de los códigos. Y para la escuela exegética, el jurista no conoce
otro derecho que su código positivo, ninguna voluntad u otra razón que no sea la razón del
legislador, porque es esta razón y voluntad la que le ha dado el código, el pan que come.
En esta secuencia, el jurista es un subordinado de la ley. No puede conocer otra cosa que su código
porque ahí está lo que justifica su labor. El jurista es uno que reproduce el texto, esa idea de
virtuosismo. La ley es la expresión de la voluntad del legislador, y el jurista es subordinado a la
ley; y el juez es aplicador de la ley. No cabe una crítica externa a la ley, una valoración a ella, que
ya es racional en sí misma.
Además, hay un esfuerzo cognoscitivo mínimo. Para la escuela exegética, plantea respecto de la
ciencia jurídica un esfuerzo cognoscitivo reducido al mínimo, pues si su labor es memorizar el
texto y reproducirlo, su función más que nada está en el hacer una aproximación al significado
literal del texto. Su función está limitada al significado literal. Esto es lo que plantea esta escuela.
De aquí sale el principio de in claris interpretatio non fit.
Esta regla surge aquí, la idea de que la ley, en la medida en que es racional y reduce su labor a leer.
Esto se relaciona con el principio de que los jueces no legislan. El fundamento es político, conecta
con un fundamento político que no se ve a primera vista. Desde el punto de vista de la praxis
jurídica, nos damos cuenta de que no hay ley clara, toda ley necesita ser interpretada.
Hay un fundamento político detrás: la idea de que los jueces, en la medida que interpretan, está
legislando, atentándose contra el principio de separación de poderes. Lo único que cabe es la figura
de la interpretación auténtica. En Francia, es la figura del Refere legislativo. De hecho, Portalisy su
discurso al primer proyecto de código francés, que era un defensor de la codificación, planteaba
principios de equidad en los casos en que el derehco no sea claro: acudir a la razón natural. Al
final, se quitó esto del proyecto y cualquier referencia a equidad o razón natural.
Lo que quería Portalis era limitar la interpretación auténtica, que ante la falta de claridad se acuda a
lo que el legislador diga. Que los jueces remitan al legislador.
Hay que seguir otra vía: aplicación de equidad, según Portalis. Pero esto no predominó. Principio
de non liquet: obligación de resolver en todos los casos. Esta escuela consagra el principio de
completud del ordenamiento jurídico, la idea de que el derecho está completo y que las lagunas y
las antinomias se resuelven por la vía de la auto integración. No hay otra vía, no se puede salir del
sistema para resolver las lagunas o antinomias. El principio de completitud surge como respuesta a
la prohibición del non liquet: el derecho es un sistema completo y se auto inregra, no se acude a la
equidad o la razón natural, pues con ello se le da posibilidad a los jueces de legislar.
- Finalmente: Aplicación del Derecho.
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Aplicación mecánica. El positivismo legalista plantea la aplicación mecánica de la ley. No todos

los positivismos plantean esto. La idea de la aplicación mecánica es propia de esta visión exegética
del positivismo legalista, porque si la ley es suficiente, a través del código, ni siquiera se necesitan
sistemas conceptuales o un desarrollo doctrinal. Los juristas solo comentan reproduciend. No se
necesitan sistemas doctrinales o conceptuales, pues en la ley está todo predispuesto.
Esto de la aplicación mecánica significa realmente que el juez no puede introducir sus propios
argumentos racionales, o entendidos morales, porque ya las verdaderas razones han sido puestas
por el legislador al dar la ley.
Esto se basa en la idea de la ley racional, y la confianza e nello. Si el juez aplica el derecho de esta
manera, está a salvo de cualquier subjetivismo.
La escuela exegética es ingenua pretendiendo que el juez aplique objetivamente el derecho, sin que
intervenga su personalidad, idiosincrasia, argumentos, valoraciones, etc. El juez se tapa los ojos y
no le interesa lo que salga, solo aplica la ley sin importar las consecuencias.
El juez, en la medida en que no se le controla, dice que aplica la ley. Finalmente, esconde muchas
arbitrariedades si todo se remite a la ley. No hay ley que pueda agotar todos los casos.
05/09/2022
A manera de conclusiones. En la codificación, después del debate, podemos aterrizar de alguna

manera en lo que significan los fines de la codificación:
- Fin técnico. Sintetizado en la finalidad que hemos llamado de seguridad jurídica frente al
problema de ausencia de legislación.
La ley es producto de la voluntad general, pues la autoridad que emite esa ley representa la
población, ello explica que el ciudadano tenga que someterse a la autoridad racional del
legislador. Se tiene que respetar la ley en la medida en que esa autoridad me represente. La
seguridad jurídica se alcanza cuando se suprime, por un lado, el pluralismo de fuentes; pero
también cuando se plantea que la voluntad expresada en la ley es una que me representa.
Fundamento de la obediencia a la ley en el fundamento político de que el monopolio lo tiene el
estado.
- Fines políticos. El fin político es la consolidación del Estado moderno, de la soberanía del
Estado. Las palabras claves son el principio de separación de poderes, que implica muy
fuertemente con la codificación y se ve así en los códigos modernos, en la limitación del poder
de los jueces.
Esa idea, a manera de síntesis, significa que la manera de garantizar la sobernía del estado, a
través de los códigos y de la codificación como proceso, a través de la concreción del principio
de separación de poderes en la legislación.
V.gr. Prohibición de non liquet: se traduce, tras el proceso de codificación, en el principio de
plenitud. Tú juez, no puedes dejar de resolver, porque el sistema es completo en la medida de
racional y puede bastarse para resolver el problema. En ese contexto se plantea el nuevo
mandato judicial de resolver, en virtud del principio de plenitud.
- Fines sociales.
Se busca que el código sea instrumento de transformación social. No es que la ley se adapte a la
realidad, sino que ella transforma la realidad, porque detrás de la ley y la idea racionalista está la
noción de que hay una voluntad que ya ha determinado cuál es la manera en la que debe
conducirse la comunidad.
 Sobre la escuela histórica.
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Según el debate de Thibeaut y Savigny, una pregunta importante es: ¿qué tienen en común la
escuela exegética y la histórica del derecho?
Hemos visto una aproximación de estas escuelas. Se suele confrontar a estas escuelas mucho. Aquí
la clave, en relación al tema del paradigma iuspositivista es entender que estas comprensiones
acerca del derecho surgen en la modernidad jurídica. No se puede sacar la comprensión de estas
escuelas de este contexto. Esta es la clave que debemos entender, interesa tener en cuenta que
ambas surgen de la modernidad jurídica.
Lo que tienen en común es que puestas en contexto van acorde a la modernidad jurídica, y también
es que ambas escuelas se plantean un mismo objetivo: una verdadera ciencia jurídica desde el
derecho positivo.
El objetivo es el mismo, por eso se puede decir que el nacimiento del paradigma iuspositivista está
vinculado fuertemente con el cómo se concibe la ciencia jurídica a partir de la modernidad jurídica.
Comprender la ciencia jurídica, qué es la ciencia jurídica a partir de la modernidad jurídica, se
puede decir que se entiende cómo nace finalmente el paradigma iuspositivista.
La clave es una verdadera ciencia jurídica a partir del derecho positivo.
Cuando veíamos la escuela exegética decíamos que hace suyo, parte de su contenido filosófico, las
tesis del iusnaturalismo racionalista. El iusnaturalismo racionalista, en cuanto inspira esta escuela
exegética también se plantea este objetivo: una verdadera ciencia jurídica. El iusnaturalismo
racionalista planteaba la nueva ciencia del derecho natural: la posibilidad de alcanzar un único
derecho universal desde la razón, y la ciencia jurídica tiene su origen en la razón.
Y al mismo tiempo, la escuela histórica también se plantea una verdadera ciencia jurídica. El punto
de partida para esta verdadera ciencia positiva es el dato social, histórico, el que podríamos llamar
el dato empírico sin más. Entonces, ambas escuelas se plantean una verdadera ciencia natural. La
escuela histórica en sus orígenes, al plantearse el estudio científico del derecho que parte del dato
empírico, en ese sentido está influenciado por el positivismo filosófico: esa metodología de
investigación, se parte de lo fenoménico del hecho social. Y la escuela histórica en ese sentido
también busca y pretende una ciencia que explique el derecho, pero aunque la metodología es
distinta el punto de partida también es el derecho positivo (existente, el dado).
El cómo está ese derecho dado y cómo se accede a él, suponen metodologías distintas, pero eso no
enerva que tienen el mismo objetivo.
Savigny incorpora el romanticismo a la escuela histórica. Veremos esto a continuación brevemente.
Savigny sigue la línea de una ciencia jurídica del derecho positivo, no es que sea un crítico de la
escuela exegética que se aparta del ideal, sí es un crítico, pero se mantiene en él. Se comparten los
propósitos con Thibeaut. El texto de Thibeaut y los de Savigny son iguales. No es que no se puedan
alcanzar, sino que la forma en la que se deben alcanzar es distinta (SAVIGNY: CIENCIA
JURÍDICA / THIBEAUT: CODIFICACIÓN).
Por eso es que hay un encuentro de la escuela histórica con el positivismo.
1. Ahora, ¿qué es lo que toma la escuela exegética del romanticismo?
Se plantea que la escuela histórica critica la escuela exegética. Y sí, es una crítica, pero desde su
aspecto histórico, no desde su punto de vista técnico en el que hay muchos puntos en común. La
crítica que se plantea es por la influencia del historicismo en la escuela histórica, algo totalmente
ajeno a la escuela exegética. Pero en la dimensión técnica, en tanto a la idea del derecho como
sistema y la sistematización del derecho, ambas coinciden.
¿Qué es lo que influye del historicismo en la escuela histórica?
35
a. En primer lugar, del historicismo, la escuela histórica toma el rechazar totalmente el iluminismo
que hemos visto. Para la escuela histórica es ineficaz, porque no cuenta con el dato existente, su
punto de partida es a priori: la razón; mientras considera que se tiene que partir del dato
histórico: solo mirando al pasado se puede entender lo que es el derecho. Esta es la mecánica de
la escuela histórica.
Otra idea que toma del historicismo esta escuela histórica es el estudio de lo singular, lo
particular, lo espontáneo, etc. Esto es característico, específico de cada pueblo. Esto se entiende
en la escuela histórica en el sentido de que, si lo más valioso es el estudio de lo singular,
respecto de la ciencia jurídica solo comprendiendo la historia singular del pueblo es que se
pueden comprender cómo es que han surgido las normas jurídicas en el tiempo y cómo son
aplicables al pueblo del que han provenido todas estas normas jurídicas. Del historicismo se
toma la idea del valor de lo singular y espontáneo de cada pueblo, y esto significa que para
comprender el derecho se debe comprender el proceso histórico singular de formación de las
normas jurídicas, pues así se puede entender cómo se han ido derivando de cada pueblo.
(PARÉNTESIS)
Idea del espíritu del pueblo, término que Savigny utiliza, peor que finalmente introduce Puchta.
Esto ya conecta con otros temas de la filosofía de Hegel, que está detrás de la visión del espíritu
racional de los pueblos. Lo que interesa es que la metodología historicista busca entender el
derecho dentro de lo propio y específico de cada pueblo.
En cambio, el iusnaturalismo racionalista pretende derivar las normas jurídicas de la razón
humana natural, común, eternas, esas normas que no miran a lo singular o a lo individual. Esta
crítica se da desde el rasgo historicista de la escuela, la crítica va en orden de cómo se accede a
las normas jurídicas y cómo se conocen, pero el afán sigue siendo el de la ciencia positiva.
b. Otra influencia del historicismo en la escuela histórica es el rechazo de las nociones propias de
la escuela exegética: la idea de un estado de naturaleza, la idea de un contrato social, la idea de
un derecho natural. Para el historicismo, el verdadero derecho natural es uno inmanente a la
historia, cambiante por eso mismo. Derecho natural es el derecho espontáneo. De hecho, si se
revisa el texto de Savigny, él distingue entre derecho espontáneo, derecho científico y derecho
legislado. El derecho del pueblo es a través del cual se expresa el espíritu del pueblo. Los
juristas son los que expresan de manera doctrinal, científica, clara, el espíritu del pueblo del
derecho popular. Para Savigny el verdadero derecho es el del pueblo, y la importancia de la
actividad científica es que sin el jurista no se pueden entender las normas espontáneas que se
están gestando en una comunidad.
Savigny dice que es el fundador de la ciencia jurídica contemporánea: la labor del científico
tiene que ser la sistematización del derecho espontáneo. Con estas cuestiones, ya es posible
entender, revisar este debate. La crítica se entiende siempre en el contexto del mismo objetivo
de la ciencia positiva.
 IDEA CLAVE: La escuela histórica surge como una crítica a la escuela exegética. Muchas
veces sobredimensionamos la crítica desde el historicismo, dejando de lado de que en realidad
es también parte de la modernidad jurídica y tiene el objetivo de hacer una ciencia jurídica del
derecho positivo. Las diferencias deben entenderse también teniendo en cuenta lo que tienen en
común.
2. El rol de la escuela exegética.

Explicación filosófica, que es lo que finalmente supone preguntarse qué se proyecta de ella. Se
trata de entender qué rasgos de la escuela exegética se proyectan en nuestra forma de concebir el
derecho, interpretación y aplicación.
36
Aunque parezca muy ingenuo mucho de los postulados de las tesis de la escuela exegética, sigue
perdurando cierto modo de entender la forma de hacer ciencia jurídica.
Para recordar, acerca de la escuela exegética: ruptura entre el derecho y la teoría y práctica del
derecho. El rol del jurista: el jurista, en su función de reproducir el texto legal. Si la ley es
expresión de la voluntad del legislador, el jurista se encuentra sujeto y subordinado a esa ley como
expresión de la voluntad del poder estatal. La ley, por lo tanto, como sinónimo de derecho para la
escuela exegética, no plantea problemas de justicia o injusticia, porque la ley siempre va a ser
racional. La ley siempre sería justa en el sentido de legal, racional, porque se identifica esto con la
justicia. Si deriva la ley de la voluntad general racional, esta ley no plantea una posible crítica
externa: la primera función del jurista es la subordinación a la ley.
La segunda idea es el esfuerzo cognoscitivo mínimo: el que sabía derecho es el que conoce los
códigos, de las leyes, etc. Saberse la ley como de memoria, la idea del virtuosismo, una explicación
científica que supone exhibir lo que se puede conocer a partir de cómo está regulado el hecho. El
esfuerzo cognoscitivo es mínimo porque solo basta saber qué dice la ley.
El ideal es la seguridad jurídica, el cómo se logra a través de la codificación que el juez no legisle,
que simplemente acepte su nueva posición política que es aplicar la ley. Surge el principio de: in
claris interpretatio non fit. De hecho, se sospecha del juez que pretende interpretar, pues quien
interpreta es un insubordinado, se piensa que esconde una transgresión del derehco vigente. La
función del juez es aplicar, no legislar, solo limitarse a aplicar.
Finalmente, aplicación mecánica. ¿Qué significa esta idea del juez mecánico?
Es algo propio de la visión exegética del derecho, no es de todo el positivismo jurídico, sino de esta
escuela. Para esta escuela, si la ley es expresión de la voluntad racional, todo está definido en el
sistema jurídico y el juez no va a poder invocar argumentos racionales distintos de los que ya están
establecidos por la ley. La ley determina la conducta a realizar, el juez no puede interpretar, y
tampoco no puede hacer más que una aplicación sin ningún tipo de referencia a un argumento
racional no contenido en la ley. Sus propios argumentos o sentido común es ajeno al proceso de
interpretación del derecho.
Así, la escuela exegética, sostiene que la teoría del derecho y la filosofía del derecho son peligrosas
porque suponen que se puede hacer interpretación de la ley dada. La filosofía del derecho sería
interpretación, y esto es problemático.
A partir de ello, ¿qué problemas nos plantean los rasgos generales de la escuela exegética?
a. Si solo hay que atender a la ley como sinónimo de derecho, y como sistema de normas jurídicas
emitidas por la autoridad política, entonces, se puede decir que dos conceptos colapsan entre sí.
No hay distinción entre legitimidad y legalidad. No hay más legitimidad que la legalidad, es
decir, que si hay que buscar un fundamento para obedecer el derecho, el fundamento es la
autoritividad del texto. Este es un rasgo que recorre todo el positivismo jurídico, la autoritividad
del texto como fundamento de la obediencia.
En su primera forma, el positivismo legalista identifica legitimidad con legalidad, en el sentido
de que el fundamento de obediencia del derecho está en el carácter autoritativo del texto: en la
medida en que el texto provenga de una autoridad política, competente que ha dado esta norma.
Surge en este sentido una concepción formalista de la norma jurídica. Lo que podemos llamar
“formalismo jurídico”, y que es común a muchos autores.
Fuente formal: autoridad política. Hay que obedecer el derecho, es decir, que el positivismo
legalista instaura, hace suyo un rasgo común a muchas teorías jurídicas: el formalismo jurídico,
una concepción formalista de la norma jurídica. Una concepción formalista de la norma jurídica
es que solo se le da carácter jurídico a aquellas normas establecidas por una autoridad. Es una
37
concepción que plantea que el carácter jurídico de la norma radica en ser establecidas por una
autoridad política.
Entonces, formalismo jurídico es un rasgo de este positivismo legalista de la escuela exegética,
que nos está planteando que la positividad de la norma radica en la existencia formal de una
norma, es decir, que nos plantea: el derecho positivo, para esta escuela, radica en la existencia
formal de una norma. Por esto es uqe para esta primera versión del positivismo legalista, la
concepción es muy fuerte, muy poderosa, de ahí que esta idea si se sigue rastreando impacta en
el formalismo de Kelsen.
Los formalistas en general plantean que la positividad del derecho radica en la existencia de una
norma: que provenga de autoridad soberana.
¿Qué es lo común al formalismo jurídico?
Lo que pretenden todos estos formalistas es, a partir de las normas jurídicas, o de los
ordenamientos jurídicos positivos, en todas sus partes, abstraer conceptos jurídicos. Abstraer la
ciencia jurídica.
Entonces, el formalismo jurídico plantea un método que podemos decir es generalizador. A
partir del ordenamiento jurídico, de los “datos” que son las normas jurídicas existentes, se
obtienen los conceptos jurídicos, y en general la ciencia jurídica. En la medida en que se
identifica un elemento jurídico formal, ese es el objeto de la ciencia.
De las normas se obitnene los conceptos. La validez formal del sistema jurídico es lo que
estudia la ciencia jurídica.
En esta versión del positivismo legalista, se habla de autoridad soberana, criterios y argumentos
de autoridad.
¿Por qué esto es un problema?
Identificar legalidad y legitimidad supone eliminar la posibilidad de que exista una ley injusta.
Estamos introduciendo el concepto, la doctrina de la filosofía del derecho que es conocida como
el formalismo jurídico y que es un rasgo que se encuentra presente no en todas las posturas
positivistas, que caracteriza por lo menos este tipo de positivismo que es el legalista. ¿Cuál es el
problema que se plantea por primera vez? Identificación entre legalidad y legitimidad.
Es una de las grandes preguntas de la filosofía del derecho: ¿qué hace que nosotros tengamos
que obedecer al derecho? ¿qué hace que tengamos que obedecer? ¿cómo podemos fundamentar
el rasgo del derecho que hace que el destinatario se encuentre vinculado a la norma jurídica o a
cualquier manifestación jurídica? ¿qué obliga finalmente al derecho?
La respuesta del positivismo es: la legalidad, es el fundamento de la obligatoriedad del derecho,
entendida en la producción estatal de la ley, en esta primera expresión del positivismo.
TAREA: PIENSENLO.
En realidad, el problema es confundir validez formal con legalidad. ¿Qué es lo que hace legal
una norma? ¿el procedimiento y el órgano competente?
Sin necesidad de ir hasta el final, en medio, subyace la idea eslabón: una identificación de la
legitimidad con la legalidad deja afuera el cuestionamiento de la misma racionalidad de la ley.
Ni siquiera hablemos de justicia todavía, hablemos de racionalidad. Los clásicos plantean que
un rasgo de la ley es la racionalidad, pero una razón inmanente que pone los límites de lo que se
puede hacer.
No se podría cuestionar la racionalidad de la voluntad del legislador.
38
b. Luego, ¿cuál es el rol de los jueces?

Los jueces, para esta concepción, si solo aplican las leyes racionales dadas por el legislador, y se
entiende que no debe introducir argumentos racionales, subjetivos o morales, el problema que se
abre aquí, conectado con lo anterior, es que el juez paradójicamente carece de control. Carece
control. La actividad del juez se presupone que es uan actividad puramente racional y se deja en
el limbo, sin ser sometida a control lógico o moral. En lugar de prevenir la arbitrariedad en la
aplicación del derecho, se abre la puerta a la discrecionalidad que realmente esconde la
arbitrariedad.
Incluso antes de la relación derecho y justicia, el hecho de que se identifique legitimidad y
legalidad es que detrás se elimina la posibilidad de cuestionar la racionalidad. Respecto a la
legitimidad, no es una pregunta por la moral, pero sí que está vinculada en la relación al derecho
y la moral. Están relacionados, pero la legitimidad del derecho no hace referencia al derecho
como identificado con la moral.
La respuesta por la legitimidad del derecho es inevitable, no escapa de la moral; pero no se
agota en una explicación moral. Esto es lo que se quiere aclarar en este punto.
Vinculado a esto está el rol de los jueces. Este es el segundo problema. Esa falta de control de la
actividad judicial, es paradójico.
c. Con relación a esta idea, si el afán con la escuela exegética es limitar la actividad de los jueces
para obtener predictibilidad, decir que se encuentran sentencias o resoluciones uniformes, que
se pueda aplicar un derecho universal, vigente, para todos, etc. Si se busca encontrar
resoluciones uniformes, claras, etc. Esta misma búsqueda oscurece muchas veces, o no deja ver
que los jueces necesitan conocer la singularidad del caso.
Para que el derecho sea derecho para esta escuela, en el ámbito práctico, las sentencias y
resoluciones de los casos tendrían que ser uno solo porque el derecho es universal para todos los
casos, es algo propio del ideal racionalista. Este ideal choca con una experiencia práctica, que
todos podemos conocer, que es el juez necesita conocer la singularidad del caso.
Muchas veces, lo que se dice que es uniforme no es más que pereza del juez que no entra en los
detalles del caso, o negligencia con la idea de que en todos los casos se aplican las mismas
soluciones para todos. En aras de la predictibilidad y la uniformidad, el peligro es que no se
estudien y no se establezcan soluciones justas para un caso específico.
d. Problema en la interpretación. El predominio o la prioridad del interpretandum sobre el
intérprete.
El interpretandum es el texto, el texto sobre el intérprete es lo más importante. Es más, los
criterios establecidos son los establecidos por la propia ley: acudir al sentido gramatical de la
ley para reconstruir la voluntad del legislador.
La prioridad del texto sobre el intérprete supone que ningún intérprte puede aplicar la
literalidad. El solamente entender el sentido literal de un texto, es un proceso que podemos decir
es cognoscitivo, no meramente receptivo. La noción de interpretación detrás de la escuela es
que la interpretación es solamente un proceso receptivo, comprensión del significado de las
palabras, desglosar un significado gramátical de diccionario de cuál es el sentido de la ley.
Incluso esta actividad es un proceso cognoscitivo. Justamente esto explica que haya muchas
interpretaciones y no haya ley clara, por lo menos en el sentido exgético, pues toda ley en la
medida en que es expresada en enunciado linguistico necesita un proceso cognoscitivo de
interpretación que excede al significado del texto. No se entra directamente al significado del
lenguaje, sino que todo lenguaje en la medida en que son signos que contienen significados,
requieren un proceso inverso de extraer el significado: interpretación, y es cognoscitivo.
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Esta ingenuidad de esta escuela supone que sea imposible limitar la interpretación a solamente
lo literal. Se trata de conocer qué es lo que está siendo significado por lo linguistico. Esto no
quiere decir que la interpretación jurídica sea una actividad puramente descriptiva, sino que
desde esta experiencia se debe buscar cuál es el sentido del texto normativo.
No es esto simplemente una captación auto evidente del significado, es un proceso cognoscitivo.
e. Es un problema la idea de qué significa la interpretación como ese captar la intención
legislativa.
Muchas de las teorías críticas de las llamadas teorías literalistas, plantean que la intención
legislativa es difícil de captar, es difícil reconstruir la voluntad histórica del legislador que de
forma racional quiso dejar establecido.
¿Qué pasa cuando no se puede construir la intención del legislador? Las leyes no son producto
de una sola mente, son resultado de un proceso deliberativo, es más, se puede tratar de etender
la intención de cada parlamentario, pero la intención no es de una sola persona ni la de un solo
momento.
¿Qué pasa con el juez?
El juez tiene que determinar cuál es la intención del legislador, y muchas teorías jurídicas
buscan reconstruir la voluntad del legislador a través de ficciones, por ejemplo, a partir de la
exposición de motivos, del contexto en el que se emitió la norma, etc. Otras soluciones
contemporáneas plantean la idea de la intención mental que pudo tener el legislador, la
intención comunicativa, etc.
EL OBJETIVO DE TODO ESTO ES ENTENDER QUE ALGUNOS PROBLEMAS
CONTEMPORANEOS EN REALIDAD TIENEN ORÍGENES EN LA CONCEPCIÓN
COMO TEXTO AUTORITATIVO QUE PROVIENE DE UNA VOLUNTAD SOBERANA.
3. La escuela histórica propiamente dicha.
¿Qué es lo que interesa que se comprenda?
El historicismo jurídico que impacta en la escuela histórica, en este caso en Alemania (aunque
también existe en common law), también impulsa el paradigma iuspositivista pero por otro camino:
el camino de la ciencia jurídica como teoría general del derecho.
Recordemos: el objetivo fue una verdadera ciencia jurídica del derecho positivo. Se parte de la
norma jurídica para poder establecer una ciencia jurídica.
Aquí, en la escuela histórica se busca una verdadera ciencia jurídica desde el derecho positivo, esto
es común. Pero hay una influencia del historicismo jurídico. En Alemania, el historicismo jurídico
impacta en la denominación de la teoría general del derecho, lo que algunos llaman dogmática
jurídica.
No debemos olvidar este contexto: hay muchas similitudes en cómo se concibe el derecho. Son
corrientes filosóficas, por ello no se pueden separar tajantemente.
La escuela histórica, en su vertiente historicista, se separa de las teorías del derecho de inspiración
iusnaturalista, total rechazo al iluminismo. Se rechaza el derecho como expresión de la voluntad
del legislador. Los historicistas, la escuela histórica, busca el origen del derecho positivo en la
historia del pueblo, la historia del espíritu del pueblo. El estudio del derecho no está en la ley, sino
en el pueblo, en el estudio de cómo se manifiesta el derecho espontáneo, esto es clave.
En el conocimiento de la manifestación histórico del derecho del pueblo.
40
Hay dos autores que permiten entender este contexto:

Gustavo Hugo y su obra de tratado de derecho natural como filosofía del derecho positivo, cuyo
impacto llega a John Austin, que plantea una teoría general del derecho uqe tiene ese mismo ideal
de una teoría general del derecho.
Entonces, qué es lo que interesa que se retenga de la escuela histórica, qué es lo que aporta gustavo
Hugo y Savigny. El nombre de la obra de gustavo Hugo dice mucho: tratado de derecho natural
como filosofía del derecho.
Gustavo Hugo: (1) El derecho natural es la filosofía, el conocimiento racional del derecho positivo,
no es más que la ciencia del derecho positivo. Para Hugo, el derecho natural es la filosofía
entendida como conocimiento racional del derecho positivo, y que para él es el derecho del Estado,
político. El verdadero derecho, para gustavo Hugo es el positivo, y por eso la meta de la ciencia es
elaborar conceptos jurídicos desde la experiencia del ordenamiento jurídico, desde la experiencia
del derecho positivo. Pero este derecho positivo no tiene como fuente la voluntad del legislador,
sino la historia, el origen del derecho positivo (legislado, según Savigny), no es más que el derecho
espontáneo del pueblo. La fuente única de todo derecho positivo es la historia, pues justifica la
existencia de todas las normas jurídicas.
Savigny, en ese sentido, aquí, es influenciado por Gustavo Hugo, en el debate contra Thibeaut, se
revela el ideal para la escuela histórica.
Primero, de este debate se debe entender: ¿qué es lo que rechaza finalmente Savigny de la
codificación? ¿qué conexión tiene en este punto la escuela histórica después de Savigny, con la
pandectística?
De este debate… Savigny rechaza de la codificación los medios para alcanzar la organicidad del
derecho. Ojo con esto, esto es clave. ¿Qué comparte la escuela exegética y la escuela histórica? La
idea de sistema. Mientras que el sistema exegético supone un método lógico, deductivo,
conceptual, y esa unidad se alcanza a través de métodos de la razón; para Savigny (escuela
histórica en general), el sistema en general es uno orgánico, que también acude al método logicista,
pero lo propio es que en la unidad sistemática lo prioritario no es el método de la razón que
construye sus conceptos a partir del derecho positivo, sino que la fuente de la unidad orgánica es la
costumbre. El científico del derecho, su trabajo será la construcción racional a partir de la
costumbre. Pero en ambos casos se anhela una unidad sistemática.
Entonces, Savigny rechaza de la codificación los medios para alcanzar la sistematicidad. Los
racionalistas naturales fallan en lograr la sistematicidad; mientras que el método histórico logra
concretar su ideal: la medida sistemática del derecho a través de la ciencia, y no del código. La
ciencia del derecho es la que puede ser común at oda la nación alemana.
Para Thibeaut, los alemanes para alcanzar la felicidad deben tener un código único. Pero Savigny
dice que no, porque el derecho que está vivo y se aplica es el derecho científico: no el código, sino
el derecho construido por la ciencia a partir de la costumbre. No es el derecho legislativo el que
unifica la nación, sino la ciencia única del derecho. La única que pueda sistematizar la costumbre
es la ciencia, no la ley entendida como código. Y de ahí viene toda la evolución de la escuela
histórica.
¿Cuál es la conexión con la pandectística?
Una forma sencilla es volver a la idea de que ambas escuelas comparten la idea de sistema. En
Savigny está la vocación por la sistematicidad que se busca lograr a través de la ciencia.
Puchta hace énfasis en la idea de sistema más que en el elemento histórico, y abre la línea de la
jurisprudencia de conceptos, al que le sigue Ihering. Esta línea de pensamiento se abre dentro de la
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misma escuela histórica. En todo caso, la idea es que la escuela histórica se conecta con la
pandectística en el método formalista.
La escuela histórica no solo reduce el derecho al hecho histórico, a la fuente histórica, sino que
desde este punto el historicismo se conecta con el postivismo jurídico cuando introduce el
formalismo. Cuando se introduce en la escuela histórica el énfasis en la sistematicidad, se introduce
el elemento del método formalista; y tanto se hace énfasis en ello, que se abandona el aspecto
histórico. La escuela histórica se parte en dos y surge el anhelo de una ciencia jurídica pura.
Cerrando esta idea, mientras que para Savigny el elemento técnico está relacionado con el derecho
científico que tenía que sistematizar la costumbre; luego de Savigny aparece la idea de
sistematicidad a través de un método logicista uy formalista. Aquí hay un encuentro entre las dos
escuelas: la ciencia que parte del derecho positivo como norma institución jurídica, supone el
encuentro entre iusnaturalismo racionalista y escuela histórica.
Se entiende que la nueva ciencia jurídica tiene que ser la teoría general del derecho. Siendo Merkl
quien utiliza este nombre por primera vez.
La ciencia positivista en el ámbito de la tradición continental supone partir desde autores que se
dan cuenta de que se debe elaborar una ciencia positiva. En un primer momento surge la vía
racionalista, la pandectística a partir de la escuela histórica; pero finalmente confluyen estos
autores en un método logicista, un estudio formal del derecho. La ciencia positiva es una teoría
pura del derecho que elabora sus conceptos a partir de las normas jurídicas vigentes: la teoría
general del derecho es la verdadera filosofía del derecho.
Austin, al igual que gustavo Hugo, se plantea también una teoría general del derecho, la llamada
jurisprudence. Y su teoría se puede decir que asume el formalismo jurídico también.
En la tradición anglosajona hay otro tipo de autores, pero la idea común en la tradición anglosajona
y continental es la búsqueda de una ciencia positiva del derecho.
08/09/2022
E. EL IMPACTO DE LA CULTURA EN EL DERECHO.

¿Cuál es el motivo por el que tenemos Filosofía del Derecho? Criticamos y cuestionamos sobre lo
que se estudia en otras materias. Pero para hacerlo, se debe conocer el derecho propiamente dicho.
Esta cuestión de la relación entre derecho y cultura se abordará desde dos premisas básicas:
 ¿Cuáles son las preguntas a las que tiene conocer la Filosofía del Derecho?
En parte, en las clases anteriores se ha visto cuál es el contenido de la Filosofía del Derecho. Sin
embargo, dependiendo de la Universidad, puede que lo que se explique sea distinto. V.gr. Algunos
estudian solo historia, otros, teoría de la argumentación, etc.
CARIDAD: Las cuestiones en torno a las cuales se debe desarrollar la materia son:
(1) ¿Qué es el derecho?
Si fuera una pregunta sencilla, no habría dicotomía o dialéctica dentro del estudio del Derecho.
No sería necesario distinguir entre iusnaturalismo y iuspositivismo, entre derecho formal o
informal, etc. Decir lo que es derecho, en teoría, es sencillo. Sin embargo, en realidad es muy
complicado.
Desde los inicios, presumimos UBI SOCIETAS IBI IUS. Se presume, no es algo que pueda
demostrarse, que allí donde hay forma de comunidad hay también alguna forma de derecho,
algo que podríamos llamar derecho. Y por tanto tenemos una cierta percepción de lo que es lo
jurídico, pero cuando tenemos que definir lo que es, cuesta mucho trabajo. Si se intenta aportar
una definición de derecho se quedaría corta, sería una definición reductiva, como la del viejo
42
cuento oriental de los sabios a los que se les enseña un elefante y como eran ciegos cada uno
tocó una parte y cada uno dijo una cosa distinta.
Porque cada uno de ellos había percibido una dimensión del derecho.
Pero pasa que el derecho es un fenómeno muy complejo que adopta formas distintas,
dependiendo del lugar, cultura, contexto histórico o temporal, etc. Y por otra parte es un
fenómeno que se puede abordar desde perspectivas distintas: moral, profesional, consecuencias
económicas, presupuestos económicos, etc. Es un error considerar que se puede definir de forma
única el derecho.
En una de esas historias de Borges, en las que habla de una enciclopedia china, dice que los
animales se dividen en pertenecientes al emperador, embalsamados, fabulosos, etc. ¿Qué?
Es absurdo, lo que hay detrás de una no clasificación de Borges es una semiológica, que quizá
ayude a entender la dificultad de usar una clasificación de este estilo para el derecho. V.gr.
Ejemplo del ornitorrinco, es un animal que tiene características de especies distintas; y hasta tal
punto de que no podemos definirlo incluyéndolo dentro de una especie animal, sino que es una
especie sui generis, que en realidad pertenece a géneros diferentes o constituye un género en sí
mismo. El derecho es igual, es en parte relacionado con la economía, el comportamiento
humano, parte de fenómeno social, de organización social, de ejerecicio de autoridad. Todo eso
constituye el derecho, pues no es una sola cosa. Decir que el derecho es un mandtto, un
conjunto de norams, el equilibgrio social o el orden de una sociedad se queda corto, porque
busca la definición del derecho en una sola dimensión.
Pero, ¿por qué motivo parece sencillo decir lo que es el derecho?
ALEKSI: normalmente no hay problema, todos estamos de acuerdo en asumir lo que es el
derecho, salvo cuando aparecen los problemas. V.gr. No nos ponemos de acuerdo en relación a
cómo se interpreta una norma. V.gr. No nos ponemos de acuerdo y aparece el problema del
concepto de derecho.
Por tanto, decir lo que es el derecho no es fácil. Si alguien da una definición única
probablemente se esté equivocando, se trate de una no definición, sino de una reducción.
Pero es un término análogo. En realidad, el término derecho natural es más antiguo que el
positivo. Pero, en realidad es una distinción innecesaria en la vida normal, pues cuando
hablamos de derecho hablamos de derecho y no natural o positivo. Recurrimos al natural
cuando estamos analizando o explicando lo que es la diferencia con el derecho positivo, se
disecciona una norma, etc.; pero ese no es un modo habitual. Y la referencia al derecho natural
aparece cuando hay problemas, y por eso el derecho natural que puede no gustar el término,
vuelve a resurgir una y otra vez (eterno retorno del derecho natural, pero no retorna porque
alguien se empeñe en ello, sino que el derecho por la razón que sea deja de servir).
Se vuelve malévolo el derecho, y en ese momento vuelve la referencia al derecho natural, y por
eso no deja de surgir. Esto en cuanto a lo que es el derecho: no es algo sencillo. Podemos saber
mucho de derecho, pero aun asi es dificultoso definir qué es. De hecho, se incurre habitualmente
en una descripción demasiado amplia.
PARADÓJICAMENTE. El derecho natural parece que hace menos falta, desaparece o incluso
se ve como algo peligroso en el momento en que el derecho positivo es técnicamente más
perfecto. V.gr. Contenido del derecho, nos da una idea. Se piensa en un derecho que sea el
mejor, el más adecuado en la naturaleza humana, para cualquier persona humana de cualquier
lugar y de cualquier tiempo; si eso lo llevamos a la práctica, como en la época de codificación, y
ya tenemos un dereceho perfecto, no se requiere volver al cielo buscando el derecho natural.
Basta mirar el código, el derecho ya pensado y raiconal está en el código, por lo que no se
requiere volver al derecho natural.
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(2) ¿Es posible o no construir una ciencia del derecho y a qué interés obedece?
Esta pregunta es posterior en el tiempo. Podríamos decir que tiene que ver con el auge de las
ciencias, que empiezan a desarrollarse de forma desfasada en el s. xix. Todos los demás
convierten sus saberes en ciencia, ¿por qué el derecho no?
Primera razón: la búsqueda de una razón de la ciencia del derecho.
Segunda razón: evitar la arbitrariedad, el gran tema del derecho positivo. SE quiere construir un
derecho justo, que sea igual, que sea hasta cierto punto predecible (seguridad jurídica),
técnicamente bien construido, etc. Esto exige una ciencia del derecho.
De ciencia el derecho también es verdad que se ha hablado antes, como en derecho romano
(codificación y construcción del corpus iuris). Pero, cuando hablamos de ciencia en estos
términos estamos hablando de las premisas del razonamiento de los juristas.
Ahora, para explicar la cuestión de la cientificidad del derecho, se puede recurrir a las virtudes
intelectuales aristotélicas, que pueden ser útiles.
Aristóteles entiende que conocemos dependiendo del objeto que queremos conocer. Nuestra
razón actúa de una manera diferente dependiendo del tipo de objeto, o de acción, o de aquello
que se quiera conocer. De esa manera, él distingue entre 3 formas de conocimiento:
A Ciencia. Que no es exactamente lo mismo que ciencia.
B Arte.
C Prudencia, intelecto y sabiduría.
D Suposición. En estos casos no hay un conocimiento, sino falta de conocimiento.
¿En qué sentido son aplicables estas formas de conocimiento en el ámbito jurídico?
A Ciencia. Para Aristóteles, cuyo grado de desarrollo del concepto de ciencia no es comparable
con el actual. Para él, la ciencia es el conocimiento de lo que no puede ser de otra manera. V.gr.
Si se estudia geometría, se estudia cosas que no pueden ser de otra manera. Una característica
de este tipo de conocimiento es que arroja certezas que se pueden trasmitir a otros. Una persona
puede aprender de otra el conocimiento científica.
B Arte. Aristóteles lo entiende como técnica. El arte aristotélico es el conocimiento orientado a
la fabricación de objetos, de ahí sale algo. Y se caracteriza porque se puede enseñar. V.gr. En un
taller se aprende a una técnica, pero los grandes obras no.
C Prudencia. ES el conocimiento de lo que hay que hacer. Tiene que haber con la acción,
aunque no dirigida sino a tomar una decisión. El prudente es quien toma la decisión porque
tiene que actuar, y no se puede transmitir. La prudencia no se enseña. Alvaro D’Ors. Decía a los
estudiantes que en la universidad se enseña derecho, pero la prudencia viene de casa. La
capacidad de tomar decisiones no se puede aprender, tiene que ver con experiencia, propio
carácter, temperamento, etc.
¿Cuál es la forma de conocimiento más característica del derecho?
Prudencia. Íntimamente relacionada con el derecho, al igual que los otros formas de
conocimiento: tiene algo de arte y también algo de ciencia. No se puede confundir con lógica o
ciencias experimentales, pro ejemplo, pero también puede tener algo de ciencia.
La cuestión es si hay algo de ciencia en el derecho. De eso ha tratado la historia del pensamiento
jurídico en estos últimos 200 años, de intentar establecer una vinculación entre derecho positivo
y la decisión judicial: que haya una vinculación que no permita hablar de una certeza total, pues
44
si hubiera certeza total no serían necesarias dobles instancias ni el control judicial. Sabemos que
podemos, hasta cierto punto, prever qué dirá el juez, aunque sin certeza absoluta.
Sí se puede medir dentro de un cierto margen que si la decisión judicial es o no acorde a
derecho. Esto en cuanto a la ciencia jurídica se refiere.
(3) ¿Cuál es la relación entre el derecho y la justicia?
Sobre el conocimiento jurídico, por lo menos, solo se atreven a pronunciarse los juristas. EN
cambio, para hablar de justicia, como es algo que atañe a todos, en realidad todos tienen
posibilidad de hablar al respecto. De hecho, es probablemente la primera manifestación de lo
humano.
Pero la justicia, si entendemos de modo general que es una de las características de lo humano:
tanto en sentido histórico como biográfico. Probablemente una de las primeras cosas que un
niño recuerda es una injusticia. La sensación de injusticia, tanto desde una perspectiva geogra
´fica como historia es antiquísima.
La justicia es muy importante para todos, y trasciende el derecho. Va más allá en el sentido de
que constituye una aspiración que no siempre el derecho recoge, y de hecho es una de las
razones por las cuales el derecho evoluciona: cambia porque percibimos la existencia de
injusticias, pero eso no significa que vayamos siempre a mejor. El ser humano ha demostrado
siempre su capacidad de ir hacia atrás. Todos preferimos una sociedad mejor que una en la que
es flagrante.
Probablemente, cosas que nos parecen normales no se lo parecen al hombre dentro de 3 siglos.
El tema de la justicia es muy complicado, porque tenemos una percepción de lo que es la
injusticia, pero luego el componente de variación temporal, cultural, es enorme.
Y por eso es un error, hasta cierto punto, juzgar con la mentalidad actual cosas de épocas
anteriores.
Una vez dicho esto, es cierto que si nos ponemos en el día de hoy, dejando la historia de lado, se
multiplican las diferencias a la hora de explicar algunos temas. Si la justicia es algo a lo que
tendemos, tiene que tener un componente utópico. Si es simplemente la aplicación de derecho, y
se debe reservar el término justicia para lo que tiene que ver con el derecho positivo (KELSEN),
etc. Todos tenemos un ansia de felicidad, pero deberíamos reservar la palabra justicia para la
aplicación del derecho estrictamente.
Incluso Kelsen establece un criterio que puede ser no compartido, etc. Es pensable, un sistema
político que no sea democrático con criterios de justicia podría ser pensable.
2. Repensar las propias seguridades. La ilustración.
Lo que aprendemos como si fuera cierto, no siempre lo ha sido. V.gr. No siempre ha existido la
filosofía del derecho, no siempre han existido facultades de derecho. Han existido estudios
jurídicos, pero incluso estos han cambiado de forma dependiendo de quién creara el estudio. Los
grandes constructores de sistemas de estudio del derecho suelen ser los grandes poderes públicos; y
también las universidades. Pero, ¿quién tenía interés en hacer una gran escuela de derecho? V.gr.
El imperio romano oriental, construyó sus grandes escuelas de derecho.
Esto no ha dejado de pasar, esto lo hicieron los grandes emperadores y gobernantes de la historia.
El desarrollo del derecho, los planes de estudio de distintos países para derecho, se organizan en
cuestión de lo que al poder público le interesa. Esto es un tema que es así Xd
¿Qué pasa?
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No podemos obviar que el siglo de las luces, y la creación de la enciclopedia, en relación a su

escepticismo, fue en realidad un sistema ingente del ingenio humano y que tiene que ver mucho
con la división de las ciencias. Se debe reconocer a la enciclopedia lo que es suyo, y a la
universidad napoleónica también.
La ilustración es así; pero luego, el romanticismo pone de manifiesto lo que hay de diferente, lo
que hay de irracional, de loco casi en sus manifestaciones culturales. Esto también tuvo su tradición
en el derecho: no queremos un código según el modelo francés, sino uno en lo que tenga cierta
cabida lo germánico, lo romano porque también es derecho propio, etc. Se quiere tener en cuenta
que el derecho necesita atender a los cambios, no puede preverlo todo ni atender a todas las
circunstancias, etc.
El derecho que se desarrolla a lo largo del S. XIX, que también tiene un componente de política
universitaria importante. V.gr. Romanista era fuerza viva en la universidad alemana. Si se quería
tener trabajo en la universidad valía más ser romanista que germanista.
Pero aparte de esto, no se puede perder de vista que estamos en un momento histórico distinto que
la codificación francesa. El socialismo ya está en la calle, ya hay revueltas sociales, etc. Ya
estamos en un momento histórico diferente en el que se ponen de manifiesto movimientos que
antes podían ser subterráneos o que podían no verse con la misma claridad, y que afloran.
3. El romanticismo y la idea de mito.
El romanticismo se caracteriza porque resurge la idea de mito. V.gr. Mitos en series de televisión,
mitos griegos y reconversiones de esos mitos clásicos en mitología medieval, y desde luego en la
propia del norte de Europa. Esto es muy característico del s. XIX.
4. El futuro del derecho.
Se tiene muy presente la idea, pese a que no sabemos nada sobre lo que sucederá. Se tiene muy
presente la idea que tiene mucho que ver con las diferencias generacionales: ¿qué mundo le
dejaremos a la siguiente generación?
Sí que es verdad que esta sensación de futuro, un poco pesimista, no es totalmente nueva. También
es propia del S. XIX y de los años 20. Es una cuestión cíclica.
Esta idea de pesimismo galopante se corresponde con una idea muy romántica que viene antes de
Nietzche. La idea del abismo. Si te acercas al abismo, este tira de ti, que se corresponde con una
experiencia: la gente que tiene vértigo.
5. ¿Cuáles son las características del modo en el que concebimos el derecho? ¿incluso
técnicamente?
V.gr. Nuestra forma de concebir el derecho se basa en la división de poderes. Pero, ¿a día de hoy
funciona? ¿es viable?
PEREYRA: Jueves 08 de setiembre de 2022 – Visita Dra. Caridad
Relación Derecho-cultura
- Cuáles son las preguntas a las que debe responder la FD.
 Qué es el Derecho. Si fuera una pregunta sencilla no habría que distinguir entre dialécticas,
iuspositivismo o naturalismo. Decir el concepto de Derecho en teoría es sencillo, pero en el
fondo es muy complicado.
Ubi societas, ubi ius, ahí donde hay sociedad hay derecho; pero cuesta trabajo definirlo. Si se
intenta aportar una definición, probablemente sea reductiva. Es un fenómeno muy complejo
que adopta una forma distinta, dependiendo la sociedad –por una parte-. Pero también hay
46
complejidad en que se puede abordar desde perspectivas distintas. Referencia a Borges:

cuando habla de una enciclopedia china o el ornitorrinco.
Cuando hablamos del derecho de forma cotidiana, no hacemos referencia a la distinción D.

natural o positivo. No es el modo habitual de un jurista, la referencia al D. natural aparece
cuando hay problemas. “eterno retorno”, surge una y otra vez porque el derecho se hace daño
a sí mismo.
El d. natural parece que hace menos falta, en el momento que técnicamente el D.positivo es
más perfecto. P.e. siglo de las luces.
 Razón de la búsqueda de la ciencia del derecho: expansión de las ciencias y el deseo de un

derecho que no sea arbitrario; en cierta medida predecible, bien construido. Es una idea un
poco utópica pero es la idea que rige la construcción del Derecho como ciencia.
¿forma de razonamiento jurídico? Tal vez a eso nos referimos cuando hablamos de
razonamiento romano. Cuando hablamos de cientificismo del derecho, a la Dra. Le gusta decir
que volveremos a las virtudes aristotélicas: depende del objeto que queremos conocer, si es
objeto o acción. Aristóteles distingue entre 3 formas –más interesantes para nosotros-. i. lo que
él llama “ciencia”, ii. Lo que él llama “arte” iii. Intelecto iv. Sabiduría. Otros hablan de
suposición, pero en esos casos no hay conocimiento.
¿en qué sentido son aplicables al Derecho?

a. Ciencia: para Aristóteles, una de las características de este conocimiento es que arroja
certeza si puedo transmitirlo a otros. Una persona puede aprender de otra el conocimiento
científico.
b. Técnica o arte. Conocimiento orientado a la fabricación de objetos, no al conocimiento sin
más, “sale algo”. Se caracteriza porque se puede enseñar. Un taller es un lugar en el que
se aprende determinada técnica.
c. Prudencia: conocimiento de lo que hay que hacer, acción no dirigida a un objeto, prudente
es el que toma una decisión porque tiene que actuar. No se enseña, no se puede
transmitir. Tiene que ver con otros factores como carácter o experiencia.
d. Intelecto: una de las formas de conocimiento.
e. Sabiduría: nivel elevado.
Las que atañen al derecho son las tres primeras. ¿Cuál es la forma de conocimiento mas
característica del derecho? La prudencia es la más relacionada, pero las otras dos hasta cierta
medida también, tiene técnica y ciencia pero no es exacta, no se puede confundir con la lógica
o una ciencia experimental. Eso se ha discutido en los últimos siglos, si importa mas la
experiencia o la razón. ¿hay algo de ciencia en el derecho? De eso trata la historia del
pensamiento jurídico. Se ha tratado de establecer una vinculación entre el D.positivo y la
decisión judicial. Si hubiera una certeza total, no haría falta dobles instancias ni controlar la
acción del juez, podemos hasta cierto punto prever o predecir, se puede medir hasta cierto
margen si es una decisión acorde a derecho o no lo es.
Es importante distinguir posiciones jurídicas, pero también desde cada trabajo se llega a conocer las 3 cosas:
P.e. Notaría. Dimensión técnica, conocer doctrina que es ciencia, etc.
- ¿relación Derecho y la justicia? ¿forma parte? ¿es consecuencia? Justicia es una de las primeras
manifestaciones de lo humano. Una de las características de lo humano, tanto en sentido histórico
como geográfico. Es muy importante para todos, va más allá del Derecho, constituye una aspiración
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que no siempre el Derecho recoge, es una de las razones que no siempre evoluciona, el ser humano ha
ido hacia atrás en algunos momentos; pero en líneas generales todos persiguen una sociedad mejor o
justa, sin que haya violaciones flagrantes. Pero que es evidente? Lo que para nosotros lo es, no lo era
AC. Y lo que nos parece normal no lo será para un hombre después de 3 siglos. Es complicado porque
tenemos una percepción de lo que es la injusticia, pero el componente histórico es enorme. Es un error
hasta cierto punto juzgar con la mentalidad actual, cosas de épocas anteriores.
En el dia de hoy se multiplican las diferencias en base a las escuelas que interpretan lo que es la
justicia. Si necesariamente es algo a lo que tendemos, siempre tendrá algo utópico; o si simplemente es
la aplicación del derecho –que puede ser lo escrito, en el derecho positivo como decía Kelsen-. Para
Kelsen, todos tenemos ansia de felicidad, pero no por eso debería hablarse de justicia. Hablaríamos de
un derecho con una serie de características: construido democráticamente –con lo que no todos están
de acuerdo porque no siempre ha existido-.
El concepto de derecho, como dice Finnis, exige tener en cuenta muchas cosas, pero a la par es
imposible tener todos los contenidos jurídicos que sirvan tener el concepto perfecto.
El derecho es un medio para la justicia, sin ella deja de tener sentido. Pero también justicia es la
consecuencia del derecho, de alguna forma hay una identificación entre derecho y lo justo, lo que
corresponde a cada uno. Sin que el derecho sea norma jurídica. En ese aspecto, tiene sentido el modo
en el que hablamos, nosotros hablamos de derecho y ellos dicen law; nosotros estudiamos un sistema
normativo, que involucra instituciones, interpretaciones y jurisprudencia. Mientras una norma puede ser
relativamente clara, la justicia hasta cierto punto ha variado como concepción en la historia. En ese
sentido, la norma también puede entenderse como la medida de lo que es justo. Ihering: dimensión de
lucha que exige el derecho, no sale de la nada, es consecuencia de que alguien se ha empeñado,
cualquiera de nuestros derechos son consecuencia de que alguien hizo algo antes, si no batallamos por
ellos, no actuamos conforme a ser humanos. La justicia aparece con una espada: poder de hacer
ejecutar lo decidido, pero también a que la misma existencia del derecho exige lucha. “La lucha por el
Derecho”.
cvelarde@unav.es
¿quiénes son los grandes constructores de estudio del derecho? Los poderes públicos. Cuando aun no habían
universidades, el imperio romano oriental construyó sus escuelas de derecho. El emperador barba roja descubrió
que si quería ser un gran emperador, necesitaba un derecho y una escuela. Napoleón construyó los estudios del
derecho, a la medida de su código, su logro más importante. En la unificación alemana, el código alemán.
Napoleón creía firmemente en la perfeccion de su código, y si es perfecto no requiere ser interpretado. En
Francia, tradicionalmente la FD no tiene relevancia. La importancia y estudio del derecho dependerá de la
concepción que tiene el poder publico, lo que le interesa, se ve de modo muy especial en la Facultad de
Derecho.
Desde la Ilustracion han pasado tantas cosas; la Enciclopedia fue una obra ingente, del intelecto y en parte de
ella seguimos viviendo. De la universidad napoleónica nosotros hemos vivido. La enseñanza del derecho no es
algo poco importante, cada vez que se toca tiene consecuencias.
En Alemania, los invadió Napoleón y complicó la existencia de la gente de a pie. Ahí ya se había intentado
codificar antes del Code napoleónico, entonces se volvió a plantear la gran cuestión de la codificación: Thibaut y
Savigny. Es un cambio de época, se va entrando en el romanticismo. En castellano suena a novela de amor,
pero en realidad su componente es cultural, que tiene que ver con poner de manifiesto lo que la revolución había
olvidado –el péndulo histórico-. Mientras la Ilustracion buscaba lo natural, universal, valido para cualquier hombre
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y época, el romanticismo pone de manifiesto lo diferente, irracional, manifiestaciones culturales. Por eso en
Alemania se busca un código donde tenga cabida lo romano, germánico, el derecho necesita atender a cambios,
no lo puede prever todo, se requiere de un margen de interpretación al juez, el derecho que se desarrolla en el
SXIX, sujeto a una política universitaria: romanística tenia mucha fuerza en Alemania, decidia las plazas de
trabajo. Pero no se puede perder de vista que es un momento distinto de la codificación francesa, el socialismo
está en la calle. La ciencia que se hace es un poco diferente, se caracteriza por el resurgir del mito en Alemania.
Hay que pensar sobre el futuro del derecho, la relación entre el derecho y el futuro. Tenemos muy presente la
idea de futuro, la idea del mundo que le vamos a dejar a la siguiente generación, hay una idea de pesimismo
galopante que se corresponde con una idea muy romántica que Nietzsche lleva hasta el final: la idea del abismo,
cuando miras el abismo el abismo te mira a ti. Eso no se lo pueden permitir los juristas, nuestra misión no es
salvar al mundo. Hay una serie de características con las cuales nos gustaría mirar el futuro. El mismo Einstein
hablaba de que la estrella que mira a lo mejor ya se apagó.
Vivimos en un mundo donde no se distingue lo real de lo ficticio, reinventamos el pasado y nos imaginamos el
futuro. Pero el modo en que lo imaginamos dice mucho de nosotros mismos. ¿Cuáles son los problemas del
d.contemporáneo?
La cuestión del cambio jurídico: nada es inmutable, todo tiene su final. El cambio ocurre todos los días, pero la
norma no esta pensada para que cambie todos los días, busca que sea sujeta a interpretación para que aplique
a varios casos. Napoleon buscaba un margen para que el juez tenga donde interpretar, o un sistema de fuentes?
Su código era perfecto, sin lagunas. Pero el derecho por definición es incompleto, se tienen que buscar
mecanismos para que estire lo posible sin necesidad de modificar la ley. Un texto debe ser preciso pero un poco
flexible. Una buena técnica jurídica, incluso el mas positivista debe contemplar la idea de cambio, el mismo
derecho natural lo contempla. Aristoteles: derecho natural es lo que es lo mismo y en todos los lugares. ¿pero
hay algo que realmente sea asi? Pocos iusnaturalistas dirían eso. Cualquier buen jurista debe asumir la idea de
cambio, forma parte de la misma. Se suele decir que el único valor que todas las sociedades comparten es la
lealtad, pero que de hecho lo compartan no significa nada porque siempre puede nacer una nación perversa.
Una cosa es lo que una sociedad está dispuesta a asumir y asume de hecho, no hay sociedad ni derecho
perfecta; y otra cosa es poder dar razones de por qué un valor debe ser respetado. Los grandes cambios
sociales normalmente se han visto plasmados en una obra.
12/09/2022
F. EL FORMALISMO JURÍDICO
RETOMANDO:
- SAVIGNY: ESCUELA HISTÓRICA. El punto de contacto entre la escuela histórica y la
pandectística (escuela exegética), su punto de encuentro es la idea de sistema. Savigny
menciona que lo se busca es lograr esa sistematicidad que se consigue a través de la ciencia,
mientras la pandectística plantea que ello puede lograrse mediante la codificación.
La idea de sistema es el punto común. En el contexto del debate de thibeaut con Savigny, pues lo
que tendría que dar unidad al derecho es de la sistematicidad de la ciencia jurídica. La idea de
sistema es propia también de la escuela exegética, pues es determinante en el positivismo jurídico
luego. Luego, la noción de sistema es que, mientras en la escuela exegética se plantea a través de la
codificación en thibeaut, en Savigny o escuela histórica se plantea a partir de la ciencia jurídica.
Progresivamente se va acentuando esa tendencia a la sistematización, dejándose de lado el
elemento historicista. Savigny aporta a la escuela histórica ese romanticismo, pero los discípulos
del historicismo enfocan la historia en la idea de sistema, y esa tendencia es progresiva, pero se va
49
acentuando el elemento de sistematización a través de la ciencia y a partir del cual hay evolución
hasta la pandectística.
La escuela histórica se plantea, a partir de las instituciones, una sistematización; y busca establecer
un sistema de conceptos jurídicos a partir de esas instituciones. Ese ideal de reconstruir
históricamente, a partir de esas instituciones, el derecho. El científico del derecho es el que toma
las instituciones que surgen de la costumbre, finalmente, y las aclara, delimita, dice qué son. Por
esto la labor del científico sería muy importante, pues es el derecho formal (y no espontáneo, del
pueblo).
Predomina, en síntesis, que se cumple la elaboración científica del derecho. Se acentúa una
concepción racionalista, lo que da origen a la pandectística. Se acentúa el elemento de sistema y en
ello predomina el ideal de elaboración científica o conceptual racionalista del derecho. Un
concepto de derecho es lo que podemos decir luego, para el positivismo anglosajón.
En Austin, también hay anhelo de teoría formal del derecho, de una teoría entendida como ciencia
jurídica formal del derecho, que parte de distintos sistemas jurídicos para establecer cuáles son esos
conceptos jurídicos. La jurisprudencia analítica fundada por Austin, de la que hace una crítica Hart,
tiene en común con esto la concepción formal racionalista del derecho a partir del dato del sistema
jurídico. Mientras en la escuela histórica surge la sistematización, que no lograban los
iusnaturalistas, se hace real con la pandectística y la llamada dogmática jurídica.
Esto es lo que decíamos la sesión pasada.
Esto que estamos diciendo conecta con el formalismo jurídico, y la reacción crítica que podemos
llamar antiformalista.
 ¿QUÉ SE DEBERÍA ENTENDER POR FORMALISMO JURÍDICO?

Esta noción se distingue en sentido estricto del positivismo jurídico como tal. Hay autores que los
usan como sinónimos, pero es conveniente entenderlo como una expresión distinta que acompaña
al positivismo jurídico. ¿Qué entendemos por formalismo jurídico? Una noción que surge con una
manifestación del positivismo jurídico, la primera: el positivismo legalista.
Esta primera versión del positivismo jurídico aparece como nota, concepción acerca de la norma
jurídica. Esto ya lo habíamos dicho la sesión pasada. Cuando hablamos de formalismo jurídico
hablamos de una cualidad de una nota que surge con el positivismo legalista.
Pero, ¿qué entendemos por formalismo jurídico como cualidad referida a la norma jurídica?
Es un modo de entender la norma jurídica. EN el caso del positivismo jurídico que entiende el
derecho como norma creada por un ente específico, por una voluntad de poder político. Pero una
concepción formalista nos plantea la idea de un ente productor de la norma jurídica, es decir, que
para que exista una norma jurídica y sea válida, una condición es que provenga de un
determinado ente productor. En el caso del positivismo legalista, esa condición formal está dada
por la voluntad de poder político, ese formalismo necesario para la existencia y validez de la norma
jurídica. No se hace referencia al contenido de la norma jurídico, sino que se cumpla con provenir
de un ente político constituido.
Pero este formalismo también es un procedimiento teórico. ¿Qué entendemos cuando hablamos de
formalismo como procedimiento teórico? Es un método o forma de conocer el derecho, un
procedimiento que domina prácticamente el S. XIX, poder establecer el derecho a través de la
coherencia lógica de sus elementos. Podemos distinguir, en otras palabras, un formalismo jurídico
como una forma de conocer la norma jurídica, pero también para conocer el derecho. Y por lo
menos, este procedimiento es el que llega a dominar gran parte de las manifestaciones del
positivismo jurídico, que es una metodología lógico – formal, una coherencia lógica de los
elementos que conforman el sistema jurídico, y esto es lo determinante.
50
EL conocimiento lógico formal de las normas es el que me permite establecer lo que es el derecho.
Por esto es que los científicos del formalismo jurídico tienen el ideal de que el derecho sea un
sistema coherente de conceptos jurídicos obtenidos a partir de las normas jurídicas existentes. Es lo
que podemos llamar formalismo en sentido teórico, como procedimiento.
Aquí, el formalismo jurídico, como nota esencial del positivismo legalista, es un rasgo de muchas
teorías jurídicas de la modernidad (no solo de la escuela exegética). Una de las principales es la
denominada: jurisprudencia de conceptos, la que finalmente va a desencadenar la reacción
antiformalista, como posiblemente ya conocemos. ¿Qué es lo que interesa que conozcamos en
relación a entender los orígenes de la ciencia positivista del derecho? ¿por qué se plantea la
importancia actual de la jurisprudencia de conceptos y cómo impacta en la gestación de las teorías
jurídicas contemporáneas?
Puchta, Windsheid, Ihering. Sí que interesa resaltar, por lo menos, su concepción del derecho y su
aproximación científica al derecho, que es lo que finalmente ha quedado en nuestro modo de
entender la ciencia del derecho.
Antes de entrar en la jurisprudencia de conceptos de PUCHTA. Aquí la palabra clave es la noción
de sistema. Para entender esta escuela, el antecedente es Savigny, pues estaba la tendencia
racionalista a la sistematización del derecho a través de la ciencia jurídica: semilla. Esto que es
tomado o enfatizado por Puchta, elaborando lo que se conoce como genealogía de los conceptos y
en Ihering Quivica jurídica. ES la noción de sistema, clave para entenderlos. Estos autores
entienden la noción de sistema y ello nos permite diferenciar esta escuela del derecho.
Entonces, la noción de sistema no viene por el derecho, no es una noción desarrollada por los
juristas, sino desarrollada por los filósofos de la modernidad. Alcanza su máxima expresión en
Hegel. La noción de sistema no es jurídica, sino filosófica, y es desarrollada por la ciencia jurídica
alemana. En el caso que estamos viendo, la noción de sistema es la garantía para poder lograr una
verdadera ciencia jurídica, esto es clave.
En la medida que se pueda establecer una sistematicidad, coherencia sistemática entre las distintas
instituciones, normas, conceptos jurídicos subyacentes a estas normas, es que podemos garantizar
la cientificidad del derecho. El modo de asegurar el carácter científico del derecho es la
construcción sistemática de conceptos, a partir del mismo sistema jurídico vigente.
El ideal de sistema está presente en el S. XIX: Savigny: escuela histórica que sigue en otra vía,
unidad sistemática es una que podemos llamar orgánica: SISTEMA COMO ORGANICIDAD O
UNIDAD ORGÁNICA. Esto está presente en Savigny cuando entiende que el científico del
derecho es el que desentraña la unidad detrás de todas las instituciones y normas jurídicas del
derecho vigente: lo que le da unidad a las instituciones y a las normas es que provienen de una
fuente única que es la costumbre, y el fundamento radical de la costumbre que es el espíritu del
pueblo. Esta unidad orgánica es lograda, es explicitada por el científico del derecho. A partir del
derecho espontáneo que proviene del espíritu del pueblo, es justamente el científico del derecho el
que hace explícita esa unidad orgánica en la medida en que su origen es el espíritu del pueblo.
Pero en la jurisprudencia de conceptos, el otro brazo de la idea de sistema, el sistema es unidad
lógico formal. Esta es la idea que va a predominar, y la encontraremos también en John Austin. No
es una unidad lógica que el científico detecta a partir de la costumbre vigente en el pueblo, sino la
unidad lógico – formal, abstracta. Esta unidad consiste en que el fundamento no es el espíritu del
pueblo, sino la coherencia interna de los elementos del sistema, hay unas conexiones lógicas entre
los distintos conceptos, lo que da sistematicidad al derecho, lo que ahce finalmente que el derecho
sea derecho. Quien lleva esto a la máxima expresión es John Austin: el derecho como concepto. Lo
que permite identificar al derecho es su estructura lógica formal, y en la medida en que haya
coehrencia y unión que se pueda explicitar, se puede decir que hay derecho. Representantes:
Puchta, primer Ihering, Windscheid.
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Destaquemos de Puchta:
- Primer autor de la idea de la unidad lógico formal a partir de sus tesis de la genealogía de los
conceptos. En ese sentido, para este autor el derecho es el resultado de una construcción
sistemática de conceptos jurídicos. El derecho es un resultado racional, de una construcción
sistemática de conceptos, lo que se llama genealogía de conceptos, que otros llaman pirámide.
La idea es que la ciencia del derecho, que la labor del científico del derecho, es mostrar cómo
el derecho consiste en esa pirámide de conceptos, cómo consiste en esa conexión orgánica
entre los distintos conceptos jurídicos que le dan sentido a las normas jurídicas.
La labor de la ciencia del derecho es hacer explícita la conexión orgánica entre los conceptos
jurídicos que subyacen a las normas jurídicas. Esto es lo propio, en Puchta.
- Al igual que Savigny, Puchta plantea que el origen último de los conceptos que subyacen las
normas jurídicas es el espíritu del pueblo. El espíritu del pueblo origina todos los conceptos
jurídicos, y ello da fundamento a la unidad de todas estas normas, pues la misma fuente es el
derecho espontáneo. La ciencia jurídica es necesaria porque es la que elabora, en esa labor de
mostrar esa conexión orgánica, es hacer presente o crear normas implícitas, no presentes en la
costumbre, que no están presentes en la conciencia del pueblo. Por eso el científico es el que
para Puchta crea el derecho, y lleva a su máximo límite la idea en semilla de Savigny (el
científico del derecho). El científico hace explícita la norma implícita en el espíritu del pueblo
y que está dado en la costumbre, pero no en la ley.
¿En qué sentido está el fundamento del derecho?
Coincide con Savigny, ese funadmento último es el espíritu del pueblo. De él provienen, emanan
todas las normas. Pero da un paso más y dice que la labor del científico es elaborar las normas
implícitas detrás del espíritu del pueblo, que no se han manifestado ni en la costumbre ni en las
leyes. El científico es el que hace norma en el sentido, pues no se ha hecho explícito el derecho en
la costumbre ni en el derecho legislado; si no que el científico parte de que hay un derecho que no
se ha manifestado, y por ello crea el derecho. Por la ciencia jurídica es que se hacen explícitas o se
crean esas normas ya implícitas en el espíritu del pueblo, pero, no se han manifestado en la
costumbre ni el derecho legislado. El científico hace esto al expresar los conceptos jurídicos.
La idea de Puchta es que todos los conceptos del derecho se estructuran formando instituciones
jurídicas, y un concepto puede explicar a otro más general, se subsumen los conceptos. Un
concepto menos general explica un concepto todavía menos general, y este es explicado por otro
más general.
V.gr. Conceptos de servidumbre y compraventa. Son conceptos jurídicos generales que están
conformados por conceptos jurídicos particulares. Así, para entender estos conceptos se debe
analizar los conceptos particulares que conforman ese concepto lógico formal: juntando esos
conceptos particulares da un concepto de generalidad que implica estos conceptos.
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Se trata de utilizar estas cuestiones para definir los conceptos. Lo esencial de esta forma de
concebir la ciencia jurídica es que la labor del científica es establecer la conexión lógica entre
conceptos jurídicos generales y particulares, porque sus contenidos están interrelacionados. El
científico hace explícito el derecho, si es que no contribuye, el derecho es desconocido y no se
puede entender. Por esto da un paso más, es importante la labor del científico en tanto su función es
elaborar estos conceptos, que luego son los que aplica el jurisprudente, el juez. El juez necesita una
aplicación de los conceptos jurídicos, una subsunción de conceptos en la resolución de los casos.
La escuela histórica deriva en pandectística justamente porque busca esa unidad sistemática.
Comenzaron por rescatar el elemento histórico, pero lo abandonan cuando consideran el
formalismo jurídico como elemento clave para conocer el derecho. Pero ellos concretan los que no
lograron el ideal del racionalismo jurídico, porque les faltaba la data.
¿Cuál es el fundamento de la pirámide conceptual?
De la estructura jerárquica de conceptos por la que se implican conceptos generales en otros más
generales, y que conocer estos conceptos implica hacer un análisis más generales, y se hace
regresión hasta el infinito.
Pero, ¿cuál es el fundamento?
La respuestas que podrían dar autores como Puchta y Windscheid es: el fundamento último está en
el espíritu racional detrás de cómo aparecen detrás de la costumbre los elementos que constituyen
las normas jurídicas. Pero, en la pregunta concreta, aquí, por ejemplo, Puchta, una de las respuestas
que da sobre el fundamento es que el derecho positivo (el derecho es el derecho positivo,
estructurado en forma de concepto jurídico) se fundamenta en el espíritu del pueblo: UN
CONCEPTO PREVIO A TODO derecho positivo, el concepto de la libertad. Solamente los seres
humanos somos capaces de construir sistemas racionales, por ello el concepto a priori de todo
derecho positivo (Austin, Kelsen) es el concepto de libertad, como racionalidad: los seres humanos
establecen sistemas jurídicos para regular sus conductas. EN el afán de querer establecer un
fundamento previo a esa estructura conceptual, una de las críticas de Puchta es que se fundamenta
el derecho en la ética. Pero en realidad no es que lo fundamenta en la ética, sino en un presuspuesto
de racionalidad, la idea de que solo los seres humanos somos libres en el sentido de ordenar
nuestras conductas de manera racional. Pero este concepto luego no se necesita porque el derecho
como sistema se auto explica e integra, por lo que no es necesraio volver a un concepto ético.
Luego, Ihering, primer Ihering, el fundamento de todo esto es el poder de voluntad. Más que
libertad, es poder como voluntad que establece cuáles son estos conceptos jurídicos. Siempre detrás
53
de esta construcción conceptual, el presupuesto de toda construcción conceptual es la voluntad.

Pero más allá de los detalles, lo común que comparten estos autores, es siempre una construcción
racional, es un concepto, o un poder conocido o conceptualizado. Fundamento sigue siendo
inmanente al sistema, puesto por la misma razón, por la misma construcción racional.
Los conceptos se manejan no según el fin que cumplan, sino según la coherencia y lugar que
ocupan en la estructura lógica (sistema coherente).
La pregunta por el fin de la compraventa o servidumbre es ajeno a la concepción piramidal. No se
mira el fin, sino la coherencia lógica de sus elementos. El fin es ajeno a la posición conceptual, y
en ese sentido esta aproximación al derecho no se ocupa del fin o función de una institución
jurídica propiamente dicha. Todo se reconduce a qué sentido tiene un concepto dentro de otro
concepto, todo se entiende de manera abstracta y sin vincularlos a la finalidad que cumplen en el
sistema.
Los conceptos jurídicos fundamentales se obtienen por un procedimiento “lógico”.
Todos los conceptos se describen, y las consecuencias de hacerlo, según la jurisprudencia de
conceptos, siempre van a ser lógicas. El jurista establece conceptos jurídicos a través de conceptos
lógicos, de análisis, planteando que solamente la enunciación de estos conceptos son suficientes
para decir qué es derecho. Pero la pregunta es, esas son consecuecnias lógicas, ¿pero son derecho
válido, vinculante u obligatorio?
Este es uno de los pilares de la crítica antiformalista: ¿las consecuencias lógicas que se pueden
extraer que tal o cual es un contrato de compraventa explica por qué las partes se encuentran
obligadas a entregar el bien o pagar el precio? No.
En otras palabras, para esta escuela, la validez se responde desde una aproximación lógica formal.
La pregunta por la validez del derecho se responde desde una aproximación lógica – formal. Basta
que estén bien enunciados para que el juez los conozca y pueda aplicar, para que sean válidas y
tengan consecuencias jurídicas. Uno de los autores críticos respecto de esto es justamente uno de
los grandes positivistas del S. XX: HANS KELSEN.
Kelsen es consciente de que la estructura lógica de la norma jurídica no es suficiente para explicar
la obligatoriedad del derecho. Plantea que la estructura lógica del derecho tiene que hacer suyo el
concepto de sanción, que es más que lógico, y el concepto de aplicación del derecho por parte del
juez. Sin embargo, para la escuela formalista de jurisprudencia de conceptos, en la noción de
validez se identifica totalmente con la valdiez formal en sentido conceptual.
RETOMAMOS:
Esta idea fundamental acerca de la pregunta sobre la validez.
Uno de los puntos más débiles de esta escuela, respecto de su concepción formalista es la
imposibilidad de justificar la obligatoriedad del derecho a partir de la validez formal. Uno de los
críticos que toma esto para elaborar una teoría positivista en otro sentido es Hans Kelsen, la pregunta
que se plantea Kelsen es si el conocimiento como tal del sentido de la norma jurídica es suficiente para
crear derecho válido. La gran pregunta de Kelsen es si es suficiente el conocimiento del sentido del
concepto para decir que hay derecho válido. Entonces, como veremos cuando estudiemos a Kelsen, él
de hecho plantea la centralidad de la ciencia jurídica. Pero una diferencia que podemos ir adelantando
es que para Kelsen la ciencia jurídica es importante para el aplicador del derecho, porque le presenta
los significados jurídicos posibles de las normas jurídicas, pero este es el que dentro de lmarco de los
significados jurídicos posibles, el que aplicará.
Una de las críticas que estamos viendo de la escuela formalista de la jurisprudencia conceptual es la
insuficiencia para explicar la validez del derecho a partir de un desarrollo conceptual. Kelsen elabora
parte de esta crítica en relación a la validez. Pero, para Kelsen, también es importante la ciencia
54
jurídica, positivista pura del derecho. Pero Kelsen plantea que el rol de la ciencia es establecer los
significados jurídicos posibles a partir de la norma jurídica vigente: le da el ámbito de aplicación claro
al aplicador del derecho. El científico otorga las posibilidades, pero el juez es quien realmente crea la
norma jurídica. Dentro de los cientificados que la ciencia le da, crea la norma jurídica.
Además, la noción de sanción es parte de la estructura lógica de la norma. No basta la estructura lógica
como tal, también es necesaria la sanción como elemento constitutivo de la norma jurídica.
Esto respecto de estas conclsuiones que hemos ido adelantando.
El formalismo jurídico que hunde sus raíces de esta tendencia racionalista inicial de la modernidad
llega a su culmen con la pandectística del S. XIX. Y a fines de este siglo comienza la crítica, la
reacción antiformalista. Pero toda esta concepción del formalismo jurídico se aleja progresivamente de
la realidad social, política y moral del derecho. En algún momento, veremos cómo el derecho necesita
para ser entendido relacionarse con otras manifestaciones de la coexistencia: dimensión política moral
del ser humano, pero desde aquí comienza ese alejamiento positivo de las otras manifestaciones de la
coexistencia humana: político, moral, social, etc.
El alejamiento progresivo de otros fenómenos de la coexistencia nos llevan a una desnaturalización,
una deformación de lo que es el derecho, por lo menos desde esta forma de aproximarnos al
ordenamiento jurídico.
No es casualidad, entonces, que la primera reacción antiformalista se vaya al otro extremo. No es
casual que la reacción frente a una posición en derecho sea una antípoda. EN este caso, se produce la
jurisprudencia de intereses. La antípoda, tratar de volver a ese elemento social, político, moral que
justifica la existencia del derecho. Volver a esa dimensión histórica, aunque finalmente no se vuelve
del todo. No es casualidad que Ihering, en su segunda etapa (SEGUNDO IHERING), trata de volver a
esa dimensión de la realidad concreta del derecho.
Entonces, por esto, en la reacción antiformalista:
 REACCIÓN ANTIFORMALISTA:
Las críticas elaboradas por los distintos autores de este momento histórico: finales XIX e inicios XX;
van a tomar distintos aspectos, debilidades de esta aproximación formalista del derecho, y una de ellas,
la que veremos, es la tomada por el mismo positivismo normativista de Kelsen. Pero hay una reacción
más cercana, propia del Segundo Ihering, Roscoe Pund, Holmes.
- Jurisprudencia de intereses, guarda mucha actualidad. Detrás de esta reacción iusfilosófica se
pueden encontrar paralelismos con otras corrientes de la sociología del derecho. Entonces,
aquí, como nota: POSITIVISMO JURÍDICO Y FORMALISMO JURÍDICO.
Aquí, para entender la reacción antiformalista, y una en concreto: segundo ihering y luego Felipe
Heck; es importante detenernos en esta nota: POSITIVISMO JURÍDICO Y FORMALISMO
JURÍDICO. No son idénticos.
El formalismo jurídico se entiende, por un lado, como una concepción formalista, es decir, una
concepción acerca de la norma jurídica en la medida en que es un poder público para crear el
derecho, exclusivo del Estado. Es una nota que caracteriza al primer positivismo que se denomina
legalista.
El positivismo legalista es formalista en el sentido estatalista, es decir, porque vincula como
característica de la norma jurídica el que provenga de un poder público, en este caso el Estado en la
producción del derecho. Pero, no todos los positivistas son formalistas en el sentido estatalista. Y
esto significa que el positivismo jurídico, a partir de finales del S. XIX, ya comienza a distinguirse
del formalismo jurídico en el sentido de positivismo legalista. Y el positivismo legalista, jurídico
de finales del IX comienza a distinguirse de ese elemento formalista – estatalista. Énfasis se pone
en el aspecto metodológico, método formal que origina toda la jurisprudencia de conceptos.
55
Empieza a surgir una concepción del derecho como un medio para asegurar el orden de la sociedad.
A partir de la jurisrpudencia de conceptos se pone el interés en que la ciencia del derecho tiene que
mostrar que es un medio para asegurar el orden social, entre los hombres. Más específicamente,
como positivismo jurídico, comienza a desarrollarse la idea de que es el derecho positivo,
proveniente de la voluntad del legislador (al menos por ahora), de otra fuentes “sociales”. El
derecho positivo, y no el derecho natural que es el derecho no positivo, es el que va a poner orden,
el que ordena la sociedad.
Lo más importante de esta idea en Kelsen, es que el derecho positivo y no el natural que todavía
está pululando en el S. XIX, no es el racional universal, sino el que establece el orden de la
sociedad. Es en el derecho positivo en el que se encuentra ese orden, no en un derecho universal
natural. Estamos hablando del derecho natural en el sentido iusracionalista.
El positivismo empieza a desarrollar esta idea de que el derecho es un medio para asegurar el
orden. Es un medio para asegurar el orden de la sociedad, por lo tanto, comienza a surgir en la
teoría jurídica la necesidad, en la ciencia jurídica, de prescindir de todo contenido ético e histórico.
Esto es lo propio del positivismo jurídico que comienza a transformarse en lo que veremos en el S.
XX. La necesidad de esa separación conceptual entre el derecho que es y el derecho que debe ser.
Se hace necesario distinguir el contenido ético e histórico del derecho.
En síntesis, recapitulando. El positivismo legalista surge como formalista en sentido estatalista,
pero no todos los positivistas son formalistas estatalistas, sino que se conserva el elemento lógico
formal del formalismo como procedimiento teórico. Y esto progresa o evoluciona de alguna
manera en esa concepción de que se debe prescindir de todo contenido ético e histórico del
derecho. Y que el derecho, más que una racionalidad o espíritu del pueblo, en realidad es un medio
para asegurar el orden de lo social. Por lo tanto, es el derecho positivo el que ordena la sociedad, y
en él encontramos el fundamento del orden.
Para algunos positivistas, un derecho positivo será proveniente de la voluntad del legislador como
mandato en el caso de Austin. O será uno que proviene de otras fuentes sociales, que tienen fuerza
convencional de ordenar la sociedad, y no de un derecho natural no positivo, en el sentido de
derecho universal racionalista que se está criticando.
La formación del paradigma positivista se forma y no aparece para nada el iusnaturalismo clásico,
sino el racionalista. En la segunda guerra mundial, entra en conflicto.
Pero, en la crítica, se vuelve a la ley y al derecho en sentido clásico.
En todo caso, toda la reacción antiformalista se da frente a una concepción del derecho natural que
ya no existe, el racionalista, y no el clásico. Si es así, una de las reacciones o de los autores que
reacciona contra el formalismo jurídico es la llamada jurisprudencia de intereses, dentro de la
reacción antiformalista. En común, lo que comparte este primer momento de reacción
antiformalista es que el objeto de la crítica es el positivismo jurídico formalista, la idea de un
sistema jurídico elaborado científicamente, como unidad lógico formal. Otro rasgo que se plantea
en común en la reacción antiformalista es que se buscan o se comienzan a elaborar teorías jurídicas
que rescaten, que vuelvan, que muestren la dimensión histórica o el valor de lo histórico en la
sociedad. Comienzan a surgir teorías jurídicas que muestren la dimensión histórica de lo social, y
cómo influye en la concepción del derecho.
Entonces, la antípoda de la jurisprudencia de conceptos son las teorías jurídicas que toman como
eje la realidad social entendida como origen de todo derecho. Si unas teorías jurídicas hacen énfasis
en el elemento histórico formal, otras en el histórico social. Esto se ve claramente en “el fin del
derecho” y la “jurisprudencia de intereses”.
¿Qué es lo que interesa de la jurisprudencia de intereses y por qué es una reacción antiformalista?
Ihering.
56
El segundo Ihering, pues el primero formó parte de la jurisprudencia de conceptos, critica la idea
de que el formalismo jurídico es un falso positivismo. Porque no mira la realidad social del
derecho, no mira la realidad más concreta del derecho de la que surge el derecho. Entonces, lo que
busca es rescatar esta dimensión social del derecho, y una de las ideas de Ihering que debemos
destacar es: cómo se comprende la estatalidad. Se aparta de la primera fase o versión del
positivismo legalista, pues ya no se entiende la estatalidad como una condición de validez de la
norma jurídica, sino que el Estado, o sea, de hecho, es un instrumento necesario para imponer el
derecho.
No se enfoca Ihering en la producción del derecho, sino en el estado o la estatalidad como
instrumento necesario para imponer el derecho. Esta idea se plantea, para Ihering, en tanto el
derecho tiene dos formas en que se origina:
(1) el derecho como norma, surge de los intereses de todos a establecer el orden, las normas
jurídicas o el derecho como norma surge de los intereses de todos a establecer el orden: procede de
la voluntad común dotada de fuerza que se impone a las voluntades individuales. El Estado
interviene como modo de imponer el derecho, pero la norma proviene de la voluntad común. La
primera forma en que se origina el derecho es la voluntad común dotada de fuerza, y que se impone
a las voluntades individuales.
(2) la otra forma es que los más fuertes en una comunidad, los más racionales en este caso,
establecen por la norma el límite de su fuerza. El límite de su fuerza, porque esto es conveniente
para los propios intereses. No es que impongan la fuerza, sino que establecen normas para limitar
la propia fuerza porque es conveniente.
Es la voluntad que persigue intereses en una comunidad política la que explica por qué existe el
derecho como fenómeno humano. Nosotros limitamos nuestro propio poder o fuerza en virtud de la
garantía de nuestros propios intereses.
Esto lo desarrolla mejor Heck cuando dice que el derecho, y por eso la ciencia jurídica, surge de
lo social, de la dimensión social humana: en el sentido que el derecho se origina para la
satisfacción de los intereses, de las necesidades (idea que viene de hume) de la vida, los deseos, las
tendencias apetitivas en la comunidad jurídica, sean materiales o ideales. Es decir, lo que llama los
intereses. El derecho surge como realidad social, en el sentido de que surge para la satisfacción de
las necesidades de la vida, que se entiende como intereses en el sentido del concepto de necesidad e
interés, en el que entran los deseos de la comunidad jurídica.
El derecho no es solamente una unidad lógica – abstracta, sino que tiene una finalidad. Estos
autores, en el fondo, buscan volver a la teleología del derecho mediante metodología empirista de
la observación de la realidad social. El derecho tiene esta finalidad, todas sus dimensiones
(productiva, práctica, etc.) y manifestaciones persiguen esta finalidad. Todo es resultado de estos
intereses.
Ihering plantea que el derecho es política de fuerza o fuerza regulada. Es política de fuerza. Ahí se
puede distinguir otro plano crítico.
Si el fundamento es inmanente al sistema, lógico o puesto por voluntad común, finalmente la
pregunta es si hay real autolimitación. ¿Cuál es la limitación de la fuerza? Así se vislumbra el
problema del positivismo. Concepción y críticas.
HECK plantea que la finalidad es la satisfacción de los intereses de la vida. Es muy interesante e
importante destacar cómo la jurisprudencia de intereses, tiene un impacto en nuestra forma de
entender el derecho en el día de hoy, pues se encuentra en varias escuelas jurídicas.
V.gr. Hume, influye en el positivismo anglosajón de Bentham. Bentham es un precursor, teórico
que se planteó hacer la codificación en el common law, pero en la estela de la tradiciń anglosajona
Hume dice (similar a Heck) que el derecho está orientado a la satisfacción de lo humano. Aquí se
57
aparta Heck de Ihering, y también de Hobbes, pues mientras este plantea que le Estado es lo que
afianza al derecho, la fuerza regulada; Hume, por cierto, plantea que el derecho responde a la
tendencia humana, entendida como sensible, que podemos constatar mediante el método empírico.
En Hobbes hay concepción pesimista del hombre, y por ello el estado debe limitar las voluntades
individuaels. Ihering también peude tener una concepción pesimista del hombre: controlar la
tendencia. Heck se acerca más a Hume en el sentido de que entienden que no está para controlar la
tendencia o frenar la voluntad, sino para seguir la tendencia. Esto se encuentra también en
Bentham, cuando la filosofía de la tradición anglosajona del positivismo anglosajón es el
utilitarismo. En tal sentido, esa concepción ya estaba en Hume, que a diferencia de Hobbes que ve
un instrumento de fuerza, aquí en Hume y en Heck está el derecho para satisfacer la tendencia.
De hecho, actualmente es todo esto.
Uno puede decir que la concepción del estado como moderno ya no existe, que es muy raro hablar
de un derecho o de un estado fuerte, sino que hablamos de estado constitucional de derecho. PERO
la verdad es que nio nos libramos de la concepción fuerte del estado que es el instrumento del
derecho, y por otro lado, está la idea de que si se rechaza la idea del estado, las teorías jurídicas
predominantes siguen la estela de hume, heck, de que el derecho regula el derecho, satisface
voluntades individuales. No hay nada intermedio, se está en las antípodas.
Heck finalmente, es crítico de la tesis de la plenitud del ordenamiento jurídico. Vimos cómo la tesis
de la plenitud del ordenamiento es una que surge en la escuela exegética. Aparece la tesis de que el
derecho se auto integra, y así aparece la idea de sistema. Aquí en la escuela de heck se rechaza la
idea de plenitud, y por eso es crítico de la juripsrudencia de conceptos formal, la lógica formal no
es abstracta ni sfucieinte para poder concluir que hay derecho. Al rechazar el principio de plenitud
se rechaza la idea de derecho como unidad lógica formal, dicéndose que no es suficiente coherencia
interna o lógica para que haya derecho. Si se rechaza el principio de plenitud, ¿qué pasa frente a las
lagunas jurídicas? Para el sistema formalista, desde la escuela exegética hasta el formalismo
jurídico, se integra a partir de integración, principios, subsunción, reglas para resolver antinomias,
etc. Aquí, al rechazarse el principio de plenitud, heck, y muchas otras teorías plantean que se debe
volver la mirada sobre la teoría de la interpretación.
No basta la lógica formal, comienza la crítica sobre la tesis de la plenitud, y se vuelve a la teoría de
la interpretación. Heck es contrario a la idea de una aplicación mecánica del juez, y dice más bien
que el juez, frente al derecho, tiene que hacer una valoración axiológica del mandato del legislador,
es decir, de los valores perseguidos por el legislador, tiene que hacer un desarrollo axiológico del
mandato del legislador. Esta es su teoría de la interpretación: establecer explícitamente los valores
perseguidos por el legislador, y que entran en juego con los intereses del caso. Las partes del
proceso tiene cada uno sus intereses, y se debe hacer equilibrio entre intereses perseguidos por las
partes y valores del legislador. El juez, aquí, tiene que hacer un juicio axiológico. EN la medida de
lo posible preserva los valores del legislador, pero el juez tiene la capacidad o autonomía de hacer
una valoración, equilibrio valorativo entre intereses de partes y finalidad perseguida por el
legislador.
La solución parece bastante coherente en relación a lo que hace el juez. Pero en realida, estos
valores, ¿de dónde provienen? Estos valores que inserta el juez a la decisión judicial, y los del
legislador, ¿cuáles son? En la respuesta de Heck, son los intereses de las necesidades sociales,
hacer un equilibrio para conocer qué valores se preservan en la comunidad, detrás de las normas.
¿Esto parece ser un iusnaturalismo, volver al contenido valorativo?
No, si bien es cierto que Heck se aproxima y dice que el derecho no es pleno, la respuesta la da desde
una visión social del derecho. Es decir, que si bien rechaza la lógica abstracta como suficiente para
resolver un caso, la respuesta no es un contenido material o sustancial del derecho, sino puramente
social. Esos valores no son otros que los valores sociales que entran en conflicto, intereses de todo
tipo: religiosos, éticos, de grupos, de legislador, etc. No se trata de valores objetivos, sino de un
58
contenido puramente social. EN ese sentido, la jurisprudencia de intereses es positivismo. No es

positivista en le sentido formalista, sino en el sentido convencionalista – historicista. Mira mucho al
valor en el punto de vista histórico o vigente de la sociedad.
15/09/2022
II. EL FORMALISMO JURÍDICO EN LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA.
En este punto entramos en la tradición anglosajona. Continuando con toda esta explicación que
iniciamos la última clase, ahora es momento de recoger estos perfiles de formalismo jurídico en la
tradición anglosajona.
Bentham y Austin van juntos porque uno continúa la obra de otro. Si bien es cierto que Jeremy
Bentham no es un filósofo del derecho, sí que tuvo bastante interés en lo que es la función del derecho
en una comunidad. Y si bien es cierto que no propone una teoría jurídica propia, a pesar de eso, sí que
influye en uno de sus compañeros del círculo utilitarista en la formalización de una ciencia jurídica del
derecho positivo. Esto es importante retenerlo, leer a estos autores, entenderlos así. Uno es la
continuación de la obra del otro, y a su vez, otros tratarán de continuar con este inicio o forma de
concebir el derecho o su función.
En ese sentido, yendo a Bentham. Uno de los puntos que estamos estableciendo es el contexto en el
que surge el planteamiento utilitarista de Bentham. El contexto en el que surge la concepción política
del derecho, es uno que tiene que ver con historicismo jurídico político en la tradición anglosajona del
common law. ESTAMOS EN un momento en el que, si bien se puede decir que se muestra a favor de
la codificación, surge una crítica acerca de cómo es el derecho y de la necesidad de una ciencia que lo
estudia como tal. Acá, por lo tanto, es importante entender que Bentham dialoga con autores que
siguen la tradición anglosajona en su vertiente historicista, que resalta el valor de la costumbre y de la
jurisprudencia, fuentes primarias en esta tradición. Se muestra más bien crítico respecto del common
law.
Partir de este contexto es importante. Bentham es crítico de toda esa ola que está empezando en ese
momento de la racionalización del derecho. Esta ola no solamente abarca lo que es el derecho sino
cómo lo conocemos. Con Austin veremos que se recoge el formalismo en la dimensión de la pregunta,
en la respuesta a la pregunta de cómo conocemos el derecho.
En este momento, ya comienza una reacción crítica por parte de estos autores más propicios al
historicismo jurídico, frente a la corriente iluminista, racionalista que hemos descrito previamente. Son
59
críticos y rechazan y todo ideal legislativo o codificador. Son críticos de la revolución francesa y
demás.
Jeremy Bentham tiene influencia de muchas fuentes. No cae en la metodología cientificistsa del
iusnaturalismo racionalista, pero se influye por el ideal iluminista por ese sentido de sistematización
que está presente en la escuela exegética y también histórica. La idea de sistema y de búsqueda de
certeza, simplicidad del derecho, etc.; eso es lo que impacta en el pensamiento de Bentham, y quizá lo
que inspira o está detrás de toda su teoría de la codificación. Bajo esta idea, Bentham no propone una
teoría jurídica propiamente, sino una teoría sobre lo que debería ser el derecho legislado, sobre qué
debería ser la codificación. Y si bien es cierto que no impacta en la praxis jurídica, no hay un impacto
o no prospera la codificación, el impacto en Bentham estará en cómo debe realizarse una codificación,
una teoría de la codificación.
Curiosamente tiene esto más éxito en la tradición continental.
Austin tampoco tiene un éxito práctico, sino en la formulación de una teoría general del derecho.
Bentham es crítico del common law por su influencia iluminista, entrando a su pensamiento unos
rasgos generales que guían un poco la explicación: método sistemático empírico y científico, etc.
A. JEREMY BENTHAM
 ETICA OBJETIVA Y UNIVERSAL: PRINCIPIO DE UTILIDAD.
Esta ética objetiva universal está guiada por el principio de utilidad. Uno de sus contemporáneos,
Stuart Mill, también había planteado la misma estela de David Hume, primer autor en quien
podemos encontrar una antropología regida por 2 principios: placer y dolor. Aristóteles criticaba
esto. Pero, siguiendo esta esquela antropológica, llegamos a Bentham.
Bentham hace suyo el principio de utilidad, como el principio de una ética objetiva y universal. Ojo
que utilitarismo no es subjetivismo. El criterio de que cada quien busca su interés y preferencias no
era planteado por Bentham, era prácticamente lo contrario: la base es una ética objetiva y universal,
que se logra siguiendo el principio de utilidad.
Primero, como plantea Bentham, se dice que el hombre está dominado por la tendencia de la
utilidad: producir un beneficio o un placer, o prevenir una desgracia. Se trata de un trono de dos
señores en la que hay una tendencia doble, beneficio, ventaja o placer, y a prevenir el daño, el mal
o la desgracia. Este principio es la base de su ética objetiva y universal. Es el principio que rige la
misma humanidad, pues toda la humanidad está dominada por esta tendencia: UNIVERSAL. Esta
tendencia es la que determina los fines de la vida humana, de las instituciones, de la regulación, de
cómo debemos vivir, etc. Para Bentham, el principio objetivo es la utilidad, o la mayor felicidad,
del mayor número, es el principio que debe guiar finalmente la constitución de nuestras
instituciones, legislación, actividad política, etc.
Este principio es el fin del hombre y de la comunidad. No es el fin de un hombre, es el fin de la
humanidad y de la comunidad. Bentham define la comunidad como un cuerpo ficticio, formado por
personas individuales que persigue cada una sus intereses, pero logran integrarse. La comunidad se
entiende como un cuerpo ficticio, en la medida que integra los intereses individuales de personas
individuales. El principio de utilidad plantea que todos buscamos estos intereses, pero todos tienen
que ser integrados por la comunidad: un cuerpo ficticio.
En ese sentido, las normas, la legislación, la moral en general, tienen sentido solo con referencia al
principio de utilidad. Si ya tenemos uan tendencia a buscar el placer y evitar el daño, el deber es
seguir esa tendencia y no ir en contra de ellas. Y así las instituciones y la regulación. Esto va en la
misma estela que Daid Hume, que a diferencia de Hobbes plantea una antropología materialista,
pasional, etc.; pero que la relación con las leyes e instituciones no es de represión, sino de
realización. Ese espíritu reformador de las instituciones y leyes siguen el principio ético de la
utilidad.
60
Con esto presente, plantea su crítica al common law.
 CRÍTICA AL COMMON LAW.

Lo primero que plantea Bentham es que la existencia del sistema jurídico inglés es contrario al
principio de utilidad: no hay certeza, utilidad, y se persiguen valores como los “derechos” que no
son útiles para la comunidad. La primera crítica general que plantea Bentham es esta, que la misma
estructura del sistema inglés es incierto, que se basa en valores complejos que en realidad no va a
favor de la mayor parte de la comunidad, etc.
Es inadmisible, en conclusión, la falta de claridad y la falta de sistematicidad del common law.
Con esto, coincide con la codificación, que sería la que logra esa sistematicidad, con esa tendencia
racionalista del iusnaturalismo racionalista. La solución para Bentham es la codificación, que a su
vez implica la limitación del poder de los jueces.
¿Qué rol tienen los juristas en este proceso de codificación?
Los juristas no son parte del proceso codificador. Es más, Bentham plantea que los juristas muchas
veces son un obstáculo para este proceso. Parece ser que se benefician de la dispersión de las
fuentes, de la falta de certeza de la legislación.
Él si va a reservar un rol para los juristas. EL rol de los juristas está en otro ámbito, pero no son
parte del proceso de codificación.
La codificación, si se quiere superar sus deficiencias, tiene que seguir 3 principios. Por ello, el
código tiene que seguirlos:
f. Completo, iluminismo, plenitud, para poder controlar a los jueces en su aplicación del
derecho.
g. Expuesto mediante normas claras y precisas.
h. Notoriedad. Cumple el fin del conocimiento de los destinatarios.
No basta solo que sea un código completo en el sentido de plenitud, sino también expuesto y
notorio. La notoriedad es el fin del conocimiento de los destinatarios, y es quizá el rasgo más
importante para Bentham, y el que sustenta su crítica para el common law.
El common law carece de esto, y por esto es contrario al principio de utilidad. Las reglas puestas,
que son fuente del sistema no son notorias y no sirven para el principio de utilidad.
 EN CUANTO AL DERECHO. CIENCIA Y POLÍTICA DEL DERECHO.

La influencia de este autor, específicamente, se da especialmente en esa concepción político-ética
de lo que es el derecho. El punto de partida que nos puede servir es la distinción entre la ciencia del
derecho como jurisprudence y el arte de la legislación, o la ciencia censoria del derecho.
Esta distinción lleva a que se considere a Bentham como el primero que hace distinción entre
derecho y moral. Esta distinción la plantea este autor, pero lo hace no con el afán de plantear un
análisis científico del derecho, lo hace con la finalidad de decir que lo que verdaderamente importa
es la ciencia censoria: el arte de la legislación. La parte de la teoría del derecho que se ocupa de lo
que el derecho debería ser. Esta es la dimensión del derecho que más importa, porque el derecho
que es responde o sigue a ese arte de la legislación.
Este autor es conocido por hacer esta primera distinción. La distinción entre jurisprudence y law; y
muchos plantean que es el primero que hace la distinción entre derecho como tal y distinto de la
moral. Pero si bien esto es cierto, lo hace con la finalidad de demostrar la importancia de la
dimensión ético política, donde finalmente encontraremos los fines a los que debe responder el
derecho.
61
Bentham plantea que no deben intervenir muchos valores más que el de la utilidad al mmento de
legislar, peor sí que es conciente que hay intereses que van a entrar en conflicto para establecer
cuáles son los fines del derecho y tal. Pero, lo que importa retener en todo caso es que no depura
totalmente, no hace esta separación conceptual entre derecho que es y que debe ser, a pesar de que
plantea que la ciencia jurídica se divide en dos partes, lo ahce con el fin de mostrar estas dos
dimensiones, no quiere depurar, quiere mostrar la subordinación.
Esta idea es central para la codificación, porque esta es justamente el instrumento de la legislación,
el arte de lo que el derecho debería ser. Dicho esto, ¿qué es el derecho para Bentham?
Esto es recogido también por John Austin.
 El derecho como mandato legislado.

Siendo Bentham partidario de la codificación, para lograr ese ideal de sistematicidad, la fuente
primordial del derecho es la ley, pero la ley concebida como un mandato del soberano, que
proviene básicamente de un ente soberano. La ley es el mandato de quien tiene poder sobre los
demás. Todas las categorías jurídicas como poder, derecho subejtivo, prohibición, propiedad, son
construcciones jurídicas, que están establecidas por los mandatos del ente soberano. No tienen
entidad propia, son creadas por la ley, entendida como mandato legislado.
Este es el punto de partida.
Bentham reduce el derecho al derecho legislado porque su ideal es la codificación, y básicamente
plantea que el derecho es el que proviene del estado. Esto por un lado, y porque la perspectiva que
está adoptando Bentham es política. Lo que le interesa es la fuente productora del derecho, de
dónde proviene el derecho. Esta perspectiva política, que es finalmente la que estudia la ciencia
censoria, es la que orienta el contenido de las reglas del derecho, y por lo tanto de todas las
conductas humanas, y todas ellas bajo el principio utilitarista.
Esto debe verse claro.
La perspectiva política en Bentham es determinante, porque según esta el contenido del derecho
entendido como mandato legislado es establecido desde una perspectiva política, y por qué, porque
lo que interesa para Bentham es el contenido que guía las acciones humanas, que esas reglas rijan
las acciones de los individuos de la comunidad. SI la perspectiva política es la más importante, las
reglas jurídicas tendrán un contenido objetivo (dado por el principio de utilidad). Es la perspectiva
política la que orienta la perspectiva jurídica, y el contenido de las acciones humanas, de acuerdo
con el principio de utilidad.
El fin es lo primero, y el fin de Bentham es el principio de utilidad. Bajo este principio, la utilidad
se consigue bajo la codificación: objetivo, principio de utilidad, felicidad.
LA OBLIGACIÓN. Para Bentham, hacemos lo que encontramos útil para nosotros, que es lo que
mueve a los seres humanos. ¿Cuándo se deja de cumplir la regla, la ley?
Cuando deja de ser útil. Ahí entra el rol de la sanción penal. Tiene un rol de lograr que sea más útil
o ventajoso cumplir la ley que no cumplirla. Fin preventivo. Sí, tiene este rol. El fundamento es la
utilidad, en todos los casos.
David Hume tiene una visión muy similar. El ser humano, dice Hume, es que el ser humano es un
ser de tendencias, y no necesita de leyes y reglas, siempre busca hacer aquello que le beneficia. Las
leyes están para ahorrar (teoría sociológica de la justicia de hume) y lograr la satisfacción de
nuestras tendencias y deseos. Pero puede ser que los individuos pierdan de vista la utilidad tras el
cumplimiento de la ley, y justamente por esto es importante el castigo: reafirmar la utilidad.
El fundamento del derecho, entonces, si la perspectiva política es informada por la utilidad, supone
la noción clave de obligación. Para entender el fundamento del derecho, la noción clave es la de
62
obligación. Hay obligación cuando se puede forzar al cumplimiento mediante el castigo o la

sanción. El castigo o la sancicón, ¿por qué finalmente podemos hacer cumplir por la fuerza? Para
que sea más útil o ventajoso realizar lo que se nos manda que no hacerlo. El fundamento de
obedecer la obligación, finalmente está en la utilidad.
Bentham, en ese sentido, es bastante optimista. Los seres humanos, naturalmente, estarían de
acuerdo con la sanción: porque es mejor que nos sancionen.
Con esto vienen otras cuestiones: Bentham le pone bastante fuerza a la capacidad de sancionar y
restringir. Pero, ¿cuál sería el límite de la restricción? ¿de la legislación?
¿Estamos obligados a obedecer siempre? ¿Debemos obedecer ilimitadamente?
Bentham: No, no se plantea una obediencia ilimitada. Pero cabe una doble posibilidad. Primero, el
límite de la obediencia tienen que ser los derechos humanos. La otra posibilidad es lo que se llama
vigilancia pública.
El único límite de la obediencia no es la utilidad. Tampoco son los llamados “derechos humanos”,
Bentham es crítico con la noción de derecho innato, es contrario a la teoría de los derechos
humanos por una razón bastante directa.
La noción de derechos humanos como se plantea en las declaraciones son derechos inútiles que no
limitan realmente la obediencia al poder legislativo. Al menos tal como lo plantea Bentham, la
crítica es que estos derechos son planteados con la idea de una igualdad vacía, de que todos somos
iguales sin distinción. Esto es vacío, y no es limitante del poder. No son iguales el padre y el hijo,
el aprendiz y el maestro, etc. Son palabras vacías, tonterías, dice Bentham, en el sentido de que no
sirve y no es útil.
En el contexto en el que se plantea esto, realmente no sirve para regular nada. Se necesitan reglas
que rijan conductas. Al plantear derechos innatos no se soluciona nada, no queda claro el límite al
poder legislativo.
Además, una teoría moderna de los derechos humanos es inútil porque esto significaría que no
haya posibilidad de restringirlos, y esto es imposible porque conduce a la anarquía. Derechos
humanos como concepto absoluto, sin excepciones, es algo extremo para Bentham. Si se dice que
nada puede contradecir los derechos humanos, toda la legislación no tiene sentido, porque todas las
leyes, en la medida en que son construcciones o que manejan conducta hacia fines que los sujetos
dicen que no quieren, serían contrarios a sus derechos.
La noción de derechos humanos es que son planteadas con sentido absoluto, que plantean que los
derechos son absolutos y sin excepciones, sin decaer frente a ningún poder. Pero para Bentham es
el llamado a la anarquía, porque basta invocar un derecho contra una ley que es contraria a mi
interés, mi derecho, para que se le entienda como contradictoria a los derechos. Para Bentham esto
es una llamada a la anarquía porque las leyes deben perseguir la utilidad de la comunidad, y no del
individuo. La mayor felicidad.
La segunda manera de limitar el poder es la vigilancia, la opinión vigilante. Si el derecho es
mandato legislado, entonces, ¿quién controla al poder legislativo? ¿Cuándo no debemos obedecer?
Se introduce la noción de vigilancia pública, la opinión pública de la mayoría, del pueblo que ha
elegido sus representantes libremente. Ese control de la opinión pública, entendida como la voz del
pueblo que libremente eligió sus representantes, y que es el verdadero freno, la base de todo control
de poder. Ahora, para que esa voz u opinión pública sea eficaz, es necesario que la población esté
informada, que haya transparencia en la información sobre la actividad legislativa. Las personas,
individuos, destinatarios, para tener opinión pública deben tener acceso claro y preciso a tal
actividad para que pueda controlar el poder.
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Plantea que el público es mejor tribunal que los jueces para controlar al legislativo. De ahí surge el
concepto de cuarto poder: poder que viene de la voz. La réplica que se plantea para Bentham, es
que si opinión pública es opinión mayoritaria. Si esto es así, ¿el control depende de la opinión de la
myoría? ¿no es como dar el poder a otro grupo?
Bentham dice muy confiado en la naturaleza humana que no todas las opiniones valen igual. Se
debe tener en cuenta la calidad de la opinión pública. No toda opinión cuenta. La opinión de las
personas que no tienen interés en asuntos públicos, de los que solo siguen a otros, los que no
juzgan por sí mismos, no deben respetarse. Solo los que sí juzgan por sí mismos son quienes cuya
opinión cuenta.
Bentham, finalmente, no responde a quiénes tienen la opinión de autoridad.
Dicho esto, y regresando a la idea del derecho como derecho legislado, como mandato legislado.
Para Bentham, esta es la forma que debe tener el derecho, que debe tener la forma de derecho
legislado.
Es crítico de las fuentes del common law. Bentham no solamente es un crítico del common law,
además menciona que se debe reformar, el derecho como derecho legislado. Niega el carácter de
derecho a este derecho. Este derecho no tiene notoriedad, el derecho de la costumbre, el
jurisprudencial, que es el corazón del common law, no tiene autoridad. El derecho es el legislado,
por el ideal de sistematicidad que suscribe. Este aparente derecho no tiene notoriedad, según
Bentham.
La notoriedad no es solamente la certeza y la claridad de las reglas. No es un mero conocimiento,
sino que haya exposición motivada del por qué las leyes se han dado de esa manera. ¿Cuál es la
utilidad que están persiguiendo estas leyes? Todas las leyes deben ser acompañadas por un
comentario que exponga el por qué esa ley es útil, o cual es la relación entre esa ley y su utilidad.
Esto es lo que hace que el derecho sea notorio.
La perspectiva política es vital en este autor, concretamente, el objeto de su teoría, de su ciencia del
derecho es esta: ciencia censoria o arte de la legislación. Desde esta perspectiva, que es la que rige
el contenido del derecho, la que se adopta en el arte de la legislación, es la que determina lo que el
derecho debería ser; el jurista no tiene una función en la codificación, pero sí una crítica del
derecho que es. El jurista critica el derecho que es, con base en el arte de la legislación. Por eso el
jurista debe formarse más en el conocimiento del derecho que debe ser, es un crítico del derecho
que es con base a lo que debería ser. El jurista es un crítico cuya crítica se basa en el derecho
censorio: los fines que el derecho persigue.
La política, por su lado, es la que configura el derecho.
Si esto es así, entonces, como conclusión, pues, lo que le interesa a Bentham es esa finalidad.
Lo que interesa, este principio de utilidad, que es la base de esta construcción teórica, son las
consecuencias queridas, deseadas por la comunidad. Ojo con esto.
Bentham adopta el principio de utilidad porque quiere hacer notar que las consecuencias queridas por
la comunidad tienen que ser parte de la construcción del derecho, y de esto se ocupa la ciencia
censoria (arte de la legislación). Todo esto sigue el principio de utilidad en el sentido de que lo que
hay que entender son las consecuencias deseadas, lo que pretenden o a lo que aspira esa comunidad en
concreto. En Bentham, esas consecuencias son las de mayor felicidad para la comunidad.
 CRÍTICA A BENTHAM.
64
i. ¿Cuál es el problema de poner en la opinión pública la vigilancia y el control del poder?

Esto en relación a una crítica de la vía de la opinión pública como control del poder.
El protagonista, con relación al principio de utilidad, es la opinión pública y quien queda bajo la
sombra es el juez. Al juez no se le da ni voz ni voto.
Pero, ¿quién es la opinión de calidad que controla al poder?
Bentham finalmente tiene esta claridad de ver la repercusión de la dimensión política en el derecho.
Lo veremos con Sergio Cota. Comprender el derecho al margen de otras dimensiones humanas es
algo parcializado si no se pone en contraste con otras dimensiones de lo humano. En el caso de
Bentham, si bien observa la relación entre ética y política, claramente está subordinando el derecho
a la perspectiva política. La relación entre la política y el derecho, ¿es de subordinación? ¿las
decisiones de quien detenta el poder no llegarían a extralimitarse?
Si el derecho es un modo de realizar bienes humanos, para le hombre, la persona, se hace menos
complicado entender la triple relación, interconexión entre ética, política y derecho. Aquí, la crítica
que podemos plantear a Bentham es que si bien logra ver la importancia de la perspectiva política y
cómo impacta en los fines del derecho, esa dimensión política no lo es todo. Se echa de menos la
dimensión moral del derecho. Todo este problema está en la ética utilitarista.
¿Es la ética utilitarista la única que permite entender mejor cuál es el rol del derecho en relación a
la política? Esto a manera de pregunta.
Bentham sirve para plantear la cuestión. En este curso se está tratando de plantear que el derecho
no se puede entender al margen de otras dimensiones de lo humano. No se puede explicar el
derecho sin otras ciencias. Siempre se deben tomar decisiones teóricas en un punto.
Aquí la pregunta es, ¿es posible reemplazar esta ética utilitarista por otros principios?
B. JOHN AUSTIN.
No se puede entender la formación de la ciencia positivista sin Austin. En la tradición anglosajona,
pertenece a la línea empirista – utilitarista. Pero, a diferencia de Bentham, de su grupo de filósofos
empiristas, a Austin no le interesa reformar nada, no le interesa reformar el common law, las
instituciones, etc.
Lo que le interesa a este señor es la ciencia del derecho. Esta es la vía que quiere recorrer este autor
por el ideal de sistematización a través de la ciencia jurídica.
Austin es iniciador de la escuela analítica del derecho. Con ella dialogan gran parte de las teorías
contemporáneas. El impacto no está tanto en una reforma del sistema de common law, sino en la
teoría jurídica, en la jurisprudence, en la concepción de lo que es una ciencia jurídica.
La ciencia jurídica para Austin es la filosofía del derecho positivo. Una ciencia que lo que plantea
es la selección de distintos conceptos, de los ordenamientos jurídicos, a partir de los datos
existentes, del hecho empírico del ordenamiento jurídico existente. Tomar esta data y, a partir de
ella, establecer categorías jurídicas que sean estudiadas por la ciencia jurídica.
Este es el punto de partida para entender este autor. Y un dato que también es importante para
entender la filosofía de John Austin.
La ciencia jurídica para Austin es la filosofía del derecho positivo, lo que entiende Austin es que el
estudio científico del derecho es la única ciencia posible, al igual que lo plantearía Kelsen: el
estudio del derecho existente. Inspirado en Bentham, hace una división de la ciencia del derecho en
65
la teoría general del derecho, y la ciencia de la legislación. Pero a diferencia de Bentham, a Austin
no le interesa la ciencia del derecho que debería ser, en el sentido de que no es su objeto de estudio;
pues la verdadera ciencia del derecho es la general jurisprudence: el derecho que es, o la teoría
general del derecho.
Esto como contexto de este autor.
 DERECHO
Lo que conecta a este autor con Bentham es que. Si bien Bentham hace la speración entre derecho
que debería ser y el que existe, las ideas que sostienen esta tesis central son:
- Austin sigue a Bentham en cuanto hay una moral que sigue el principio de utilidad. Pero para
Austin, esta moral es una que no es contenido del derecho. Luego también llamamos moral,
según Austin, la moral positiva, que el concibe como el conjunto de usos y costumbres de una
comunidad sin entrar en detalles (si son buenas, malas, útiles o inútiles). Se tiene un doble
sentido de moral para Austin.
Primero una moral, dice Austin, que sigue el principio de utilidad: la moral de la mayor felicidad.
Esta es la ética que él persigue, la que el plantea. Este es el primer esentido de moral.
El segundo sentido es el de moral positiva, de usos y costumbres de una comunidad.
Ninguna de estas nociones es propia de la moral. Por esto Austin es el que pone la base de la
separación nconceptual entre derecho y moral. Ninguna de estas dos acepciones es parte del
contenido del derecho. Porque lo que es propiamente derecho, y aquí si sigue abentham, es que sea
un mandato. Y ni la moral en sentido de mayor felicidad, ni la moral positiva de uso o costumbre,
tiene esa nota de ser un mandato.
No entra ni la moral como mayor felicidad del principio de utilidad, ni como moral positiva. Es el
que plantea la primera separación conceptual, y esta es la que seguirán todos los autores de la
escuela. Esto como punto de partida.
Estas nociones no poseen la característica de ser mandato.
Entonces, ¿qué es derecho para Austin?
Es importante entender el imperativo para entender también la crítica.

El primer término es la idea de “conjunto de imperativos generales”. Lo primero es la noción de
imperativo, la que será objeto de crítica de Hart, uno de sus discípulos. Mandato imperativo es el
primer rasgo que debe poseer todo derecho. El mandato imperativo es el primer elemento de toda la
noción de derecho.
66
Aquí se debe entender qué es mandato imperativo. Para Austin, un imperativo es una invitación a
la acción bajo la amenaza de la sanción, es la expresión de un deseo cualificado por la posibilidad
de infringir un mal. Hay dos maneras de entender la noción de imperativo.
Un imperativo es una expresión. El lenguaje del derecho es el del imperativo: una expresión
cualificada de un deseo. Está cualificada en el sentido de la posibilidad de infringir un mal, de
quien hace esa expresión de deseo, que puede infringir un mal a quien no lo cumpla. Esto es lo
propio del imperativo para Austin, es una nota fundamental.
Al dirigirse a un sujeto, lo vincula a su cumplimiento, el que al sujeto a ese imperativo, bajo la
amenaza de la sanción. Aquí hay 3 conceptos unidos:
MANDATO IMPERATIVO – OBLIGACIÓN – SANCIÓN.
Mandato imperativo por deseo cualificado. Obligación porque del mandato surge la obligación de
sujeción la voluntad, el destinatario a aquel que ha expresado el deseo. Sanción, en tanto amenaza
en sentido psicológico de un mal. La sanción a la que va añeja la expresión de un deseo es la
amenaza de un mal. De no cumplir ese imperativo, se realizará esa sanción.
Este es el orden cronológico que explica el derecho en Austin.
La sanción es ese mal que se amenaza imponer si no se cumple el deseo.
Otro elemento es la del superior. La noción del superior es otro de los elementos que será objeto de
crítica de Hart. La idea de un superior está supuesta para que exista un imperativo. En el concepto
imperativo está implicado que existe un superior, si no hay alguien por encima de otros no hay un
imperativo, alguien por encima de otro en un ámbito específico.
¿Cómo se identifica un superior?
Se identifica al superior con soberano, en la medida en que ese superior no presta obediencia a otro,
y la comunidad habitualmente obedece a ese soberano. Se identifica al soberano de la comunidad
que establece los mandatos, porque este soberano no presta obediencia habitualmente a otro. Y al
mismo tiempo, habitualmente recibe obediencia de un gran número de personas, de una sociedad.
Si se identifica a alguien que no obedece a otros, y que es obedecido por un gran número de
personas, es el soberano, y esa sociedad es independiente de otro soberano. Una sociedad política
independiente es la que obedece a un soberano de manera habitual.
En otras palabras, el fundamento del derecho es la obediencia habitual al soberano. De ahí toma
Hart la crítica, de la obediencia habitual. ¿Qué significa esto?
No estamos constantemente preguntando por qué obedecemos al derecho, pero no porque estemos
habituados a obedecer a un superior, sino porque hemos generado otro tipo de internalización de la
regla. Cuando él critica esta noción de obediencia habitual, esto no es suficiente, el hábito no es
suficiente. CRÍTICA DE HART.
La obediencia habitual en Austin es la razón de por qué se obedece a ese soberano y a ningún otro.
Generalidad del mandato.
El soberano puede dar sus mandatos de manera directa o indirecta. Todo debe provenir del
soberano.
Por esto la costumbre, el derecho legislado son derecho en la medida en que se puede identificar
una potestad delegada por uno. Puede ser directa o indirecta, lo importante es la identificación de
un superior como cualificante del derecho.
Generalidad del mandato porque solo este puede mandar a una generalidad de personas que le van
a obedecer.
67
Que el superior sea un hombre o grupo de hombres.

La idea de Austin, en la ciencia positiva, tiene la premisa de que el derecho que estudia la ciencia
es el puesto por un hombre o grupo de hombres. Lo que interesea es que ese derecho pueda
extenderse de las personas que producen ese derecho.
El hace una crítica al planteamiento iusracionalista de que el contenido racional proviene de una
razón universal común a los hombres. Austin dice que esto contamina que el derecho es producido
por hombres, para hombres, para seres humanos. Esto de razón natural y derecho natural, lo que
hace es oscurecer la idea de un derecho racional.
Esto hace alusión, a la idea de que el derecho es positivo en el sentido de que se trata de personas
con autoridad.
Esto con respecto a la definición del derecho.
FUENTES DEL DERECHO PARA AUSTIN.
Primero, en el caso de la costsumbre y del derecho legislado. Austin reconoce que son derecho, a
diferencia de lo que plantea Bentham, pero en la medida que pueda identificarse un poder de
delegar, una delegación. En la medida que hay delegación, ese derecho es derecho. La costumbre
no es derecho solo porque sean prácticas reiteradas en que todos estemos de acuerdo en observar.
La costumbre como tal no es derecho, se queda en el ámbito de la moral positiva, y solo pasa a ser
derecho cuando el soberano lo recoge en reglas, cuando lo positiviza o legaliza.
Mucho de lo que se explica en derecho es positivo, y mucho viene de esta teoría jurídica: la
costumbre es fuente del derecho porque la ley lo reconoce como fuente. Detrás está la idea de que
si la costumbre no fuese reconocida por mandato expreso del legislador no es fuente del derecho.
En el caso del derecho judicial, no es verdadero derecho judicial en sentido estricto, siempre y
cuando haya en el ordenamiento una regla que reconozca que ese derecho sea derecho, que
incorpore esas decisiones judiciales como derecho. Solamente ahí serán derecho, para Austin.
En cuanto al derecho internacional y constitucional, lo mismo.
Internacional público – constitucional. Ninguno es verdadero derecho. En internacional, no hay un
soberano al que se someta otra nación, lo que sí puede haebr es que los s´buditos de un soberano
sigan el internacional porque el soberano la ha integrado a su derecho. Y en el constitucional, dirá
que el soberano solo está controlado por la moral positiva. Una vez se identifica al soberano, él no
está subordinado a un derecho. Pero sí que el único criterio de control para este soberano es la
moral positiva: su buen comportamiento, que cumpla el principio de utilidad, etc. Por ende, ni el
público internacional ni el constitucional es verdaedro derecho.
En relación a la analitic jurisprudence (escuela analítica de Austin) y el positivismo jurídico.
Austin es el que concreta, el que llega a cerrar el formalismo en la tradición anglosajona.
La ciencia del derecho que plantea es la que busca regular el derecho vigente y el que es,
estableciendo categorías, principios que puedan establecer qué es el derecho. No en una sola
comunidad, sinoi en todas. Se puede ir aislando qué es el derecho en china, Perú, etc. Y según los
distintos datos de los ordenamientos jurídicos se puede ir aislando una estructura común que
guardan los distintos ordenamientos jurídicos de lo que es el derecho.
Es posible aislar una estructura común y establecer un concepto de derecho. De esto se ocupa la
ciencia jurídica: principios y diferencias comunes a los distintos ordenamientos jurídicos, y ver
cómo comparten estos elementos en una única concepción de derecho. Hart. Sin entrar, ojo con
esto, a una valoración.
68
El concepto de derecho es ajeno a la valoración. Aquí, lo que interesa al científico, no es la

valoración sino establecer la estructura conceptual del derecho, sin entrar a una valoración si es que
ese concepto se realiza según criterio moral vigente en una comunidad. La escuela analítica, como
teoría del derecho positivo, estudia el el concepto de derecho como conceptual.
Esto es formalismo jurídico porque lo que plantea Austin es un sistema racional del derecho. No le
interesa el contenido racional de las normas, sino el sistema racional del derecho, en la medida en
que a partir de estas normas y sistema vigente, se puede aislar de estos ordenamientos los
conceptos, categorías y estructuras que expliquen la ciencia del derecho. En el estudio de estas
normas, y cómo se presentan, se aislará esa coherencia formal, lógica, etc.
No está este sistema racional en el contenido de las normas, sino m´sa bien en la existencia de una
coherencia lógica entre las distintas categorías jurídicas que se extraen a partir de los
ordenamientos jurídicos.
Por esto Austin es postivista en cuanto plantea este formalismo.
Pero es ajeno a la idea de plenitud del derecho. Le interesa la plenitud de la ciencia, una
sistematización racional y autónoma del dereceho. Por esto se puede decir que es positivista,
porque en esa sistematización, racional, autónoma del derecho positivo, no hay o se prescinde de
cualquier presupuesto ético, histórico, etc. Cualquier elemento extrajurídico es prescindible. Austin
consagra la separación conceptual entre derecho y cualquier otro contenido valorativo.
No es que al jurista no le importe el contenido extra jurídico. Austin comparte con Bentham que
hay un impacto de lementos extra jurídicos. Pero al científico del derecho no le interesa el deber
ser, le interesa extraer la esencia del derecho a partir del derecho vigente. Lo que importa del
derecho es el derecho positivo como mandato del soberano, y se trata del derecho que es. Esto es la
esencia.
69
UNIDADES IV A VI: CONSOLIDACIÓN DEL FORMALISMO POSITIVISTA

Entender a Kelsen es entender los distintos positivismos jurídicos. Esta primera parte es entender el
formalismo jurídico de este autor, y luego la crítica de ALF ROSS a Kelsen; y el positivismo de
Hart que es respuesta a ambos.
I. HANS KELSEN.
Es importante entenderlo, está presente en casi todas las teorías filosóficas. Incluso hay autores que
vuelven sobre él en relación a la fundamentación del derecho. Se corre a veces el peligro de reducir la
visión de Kelsen, diciendo que es normativista. Pero en realidad Kelsen es un autor bastante complejo,
por lo que debe intentarse evitar el riesgo de simplificar sus teorías, sobre todo interpretación jurídica
o fundamentos del derecho.
Kelsen sigue siendo actual a pesar de las críticas que se le hacen.
Este autor se forma, o es parte, del círculo de Vienna. Y como muchos de su época, no solo en
derecho, tienen el ideal de una ciencia propiamente hablando, de una ciencia en el sentido objetivo y
exacto. Hay puntos de coincidencia con Austin, pero también crítica. La revolución kelseniana supone
concretar el ideal de exactitud y objetividad del derecho, tiene un propósito epistemológico. Ese
objetivo epistemológico guía prácticamente toda su trayectoria intelectual, tiene influencia de
Inmanuel Kant; y Kelsen es un neokantiano, que pretende la búsqueda del rigor objetivo del derecho
bajo esa ciencia exacta.
Kant era un idealista trascendental, y plantea que el conocimiento es parte, un objeto construido,
puesto por la razón. Y el objeto conocido es inmediatamente dado a la razón, y la razón a partir de
ciertas categorías epistemológicas determina lo que puede ser conocido. El objeto estaría determinado
por los criterios epistemológicos que acercan a la realidad: la realidad pura y dura, bruta, es un
fenómeno no cognoscible; no existe como objeto de conocimiento, sino que el cognoscente conoce
y construye el objeto conocido. La realidad bruta es oscura, a la que no se puede acceder si no se
pone en ella esas categorías o criterios epistemológicos que vienen dados a la razón; y la razón
determina el objeto conocido, más allá de las fronteras de la razón.
Kelsen sigue este ideal de Kant, de una exactitud que cualifica a la ciencia. Ese proceso
epistemológico guía la trayectoria intelectual del autor. Se trata de que la ciencia jurídica alcance el
estatus de ciencia en ese sentido.
1. Ideal de pureza metódica.
Kelsen habla de teoría pura. Partiendo del propósito epistemológico, Kelsen dirá que deberá
estudiarse el derecho independientemente de fenómenos fuera del derecho. La pureza como
70
término supone la pureza del método, y a través del método alcanzamos el objetivo del Derecho
puro. El objeto de la ciencia jurídica debe ser depurado, tiene que haber una depuración del objeto.
Ese objeto conocido es un datum, algo dado, el derecho positivo se puede decir normativo, como
sinónimo. El derecho positivo normativo es el dato, el dato que es objeto de la ciencia jurídica.
Entonces, este objeto que es el objeto conocido, conocer solo el derecho puro, el científico tiene
que perseguir a través de su ciencia una doble depuración: (1) depuración de juicios del ser; y (2)
depuración de los juicios de valor.
Se debe hacer una doble depuración del objeto conocido por el científico del derecho de lo ajeno a
la ciencia del derecho.
Respecto a la depuración de los juicios del ser, se debe sacar del objeto conocido cualquier
referencia al mundo del ser, al ámbito del ser. Aquí hay una influencia kantiana. Depuración del
mundo del ser es entendido como depuración del mundo de la necesidad, de la naturaleza.
Mientras que el mundo del deber ser es el de la libertad, de lo contingente. El Derecho pertenece
al mundo del deber ser, no del ser; y la depuración consiste en que el objeto conocido sea libre de
lo natural, lo necesario, lo que no puede ser de otra manera. El derecho no puede regular lo
necesario, sino la conducta humana que puede ser de muchos modos. La naturaleza, entendida
como lo necesario y determinado, no es objeto de conocimiento del derecho, que solo recae sobre
el ámbito del deber ser. Esto de acá es la primera depuración.
La segunda depuración, respecto de los juicios de valor, supone que el científico del derecho
depura su objeto de cualquier carga axiológica; es decir, de cualquier tipo de juicio que haga
referencia a la aprobación o desaprobación, a la valoración o desvaloración del objeto conocido.
El jurista, científico del derecho, no realiza valoraciones sino descripciones. Esta segunda
depuración consiste en no realizar juicios de valor sobre el objeto conocido. Este punto tiene que
ver con la separación que debe existir entre derecho y moral. De aquí surge la existencia de
distinguir derecho – justicia. La pureza metódica se pone en peligro cuando no se respeta esa
primera línea entre ciencia del derecho y la naturaleza y los valores. Esto tiene relación con el
escepticisimo de Kelsen; y sobre esto es importante que, respecto de la ética, Kelsen es un
escéptico: negar que existan juicios objetivos acerca de la bondad de la acción humana. En Kelsen,
esto consiste en negar que los juicios sobre la bondad de la acción humana sean juicios objetivos.
Por esto se dice que se debe depurar el objeto de la ciencia de los juicios de valor, los cuales son
juicios subjetivos en la medida de que no tienen referente a una realidad concreta: son juicios
irracionales. Los juicios éticos son irracionales en Kelsen, en cuanto que no son cognoscitivos:
más que relativista, es un escéptico.
Hay un gran problema cuando los teóricos del derecho, dice Kelsen, reducen su labor al modo de
la ciencia natural. Pero esto es un error porque no es la función del estudioso del derecho, porque
no se puede reducir a juicios de necesidad o valorativos. No puede ser esto el objeto de la ciencia.
Kelsen busca la objetividad del conocimiento, no es en ese sentido un relativista acerca del
conocimiento ético; pero busca el ideal de una ciencia objetiva. Esto se debe tener presente. Con
lo cual, una idea que es importante tener en cuenta es que, para Kelsen, hay una realidad, y en esta
realidad que se nos presenta, el objeto conocido por el jurista no existe de manera aislada, pura. La
realidad bruta no está pura, no existe al margen de otros fenómenos o entremezclado con otros
fenómenos. Pero eso no quiere decir que no pueda aislarse un aspecto puramente jurídico de esa
realidad: a eso se refiere la pureza metodológica.
Esa significación jurídica viene dada por la norma. Es la norma la que dota de significado jurídico
a esa realidad bruta. No es que el jurista, el científico conoce y aísla el significado de la realidad y
conoce a partir de ella; esto sería una postura realista. Sino que ese significado es dado por la
norma. Es la norma la que da la significación jurídica; y por eso la norma es el marco de
interpretación de los distintos hechos, actos jurídicos que forman parte del sistema jurídico. La
norma es la que, en su contenido, al referirse a la realidad o hecho bruto, dota de significado
71
jurídico. Se tiene como un hecho, antes de la norma, y en la medida que no haya norma, ese hecho
no tiene significado jurídico.
El que mata a otra persona, no tiene significado jurídico hasta que la norma establece la
consecuencia jurídica de ese hecho. A esto le llama Kelsen la sanción en sentido de consecuencia
jurídica del supuesto de hecho. No es que el significado jurídico se obtenga a partir de la realidad,
sino que es dado por la norma. El hecho, la realidad, no tiene un significado propio, es muda, no
dice nada, es hasta caótica como en KANT. La realidad, según Kelsen, es oscura, y el hombre con
sus categorías establece sus significados.
Segunda precisión. Escepticismo de Kelsen. Aquí, en ese sentido, hay sintonía con Austin, con
Ross, etc. Se trata de un escepticismo ético, la imposibilidad de que los juicios acerca de la bondad
o maldad sean objetivos y cognoscitivos como tales. Y es que para estos autores coinciden en que
los 3 son ajenos a la noción de razón práctica. Son autores, en el empirismo y constructivismo
kantiano, de que no hay una noción de razón práctica. Se trata de una racionalidad constructiva,
pero no en cuanto a capacidad cognoscitiva que conoce objetivamente los contenidos morales. Por
esto es importante entender desde las premisas filósoficas de los autores para entender la crítica
que se les puede hacer. Si la razón práctica no existe, es imposible entender que la moral no tiene
un sentido objetivo más allá de la explicación ética que puede darse. Los juicios éticos o morales
son juicios que describen emociones, preferencias, etc. En Bentham también hay irracionalidad de
lo que es bueno o malo.
Precisión 3. Perspectiva externa de la ciencia jurídica. Kant. Kant distingue el orden normativo de
la moral que regula comportamientos internos, del ámbito de la conciencia; y el ámbito del
derecho regula comportamientos externos, propios del derecho. La ciencia jurídica, por ello,
adopta una perspectiva externa, porque el dato que se le presenta al científico es un orden
normativo que es impuesto desde afuera.
El científico del derecho, estudia el derecho desde esa perspectiva externa: el derecho positivo
normativo que es objeto de la ciencia, no tiene contenido moral. Porque si no se tiene la
depuración axiológica, y si decimos que el derecho impuesto desde afuera, eso significaría que
existe una moral objetiva, y que el derecho estaría subordinado y sería parte de la moral. La única
manera de que el científico estudie un derecho con moral, supone entender que existe una moral
objetiva es posible, que es posible una moral absoluta.
Ese contenido moral haría que el derecho se tenga que subordinar en su contenido a la moral. Dice
Kelsen que supondría reducir el derecho a una noción de justicia irracional, una preferencia, una
emoción, pero no es una realidad objetiva.
En suma, la validez de un orden normativo positivo no tiene que ver, es independiente con la
validez de una moral objetiva. El científico no tiene interés en fundar la validez del orden
normativo positivo en la moral. La ciencia como tal no tiene que ver con ese contenido, porque la
ciencia no se encarga de valorar los contenidos morales y no tiene que fundar la validez del orden
normativo en la moral. Luego, Kelsen dirá que de hecho hay valores que pueden guiar el derecho,
que están detrás de la fundamentación del derecho, pero esto no interesa al científico del derecho.
El derecho que existe es, y para que exista no tiene que fundarse en esos valores, ni en el orden
moral.
Kelsen, aunque es escéptico en la moral, y tiene posición subjetivista de la ética; plantea que
detrás de la existencia del derecho entendido como orden normativo positivo hay valores, pero
estos valores que ordenan la comunidad no son parte del contenido del derecho. Esta es la
depuración, y por tanto no son parte de la ciencia del derecho. El científico no tiene que conocer
esos valores para explicar la teoría del derecho. Nada debe fundarse en la validez del orden de la
moral.
Para Kelsen, la realidad no es indiferente, sino que se busca el ideal epistemológico.
72
2. El concepto normativo del derecho.

Según lo que hemos estado viendo, nos podemos perfilar qué es el derecho para Kelsen: el
Derecho Positivo Normativo. Cuando se habla de derecho como derecho positivo normativo se
debe entender a qué se refiere ese sentido normativo, el derecho como norma.
- Concepto y estructura de la norma. Kelsen.
Es una estructura lógica implicativa, en la que hay un supuesto de hecho y una consecuencia
jurídica. El supuesto de hecho es la hipótesis fáctica que es condicionante de la consecuencia
jurídica. Si es A, entonces debe ser B.
Interesa que se conozca que es imposible pasar del ser el deber ser, y lo único que podría suplir esta
deficiencia es la voluntad. Aquí se separa de Austin, pues el fundamento de la existencia del
derecho como norma o mandato en él era que sea impuesto por una voluntad soberana. Kelsen, sin
embargo, dice que con esto se funda el derecho en la voluntad subjetiva de un soberano, pero, ¿qué
pasa cuando esa voluntad desaparece? ¿significa que el mandato desaparece, ya no rige, ya no
vincula? En ese sentido se aparta de Austin, porque ese deber ser debe ser uno objetivo, no
subjetivo. Para Kelsen, Austin presenta un deber ser subjetivo en la medida en que el fundamento
del mandato está en la voluntad subjetiva del mandato de una voluntad subjetiva. Y esto trae el
problema de explicar la validez del derecho cuando esta voluntad desaparece.
En cambio, si el deber ser objetivo que es la norma se basa, no en una voluntad subjetiva sino
objetiva, es decir, autorizada por una norma autorizante; así desaparezca la voluntad subjetiva del
legislador que la produce o la da, el derecho sigue estando vigente. Entonces, en suma, existen
vínculos entre el ser y el deber ser, un acto de la voluntad puede dar lugar a la norma. A esto se
añade, Kelsen, a diferencia de Austin, que ese acto de la voluntad puede dar una norma. Si puede
ser reconocido ese acto de la voluntad por un tercero desinteresado.
Ese acto de la voluntad que da origen a la norma jurídica, en toda esa escala o estructura piramidal,
siempre que pueda ser reconocida por un tercero desinteresado: no puede estar fundamentada en la
voluntad de un soberano, sino que otra persona la pueda reconocer como norma jurídica. Por esto
es tan importante la publicidad de la norma. Importante es que pueda ser reconocida por una
voluntad de quien produce la norma jurídica. Por eso, el derecho sigue siendo derecho aunque
desaparezca la voluntad que lo originó. Esto es lo que significa en Kelsen distinguir entre validez y
eficacia de la norma jurídica.
La norma jurídica válida es la norma que existe. La norma válida es la norma jurídica que existe,
que es, la existente. Es la norma válida la que, por lo tanto, se refiere a otras normas también. Antes
de la positivación, antes de que la norma jurídica sea, lo que hay es hechos brutos. Pero cuando la
norma jurídica es deber ser y dota de significado a un deber ser, eso es ya derecho, norma válida.
Validez se identifica con existencia de la norma en cuanto tal.
- Norberto Bobbio, al hacer valoración de la teoría jurídica del positivismo como tal distingue
estas cuestiones. Se considera un valor obedecer el derecho que es válido, que existe y por eso
se debe obedecer. La juridicidad es extrema, es un juridicismo, la norma como tal, en la medida
en que tiene ese juicio hipotético ya existe, y es válida. Sin embargo, Kelsen introduce la
distinción entre validez y eficacia. Para él, eficacia refiere el cumplimiento o aplicación
efectiva de la norma. Pareciera, con esta distinción que hemos asumido desde que empezamos
a estudiar derecho, que validez supone cuestiones de elementos esenciales; pero la distinción
clásica supone que validez es elementos estructurantes, y eficacia hace referencia al
cumplimiento o aplicación de la norma. Y aunque pareciera que son categorías distintas, para
Kelsen, la eficacia no se separa totalmente de la validez. Primero porque si hubiera una norma
jurídica absolutamente ineficaz, prácticamente cancela su validez. Lo mismo, una norma que
no regula algo necesario, que no cabe que sea así, que no cabe la posibilidad de que haya una
conducta que no sea justa en la norma, también quita validez. Por un lado, una ineficacia
73
absoluta cancela la validez; pero también la total eficacia, la imposibilidad de conducta

contraria a la norma, la convierte en superflua, en una norma totalmente eficaz que anula la
validez. Tiene que haber un mínimo desajuste, un mínimo de posibilidad.
Por lo tanto, la tesis final de Kelsen es que la eficacia es una condición de validez. Tiene que haber
un mínimo de eficacia para que la norma jurídica sea válida.
- Noción de orden jurídico, que completa la definición del derecho. La noción de orden jurídico
cierra la definición.
Dice Kelsen que el derecho es un orden normativo, es un orden normativo de la conducta humana.
El énfasis no está en la conducta humana, no tiene significado jurídico si están fuera de la norma.
El énfasis está en la idea de orden, y la idea de orden no se separa de normativo; porque ese orden
de conducta humana es lo mismo que regulación. Orden es sinónimo de regulación. Cuando se
habla del derecho se hace referencia en tanto conjunto de normas, en cuanto reglas de la conducta.
La conducta solamente es tenida en cuenta por el derecho, en cuanto es el contenido de una norma.
El énfasis no está en la conducta, las conductas humanas no tienen significado jurídico si no son
contenido de la norma. Y son contenido de la norma, ¿cuándo?
Cuando son relevantes o tienen algún valor o trascendencia social. Este es justamente uno de los
objetos de crítica al autor. Es necesario eliminar ciertas circunstancias perjudiciales para la
comunidad, para la sociedad. Hay circunstancias, según Kelsen, condiciones, que consideradas en
sí, es necesario eliminarlas, porque se considera perjudicial socialmente. Frente a ese conjunto de
circunstancias o condiciones socialmente perjudiciales, reacciona el derecho con un acto de fuerza
contrario a la voluntad particular.
Entonces, ¿cuándo es trascendente cierta conducta? Cuando se puede transcribir o verificar que hay
circunstancias, un estado de cosas perjudiciales en una sociedad y, por lo tanto, el derecho
reacciona como un acto de fuerza contrario a la voluntad particular. El derecho entra a regular
conductas humanas en tanto existen circunstancias perjudiciales. El derecho es una técnica de
orden de la conducta para cambiar la dirección de esa voluntad particular o individual.
Kelsen opone el orden del derecho al orden del hombre o de la persona. Se tiene que ver
finalmente, que es un acto de fuerza que reacciona frente a la voluntad particular; cuando se puede
constatar que esas voluntades han llevado a un estado de cosas perjudiciales. En cuanto a orden, es
un orden normativo de la conducta que es coactivo, es decir, un acto de fuerza. Y está
monopolizado por la comunidad jurídica. Es la misma comunidad la que reacciona con un acto de
fuerza frente a ese estado de cosas perjudiciales. Esa reacción monopolizada por la comunidad
puede ser de dos tipos: centralizado o descentralizado.
Centralizado, específicamente, cuando el monopolio de la fuerza lo tiene el Estado Moderno,
cuando es el órgano encargado de adminsitrar el acto de la fuerza. Y descentralizado, cuando hay
sujetos individuales particulares que son afectados por estas situaciones y se autodefienden. La
autodefensa para Kelsen es totalmente legítima en una comunidad cuando ciertas situaciones o
conductas individuales afectan a determinadas personas que tienen el poder de responder por la
fuerza para reprimir esta afectación: hay mecanismos para reaccionar por parte de los sujetos
particulares. Pueden convivir, dice Kelsen, con la autodefensa. Esto porque el monopolio lo tiene la
comunidad, ella tiene el monopolio de la fuerza.
Kelsen, a inicios del S. XX tiene conciencia de que la evolución histórica del derecho dice que el
proceso no es tanto de descentralización, sino de centralización del poder en el estado, pues por la
misma organización estatal se tiene que el estado tiene la estructura ma´s adecuada para alcanzar la
paz social. No dice Kelsen que el derecho tiene que estar monopolizado por el estado, pero describe
que en la medida en que su estructura sea eficiente, para garantizar la paz social para responder con
fuerza ante lo injusto, se ve que en distintos sistemas el estado puede monopolizar el poder.
74
Pero no es necesario el proceso de centralización de la fuerza por el Estado para que haya derecho.
Y por eso Kelsen no es positivista legalista, no es que para Kelsen el derecho es la ley. No es
condición o rasgo esencial del derecho que sea monopolizado centralizadamente por el Estado.
Ojo, en Kelsen, no se exige la definición del derecho la referencia al Estado; basta o es suficiente
para Kelsen que haya una organización social del uso de la fuerza. No dice que lo tenga el
Estado, pero sí que haya organización social del uso de la fuerza.
La teoría pura no nos plantea la producción normativa por el Estado, como definición del derecho.
Lo que sí es cierto es que en la práctica, la producción en la estructura piramidal kelseniana, lo más
importante viene dado por órganos del poder político. Si bien es cierto que no es parte de la
definición desde el punto de vista dinámico, llega a suponer un colapso entre derecho y estado. En
la medida en que el punto de vista dinámico supone la estructura de los órganos de poder, hay un
punto en que el estado llega a ser casi sinónimo de orden normativo positivo.
OJO: No olvidar que el comportamiento humano solo es tenido en cuenta:
(1) Como finalidad a la que se orienta el derecho, porque esa conducta quiere lograr la norma. La
norma toma una conducta o un hecho general, pero cuando toma como referencia esta conducta,
solo es tenida en cuenta en cuanto que la finalidad es la contraria: que no se mate a otro. La norma
busca lograr una conducta humana.
(2) La conducta también es tenido en cuanto contenido de la norma. Una conducta (u omisión)
puede ser el supuesto de hecho, entendida como condición para la consecuencia jurídica. Y la
conducta también puede ser la consecuencia de la norma si se aplica una sanción.
La conducta humana para Kelsen no es más relevante que cuando la norma se refiere a ella. Si hay
una positivación, se hace con la finalidad de lograr el comportamiento contrario. Por esto Kelsen
distingue entre norma primaria y secundaria. La norma primaria dice que el que mata a otro será
condenado a 20 años; pero la secundaria, tras bambalinas, es la norma de respetar la vida.
Para Kelsen la norma secundaria no es la importante, sino la primaria. La que se orienta al derecho
es la conducta humana, pero la conducta humana es el contenido de la norma jurídica y en tanto
parte de la norma jurídica puede ser conducta u omisión para consecuencia jurídica; o una conducta
que sea la consecuencia de una conducta. En otras palabras, la conducta humana no tiene una
significación propia sino en la medida en que es un supuesto de hecho recogido por la norma.
3. Derecho y moral.
Segunda depuración. Se debe saber qué es lo específico de cada orden, ¿cómo se distinguen?
- Por el contenido.
Si las acciones humanas son el objeto del derecho y de la moral, las que pueden ser objeto o
referente de ambos órdenes, en ese sentido también pueden coincidir. Hay acciones que pueden ser
observadas tanto por el orden de la moral como el del derecho, no se pueden distinguir por el
contenido.
- Por la perspectiva de cada una (interna o externa).
Hace referencia a las conductas internas como objeto de la libertad, moral; mientras las externas
como de derecho. Kelsen comaprte que la perspectiva de la ciencia es externa, y se aparta de Kant
al entender que ni la moral se desentiende totalmente del derecho, ni viceversa. La perspectiva no
es en ese sentido, total. No está diciendo que el derecho tenga contenido moral, está diciendo que
las normas de la moral en general no se desentienden totalmente de la perspectiva externa; ni el
mundo del derecho se desentiende totalmente de la perspectiva interna.
En relación a la moral. Kelsen dice en contra de Kant, que alguien tiene la virtud de ser valiente
cuando su conducta interna es la calma frente al temor, sino también cuando su conducta externa es
75
resultado de tener la intención de ser fuerte. Lo mismo, las normas del derecho, los
comportamientos del derecho no surgen de la nada, son del ámbito del ser: esos comportamientos
externos contenido de las normas son producidos por la intención. Kelsen dice, que el
comportamiento siempre es producido por un interés, por una inclinación, preferencia, etc.; que
ello sea relevante al derecho, sí; pero tampoco se puede escindir totalmente de la motivación o del
interés, porque las conductas humanas son actos de la libertad.
- Ausencia de la “fuerza”. En la moral también hay una fuerza, en cuanto sentimiento de
aprobación o desaprobación que disuade de realizar una conducta: una fuerza psicológica que
mueve a hacer algo en tanto se aprueba o no. Esa fuerza moral o psicológica también está
presenten en el ámbito de la moral; y ocurre igual en el derecho. Dicho esto, para Kelsen, la
fuerza del derecho es una fuerza física y no psicológica.
Kelsen dirá que ninguna de estas tendencias responde a la diferencia entre ambos órdenes. Si no puede
ser el contenido, ni la perspectiva ni la intención, ni la ausencia de la fuerza. La distinción debe
buscarse en el uso de la fuerza física. El derecho sería un orden normativo de la conducta humana, que
procura dar lugar a un determinado comportamiento humano, asociando a la ausencia de ese
comportamiento un acto de fuerza socialmente organizada.
Un acto de fuerza socialmente organizado. Ese acto de fuerza es lo que Kelsen llama sanción. No es
una fuerza bruta, fuerza física en sentido de socialmente organizada. No pertenece al ámbito de la
definición del derecho el contenido moral que se ha depurado; ese orden normativo de la conducta
humana es coactivo, porque en tanto orden organizado, es una reacción frente a conductas
consideradas socialmente perjudiciales.
Kelsen no es ajeno a la existencia de valores, de ciertos ideales, pero lo que él busca es que la ciencia
jurídica no se ocupe de estos ideales. Aquí es importante entender, hacer una referencia a esa
antropología kelseniana que subyace frente a esa aplicación del derecho como orden socialmente
organizado. La categoría de justicia en un hecho no puede ser parte del contenido de la ciencia del
derecho, a su vez, esto significa que la justicia como noción no es objeto de la ciencia porque no puede
conocerse con los criterios de objetividad que maneja Kelsen.
Ahora, esto tiene que ver con ese escepticismo de Kelsen.
- Referencia a la antropología kelseniana. Kelsen no es ajeno a la existencia de ideales o valores
que pueden guiar la existencia del derecho. No se necesita el orden moral para que el derecho
sea válido, para que exista. Esto es radical.
¿Qué tiene que ver con la antropología kelseniana esto que va más allá de la ciencia?
Se debe exlcluir los juicios éticos del contenido de la ciencia del derecho, por un lado esa
antropología de Hobbes.
(1) Hobbes. Kelsen polémica con el marxismo. Texto sobre el socialismo y el Estado. Cual es el
fundamento para Kelsen para existencia del derecho como orden normativo, coactivo, etc. La
referencia está en esa antropología hobbesiana. Para Kelsen, el fundamento del orden
coercitivo se da por cómo es la naturaleza humana. Dice Kelsen, y ahí es kantiano totalmente,
que hay ciertas constantes en la naturaleza humana, que entran en oposición con el deber ser.
Los deseos, instintos, intereses de las voluntades individuales y particulares entran en conflicto
en comunidad y originan un estado de cosas dañino. Estos tienen que ser reconducidos,
guiados, regulados. Esos comportamientos que surgen porque “somos así”, son
comportamientos empíricos subjetivos en la medida que solo son efectos de la naturaleza
instintiva, deseosa, interesada. Y esto tiene sentido cuando pueda ser regulado por la razón.
El derecho regula estos comportamientos humanos. Solamente se puede lograr la paz social, si la
obligatoriedad del derecho no se encuentra condicionada por juicios de valor subjetivos, que son
particulares, que provienen de naturaleza deseosa e interesada. La justificación del derecho está en
76
cuanto a que existen constantes en conflicto con el deber. Es necesrio un orden social que regule el
comportamiento humano.
El derecho como orden coactivo es una técnica, es un instrumento para instituir, establecer, un
orden objetivo por encima de las voluntades empíricas de los sujetos, de las personas implicadas en
cada momento. El derecho no puede ser algo que depende de las voluntades empíricas, sino que
tiene que estar reguladas por un orden objetivo, y este sería el orden normativo del derecho; y esto
se logra cuando se deja fuera de ese fundamento del derecho el valor de la justicia, que es
subjetivo, de la naturaleza humana deseosa.
EL derecho es una técnica de organización social.
(2) Los juicios de valor no son racionales, y por eso la justicia no puede ser parte del derecho. El
derecho como técnica de orden social responde a esa búsqueda de instaurar un orden objetivo
frente a las voluntades particulares, porque solo así se logrará la paz social. Por ello, para
Kelsen, más que la justicia, el valor que está detrás de la fundamentación del derecho será la
paz social: finalidad perseguida por la técnica del derecho. Kelsen dice que se hace la
separación derecho – moral, pero finalmente como técnica de organización social, el derecho
debe tener fundamento porque solamente a través de él se instaura un orden objetivo que
garantiza la paz social. Sin el derecho, estaríamos sujetos a esas constantes de la naturaleza
humana.
4. Derecho y ciencia jurídica.

El derecho es un sistema de normas, y la ciencia jurídica es un conjunto de proposiciones que
describen esas normas, proposiciones acerca del derecho. Las proposiciones científicas son
expresiones descriptivas de las normas jurídicas existentes. Las normas jurídicas son producidas
según el orden jerárquico del sistema normativo jurídico.
La ciencia jurídica se ocupa de explicar esa producción llevada a cabo por las normas que integran
el sistema jurídico. Las proposiciones jurídicas son las científicas, que describen normas, no
hechos. Esto lo dice en contra de autores que responden a la corriente sociológica de realismo
jurídico americano, escandinavo, donde por la vertienente más empirista de este tipo de teorías se
señala como tesis común que la ciencia jurídica describe hechos.
Kelsen no dice esto, sino que la ciencia jurídica describe normas. En contra del realismo jurídico
americano, escandinavo, Kelsen se opone a la idea de que la ciencia se ocupe de describir lo que
hacen los jueces, como planteaba Ross, Holmes, etc. Autores que plantean que la jurisprudence es
descriptiva de cómo aplican los jueces las normas en un momento dado. Esto no es ciencia, dice
Kelsen, porque no se llega a establecer o explicar con la misma descripción del hecho cuál es el
paso de ese hecho al deber ser, la sola descripción o predicción de lo que hacen los jueces no da la
explicación de por qué se debe obedecer. La ciencia jurídica tiene que describir la norma jurídica
en cuanto a deber ser. Lo otro es sociología, que se centra en describir no el deber ser, como
acabamos de decir, sino la probabilidad, la posibilidad o estadística de las conductas, y lo que
nosotros queremos es lograr una conducta deber ser.
Lo que le falta a estas posturas, según Kelsen, es decir por qué el derecho es relevante. ESTA ES
LA CLAVE: ¿POR QUÉ EL DERECHO ES RELEVANTE?
Aquí interesa entender, que el científico del derecho se encarga de estudiar las proposiciones
jurídicas que describen el derecho.
5. La construcción escalonada del derecho.
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Se atribuye a Kelsen, y en realidad fue Merkl, su discípulo, el que hace famosa la ida de pirámide
normativa, hay una subordinación jerárquica dentro de las normas. Aquí la clave es la idea de
producción normativa.
Pero, ¿de dónde surge el deber – ser?
Para Kelsen, surge de la norma. Antes de la norma, no hay nada. Si decimos que la norma no es
deber ser, la otra pregunta sería, ¿y la obligatoriedad de esa norma? Si es la norma la que instaura
el deber ser, la que dota de significado jurídico los hechos brutos, ¿qué es lo que hace que esa
norma jurídica sea obligatoria? OTRA NORMA.
Lo que hace obligatoria una norma es que está subordinada a otra superior. Norma válida depende
de la validez formal de la norma superior. Pero, ¿cómo se evita entonces una regresión al infinito?
La norma válida es la norma existente, y ella es la que se ajusta a la norma autorizante, que le dota
de validez, existencia, a la norma inferior. Pero se puede retroceder, entonces, para evitar la
regresión al infinito, Kelsen responde que el deber ser de la norma se funda en un poder
normativo. El deber ser no se funda en otro deber, sino en un poder, o también denominado
“autorización”.
El poder normativo se funda en una norma que lo confiere. Aquí, en este sentido, tiene que haber
una norma última, la más elevada de todas, de toda normatividad. La norma fundamental.
La norma fundamental no es la constitución para Kelsen, la norma fundamental es una categoría
que Kelsen introduce para justificar la fundamentación normativa del sistema normativo. La
norma fundamental es una que no es parte del sistema normativo, pero a su vez es la norma
fundante del mismo. Kelsen le llama también a esta norma una ficción o presuposición. La norma
fundante supone que si existe en sistema normativo, es porque hay una norma fundante, pero si no
hubiera no habría sistema normativo.
Kelsen dice que si se va a una norma superior, y se llega a la más general de todas en un sistema
contemporáneo, es la constitucional. Pero la constituciń puede fundar su constitucionalidad
incluso a una constitución anterior. Pero si llevamos más atrás la regresión, la primera de las
constituciones existentes no es la norma fundamental; la norma fundamental es una norma que
manda a actuar conforme a esta prescripción de la primera constitución, en otras palabras, es una
presuposición racional, una norma hipotética, la que le da sentido al hecho de que exista una
constitución. No habría constitución si no hubiera mandato de actuar conforme a ella, es una
hipótesis necesaria. Presupone un acto de voluntad hipotética, no es que haya derecho natural, dios
o persona detrás. No se hace referencia a principios extrajurídicos, sino una presuposición
hpotética.
Por lo tanto, se debe entender bien esto, es una de las críticas que luego Hart hará. Cuando se
habla de la regla de reconocimiento, no busca una norma hipotética, busca que una norma de
reconocimiento esté en la misma convención social, que sea inherente al consenso, al acuerdo.
Entonces, el orden jurídico se puede decir que es dinámico en ese sentido. El fundamento de unas
normas por otras, según el órgano de producción, implica que la validez de las normas siempre
será reconducible al procedimiento de producción.
En la medida en que la norma superior determina un órgano competente, procedimiento
autorizante, cualquier contenido puede ser Derecho, al menos para Kelsen. Esta construcción
piramidal es una unidad jerárquica, y en el último estrato están las normas jurídicas singulares que
crea el juez; porque todas las normas jurídicas son aplicadas unas dependiendo de otras. Incluso
las sentencias judiciales que pone Kelsen en la base de la pirámide, como normas singulares, son
aplicación de las normas generales; pero es necesaria la intervención del juez porque sin su acto
singular no puede haber derecho eficaz.
22/09/2022
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II. ALF ROSS.

III. H.L.A. HART.
PEREYRA: Jueves 22 setiembre 2022
Consolidación del planteamiento positivista: punto clave es entender a Kelsen. Es necesario entenderlo para
comprender los demás formalismos jurídicos, muchos autores dialogan con él.
Muchos juristas contemporáneos asumen la terminología o nociones que provienen de Kelsen, mas alla que su
teoría de la NJ siga siendo objeto de crítica, muchas categorías jurídicas siguen teniendo referencia inmediata en
este autor.
Se suele pensar que es simplemente un normativista, no se debe caer en el error de simplificarlo. CAP de lectura
obligatoria: derecho y naturaleza.
Como muchos autores de su época, tiene el sueño de una ciencia en sentido objetivo y exacto. La revolución
kelseniana radica en que lo llevó a su máximo punto, concreta ese ideal de la ciencia del derecho –se separa de
Austin-. Tiene un objetivo epistemológico que guía todo su desarrollo intelectual. Tiene influencia de Kant, como
buen neokantiano plantea la búsqueda objetiva del derecho bajo el rigor de la ciencia. No era empirista, sino
idealista: Kant planteaba que el conocimiento es un objeto construido; el objeto conocido es inmediatamente
dado a la razón y esta a través de ciertas categorías epistemológicas puede determinar lo que es conocido.
Viene determinado por el método. La realidad pura y dura, el nomeno no es cognoscible como tal, no existe
como objeto de conocimiento. La realidad bruta sin categorías epistemológicas es oscura, no se puede acceder
sin los criterios epistemológicos que ya vienen dados por la razón. LA RAZON DETERMINA EL OBJETO
CONOCIDO, MAS ALLA NO HAY, ES UN objeto objetivo (idealismo trascendentalista). Lo que cualifica a la
ciencia es el paradigma cientificista: cualidad, aptitud, proceso epistemológico que guía su trayectoria intelectual.
Entonces, la ciencia del derecho alcanza su estatus en ese sentido.
1. El ideal de la pureza metódica:
La ciencia jurídica debe estudiar el derecho, prescindiendo de otros elementos ajenos al derecho. La
pureza está en el método. La ciencia se alcanza con el objeto depurado. El objeto conocido es un dato
dado –el derecho positivo o normativo-; ese es el dato de la ciencia jurídica (datum). Para conocer solo
el derecho puro, el objeto dado, el científico a través de su ciencia debe realizar una doble depuración:
- Juicios del ser: sacar de referencia del objeto conocido el ámbito del ser. El mundo del ser es entendido
como el mundo de la necesidad, de la naturaleza; mientras que el mundo del deber ser es la libertad, lo
contingente. Lo natural, siguiendo a Kant, es lo que es necesario, lo que está determinado, lo que no
puede ser de otra manera; el derecho no puede regular lo necesario, sino lo que puede ser de varios
modos (conducta humana). El derecho solo recae sobre el ámbito del deber ser, esta es la primera
depuración. El ámbito normativo del derecho es el ámbito del deber ser, por eso el científico del
derecho no puede imitar al científico de las ciencias naturales que solo describe la causalidad, en el
sentido de lo determinado y no puede ser cambiado, en cambio el científico del derecho describe la NJ
que no viene de la naturaleza, puede ser cambiado. El deber ser en ultimo punto viene de la norma. No
es que el científico conozca la juridicidad en la realidad, es dada totalmente en la medida que la norma
hace referencia a la realidad. Antes de la norma no hay deber jurídico, hay “ser”, por eso mantiene la
separación. Habrá una conexión pero esa vinculación es mediante un acto de la voluntad, por eso
Kelsen se enfoca en la producción de la norma, mientras no haya producción de la norma no hay deber
ser, se necesita de un acto de la autoridad.
- Juicios de valor: el científico del derecho depura su objeto de cualquier carga axiológica, de cualquier
tipo de juicio que haga referencia a la aprobación o valoración del objeto conocido. El jurista científico
del derecho no realiza valoraciones, sino descripciones. La función de la ciencia del derecho no es
realizar valoraciones sobre el objeto necesario. Nocion de naturaleza: juicios del ser se refieren a
causalidad, se realizan en el ámbito de la ciencia natural, describen causas y efectos de los fenómenos
de la naturaleza, el hombre no pone esas relaciones ni influye en ellas solo las describe. Kelsen critica
que el ciencitifico del derecho reduzca su labor a la de la ciencia del derecho, no es la idea reducir los
79
juicios descriptivos a juicios de causalidad (ámbito de lo necesario). También se contamina cuando no

se hace la separación entre Derecho y moral, surge la necesidad de distinguir derecho y justicia, en
relación con la época. Ello se entiende por el escepticismo de Kelsen; respecto de la Ética es un
escéptico, otros lo llaman relativista ético. Consiste en negar que existan juicios objetivos acerca de la
bondad de la acción humana. Específicamente en Kelsen dice hay que depurar el objeto de la ciencia,
de juicios de valor porque esos son subjetivos sino objetivos. Dice que los juicios sobre la bondad o
maldad son subjetivos, en la medida que no tienen referencia a una realidad concreta; es decir los
juicios éticos son irracionales, no son cognoscitivos. Por eso hay que depurar la ciencia y poner el limite
con la ética.
 Precisión: siguiendo la estela de Kant tiene el ideal de objetividad del conocimiento, no es relativista. En
la realidad se presente el objeto conocido por el jurista, en la realidad se presenta no de manera pura,
entremezclado con otros fenómenos, pero eso no quiere decir que no pueda aislarse un aspecto
puramente jurídico de esa realidad. En la realidad no existe el objeto conocido puro, aislado de otros
fenómenos; pero puede aislarse una significación jurídica. “La ciencia tiene que conocer el aspecto
puramente jurídico de una realidad bruta” puede ser lógico, pero esa significación ¿de donde se
obtiene, de la realidad? En base a esa respuesta es que se determina que es positivista, Él dice que la
significación jurídica viene dada por la norma. Es la norma la que dota de significado jurídico a la
realidad bruta, no es que el jurista conozca la realidad y extrae el significado de ella porque eso seria
una corriente realista, en base a Kelsen es la NORMA LA QUE DA LA SIGNIFICACION JURIDICA, por
eso es el marco de interpretación, es la norma que en su contenido al referirse a la realidad le dota de
significado jurídico. Hay un hecho antes de la norma, en la medida que no haya norma no tiene
significado jurídico, hasta que posteriormente la norma se lo da con la consecuencia jurídica a ese
hecho (sancion en sentido de CJ condicionada en el supuesto de hecho). El significado jurídico no se
obtiene de la realidad, sino que es dado por la norma. La realidad no tiene un significado propio, no dice
nada, es hasta caótica. P.e. alguien mata, es solo un hecho bruto. La realidad es oscura, desconocida,
es el hombre con sus categorías el que establece los significados.
 Escepticismo de Kelsen: hay sintonía con Austin, con Ross. Escepticismo que podemos decir éticos, la
imposibilidad de que los juicios sobre la bondad o maldad puedan ser objetivos, cognoscitivos. Esos
autores son empiristas ¿Por qué coinciden? Los 3 son ajenos a la idea de razón práctica. La
racionalidad esta reducida, es instrumental. En los kantianos es una razón constructuva, pero no creen
en una razón cognoscitiva que conoce objetivamente los contenidos morales. Si la razón práctica no
existe, es imposible entender que la moralidad es algo objetivo, según la ética. Los juicios morales o
éticos solo describirán emociones. En Bentham hay irracionalidad sobre lo que es bueno o malo, la
bondad o maldad no es una cualidad objetiva de la acción.
Dice Ross cuando alguien expresa que una ley es injusta, lo que se quiere decir es que me desagrada,
son juicios emotivos, entonces no se puede hacer parte de la ciencia juicios subjetivos. Entonces, en
ese sentido a Kant no le interesa en la ciencia del derecho.
Rebobina: los juicios de la ética son irracionales, no hacen referencia a algo conocido, expresan
emoción, sentimientos, aprobación o desaprobación. Son juicios que no son cognoscitivos sino
emotivos, entonces no se puede conocer una bondad o maldad objetiva de los seres humanos. No tiene
entidad, sino expresión de valor.
 Perspectiva externa de la ciencia jurídica. Influenciado por Kant, plantea la distinción entre Derecho y
Moral. El derecho regula conductas externas a través de la ley y la moral ámbitos internos, son ámbitos
totalmente separados. En ese sentido Kelsen, dice que la ciencia jurídica adopta una perspectiva
externa, es un orden normativo impuesto desde fuera. Ese derecho no tiene un contenido moral. El
derecho positivo normativo que se presenta no tiene contenido moral. Si no hacemos esa depuración, el
científico del derecho tendría que explicar una moral, significaría que existe una moral objetiva o
absoluta y que el derecho seria una parte de la moral. Estos autores manejan un concepto moderno de
moral, son reglas absolutas, es un bloque duro de reglas, debido a los racionalistas de la modernidad.
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Significaría y rechaza que el derecho debe tener un contenido moral absoluto y significaría que debe
subordinarse en su contenido a la moral, subordinado a una noción de justicia irracional, la noción de
justicia es una preferencia o emoción. LA VALIDEZ DE UN ORDEN NORMATIVO POSITIVO ES
INDEPENDIENTE DE LA VALIDEZ DE UNA MORAL OBJETIVA. Al científico no le interesa fundar la
validez del orden positivo normativo en la moral. Ojo: Kelsen dice de hecho hay valores que pueden
guiar el derecho (un orden normativo coactivo), que están detrás de la fundamentación, pero eso no le
interesa al jurista del derecho, no tiene que fundarse en esos valores, no son parte del contenido propio,
no son parte de la ciencia. El científico no tiene que conocer esos valores para explicar que es el
derecho o por qué obliga.
Concepto normativo de derecho para Kelsen:

Hay que entender a que se refiere con sentido normativo. El derecho como norma según Kelsen:
Una estructura lógica en la teoría de la norma es una estructura lógica implicativa, en la que hay un
supuesto de hecho, consecuencia jurídica, la hipótesis fáctica es condicionante de la estrcutura
condicionada, solo de verificarse el SH. En el condicionante ya esta implicada la consecuencia.
Si es A, entonces debe ser B – Dado el crimen, será la pena. Fundamento de la idea: lo que interesa
entender son las implicancias de esta estructura lógica. Es la norma la que dota de significado jurídico al
hecho, no solo es una relación lógica implicativa ¿Cuál es su efecto? Se da de esa manera porque es la
norma la que a través de su estructura toma un hecho de la realidad y le dota de significado jurídico. El
vinculo entre el ser (hechos) y del deber ser, se da gracias a la norma. La norma crea ese vinculo; en ese
sentido, debe recordarse que se da por intermedio por acto de voluntad. No es que algo sea previo a la
norma, algo tiene que ser con la norma. LA NORMA JURIDICA ES DEBER SER- relación implicativa: dota
de significado a los hechos, en tanto deber ser, solo existe por un acto de la voluntad que se refiere al
coportamiento de otros, pero solo ciertos actos de la voluntad están cualificados, para que den lugar a un
deber ser jurídico. NO TODO ACTO DE LA VOL DA ORIGEN A LA NJ, solo determinados. Por eso se
enfoca en el acto productivo de la NJ, no solo la autoridad en sentido legalista, no es formalista. Sino que
haya una norma autorizante de la producción, es importante rastraer el órgano de producción, incluso el juez
que produce derecho al aplicarlo. La norma dota de significado al ser. Antes de la NJ no hay propiamente
deber. Por eso la estructura lógica de la norma plantea un dualismo ser y deber ser:
Soller /deber ser Sein/ser

Un acto de la voluntd puede producir el vinculo. No todos los actos de la voluntad dan origen a normas
jurídicas, ello se explica en su estructura piramidal – en la medida que se rastrea una norma autorizante, se
puede decir que se cumple la estructura jurídica. Para Kelsen es imposible pasar del ser al deber ser, solo
puede hacerlo la norma.
AQUÍ SE SEPARA DE AUSTIN: ¿Cuál era el fundamento del mandato? Que venga impuesto por una
voluntad soberana. Para Kelsen eso trae un problema, es una voluntad subjetiva de un soberano. ¿Qué
pasa cuado desaparece? ¿significa que ese mandato ya no vincula? El deber ser, debe ser objetivo no
subjetivo.
Para Kelsen, Austin plantea un deber ser subjetivo, en la voluntad subjetiva del soberano a través de su
mandato, ello conlleva el problema de explicar la validez del derecho cuando el soberano desaparece. Será
una voluntad objetiva cuando sea autorizada por una norma autorizante, entonces si desaparece esa
autoridad, el derecho sigue siendo derecho, sigue vignte. Kelsen añade a diferencia de Austin, que ese acto
de la voluntad cualificado en una norma autorizante, da lugar a una NJ siempre que esa norma PUEDA SER
RECONOCIDA POR UN 3RO DESINTERESADO, sin basarse en una voluntad subjetiva, sino que otro la
pueda reconocer como NJ. Por eso es importante reconocer las características de publicidad, es un tercero
distinto del que la produce, por eso el derecho sigue siendo tal aunque desaparezca la voluntad del que la
originó.
Distingue entre validez y eficacia de la NJ
81
- Válida: norma que existe, que es. Se refiere a otras normas también, antes de que la NJ sea lo que hay
son hechos brutos, pero una vez que existe, eso ya es derecho. Validez = existencia de la norma en
cuanto tal.
Por eso Norberto Bobbio diferencia el positivismo en un sentido ideológico: en el sentido que existe se
debe obedecer. La juridicidad es extrema.
- Eficacia: cumplimiento o aplicación efectiva de la norma. Una ineficacia absoluta cancela la validez,
pero la eficacia absoluta anula su validez también porque no tendría sentido, tendría que haber un
minimo de desajuste. La eficacia es una condición de la validez, tiene que haber un minimo de eficacia
para que la norma sea válida.
El orden jurídico
El derecho es un orden normativo de la conducta humana. El énfasis de Kelsen no está en las conductas
humanas, no tienen sentido si no están reguladas por la norma. El énfasis esta en la idea de ORDEN. A su
vez, esta idea no se separa de NORMATIVO. Ese orden, de esa conducta humana es lo mismo que
regulación. La conducta solamente es tenida en cuenta por el derecho en cuanto es contenido de una
norma, el énfasis no está en la conducta., no son relevantes si no son contenidos de la norma. Solo forman
parte del contenido cuando tienen valor o trascendencia social. El orden normativo de la conducta, toma esa
conducta cuando es relevante, cuando se determina que es necesario eliminar ciertas circunstancias
perjudicialemts socialmente para la comunidad. Hay un estado de cosas perjudiciales, el derecho es
entonces una reacción como acto de fuerza contrario a la voluntad particular; surge como una técnica de
organización, de orden sobre la voluntad particular individual –netamente kantiano-. Opone el orden del
derecho al orden de hombre, de la persona. Ello tiene que ver con su visión antropológica y eso impacta en
su concepción del derecho. Reacciona frente a la voluntad particular cuando crea un estado de cosas
perjudicial; es un orden que es coactivo; monopolizado por la comunidad jurídica.
- Puede ser centralizado en el estado moderno.
- Descentralizado: autodefensa. Es legitima en una comunidad cuando una conducta afecta a
determinadas personas, tienen el poder de reaccionar por la fuerza para reprimir esa afectación. Puede
convivir con el monopolio de la comunidad, puede centralizarlo o no, pero igual tiene el monopolio de la
fuerza.
La evolución del derecho dice que el proceso tiende a centralizar hacia un Estado, porque tiene la estructura
mas adecuada para alcanzar la paz social. No dice que el derecho deba ser monopolizado por el estado, sino
que en la medida que es mas eficiente para responder a ese estado de cosas, podrá aplicar mejor la fuerza.
Pero no es necesario el proceso de centralización de la fuerza para que haya derecho; por eso no es un
positivista legalista. No equipara derecho a ley producida por el Estado, no es rasgo esencial del derecho para
el, su definición de derecho no exige la referencia al Estado. Es suficiente para Kelsen que haya una
organización social del uso de la fuerza.
En su teoría pura no lo plantea como elemento esencial, pero en la práctica la producción mas importante del
derecho está dada por órganos del poder político. No está planteado en su teoría pero la producción mas
importante si viene de los órganos de poder, entonces casi se hace sinónimo orden normativo con Estado.
Ojo: el comportanmiento humano solo es sentido en cuenta: ¿Cuándo son relevantes para el derecho?
- Finalidad a la que se orienta el derecho, es decir, como conducta que quiere lograr la norma. Cuando la
toma como referencia, lo hace en tanto que la finalidad es la contraria. P.e. “quien mate a otro” – se
busca que no mate.
- Contenido de la NJ: una conducta puede ser el SH (condición para la CJ) y puede ser la CJ (aplicación
de la sanción). Antes de la norma no es tenida en cuenta ese comportamiento humano (SH), pero
también habrá conducta en el destinatario de la norma, los jueces, deben aplicar la CJ.
Independientemente del tipo consecuencia, habrá una sanción –no en sentido penal-. Es la NJ
anexando al hecho un resultado, una reacción de la fuerza organizada.
82
No tiene entidad propia o relevancia propia FUERA DE LA NORMA.

*Una de las ideas heredadas de la comunidad jurídica es la construcción de la razón heredada de la voluntad.
Kelsen hereda de Kant la idea de que no hay significación en la realidad que podamos conocer
independientemente de la positivacion o la razón. Si alguien mata a otro ¿es antijurídico? Seria no jurídico; no
relevante como tal, es antijurídico si y solo si forma parte de una norma. Por eso dice que la teoría de la norma
de Kelsen se escribe sobre un juridicismo, solo la norma le da significado a los hechos.
Diferencias entre derecho y moral:
Para depurar se tiene que saber lo especifico de cada orden. ¿Qué es lo que se distingue?
- Algunos dicen por el contenido del orden normativo de la moral, que seria distinto al derecho. El autor
acierta cuando señala que la conducta humana es el mismo objeto de ambos, las acciones humanas
pueden coincidir en ambos ordenes. Es decir, una misma acción puede ser regulada por el orden moral
y del derecho. P.e. homicidio.
- Otros dicen por la perspectiva que adopta cada una (externa/interna). En las teorías éticas se plantea
que la perspectiva del derecho es externa y la de la moral es interna. Kant era uno de los autores que
planteaba esta distinción. Sin embargo, aunque Kelsen comparte que la perspectiva de la ciencia es
externa. Se aparta de Kant cuando señala que ni el derecho se desentiende de la moral ni viceversa. La
perspectiva no es total una de la otra. No dice que el derecho tenga contenido moral, sino que las
normas morales no se desentienden totalment de la perspectiva externa, ni el derecho se desentiende
de la perspectiva interna.
Kelsen dice que ninguno de esos dos criterios nos sirve. El punto de partida de Kelsen es la depuración del
objeto de la ciencia del derecho, hay que justificar la distinción.
P.e. Valentia. El comportamiento externo sigue a esa intención de enfrentar una situacion dificil. Igual ocurre
para las normas del derecho. Aunque el científico solo se ocupa del sentido externo de la conducta, estos no
nacen de la nada sino que nace de la libertad. Kelsen dice que el comportamiento siempre es producido por un
interes, una inclinación en un comportamiento. ¿es relevante al derecho? Si, no se puede prescindir de ellos,
porque las conductas humanas no son actos de la naturaleza. ¿Cuál es la diferencia entre ambos ordenes
normativos? La ausencia de la fuerza.
- En la moral hay un sentimiento de aprobación o desaprobación que disuade a realizar una conducta. Es
fuerza psicológica, presente en tanto fuerza que compele la acción
- En el derecho también hay una fuerza, la sancion que compele a la acción. Para Kelsen, la fuerza del
derecho es física, no psicológica. La distinción debe buscarse en el uso de la fuerza física. No hay
fuerza psicológica sino física. El derecho es un orden normativo de la conducta humana que busca dar
lugar a un determinado comportamiento humano, asociando a la ausencia de ese comportamiento un
acto de fuerza socialmente organizado. Esto cierra la definición de Kelsen sobre el derecho como acto
normativo, es lo que él llama sanción. No es una fuerza bruta.
En cuanto acto de fuerza no es fuerza bruta, es una reacción. La definición de justicia no puede ser parte de la
ciencia. ¿Cuál es finalmente el fundamento entonces? No es ajeno a la existencia de valores, ciertos ideales
como buen Kantiano, pero lo que el dice es que a la ciencia jurídica no le ocupa, como contenido de la ciencia
del derecho. No necesitamos ese orden moral para que el derecho sea válido, para que exista.
Eso tiene que ver con su escepticismo, para Kelsen no se puede conocer objetivamente lo justo. Es
antimetafisica en el sentido que no puedo conocer objetivamente lo que va mas alla de la ciencia. ¿Por qué hay
que excluir los juicios éticos del contenido?
Referencia a la antropología:
1. Antropología Hobbesiana. Es una antropología similar a la de Hobbes. *Nota: polémica con el
marxismo. ¿por qué hobbesiana? Para Kelsen el fundamento del orden coercitivo se da por cómo es la
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naturaleza humana. Dice Kelsen como kantiano, hay ciertas constantes de la naturaleza humana que
entran en oposición con el deber ser. Los intereses o deseos de las voluntades particulares entrar en
conflicto normalmente en una comunidad y originan conflictos, entonces esos intereses distintos deben
ser reconducidos, guiados. Son comportamientos empíricos subjetivos, son efectos de nuestra
naturaleza instintiva y no tiene significado humano, lo será cuando sea regulado por la razón (el
derecho). El derecho regula comportamientos humanos. Solo se puede alcanzar la paz social si la
obligatoriedad del derecho no se encuentra condicionada por juicios de valor subjetivos, que son
particulares, provienen de esa naturaleza que constantemente entran en conflicto con el deber, esa es
la justificación que da al derecho. Entonces, el derecho como orden coactivo es una técnica,
instrumento para instituir un orden objetivo, por encima de las voluntades empíricas de los sujetos. El
derecho no puede depender de los intereses particulares, debe haber un orden objetivo y ese es el del
derecho. Eso solo se puede lograr cuando dejo fuera del fundamento del derecho a ese valor de la
justicia que es subjetivo, porque responde a esa naturaleza humana que es deseosa.
2. Para Kelsen los juicios de valor no son racionales. Los juicios éticos no son racionales entonces la
justicia no puede ser parte del derecho. El derecho como técnica de orden social responde a esa
búsqueda de orden frente a voluntades particulares. Para Kelsen, mas que la justicia, el valor que esta
detrás y que inspira la fundamentación del derecho será la paz social.
Para Kelsen se separa el derecho y la moral, pero como técnica de instauracion de un orden debe tener un
fundamento, reconoce que el derecho garantiza la paz social, sin el derecho estaríamos sujetos a esas
constantes de la naturaleza humana. Estamos ante la constante kantiana de oposición entre libertad y derecho.
Una vez creado el derecho, esos valores no sirven para nada más.
*hay un poco un prejuicio sobre Kelsen, como positivista no se libra de la necesidad de apelar a una necesidad
extrínseca al derecho, aunque parezca paradójico, esa aproximacion epistemológica persigue una finalidad ética
de la paz social. Si quiero explicar por qué existe el derecho, ya tiene una idea de buscar la paz social. Es
importante para terminar de entender su visión positivista que no escapa a lo ético. Esa una de las criticas de
Ross, por qué las normas jurídicas obligan no puede recurrir a un fundamento moral. Kseln no puede huir de
recurrir a ciertos valores, pero lo deja fuera de la ciencia jurídica, lo remite a una ciencia política o antropológica.
Contrariamente a lo que dice Kelsen entonces, no alcanza la ciencia del derecho. Kelsen decía que la filosofía
del derecho era ideología, pero ya vemos que sí impacta en la concepción del derecho.
Relación derecho y ciencia jurídica.
Para Kelsen hay una distinción que salvar siempre: el derecho es un sistema de normas y la ciencia jurídica es
ciencia, pero es un conjunto de proposiciones que describen esas normas, acerca del derecho. Las
proposiciones de la ciencia del derecho son expresiones descriptivas de las normas jurídicas existentes. Las NJ
son producidas por distintos órganos según el orden jerarquico y la ciencia describe esa producción llevada a
cabo de las distintas normas que integran el OJ.
Las proposiciones jurdicicas son las científicas, describen normas no hechos. Esto lo dice en contra de autores
que corresponden a esta corriente de realismo jurídico americano o escandinavo, vertientes mas empiristas que
señalan como tesis común que la ciencia jurídica describe hechos. Para Ross por ejemplo. Kelsen dice que la
ciencia jurídica describe normas. Se opone a la idea de que la ciencia describe lo que hacen los jueces. Ross
dice que la jurisprudence es descriptivia de como aplican los jueces la norma en un momento dado, para Kelsen
eso no es ciencia porque no se llega a explicar con la misma descripción del hecho al paso al deber ser. La sola
predicción de lo que hacen los jueces no nos da la explicación de por que se debe obedecer. Describir los
hechos, como se comportan los jueces es sociología y eso no es ciencia del derecho, porque se centra en
describir la probabilidad, posibilidad o estadística de las conductas. Lo que se quiere para Kelsen es lograr una
conducta, entonces lo que les falta a esas posturas es decir por qué el derecho es relevante. Si se tratara solo
de predecir qué normas se van a aplicar, no se responde a la pregunta de por qué el derecho es relevante.
Todo eso llega a determinar una conclusión en Kelsen: lo que debe ocuparse el ciencitico son las proposiciones
jurídicas. pareciera que Kelsen no le da tanta importancia a la interpretación, pero es sumamente importante
porque es un acto creativo –regulado- de la NJ. Tiene mucha relación con la ciencia del derecho. Para Kelsen, el
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juez interpreta dentro del marco de normas aplicables que el científico del derecho establece. El científico da las
normas jurídicas que existen y el juez puede elegir la que va a aplicar al caso.
Sin embargo, no logra pasar de la interpretación científica a la practica del juez, parecería ser que al final se
impone como un acto de la voluntad del juez, luego veremos ese problema.
Construccion escalonada del Derecho.
En realidad, es su discípulo Merkel que hace famosa la pirámide. Hay una subordinación jerarquica entee las
normas. La clave es la idea de producción normativa. Pregunta: ¿de donde surge el deber ser? Para Kelsen
surge a partir de la norma, antes no hay deber ser. La otra pregunta: ¿la obligatoriedad de esa norma de donde
surge?. Si es esa norma la que dota el deber ser o significado a los hechos, que es lo que hace que esa norma
sea obligatoria. La respuesta inmediata de Kelsen: otra norma, esta subordinada a una norma superior. Es decir,
norma valida depende de la validez de la norma superior (en sentido formal: procedimiento y órgano). Ahora,
¿cómo se evita una regresión al inifinito? ¿tiene siempre que haber una norma superior autorizante que le dota
de existencia y validez a la siguiente? Kelsen dice que el deber ser de la norma se funda en un poder normativo,
no en otro deber ser sino en una autorización (no en la norma como tal). Hay un poder normativo detrás de la
norma, este se funda en una norma que lo confiere. En ese sentido, tiene que haber una norma ultima, la mas
elevada. Él le llama norma fundamental, pero no es la Constitución, es una categoría que Kelsen introduce para
dar fundamentación normativa a todo el ordenamiento jurídico. Es una norma que no es parte del sistema
normativo pero es la fundante, le llama suposición porque la presupone al sistema normativo. Si no hubiese
norma fundante, no habría sistema normativo. *en los sistemas contemporáneos, la norma constitucional puede
fundar su constitucionalidad en una Consti anterior, incluso la primera constitucion no es la norma fundamental,
es la norma presupuesta, es la norma que manda actuar conforme las prescripciones de la primera constitucion.
Es una presuposición racional, es una norma hipotética en ese sentido, es la que le da sentido a la constitucion,
no habría tal si no hubiera norma que mande actuar conforme a ella. Es una norma necesaria para que el orden
cierre, pero es hipotética, no es que haya una voluntad, es una ficción. No hace referencia a algún principio
extrajurídico, no es norma natural ni voluntad humana, es presuposición hipotética. De aquí luego Hart hará una
crítica, cuando este habla de regla reconocimiento –como fundante- no busca una norma hipotética, la busca en
la misma convención social. Entonces, el orden jurídico, se puede decir, es dinámico en ese sentido. El
fundamento de unas normas por otras, según el órgano de producción y procedimiento implica que la validez
siempre puede ser reconducida al procedimiento de producción. Cualquier contenido, por lo tanto, puede ser
derecho. Habrá unidad jerárquica = orden normativo. En la pirámide original de Kelsen: constitución, leyes,
normas reglamentarias y singulares. En el ultimo estrato están las normas singulares que crea el juez, porque
todas las NJ que son parte de la estructura, son aplicadas unas dependiendo de las otras, las sentencias están
en el nivel mas básico porque son la aplicación de las mas generales, pero es necesario un acto de creación del
juez, porque sino no puede hablarse de derecho eficaz.
17/10/2022
- Repasar Hart. ¿Quién es y qué postula?

Hart es de la escuela positivista. Es uno de los tantos sucesores de Kelsen. Lo que debe entenderse es
que, dentro del ámbito filosófico, además de ser un positivista, puede ser ubicado como uno de los
filósofos del Derecho que se han dedicado a analizar el Derecho desde una metodología de carácter
lingüístico. Hart pertenece a la famosa escuela analítica del Derecho.
La escuela analítica del Derecho tiene dicha denominación porque se caracteriza por analizar el
lenguaje. No solamente es una escuela filosófica del Derecho; es una escuela filosófica en general,
pues primero se aplica a la Filosofía, y posteriormente al Derecho. Aparecen en el S. XX y se
caracterizan por utilizar un método para su análisis del lenguaje: la interpretación gramatical.
Cuando nos movemos al ámbito del Derecho, esta metodología de interpretación gramatical,
principalmente busca analizar lo que el legislador ha dicho de manera gramatical, entendiendo que el
legislador puede alcanzar plena claridad cuando se expresa, que puede ser absolutamente claro en la
creación de las leyes. Desde esta interpretación gramatical, eventualmente se adopta un método de
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carácter lógico; pues, si la norma es absolutamente clara solo se requiere la lógica, que remite al logos
(conocimiento) del legislador. Desde este punto de vista, las escuelas analíticas tienen una visión un
tanto ingenua, porque, así como la visión de los iuspositivistas presupone que el sistema legal no tiene
falencias, ni lagunas, y se satisface a sí mismo; en el ámbito de la FILOSOFÍA ANALÍTICA, la visión
ingenua radica en que el lenguaje, como sistema, no tiene problemas; y si los tuviese, tiene
mecanismos para salvarse.
Así, en el conocimiento del lenguaje aparecen nuevas ciencias como la semiótica, que estudia el
sistema de signos. Un signo bastante claro es el lenguaje. Nos encontramos dentro de la semiótica y el
lenguaje a la semántica, la sintáctica y la pragmática. La semiótica desconoce la carga emotiva de las
palabras, todo debido a que nos encontramos en una época en la que se quiere hacer ciencia pura, y en
el ámbito de las escuelas analíticas quiere plantearse un estudio del lenguaje que prescinda de la carga
emotiva de las palabras: como si fuese una ciencia pura. Se estudian las palabras, tal y como hacían en
ese momento los biólogos con una rana disecada. Se trata de describir y nada más.
Ahora, en relación a la parte jurídica de la escuela analítica. Postula que los juristas hablan distintos
lenguajes; y los clasifica:
(1) Lenguaje científico – jurídico, que es utilizado monopólicamente por los juristas, es decir, que
solamente hablan los juristas. Todo esto lo estudia la semiótica. Es un lenguaje cultivado por
las ciencias y por las distintas ramas de la ciencia jurídica.
(2) Lenguaje de los términos juridizados – científicos. Hay términos que no le pertenecen
solamente a la ciencia del Derecho, sino que le pertenecen a la ciencia en general, pero el
Derecho ha juridizado. V.gr. El término “persona” viene de la Filosofía; “cosa”; etc.
(3) Lenguaje científico no jurídico. V.gr. ADN. Los juristas también tienen la posibilidad de
hablar con lenguaje científico no jurídico.
(4) Lenguaje de los términos comunes.
¿Qué lenguaje deben usar los jueces?
Los jueces, porque además debe entenderse que emiten sentencias, resoluciones, dirigidas a un
determinado público. Y ese público al que van dirigidas sus decisiones, habla un lenguaje común. La
sentencia del juez está dirigida a las partes que reclaman algo dentro de una disputa jurídica. Y la
decisión del juez se dirige, o debería dirigirse, a las partes que han pedido algo, han reclamado algo. El
abogado no está para pedir por la parte, es un auxiliar de la parte que no maneja los términos jurídicos.
La conclusión de todo esto es que el lenguaje que deberían hablar los jueces es el lenguaje del
destinatario de la justicia: las personas comunes y corrientes. El lenguaje del juez debería ser sencillo,
claro y breve. Una justicia comprensible debería ser el norte de los jueces y los abogados.
Dentro del ámbito de la semiótica jurídica, hay un autor mexicano, filólogo, Mauricio Belchot, ha
postulado que la semántica, dentro de la semiótica, se ocupa de las conexiones entre palabras y las
cosas que designamos con esas palabras. Por lo tanto, las palabras iluminan ciertas cosas. Pero
también habrán otras cosas que no sabemos cómo llamar, y entonces permanecen a oscuras; lo cual
indica que existen claroscuros en el ámbito de la semiótica jurídica.
Hay dos problemas que surgen de esta realidad de la semántica, y son graves:
(1) Que el lenguaje a veces puede ser vago, que le falta precisión, que es muy genérico. Esto se
resuelve mediante técnicas de definición para resolver la vaguedad de los términos. V.gr.
Estipulativa, comparativa, esencial, etc.
(2) Podemos encontrarnos con ambigüedad en los términos, lo cual significa que hay palabras que
designan cosas variadas, pero que esas cosas no tienen nada que ver entre sí; apareciendo la
ambigüedad del lenguaje. Ambigüedad es como doble sentido.
Siguiendo esto, está también la sintáctica jurídica; que se ocupa de la conexión de palabras entre sí. La
sintáctica se refiere al uso de signos de puntuación y a la construcción de las frases. Y la pragmática,
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como tercera parte de la semiótica, tiene que ver con la conexión de las palabras con lo que los
humanos hacemos; tiene que ver con la dimensión de la acción.
Hart está metido en este ambiente del análisis lingüístico del Derecho. Entonces, lo que Hart
propiamente se pregunta, y de ahí surge su filosofía o su ius filosofía, de qué se está hablando cuando
se hace referencia a Derecho. ¿Qué significa Derecho como palabra?
Las palabras, o términos lingüísticos, no solo no tienen un significado independiente de la frase o
proposición en que se usa; sino que además ese sentido de la palabra o frase depende de la modalidad
en la que se emplean esos términos. Estas modalidades de utilización de términos pueden ser de varios
tipos: (1) aserción, afirmar o negar algo; (2) interrogación; (3) tener el significado de mandato o
imperio. ¿De qué hablamos cuando se hace referencia a Derecho, entonces?
Cuando se utiliza un término, ha de emplearse de manera correcta, porque de esa forma el término
adquiere precisión y se configura su significado. Entonces, acá hay un detalle que debe tenerse en
cuenta. El lenguaje del derecho que va a analizar Hart, Hart lo analiza porque también quiere saber
qué es el derecho. Pero emplea esta metodología analítica – semántica, lingüística. En ese sentido,
analiza los términos propios del ámbito jurídico. Entonces, junto con Hart y otros autores, hay varios
análisis lingüísticos sobre los significados de los términos; y se postulan diversos tipos de conceptos
como los empíricos, que tienen un significado distinto al de los conceptos teóricos, porque los
conceptos empíricos se refieren a una realidad conocida por la experiencia; distinta a una conocida por
la teoría, de la pura abstracción. Esta realidad conocida por la experiencia, está en relación con la
realidad terminológica, significante de las palabras; y entonces depende mucho de lo que se haya
comprobado o verificado en la realidad, para lo que se obtenga en el ámbito lingüístico.
Lo que pasa en el ámbito de la ciencia del Derecho es que, de la misma manera en que en otras
ciencias se experimenta la realidad, en relación con las experiencias previas y lo que se espera que
suceda en adelante. Esa analogía permite entender cómo se utiliza cada término que nos sirven para
comunicarnos con los demás. Así como se tiene experiencia previa, y bajo ella logra anticiparse a lo
que vendrá después de determinada acción, así también ocurre con los términos que utilizamos en el
lenguaje común. Se tiene una experiencia previa de determinados términos, que sabemos qué
significan y por lo tanto, cuando nos comunicamos con los demás, los demás lo entienden. Y esto se
pone en especial evidencia ante casos dudosos o indefinidos. V.gr. Muchas veces, en estas situaciones,
se utiliza la modificación del vocablo o el término utilizado, a medida que lo verificado confirme que
se trate de uno u otro término o de una u otra acción. Y con ello también se modifican las expectativas
del comportamiento que se está designando.
V.gr. La manipulación del lenguaje, que también es parte de la manipulación cultural. La palabra
“guerra” alude a muerte, injusticia, violación de derechos humanos, calamidad, tristeza, dolor, etc.
Todo el mundo quiere evitar la guerra, a toda costa. Pero, con el tiempo se fue manipulando el
lenguaje y se empezó a utilizar la palabra “conflicto bélico”; que es un sinónimo que le quita gravedad
al término, no dice “guerra”, sino “conflicto bélico”. En la situación entre Rusa y Ucrania, no se habla
de “guerra”, sino que Rusia utiliza el término: “operación militar especial”. Del término “guerra”, que
designa toda la barbarie que comprende ella misma, se pasa a “operación militar especial”.
No es indiferente designar a las cosas de una manera u otra, porque genera una expectativa de
comportamiento de aquella realidad que se está designando. Si se habla de guerra, hay una expectativa
de comportamiento distinta a que cuando se habla de conflicto u operación militar especial. No causa
la misma animadversión. La expectativa cambia en el agente y en el receptor de la comunicación.
V.gr. El término “aborto”. Algunos le llaman “interrupción del embarazo”; y actualmente se hace
referencia a “interrupción voluntaria”. Le quita al término “aborto” la gravedad.
La manipulación del lenguaje no puede resultar indiferente. Entonces, siguiendo el texto de
PANIAGUA (Canvas); si se conociesen los objetos y las circunstancias en las que actúan, podríamos
predecir con seguridad el comportamiento posterior, fijar las expectativas de comportamiento y
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asignar a los conceptos un significado invariable, un uso fijo y determinado del lenguaje. Pero es claro
que ninguna de esas dos condiciones se puede lograr, o ninguna es fácil de lograr de manera plena: ni
el conocimiento exhaustivo de los objetos, ni la invariabilidad de su comportamiento. A veces las
cosas se comportan de forma ambigua. Esto quiere decir que el significado de los conceptos está
abierto a sufrir modificaciones, a configurarse con distinto contenido en la terminología que Hart
recoge, y esto quiere decir que los términos son porosos, o tienen una contextura abierta. Esto quiere
decir que el significado de los conceptos es poroso, porque van modificándose, chupando como los
poros, son de textura abierta.
Entonces, aparece una importancia que tiene que ver con lo que son las reglas. Las reglas adquieren
especial importancia entre esta porosidad de los términos porque nos sirven para explicar y
comprender la vida social. Aquí debe hacerse la conexión: las reglas utilizan palabras, y esas palabras
que utilizan las reglas ayudan a comprender la vida en sociedad, y especialmente el Derecho, porque el
Derecho es el elemento que posibilita a vivir en sociedad. Entonces, por ese lado, es que Hart se mete
con el lenguaje o la terminología, con el análisis del lenguaje del Derecho, porque es la manera en la
que puede explicar el Derecho mismo, en cuanto es el elemento necesario para que exista la sociedad.
 Las tesis de Hart.

Ya sabemos, ahora, por qué Hart pretende estudiar al Derecho desde esta perspectiva.
Todo está en el texto de Paniagua.
El influjo de la filosofía lingüística parece haber sido decisivo en lo que debe entenderse por norma
o regla. Se habla del derecho como norma o regla porque Hart es positivista, e identifica este
binomio, siguiendo la línea de Kelsen. A este propósito, Kelsen insistió en que una norma es un
deber ser, que simplemente significa que algo debe suceder, o que alguien debe proceder de cierta
manera. O incluso que una norma es una norma, y nada más que una norma. Por otro lado, Ross,
proponía una reinterpretación de ese concepto en términos de la ciencia empírica moderna, y los
reducía a hechos sociales, hechos empíricamente verificables, algo “normal”.
Frente a estas dos posturas, Hart explica lo que entiende por reglas o normas, porque lo que
entiende por reglas o normas es lo que entiende por Derecho; pero sin incidir en ninguna
interpretación científica ni filosófica, sino que seguirá el lema dado por Vitgestein, el gran filósofo
de la lingüística: Dejar las cosas como están, no interferir en el uso del lenguaje, sino solo
describirlo. He ahí el estudio, simplemente descriptivo de la norma. Hart no se introduce en el
contenido de la norma, no interfiere en el uso efectivo o se pronuncia sobre su utilidad,
simplemente describe el uso de la palabra norma.
Primero distingue entre regla o norma, y un simple hábito. Sostendrá que los hábitos son prácticas
de uso general que se realizan por la mayor cantidad de miembros del grupo social, y se diferencian
de la regla en cuanto que un hábito lleva consigo que las desviaciones de la conducta exclusiva
sean vistos como fallos. Si se incumple lo que habitualmente se hace, no se va a penalizar como se
hace la norma, sino que hay una crítica social. Entonces, las posibilidades de desviarse de la
conducta esperada por el hábito se encuentran con una presión de conformidad con los hábitos.
Luego, estas desviaciones se consideran como buenas razones para la crítica, y esa crítica será
legítima, lo mismo que la exigencia a la fidelidad de los actos.
En cambio, la regla tiene una distinción que es que la amenaza del incumplimiento es más bien de
otro carácter. Otra explicación que sigue la misma línea es que la mayoría de las personas van a
seguir la crítica, se debe criticar el no comportarse conforme a los hábitos; mientras que algunos
pocos recalcitrantes serán contrarios a esto.
En tercer lugar, algunos han de ver en la conducta exigida una guía, pauta, indicación, etc. Esto
exige una actitud de carácter reflexivo con respecto a la pauta de conducta; y a esto se le puede
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designar como el aspecto interno de la regla. Este, que podemos decir es el más profundo, está
conectado con los dos caracteres anteriores, porque se manifiesta en ellos: en las críticas,
exigencias y en el reconocimiento de su justificación, todo lo cual tiene su explicación
característica en la terminología normativa de deber, de tener que, de haber, de correcto o
incorrecto. Hay un contraste entre el aspecto interno de las reglas y el aspecto externo, que también
es de gran importancia para entender, no solo el derecho, sino también la estructura de cualquier
sociedad.
El aspecto interno de la regla se refiere a la obediencia por parte de quien debe obedecerla, de
manera reflexiva, no solo formal. Es decir, que la norma se ha internalizado. Entonces, a lo que
vamos con esto es que el punto de vista interno de la norma requiere una explicación de lo que se
entiende por aceptar la norma.
Si el aspecto interno de la norma impulsa a que se obedezca lo que la norma prescribe, y que se
acepte, se debe entender también qué significa aceptar, es decir, qué se entiende por aceptar. Esta
explicación será diferente porque diferentes también son las especies de reglas. Entonces, ahí es
donde Hart se mete con la tesis de que hay unas normas o reglas que son obligatorias, y otras que
son no obligatorias.
Hart concibe el derecho como un sistema de reglas. Y estas reglas se formulan a través del
lenguaje, porque este da un cierto significado, que quiere decir que al menos algo de luz del objeto
se tiene, pero también hay mucho de oscuridad; por lo tanto, el lenguaje, al mismo tiempo que da
cierto significado, también está cargado de indeterminación. Luego, las reglas, deben y son claras
generalmente en relación a lo que se llama casos fáciles, disputas cuya resolución es fácil y de
reglas claras. Pero en el ámbito de las disputas difíciles o casos difíciles, aparece la incertidumbre,
ese gran mal del principio.
El derecho, en estos casos difíciles, dice muy poco. Como en estos casos difíciles el derecho poco
tiene para decir porque no hay tanta claridad, entonces el juez tiene que crear derecho. Con ello, el
Derecho finalmente es creado por el juez, y no solo por el legislador. El legislador no lo ha previsto
todo, o quizá algunos aspectos quedaron fuera. Lo que ofrece Hart, como alternativa, es lo propio
de la razonabilidad de los jueces. De alguna manera, nos está diciendo Hart que el entiende que no
es un defecto de la ley el hecho de ser indeterminada, porque quien suple esto es lo que los jueces
dicen.
Para resolver los problemas que se le presentan al Derecho, a partir del lenguaje, se debe conocer
muy bien el lenguaje jurídico. Por eso se analiza, porque en la medida en que se conozca mejor ese
lenguaje, se será más preciso en los términos, y se tendrá mayor claridad; con lo cual, a lo que
apunta este sistema y estudio iuslinguístico es a la perfección del uso del lenguaje. La perfección
del sistema legal da un paso más: la perfección del lenguaje que se usa dentro del sistema legal o,
en otras palabras, la perfección de lenguaje legal. Esto supone hablar de un sistema de reglas.
La mayor originalidad de Hart está en reconocer que hay una variedad de reglas, la variedad de
mandatos de coerción. Hay reglas primarias, y hay reglas secundarias. Hay reglas obligatorias y
reglas no obligatorias. De estas segundas no se conoce mucho, pero de alguna manera las no
obligatorias serían más formales, porque solo tendrían un carácter técnico, y no uno de
internalización como las otras. Pero no dejan de ser reglas, y pueden usarse como fundamento para
criticar los comportamientos incorrectos, fundamentar las críticas en el lenguaje normativo, etc.
Las reglas obligatorias exigen, en general, que se debe uno atener a ellas y la presión ejercida sobre
quienes no las obedecen es bastante fuerte. Hay una distinción clara con los hábitos. En los hábitos
la presión no es tan fuerte. Además, a las reglas obligatorias se les consideran muy importantes
porque mantienen en pie la sociedad, y pueden interferir las reglas obligatorias con los deseos de la
persona oblgiada, casi como si la obligasen a realizar un sacrificio. Entonces, estas reglas se
manifiestan sobre todo en la obligación de hacer algo.
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Las reglas obligatorias, para Hart, van a ser las normas propiamente dichas. Las reglas primarias
indican deberes y prohibiciones de la conducta humana. Las reglas secundarias se ocupan de las
reglas primarias, para superar los obstáculos que pueden presentar las reglas primarias. Y es que las
reglas primarias se pueden encontrar con unos riesgos que, de alguna manera, son muy graves y
consecuencias de la obediencia a la norma primaria.
Un gran riesgo que se presenta con las normas que rigen en sociedad es el riesgo de la
incertidumbre. Como no se puede iluminar plenamente el objeto, siempre hay una parte oscura de
la norma, y esta incertidumbre se presenta al momento de presentarse: ¿cuáles serían las reglas que
se aplican? El primer gran obstáculo es la incertidumbre.
El segundo obstáculo es la inamovilidad. Es decir, que los únicos procesos de cambio previstos en
el sistema de reglas estarían en el ámbito de la introducción de conductas: primero opcionales,
luego habituales y, finalmente, obligatorias. Este proceso es muy lento en el cambio, lo cual
produce un inamovilismo en la sociedad.
Un tercer inconveniente sería el de la ineficacia de las normas, provocado por la dificultad de
determinar en cada caso si las normas han sido o no violadas; y también por la dificultad de generar
los debidos correctores.
Para superar estos tres obstáculos de las normas primarias, Hart introduce un remedio a través de
una norma. Los iuspositivistas solucionan sus problemas normativos con más normas. Y ofrece tres
tipos de normas, una cada para sortear cada obstáculo.
(1) Al obstáculo de la incertidumbre lo remedia con la regla de reconocimiento, importante criterio
a tener en cuenta en las tesis hartianas. La regla de reconocimiento es una norma que determina
cuáles son las normas que se han de aplicar, es decir, es una regla que no está estrictamente
escrita, pero que incluye los criterios a los que apelan las autoridades para determinar o definir
qué reglas son propias de ese sistema jurídico concreto.
En los sistemas jurídicos desarrollados las normas de reconocimiento tienen formas más complejas,
y puede ser que se encuentren en un hecho, de haber sido promulgadas por un cuerpo especial, o
porque son normas de vigencia consuetudinaria, o en relación a decisiones judiciales. Es decir,
serían la doctrina, jurisprudencia o costumbre.
(2) Para remediar el problema de la inamovilidad, para que no sea tan engorroso, farragoso, el
problema de cambiar esas reglas si necesitan ser cambiadas, existen las llamadas reglas de
cambio. Las reglas de cambio indican cómo se pueden cambiar las reglas primarias; y autorizan
a una persona o corporación un determinado proceso para suprimir o introducir nuevas normas.
(3) Para remediar el problema de la eficacia de las normas, se trata de las normas de decisión
judicial, que son básicamente las sentencias de los jueces. Es decir, que las sentencias de los
jueces ayudan a superar el escollo de la ineficacia, porque mandan algo. En primer lugar, los
jueces determinan si hubo violación de las normas, y posteriormente darán su sentencia, y esta
regla de decisión judicial ayudará a conocer cuál es el derecho eficaz.
De las 3 reglas, Hart le presta especial atención a la regla de reconocimiento. Porque ella se refiere no
solo a las normas primarias, sino a todas las normas del Derecho, las primarias y las secundarias. Es la
que constituye la unidad del sistema de derecho, y entonces es la que determina una clara o definida
diferenciación de las normas del sistema de Derecho, con otras normas. Esas otras normas son las
morales.
La regla de reconocimiento dice si se está ante reglas del sistema de derecho, o ante hábitos, o ante
reglas morales. Por lo tanto, para Hart, la regla de reconocimiento constituye la clave de la ciencia
general del derecho: la clave de la clave.
90
La regla de reconocimiento es más bien, paralela a la Constitución, pero no se identifica con ella en lo
que Kelsen interpreta en la jerarquía de fuentes. Para Hart, la Constitución escrita no será más que una
parte de los criterios para identificar el Derecho. En su mayor parte, la regla de reconocimiento
muchas veces ni siquiera está formulada, pero su existencia se muestra en la forma en la que se
identifican las normas particulares. De alguna forma, a lo que apela Hart es que la regla de
reconocimiento se identifica en aquellas normas que tienen un uso efectivo y real, aquellas normas que
se practican, y ahí está la regla de reconocimiento, porque se trata de una cuestión empírica, una
cuestión de realidad empírica, de experiencia, con su correlato en la palabra que designa esa
experiencia.
La práctica efectiva de los tribunales y los funcionarios del sistema darán esa posibilidad de reconocer
dónde hay derecho de verdad, dónde hay norma. Y por eso la constitución entendida como realidad
viviente, es aceptada y efectivamente existe.
Superados estos 3 problemas enumerados por la teoría hartiana, con estas tesis, podemos identificar el
pensamiento central de Hart. Con ello, en el fondo, dentro de la regla de reconocimiento nos
encontramos con la jurisprudencia: lo que los jueces dicen es el derecho eficaz.
Todo esto nos lleva a las siguientes conclusiones:
- Para Hart, la fuente más importante del Derecho es la costumbre, porque es Derecho vivido,
puesto en práctica, empírico. Es, por lo tanto, regla de reconocimiento.
- El Derecho sigue siendo un producto convencional, porque Hart señala que no se detiene a
definir cuál será el contenido del Derecho, sino que simplemente describe dónde está la regla
de reconocimiento y la aceptación que tiene. Entonces, el Derecho sigue siendo un producto de
la convención, esa regla de reconocimiento sigue planteando que las fuentes del derecho son
las fuentes sociales.
- La regla de reconocimiento no se sabe de donde proviene. Parece ser más como un comodín,
que no lo es, pero tampoco está tan claro de dónde viene. Según Hart, no pasa nada si esto es
difuso, porque los jueces determinarán. Pero no termina de ser tan claro como lo que se
esperaría de un sistema iuspositivista. Por ello, no supera la crítica respecto a la regla de
reconocimiento, y de dónde proviene.
- El derecho no solamente está conformado por fuentes sociales, también existen fuentes de
carácter objetivo que no son las fuentes sociales. Esto es lo que se le critica a Hart, que suscribe
la tesis de las fuentes sociales.
La respuesta tiene que ser que la norma de reconocimiento no logra plenamente su función, pero al
menos en la expresión del conjunto de las fuentes formales o la forma de reconocerlas. La regla de
reconocimiento termina siendo una manera de reconocer dónde están las fuentes formales del
Derecho. Y, además, la norma de reconocimiento convierte en razones perentorias, para la decisión
judicial.
20/10/2022
CLASE CANCELADA
24/10/2022
SE CENTRAN LAS TESIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO, y la distinción de lo que constituye el

positivismo jurídico como modo de aproximación y afirmación, creencia acerca del valor del
positivismo: la creencia de que el derecho positivo es valioso en cuanto existe.
6 TESIS DE NORBERTO BOBBIO.
PEREYRA: Clase 24 de octubre
Vamos a partir del análisis de Norberto Bobbio sobre las tesis positivistas.
El positivismo jurídico como fruto de la modernidad jurídica
91
Lo primero que hay que señalar es que hay dificultades para delimitar una sola aproximación positivista al
derecho. P.e. hay posiciones antagónicas entre Kelsen, Alf Ross; las criticas de Hart a Kelsen sobre lo esencial
en las normas. Eso es lo que dificulta hallar los rasgos general, no significa que no sea posible identificar los
elementos que las identifican pero entre los autores hay divergencia en la forma de comprender estas tesis.
¿qué significa que el derecho provenga de las fuentes sociales? Es distinta la comprensión en Kelsen, que en
Hart, pero la idea sí está presente en ambos.
Esas son las dificultades para señalar si un autor es positivista o no, o si es ambivalente y va entre el
positivismo-constructivismo como Dworkin. Dentro del mismo positivismo hay dificultades para saber cómo los
autores comprenden estas tesis. Incluso sobre las tesis no hay acuerdo sobre lo que sea el positivismo, hay falta
de unanimidad entre los autores positivistas, sobre las tesis que sostienen. Por eso es importante que conozcan
la caracterización de Bobbio sobre el positivista porque tiene este problema como punto de partida y por eso su
forma de plantear las tesis es mas completa. Dice que:
i. No hay autor que sostenga todas las tesis. Volveremos sobre esto. No todos los autores sostienen
las tesis positivistas.
ii. Plantea que hay que determinar las tesis centrales o inexcusables para clasificarlo de positivista.
¿qué hace que un autor sea positivista? Aunque sea desarrollado con distintos matices, hay cierto
acuerdo en el que radica el positivismo.
La profesora se basa en el texto de Canvas, específicamente pagina 141-235, también recomienda el capitulo
introductorio desde el punto de vista historico
3 formas de comprender que es el positivismo. 3 perspectivas que completan una sola imagen como
aproximación epistemológica del derecho.
 Positivismo metodológico: aproximación epistemológica al derecho.
 Positivismo teorico. Como una teoría jurídica, como juristas ya recibimos y esta impregnado en la praxis
al dia de hoy.
 Positivismo ideológico
No son escuelas o 3 conceptos, sino 3 perspectivas de un mismo objeto, sobre lo que constituye el positivismo
jurídico.
 Aproximación epistemológica al estudio del derecho. La modernidad jurídica se caracteriza por un modo
de conocer. El positivismo nos plantea un modo muy específico de aproximarse epistemológicamente.
Es un tipo de aproximación que proviene de la modernidad jurídica.
Plantea que hay una distinción entre el derecho que es y el que debería ser, el realmente existente del
derecho ideal. Kelsen, Ross, Austin plantean esta separación, hay “algo que no es”. Dice que no hay
conexión entre el ingrediente moral y el derecho.
¿Qué significa esta separación conceptual? En el parte del conocer el derecho, no es parte un
contenido o elemento moral. No hay elemento moral que forme parte de ese contenido. No hay
conexión conceptual entre el elemento moral (“justicia”) con el derecho. La cualidad de la justicia como
virtud no seria elemento de esa definición o concepto del derecho. Consecuencia: la aproximación al
objeto debe hacerse desde un análisis conceptual no valorativo. Esta metodología sigue a esta premisa,
que no hay unión o conexión entre el derecho y contenido moral. Por ende, en el plano de las tesis,
caracterizaciones que voy a seguir, la praxis debe ser así: un análisis conceptual no valorativo. Implica
asumir que hay una separación entre el objeto del derecho y el sujeto –propio de la modernidad
jurídica-. El análisis no valorativo es herencia de la modernidad, por la separación entre objeto y sujeto.
El objeto tiene que conocerse con:
- Rigor científico y coherencia formal. El objeto debe describirse de la manera más clara y coherente. El
jurista como cualquier otro científico debe ser capaz de precisar con absoluta claridad y univocidad qué
es el objeto, el derecho. Hay que eliminar del discurso jurídico cualquier ambigüedad sobre el objeto.
Ello podría provenir de algún elemento moral que ellos consideran subjetivo. En aras de rechazar
cualquier elemento que dé subjetividad, que contaminan el contenido formal; asi el discurso jurídico se
elimina de elementos impuros. Paréntesis: esta separación que se da en la modernidad, es una
92
concepción reduccionista del sujeto, es un sujeto de imprecisión, emotividad, de falta de precisión.

Como momento histórico y filosófico hace una desvaloración del sujeto como tal, aunque se le da
importancia en otros aspectos, desde el punto de vista del conocimiento, el sujeto no puede intervenir
en sus emociones, en su conocimiento personal en la ciencia, debe separarse del objeto. Es un
movimiento que busca la objetividad de la certeza depurando el objeto de la moral individual, por eso a
fin de cuentas acaba instaurando la construcción del sujeto, quitándose elementos individuales, quedan
solo las categorías individuales de la construcción del objeto -se sujeta a la construcción de la ciencia-,
de lo que objetivamente es la ciencia.
- VERIFICABILIDAD. Entonces conectemos con esta idea ¿Qué significa la verificabilidad empírica del
objeto de estudio? En ese afán de desligar al sujeto de su aporte individual, ¿Cómo se que este objeto
es cierto y coherente desde el punto de vista que busco? Mediante la verificabilidad, la forma de que el
objeto pueda ser verificado científicamente implica que pueda ser apoyado por un conocimiento
puramente empírico. Entonces la ciencia queda reducida a un objeto que pueda ser verificado
empíricamente, el empirismo es una construcción a partir de la “empiria” o conocimiento sensible.
 Positivismo teórico:
Teoría del derecho. Es el resultado de aplicar la aproximación epistemológica que acabamos de
estudiar, por el rigor científico y verificabilidad del objeto, responde a esa separación del derecho “que
es”.
Seis tesis que él identifica: está en el estudio preliminar del texto en Canvas.
1. Tesis coactiva. Fuentes sociales

2. Teoría imperativista de la NJ
3. Tesis de la ley como fuente primera
4. Teoría de la plenitud del ordenamiento jurídico
5. Teoría de la coherencia del OJ
6. Teoría de la aplicación mecánica del derecho
Estas son las 6 que Bobbio ha podido identificar en todo positivismo jurídico. Dice que hay unas que
son centrales, hay autores que no suscriben todas, pero si identifica unas que son centrales para
calificar una teoría como positivista.
Desde una aproximación epistemológica que separa el derecho “que es” del derecho que debería ser,
ese derecho que es viene conformado por un conjunto de hechos o fenómenos y el derecho responde a
esa forma de concebir su objeto, como en otras ciencias, por eso terminaría siendo avalorativo.
 Ideologico: el positivismo es una ideología sobre el derecho. Plantearía una tesis de la obediencia. El
positivismo parte de la creencia que el derecho que existe, por el solo hecho de existir debe ser
obedecido, independientemente de su correspondencia con un contenido moral, con un derecho que
debería ser. Ya tiene un valor por el solo hecho de existir, prescindiendo acerca de la correspondencia
con el derecho ideal. La clave es la separación entre la ciencia jurídica de cualquier contenido moral, el
valor que se le da al derecho es al derecho que existe y ese valor se lo otorga la creencia subjetiva de
que el derecho como tal es valioso, no es una creencia fundada en un contenido que existe, sino que
basta su mera existencia. Por eso se dice que es ideología porque no hay un hecho que respalde por
qué existe el derecho, cualquier contenido podría ser derecho y no se fundamenta por que puede ser
93
obedecido. Hay una creencia de que el derecho es valioso pero no se justifica, basta que sea existente,
y no se enfoca en su rol en la comunidad. La creencia es que por el solo hecho de existir debe ser
obedecido.
Esta atribución de un valor positivo al derecho existe se realiza a menudo a través de dos tipos de
argumentaciones:
1. El derecho positivo por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanación de una voluntad
dominante es justo. Esto fue usado por las escuelas racionalistas, legalistas. Por provenir de una
voluntad, ya es un derecho que es válido y que se identifica con justicia, por las razones que se
emiten de una voluntad dominante. El crtierio de justicia o injusticia coincide con el de la validez o
invalidez.
2. El derecho como un conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza
en una determinada sociedad, sirve con su misma existencia, independientemente del valor moral
de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables tales como el orden, la paz, certeza y en
general la justicia legal. No es que el derecho tenga que ser obedecido por su contenido moral,
sino que hay un fin extrajurídico para la comunidad. P.e. Kelsen – reglas como monopolio de fuerza
y Hart – convención social, sirven con su propia existencia y como tales deben ser obedecidas. No
es un valor moral lo que justifica su existencia, sino que sirvan a fines o valores extrajurídicos.
De ambas posiciones se deduce la consecuencia de que las normas jurídicas deben ser obedecidas por
si mismas en cuanto tales.
La obediencia es un deber moral, de consciencia. No un deber moral en sentido objetivo de que ese
deber es parte del contenido de las reglas o la existencia del derecho, sino que es un deber moral
extrínseco, como deber moral de la conciencia, no es parte del contenido de la regla, se debe cumplir el
derecho solo en la medida que existe.
En otras palabras, la obligacion debida por respeto a las leyes en contraposición a aquella obligacion
externa o por temor a la sancion. En el positivismo anglosajon se destaca la idea de la obligacion
interna, el derecho debe cumplirse por esa obligacion moral interna o de conciencia de respetar las
leyes, que no forma parte del contenido del derecho, sino que son reglas QUE EXISTEN y aunque yo
no este de acuerdo con el contenido o no puedo identificar la razón moral, igual debo obedecer ese
derecho porque existe.
Todas estas tesis o versiones del positivismo jurídico defienden la autonomía del Derecho frente a la
moral:
- En el estudio
- En la teoría: aproximación al derecho
- En la interpretación: parte de la praxis
- En la obediencia: por que debo obedecer el derecho
*volviendo al positivismo teorico: a las 3 primeras tesis Bobbio les llama “tesis estáticas” y a las otras
tres les llama dinámicas.
a. Estáticas: dicen como es el derecho, qué es, lo describen, es la teoría jurídica como tal
1. Tesis coactiva: en común a todos los positivistas con algunos matices. el derecho está
determinado en su existencia en función de la vigencia social y por ello en base a su coaccion.
El derecho es un orden coactivo vinculado al poder social. El derecho pasa de ser el derecho
del caso, determinado a la luz de ciertas reglas que vienen de la sabiduría de los juristas, a ser
un acto de la voluntad de la soberanía – en su primera versión- a ser un acto de la voluntad
social –Hart, referido a la costumbre entendida como convención-. El derecho para hart tiene
como única fuente a la fuente social, no tiene un origen natural, no se vincula a la naturaleza
humana, como diría Cotta a la coexistencialidad o modo de ser del hombre, sino que tiene
origen en la convención social. Tiene origen histórico concreto.la convención social se
94
identifica en un momento concreto, hace referencia al origen histórico concreto de las fuentes.
Puede ser, un poder político concreto –como lo fue la soberanía- o la convención social de una
comunidad. Hart decía la costumbre es la única fuente en cuanto se puede verificar un
reconocimiento de las reglas que nace de un acuerdo social sobre que esa fuente es derecho.
Siempre hay un origen histórico concreto de las reglas jurídicas. Las escuelas legalistas
Hacian énfasis en ese apoyo a recurrir a la fuerza, pero la idea evoluciona: el derecho tenia
que recurrir a la fuerza para aplicarse, pero a partir del S.XX Kelsen en adelante: la fuerza es
parte del contenido mismo del derecho, para que una regla sea jurídica, la fuerza es el
contenido mismo de las reglas. Para el uso social de las reglas, se colapsa con la fuerza para
utilizar el derecho. COMÚN EN ESTA TESIS: rechazo al origen metasocial o suprapositivo del
derecho, esto se rastrea hasta Hobbes, que es el primero en decir que el derecho es acto de la
voluntad (voluntarismo jurídico).
2. Tesis imperativista: plantea que las normas que componen la totalidad del ordenamiento
jurídico tienen la estructura de mandato. Esto lo vemos en el positivismo desde que se dice
que es un mandato del que ejerce el poder soberano. Idea nucelo: el derecho impone deberes
jurídicos pero sin relación con un contenido de justicia (exegética).
Esta, dentro del positivsmo ha tratado de ser cambiada y ha sido objeto de critica. La discusión
que se da entre positivistas es entre normas que imponen deberes vs. Normas que confieren
potestades como las que decía Hart. Los autores mantienen que toda norma debe ser un
imperativo, el sentido puede ser distinto para Kelsen o Ross pero todas son imperativos,
incluso las que confieren facultades o permisos. Kelsen decía que toda norma que confiere un
poder debe estar relacionado con una norma de sancion ante incumplimiento que es mandato.
Lo central para este tipo de autores es que se preserve la nocion del deber, pero no en sentido
moral sino de imperativo. Por otro lado, para Hart no deben ser confundidas las clases de
reglas. Para Kelsen debe mantenerse la idea de deber como contenido formal de una norma.
3. Tesis de la ley como fuente primera: la ley es el paradigma de la norma jurídica. Es el
paradigma de lo que es el derecho. El autor que explora esto es Kelsen, es la forma exclusiva
de calificación jurídica. Plantea que no hay actos o materias que de suyo sean jurídicas, en su
explicación planteaba que lo anterior a esa conexión implicativa no es derecho, son hechos
brutos sin significado jurídico, no se puede decir que es derecho sin que haya NJ. La ley es la
fuente de atribución de contenido jurídico, no hay algo que previo a la norma sea derecho, o
pueda ser calificación de derecho al margen de la ley. Vinculado a una idea: la unidad del
derecho. Si el derecho, se puede configiurar como un sistema constituido por NJ, cuya
existencia jurídica esta determinado siempre por un acto que da sentido jurídico a esas reglas.
Kelsen explica Como es que la existencia jurídica es posible porque va a haber una atribución
jurídica a partir de una norma. Para Hart ese acto de significado jurídico proviene de la
convención social, a través de la llamada regla de reconocimiento se puede determinar qué
normas jurídicas forman parte del sistema, pero previo al reconocimiento no puede ser
calificado de derecho.
b. Dinámicas: como se practica o como funciona el derecho. La teoría tiene una consecuencia
práctica. Son consecuencias de las anteriores.
1. Tesis de la plenitud: consecuencia de la tesis legalista vinculada a la unidad del derecho. El OJ
configurado como orden unitario, bajo la idea de que la ley es la fuente de calificación jurídica,
la tesis de la plenitud plantea que el derecho como orden unitario puede resolver todos los
problemas jurídicos. El prolegómeno de esta idea se encuentra en el iusnaturalismo
racionalista que empezó el movimiento codificador. La realidad jurídica se identifica con la
realidad normativa, no hay nada fuera de la ley o convención, no hay realidad jurídica previa o
supra sistemática. Si esto es asi, por lo tanto, el sistema es pleno y dentro de este se pueden
encontrarse todas las soluciones a los problemas. Hay autores que no la suscriben
especialmente los anglosajones, como Hart –ni la de la aplicación mecánica-, que suscribe la
tesis de la discrecionalidad de los jueces. Hart siendo positivista reconoce que el sistema no es
completo y el juez está llamado a completarlo.
95
2. Tesis de la coherencia: plantea dos momentos. Al inicio dice esta tesis que no existen
antinomias partiendo de que el sistema es pleno y no hay contradicciones entre sí. Pero ante
la imposibilidad de mantener que no existen contradicciones en la practica sobre las reglas en
el sistema, se acepta que existen las antinomias, pero se fijan reglas para resolverlas (por
especialidad, por temporalidad, etc). Eso implica que en la practica una será dejada de aplicar,
para Kelsen habrá una inválida –en el sentido que le da a la eficacia-. Critica a Kelsen: las
antinomias existen, pero si se deja de aplicar una regla se reconoce que el derecho es pleno,
no basta con establecer reglas para las antinomias, el positivismo da una situacion
insatisfactoria. La idea detrás de resolver las antinomias, favoreciendo a una y no a otra, está
la idea disyuntiva, el juez debe elegir A o B, todo o nada. Es una estructuira lógica cerrada,
que el derecho es excluyente y las reglas son excluyentes unas de otras. Uno de los autores
que revisa esta idea es Alexy, que plantea que no todas las reglas jurídicas son disyuntivas,
sino que necesitan ser completadas unas por otras, no significa necesariamente excluir una
regla del caso, sino determinar cuál es la regla que resuelve ese caso, para eso se tendrán
que usar los principios. Esa visión cerrada proviene de la modernidad, la idea de que hay un
SH-> consecuencia y nada más.
3. Aplicación mecánica del derecho: teoría logicista también la criticaremos la otra semana. Esta
tesis, siguiendo las anteriores, se refiere a cómo se aplica el derecho en el caso concreto,
especialmente el rol del juez. plantea la tesis de la subsunción. El juez NO APORTA NADA en
el positivismo legalista; o si se acepta que aporte algo debe hacerlo lo mínimo. Hay un
silogismo de subsunción. Tiene la regla, los hechos y debe ver como calzan. Tesis logicista
hace suya la idea de que la única forma de aplicar el derecho es aplicar la regla a los hechos,
es un proceso lógico deductivo y es lo único en que consiste la actividad de juez. Hart sí
reconoce que el juez opera así, pero dice que ante algunos casos en los que no pueda
subsumir los hechos tendrá que aplicar la discrecionalidad. Los distingue entre casos fáciles
(subsunción) de los casos difíciles en los que tendrá que aplicar la discrecionalidad. Es un
problema, que genera critica, porque no hay posibilidad de establecer directamente la
aplicación de la regla, siempre hay un margen de interpretación.
27/10/2022
UNIDAD VII: CONSOLIDACIÓN DEL PARADIGMA POSITIVISTA (II)

Una forma de empezar esta aplicación es volver sobre las 6 tesis que Bobbio plantea que constituyen
el núcleo del positivismo jurídico. Según él, estos 3 sentidos del positivismo son 3: aproximación
epistemológica del derecho, teoría jurídica e ideología.
Hay muchos autores que se pueden estudiar, pero respecto de las 6 tesis, pueden resumirse en 2 según
Carlos Massini:
(1) Tesis de la positividad. Toda norma o principio jurídico es de fuente positiva o humana. Sin
esta no puede haber positivismo jurídico. Toda norma jurídica es de fuente positiva o humana.
Siempre se identifican matices, pero existe una única fuente, pues todas las teorías o
explicaciones del derecho se reconducen a que hay una única fuente de autoritividad del
derecho: fuente humana. Fuente humana como fuente del derecho, pues no hay origen o fuente
transpositiva.
(2) Tesis central, que es la base de la tesis 1: escepticismo ético o no cognitivismo. No es posible
conocer objetivamente la justicia de la norma o de los conceptos jurídicos. Se trata de
96
prescindir de la posibilidad de un contenido moral de las reglas o de los principios jurídicos, y

más específicamente como una realidad moral o la virtud de lo que es la justicia o injusticia de
las normas.
La tesis 2 es la base de la tesis 1, según Massini, porque si la justicia de los contenidos normativos
no se puede alcanzar. Si no se puede establecer contenidos éticos de reglas jurídicas o principios,
se puede sostener la tesis 1: que toda fuente del derecho es siempre social, humana, positiva. Si se
rechaza la tesis 2, es inevitable dar cuenta de la tesis 1: un positivista coherente tendría que
sostener las 2 tesis. Lo que se ve a partir de la crisis del positivismo es que no todo derecho, en
tanto regla, el formalismo jurídico, no es posible justificar la obediencia del derecho en su mera
existencia formal. Esto entra en crisis, y ante ello se busca replantear la tesis 2: no toda regla
jurídica es válida, sino que tiene que respetar ciertos contenidos morales o de justicia. Pero si es
así, inevitablemente se tiene que volver a la tesis 1: ¿hay realmente una sola fuente? ¿hay una
fuente traspositivisma más allá de la voluntad humana?
Esta es una pregunta radical. No es simplemente una cuestión de escuelas, es una pregunta
iusfilosófica acerca de la existencia del derecho. No es un debate académico, es un debate sobre la
existencia del derecho.
La negación positivista tiene predominio desde fines del S. XIX a la primera mitad del S. XX. Se
constituyó durante casi todo un siglo en un paradigma que sigue siendo el dominante.
¿En qué consiste el cambio de paradigma? Es la pregunta más radical del derecho, la posibilidad
de establecer un poder racional en la comunidad política a la exclusión completa de la justicia de
las categorías jurídico – políticas. Antes del dominio de este paradigma, había una afirmación de
la racionalidad: el poder racional y a nivel político de justificar por qué se respetan las reglas de
una comunidad.
El hecho social es un hecho empírico que el jurista conoce, y a partir de él se positiviza
(reconoce); y esta cuestión social es inmune a la moral. Esta es la crítica de Dworkin: ¿todo hecho
que plantea reglas injustas es válido o debe ser obedecido? Esta es la crisis de la tesis de la
obediencia. En la medida en que la moral sea incorporada mediante fuentes morales, en ese
sentido se sigue manteniendo la tesis de la separación entre derecho y moral; por lo tanto, así se
intenta salvar esto: si un instrumento recoge criterios morales a la juridicidad, entonces rigen; pero
esto no supone necesariamente que no están separados. La cuestión radical del positivismo está
aquí.
¿Qué son estos estándares que se incorporan, entonces?
- Volviendo a la triple dimensión de positivismo según N. Bobbio.

No todas las 6 tesis se encuentran en todos los autores, pero al menos alguna de ellas es sostenida
por los autores que se llaman a sí positivistas. Y el mismo Bobbio reconoce que de todas estas tesis
se mantiene sí o sí son las llamadas tesis estáticas: tesis de las fuentes sociales (o coactiva), tesis
imperativista y tesis legalista. Estas 3 tesis se mantienen como parte del núcleo de la teoría jurídica
positivista. Las otras 3 tesis deben ser abandonadas, dice bobbio y dice hart.
Hart, ante las tesis de las fuentes sociales o coactividad, que la fuente de la convención social es el
origen del derecho; agrega esta crítica y aparece la tesis de la discrecionalidad del juez: casos
fáciles y casos difíciles. Ciertas normas son de aplicación clara, y ante casos difíciles, la zona de
penumbra de la norma requiere discrecionalidad. La norma no resulta aplicable de manera clara a
ciertos casos. Entra en juego la llamada discrecionalidad del juez porque es el que elige el ámbito
de aplicación de la norma.
97
- Cuestión radical entre las tesis 1 y 2 de massini. La tesis 1 es de la positividad: única fuente del
derecho es la humana; y la tesis 2 es la tesis del escepticismo ético. Aquí hacemos una
disgreción para poder entender mejor esta cuestión, que se entienda bien la radicalidad de esta
cuestión. No es un debate académico, sino que realmente plantea una pregunta a la que siempre
tendríamos que volver: ¿hay algo objetivo en el derecho, que sea indisponible? La cuestión
más radical, la cuestión iusfilosófica más importante es la pregunta de si finalmente existe algo
en el derecho de lo que el hombre no puede disponer. Es decir, que esté fuera de sus actos de
elección, construcción, deliberacicón, determinación, ¿hay algo indisponible?
Si esta es la pregunta, esto nos remite a la cuestión radical de cuál es la relación entre derecho y
moral: (1) ¿cuál es el fundamento último de la objetividad, si digo que no todo en el derecho es
indisponible u objeto de la voluntad humana? (2) ¿qué significa la objetividad? Esta es una
cuestión de nuestros tiempos, es una cuestión filosófica radical de lo objetivo también afecta la
aproximación al derecho. En ese sentido, ¿qué se puede entender por objetivo? También afecta la
respuesta que se pueda dar. Hay muchas maneras de hablar de la objetividad.
OBJETIVIDAD: LO QUE INGIERE EN EL OBJETO, Y POR ESO, ES INDEPENDIENTE DEL
SUJETO. Tiene que haber algo del conocimiento de la realidad que sea independiente de nuestras
actitudes mismos, de nuestras propias valoraciones o percepciones, hay algo que no es puesto por
el sujeto, por eso es objetivo. Si se habla de normas jurídicas objetivas, y hay que preguntarse por
ello, la pregunta sobre objetividad supone preguntarse si lo que obliga de sus normas (su fuerza
vinculante u obligatoriedad) es una creación del sujeto o, si en cierto modo, esa fuerza u
obligatoriedad proviene de una realidad independiente del sujeto mismo. La pregunta por la
objetividad de las normas jurídicas. ¿Algo de esa normatividad es independiente de la creación del
sujeto? ¿o toda normatividad proviene del acto creativo del hombre?
La pregunta es si es posible una justificación objetiva de las normas. ¿Es posible justificar
objetivamente las normas? ¿es posible que estas normas obligan con independencia de las
opiniones racionales del sujeto humano? Esta es la cuestión radical.
La respuesta del realismo filosófico que sustenta muchas teorías jurídicas en la actualidad se
adjudica de una manera que ofrece muchas respuestas. Se defiende que la objetividad de lderecho
implica reconocer que hay algo en el derecho que es independiente del hombre, de su opinión, de
su construcción, de su acto de poder. El realismo está en una de estas posturas cognitivistas, porque
parte de una afirmación contraria al escepticismo ético, de la tesis de que podemos conocer las
dimensiones fundamentales del bien o perfección humana, y dirigir racionalmente a través de
nuestra razón práctica, la praxis humana hacia esos fines.
La respuesta del realismo, como otras posturas cognitivistas en general, afirman la posibilidad del
conocimiento de dimensiones fundamentales de perfección humana, que hay bienes humanos que
nos corresponden. La respuesta del realismo pertenece a las posturas cognitivistas porque
reconocen la capacidad de conocer que tenemos razón práctica, posibilidad de conducirnos
racionalmente hacia esos fines.
Es posible justificar la obediencia al derecho siempre que reconozcamos que hay algo en el derecho
que es independiente de la valoración del sujeto socialmente hablando, y esto solo se puede hacer si
es que se relaciona la objetividad de todas las reglas jurídicas. Existen “ciertos principios jurídicos”
que son parte del contenido indisponible del derecho, pues la indisponibilidad radica de ciertos
contenidos jurídicos que no provienen de la voluntad.
Una forma, a modo de pregunta, que nos muestra la radicalidad de esta respuesta: el principio de
que nadie debe causar daño a otro, es el que justifica que exista todo un sistema normativo de
reparación del daño, que haya distintas normas jurídicas de responsabilidad civil y penal, pero el
principio madre es el principio jurídico de que nadie debe causar daño a otro injustamente. Este
principio, ¿es objetivo? ¿o es puesto? ¿socialmente reconocido, incorporado al sistema? El
realismo detrás de las teorías racionalistas, nos dice que estos principios jurídicos son objetivos:
98
están fundados en la naturaleza de las cosas humanas, aun cuando el hombre intervenga en su
determinación racional en el tiempo y en el espacio.
Esta cuestión de la objetividad, para el realismo, remite necesariamente a la cuestión de cuál es el
fundamento de esa objetividad, de esos principios que se entienden como el origen, fuente del
derecho. Hay una inevitable referencia a la naturaleza de las cosas humanas. Para poder conocer
racionalmente es inevitable plantearnos qué es lo natural.
Robert Alexy: es inevitable esta cuestión, respecto a cuál es el fundamento normativo de la
convivencia humana y de la autocomprensión del individuo. ¿Cuál es la razón por la cual tenemos
que sujetarnos a ciertas reglas, y que haya reglas que no podemos tocar o modificar, aunque
podamos modificar racionalmente sus contenidos? La pregunta es radical.
Las respuestas son variables. Hay otras visiones, como por ejemplo, la visión aristotélica o
cognitivista, dentro de la cual está el realismo;
la visión hobbesiana (todas las posturas o visiones instrumentalistas, humeanas, de la falacia
naturalista que niegan la posibilidad de conocer lo que guía las conductas racionalmente, según
Hobbes el hombre es pura tendencia, poder y deseo de dominar, y el derecho supone una
restricción // Hume y Bentham dicen que el hombre sí es tendencia de adquirir, y la razón es
esclava de la pasión: la construcción de reglas en una comunidad tiene como objetivo servir a la
pasión del hombre).
Y finalmente las visiones kantianas, que son posturas que pretenden señalar que sí es posible una
objetividad de la ética, del derecho, etc. Se puede obtener objetividad de principios jurídicos, pero
esta objetividad, contrariamente a lo que se cree, no está fundada en la capacidad de la razón
práctica de conocer bienes humanos, sino que es una objetividad construida que se basa en el
diálogo, en el consenso, en la utilidad para la comunidad. Es una objetividad más que nada
transubjetividad, no es una radical o fuerte que se pudea basar en la naturaleza de lo humano, sino
una débil que se basa en el acuerdo, en reconocer que hay ciertos intereses comunes, cierto
consenso, etc.
Todas son construcciones, son posturas constructivistas. Cada autor plantea distintas formas de
construir lo objetivo, pero la objetividad sigue siendo débil porque dependerá finalmente del
hombre. Contrariamente a esto, las posturas cognitivistas plantean siempre que la objetividad
vincula inevitablemente con la noción de los bienes humanos, de que podemos conocer ciertos
bienes humanos y dirigir nuestra acción a partir del conocimiento de los bienes, y esto implica algo
más radical. Esto implica algo que es como la pertenencia al derecho al orden ético, que el derecho
pertenece al orden ético: su existencia no puede explicarse sino dentro del ámbito de lo que es el
hombre. Esa subordinación del orden técnico y protojurídico a lo humano.
Como salida a la crisis del positivismo, esta pregunta inevitable sobre lo humano implica a su vez
conectar el derecho con la ética y la relación con el orden técnico artificial con el orden moral.
Esta es la cuestión de las dos tesis centrales de Massini. No perder de vista la tesis 2: la posibilidad
de lo objetivo.
SIGUIENTE PUNTO.
¿cómo está relacionado el concepto de discrecionalidad de la administración pública con el
positivismo jurídico? ¿El problema que la discrecionalidad supone para el positivismo está en ir
más allá de criterios de autoridad, como la norma, y asumir criterios valorativos? Escepticismo
ético - > solo importa lo puesto.
99
EL DAR CUENTA DE HART Y DE LOS AUTORES QUE SIGUEN A HART, LA

DISCRECIONALIDAD ES UN PROBLEMA PARA EL POSITIVISMO JURÍDICO. Los
criterios… ¿son o no jurídicos? ¿son valores sociales o no? EL POSITIVISMO JURÍDICO
NO PUEDE PONER LÍMITES A LA DISCRECIONALIDAD: EL POSITIVISMO DICE
QUE NO SE PUEDEN BUSCAR FUENTES SUPRA POSITIVAS, PERO EN EL
MOMENTO MÁS PRÁCTICO, EN EL MOMENTO INTERPRETATIVO, MUCHOS
CASOS NECESITAN RECURRIR A CRITERIOS VALORATIVOS, MORALES… ¿ESTO
ES O NO JURÍDICO? AHÍ VIENE TODA LA DISCUSIÓN ENTRE LOS POSITIVISMOS.
ESTO ES HART. LEER AL PVTO HART.
Esto no significa que el derecho remita a la moral, pero está la discusión importante de si hay casos
difíciles o no. En todos los casos, lo cierto es que hay interpretación y que tomar una decisión
interpretativa sobre las reglas. Y esta labor requiere una relación, poner en conexión al derecho con
contenidos morales. La crítica a lo discrecional está en no poder fundamentar por qué el juez
tendría que limitar su decisión a criterios morales, por el positivismo jurídico. ENTONCES LO
DISCRECIONAL DEBE LIMITARSE DESDE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.
Limitar la discrecionalidad es importante por el valor de seguridad jurídica. Pero! No debemos
cometer el error de quitar de la ecuación a la razón práctica.
100
POSITIVISMO JURÍDICO.
 POSITIVISMO ANALÍTICO.
La filosofía analítica posee rasgos generales:
1) Primacía otorgada al estudio del lenguaje
2) Método de carácter analítico – descompositivo en el estudio del lenguaje
3) Lugar central de los problemas lógicos, éticos y de la acción con cierto alejamiento de otras
cuestiones más metafísicas.
4) Dos corrientes: positivismo lógico y positivismo del lenguaje ordinario y del sentido común.
Positivismo analítico se inserta en la tradición semántica empirista desarrollada por Bentham y
Austin.
TESIS DEL POSITIVISMO ANALÍTICO.
101
En algunos casos, en algunas teorías de la interpretación, se hace un análisis lingüístico del uso,
que ha cambiado. Empirismo moral porque se rechaza cualquier cuestión metafísica y, por lo tanto,
cualquier objetiva en relación a lo ético, que tiene significado empírico.
CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO
- Partir de la tesis central (tesis 2 en massini) de la separación conceptual entre el derecho y la
moral (entre el orden jurídico y las exigencias de justicia). El análisis no valorativo del derecho
(decir que no se le valora, sino que solo se le describe al derecho) entra en crisis post guerra,
decaen los 70 en el siglo 20, se consolida la crisis y surgen teorías que buscan restablecer el
positivismo, y otras que buscan salir de él.
 CAUSAS DE LA CRISIS:
(1) De orden ético – político. ¿Se debe obedecer un mandato que se reconoce objetivamente, i.e.,
con pretensiones de verdad, como injusto?
(2) De orden jurídico – institucional: los jueces aplican estándares éticos al momento de establecer
soluciones jurídicas concretas (Ronald Dworkin) y aparece el discurso de los derechos
humanos (los derechos son fuentes de soluciones).
(3) De orden estrictamente intelectual: la aproximación positivista (conocimiento experimental –
exacto, puramente descriptivo) es abandonada. Propuestas de otros paradigmas
epistemológicos (fenomenológico, hermenéutico, retórico – dialéctico, lingüístico, filosófico –
práctico, etc.).
102
Esta relación entre los juicios de reconocimiento y la moral es contingente porque la moral lo es, la
moral depende de la aceptación social de lo que es moral. Por esa misma razón, luego, cuando el
juez acude a criterios morales, acude a una moral social convencional que puede o no puede ser de
un modo u otro. El hecho de que un juez acuda a la moral no hace que el derecho se relaciones con
la moral, será de manera contingente que el juez tenga que recurrir a esto para existir, sino que
habrá casos en los cuales el derecho es ambiguo y se tendrá que acudir a estándares extra jurídicos.
En otras palabras, la idea de que haya otra relación con la moral, no significa que hart reconozca
que el derecho es válido porque depende de la moral, sino que el hecho social incorpora normas
valorativas pero que no son objetivas. Se puede decir que se determinan históricamente en una
comunidad.
Positivismo excluyente: separación tajante derecho – moral.
103
31/10/2022
Pereyra: Clase lunes 31 octubre
Dentro del debate de la crisis del positivismo ante la discrecionalidad aparece el debate entre principialistas y
positivistas. Es el primer gran debate y el más importante entre Hart y Dworkin, a raíz de ello surge el positivismo
incluyente como primera vertiente.
La reforma de una de sus tesis de Hart se da justamente debido a la critica de la discrecionalidad y muchos
de sus discípulos interpretan que es posible salvar el positivismo en sus limitaciones a como se resuelven los
casos, incluyendo ciertos criterios valorativos.
➔Tesis de la discrecionalidad judicial – Hart:

Una forma de explicar este debate entre positivistas y principialistas, es justamente entender este debate sobre
la tesis de la discrecionalidad judicial de Hart. Para superar las criticas que se le plantean surge el positivismo
incluyente.
Debemos conectar la teoría Hartiana con el contexto de lo que es la filosofía analítica. En ese contexto, una de
sus influencias mas fuertes fue Wrincklestein y Weissman. Toma la idea de que el lenguaje tiene una textura
abierta: no hay una significación única de los términos del lenguaje y a su vez no es posible conocer
exhaustivamente los objetos a los que se refiere el lenguaje. Es decir, no se agota nuestro conocimiento del
mundo en el lenguaje y no hay una significación univoca. ¿Por qué? Partiendo que Hart es empirista, i. el
conocimiento empírico del mundo no puede agotar todas las cosas. Austin dice que las palabras no superan el
mundo, este lo supera. ii. No hay significación invariable, importa conocer el contexto en que se usan. P.e.
broma vs. Contexto profesional. Austin dice por ejemplo, es distinto levantar una mano a un auto.
Entonces no se puede hablar de un significado univoco invariable, es mas, si se cambia el conocimiento que se
tiene de los objetos, cambiará el lenguaje. Esto es filosofía del lenguaje. Premisa: indeterminación relativa del
derecho, es clave para entender por qué le abre la puerta al juez a la interpretación. El derecho se expresa en
tanto regla en enunciados normativos, por lo tanto, le afectan los rasgos del lenguaje humano, los términos
cambian y no agotan la realidad. Por lo tanto, el significado es poroso. El lenguaje normativo del derecho no es
especial, es también humano asi que esta abierto a sufrir modificaciones, a cambiar, modificar sus contenidos y
104
significados porque los términos jurídicos también tienen ese carácter poroso. Habrá casos donde sea mas fácil
identificar los significados, pero también casos masdifíciles y porosos. Ese rasgo del lenguaje humano afecta al
campo normativo. A raíz de esto se plantea la tesis de la discrecionalidad judicial. Podemos entenderla en las
siguientes ideas:
1. ¿Qué significa el término “discreción”? dentro de todos los participes del derecho, los jueces cumplen en una
comunidad jurídica el rol de decir el derecho de modo definitivo. P.e. analogía del futbol. Se puede jugar
sin arbitro, pero cuando está se apela a su autoridad, se someten de manera definitiva a su decisión, tiene
la ultima palabra cuando se acude a él. La entiende en el sentido amplio de capacidad o potestad de decir el
derecho de modo definitivo.
2. Critica a Kelsen. El derecho no es un derecho completo. No suscribe la tesis de la completitud. No encuentra
todas las respuestas en un mismo sistema. Si el derecho no es completo y no contiene todas las respuestas,
entonces no es posible hablar de una aplicación mecánica del juez, es imposible por la misma textura abierta del
lenguaje/indeterminación. Ahí radica la distinción que hace Hart entre casos fáciles y difíciles, habrá casos donde
no se puede determinar la regla con facilidad. Nunca es una aplicación mecánica, pero si habrá unos más
fáciles:
- Según el significado de la norma, se aplica másclaramente a algunos casos y no a otros. Casos fáciles: aquellos
en los cuales el significado jurídico de la norma, la regla, se aplica unívocamente, claramente al caso en
cuestión. Lo que el juez identifica es un caso focal, un núcleo del significado, donde el significado es claro; ese
núcleo o caso focal está constituido por un significado que es claro de la regla y sobre el cual no hay duda sobre
su aplicación a un caso particular. Hay un acuerdo general de aplicación, de que el caso pertenece al ámbito de
aplicación de la norma, porque se pueden identificar claramente la semejanza entre ese significado claro de la
regla (core o nucleo) con los casos que se presentan, sus rasgos mas relevantes. El caso más conocido que da
es el de la regla “Prohibido el ingreso de vehículos al parque”. El significado de la regla es una prohibición. Habrá
situación en las que se aplicará claramente y habrá otros que no. P.e. si viene un automóvil hay un acuerdo
general en el uso de las palabras, en el significado mas común, que ese automóvil es un vehiculo, que al
significado se le aplica la extensión del término. Por lo tanto, vendría a ser un caso fácil. Pero habrá otros casos
en los que no será sencillo entender si aplica. P.e. un triciclo, una patineta. No son vehículos, tenemos que ver si
calza el significado.
- Casos difíciles: el argumento del que parte es que hay casos en los que por la textura abierta del lenguaje, se
puede identificar un nucleo pero también una zona de penumbra, en la que no es clara si los rasgos de esa
significación pertenecen al nucleo o a la zona en la que podría no darse el significado, no queda claro si se
aplica a determinados casos. ¿es esencial que un vehiculosea motorizado para que se le llame vehiculo? P.e. si
se responde que no, entra la patineta. Mientras no se define si un rasgo es esencial, queda en la penumbra, no
se tiene claro si se tiene que aplicar a ese caso en principio.
Ahí entra la discreción, porque el juez debe decidir qué entra al caso focal o si simplemente no se le aplica la
regla a ese caso. En otras palabras, Hart defiende que el juez necesita interpretar. La práctica interpretativa
siempre es necesaria, pero qué entiende por interpretar? Es la actividad de determinar cuales son los casos
claros, en los que a los términos se les aplica el nucleo del significado mas claro, es decir cuales son los
casos mas familiares que se van a repetir y calzan en el significado focal. Se repiten siempre en los mismos
contextos y hay un acuerdo general sobre su significado. Pero habran otros de zona de penumbra donde se
requieren de otros criterios para aclarar la zona de penumbra – esta es la zona de análisis discrecional. En esos
casos tendrá que aplicarse criterios de solución, para saber si se le aplica o no, un significado de un término a
una realidad. Surgen muchísimas teorías que pretender dar solución a la zona de penumbra. Hartdice que lo
propio es acudir a los usos del lenguaje. ¿Qué se entiende de manera mayoritaria como vehiculo? Otra forma:
acudir al contexto, p.e. la regla debe interpretarse en el contexto de parque, un triciclo puede entrar. Se apela al
propósito de la regla, a la intención del legislador, p.evéase la expo de motivos.
Lo mas importante es que este problema de saber cual es el caso focal, abre una serie de posibles soluciones
que se necesita establecer para poder resolver o aclarar las zonas de penumbra; PERO EL PUNTO DE
PARTIDA SIEMPRE SERA EL LENGUAJE POSITIVO, normativo. Lo mas importante es que el juez es quien
tiene que tomar una decisión sobre cual es el significado de las zonas de penumbra.
105
Finalmente, agrega Hart que habrán casos MAS DIFICILES, a diferencia de los casos de zona de penumbra
donde se puede aplicar criterios, hay casos masDIFICILES DIFICILES, donde no hay respuesta en el derecho
positivo. Aquellos casos donde no se encuentran fuentes formales. Según la regla de reconocimiento, las reglas
tienen un origen y provienen de otra norma, se les identifica como parte del sistema porque se puede encontrar
su origen productivo. Cuando no se encuentran estas, en esos casos HART propone la tesis de la
discrecionalidad fuerte. Hart habla de la libertad del juez, ante la insuficiencia de las fuentes formales. En esta
aplicación del derecho, en la resolución del caso, los jueces tienen la discrecionalidad de aplicar ciertos
elementos, que él llama “razones justificatorias” o “estándares”. Estas son las razones que justifican la decisión
del juez en un sentido amplio. Aquí no resuelve desde las reglas, fuentes formales sino que el juez tiene la
discreción, en el sentido de elegir, cuales son de todas esas razones o estándares, las que van a justificar su
decisión. Estas razones, en la medida que se incorporan a la decisión del caso son “jurídicas”. Pero no son
“jurídicas debidas”, no es que deba usarlas para resolver el caso, sino que tiene la discreción de elegir esa razón
como justificatoria.
Esas razones jurídicas no son debidas en el sentido que deba elegirlas, el juez tiene libertad de elegir. En otras
palabras, tiene poder creativo, porque va a ejercer ciertas pautas racionales, ejercita su actividad creadora
interpretativa. Son razones generales que justifican su decisión, creencias sociales, intereses, etc. Pasan a ser
jurídicas porque el juez las incorpora-
*pregunta sobre las buenas costumbres. Hart no es un positivista incluyente, él es positivista según la tesis de
las fuentes sociales, señala que el derecho para obligar no necesita de la moral. Hart dice que esas razones son
morales, solo contingentemente se vuelven jurídicas. Luego sus discípulos interpretan que sí habrá
relación. Hart no dice que el derecho se origine a partir de la moral, les llama razones jurídicas NO DEBIDAS, no
es derecho, si fueran debidas el juez las tendria que aplicar sí o sí. El concepto de buenas costumbres viene con
la ola del neoconstitucionalismo, con las fuentes que incorporan criterios morales. No es que el derecho tenga
relación necesaria con la moral, sino que solo por estas clausulas se incorporan.
➔Critica de Dworkin. Critica la carta abierta que le está dejando Hart a los jueces.
Primera idea: Hart no está observando el contenido, lo que importa es que las reglas vinculen a los destinatario,
pero en toda la explicación de la regla lo mas importante es identificar su origen y ver como se ha incorporado al
sistema a través de una fuente formal, no su contenido. Si para Hart el derecho es un conjunto de reglas y si
alguna no cubre claramente un caso, entonces lo que está diciendo es que EL CASO NO SE VA A RESOLVER
APLICANDO EL DERECHO, SINO ESTANDARES MAS ALLA DEL DERECHO. LO MAS GRAVE ES QUE EL
JUEZ LOS DETERMINA SEGÚN SU PROPIA DISCRECION. Mejor dicho, el positivismo le acaba dando un
sentido fuerte a la discreción y para Dworkin eso es arbitrariedad.
En el punto mas importante de la decisión judicial, el juez no está vinculado a ningún estándar para tomar su
decisión. Asi, el juez dejaría de estar obligado o vinculado a la regla de derecho. Entonces en la practica, habrá
casos donde el juez está vinculado, y casos donde el juez no está vinculado a ninguna regla. En ese punto,
ninguna regla es autoritativa.
Asi, ninguna razón es debida, el decide y la aplica al caso. Hay un momento en que actua según derecho y otro
en que actua según arbitrariedad.
Russ es un positivista excluyente, porque mantiene la separación tajante pero si hace una distinción en el
razonamiento jurídico de los jueces: es jurídico, en sentido estricto aplica el derecho y en cierto momento es
conforme a derecho pero no jurídico –Estandaresjustificatorios no jurídicos, pero que tampoco se oponen a él-.
El autor dice que se acude a elementos mas alla de la regulación positiva y que inspiraron determinado derecho
en un momento histórico, pero ese resolver no es propoamente una solución jurídica, pero tampoco lo viola.
106
El punto de partida recuerden es la posibilidad de discreción del juez.

El concepto de derecho detrás de la tesis de la discrecionalidad reduce el derecho a un conjunto de reglas de
tipo positivo, que tienen su origen en una fuente social, sino no serán una regla que pertenezca al sistema.
Entonces lo que señala Dworkin es que si no hay regla positiva aplicable, el juez determinará los estándares,
¿cuáles son? En ese momento se tiene a un juez no obligado a aplicar una regla jurídica. Se tiene a un juez al
margen del derecho.
Dworkin menciona que el positivismo pasa por alto un hecho, cuando un jurista resuelve un caso, especialmente
en los que Hart llama casos difíciles donde hay que justificar porque se decide de una manera, se ignora que en
aquellos casos todos jueces y juristas observan y apelan a estándares llamados principios, pero que la tesis de
la discrecionalidad no explica, hace una referencia contingente sin explicar por qué obligan al juez. No explica, si
no obligan al juez ¿por qué obligan al particular ? No puede explicar por qué esos estándares que aplican los
jueces tienen ese vigor jurídico y por qué deben obedecerse si ni siquiera obligan a los jueces, no son normas
propiamente jurídicos. La experiencia común nos indica que esos estándares obligan en la práctica, los jueces
dan razones que justifican y no solo por elegirlos, se encuentran vinculados a ellas. Entonces hay que dar cuenta
por qué obligan, no es puro arbitrio.
Hace referencia que se aplica pero al no reconocerles juridicidad no explica por qué obligan y si encima el
derecho está separado de la moral no explican por qué obligan.
Aquí viene la explicación de Dworkin de en qué consisten esos estándares, en este punto no lo explicaremos
pero es importante que conozcan que a partir de esta crítica se dice qué hay dos caminos: explicar la naturaleza
de los principios (jurídica) o decir que solo son razones justificadoras que no tienen autoridad para el juez.
La distinción que importa de Dworkin es la distinción entre estándares principios y normas.
Por lo menos en la teoría Dworkiana trata de vincular la naturaleza del derecho como realidad humana con
estándares políticos. El derecho no es política pero tiene orientaciones políticas. Hace una distinción muy
canónica entre estándares y principios
 estándares: directrices que él llama políticas. Estándares generales de una comunidad , proponen
objetivos generales que deben ser alcanzados, deseados en una comunidad. Por ejemplo mejoras
económicas. Se busca protegerlas en la comunidad. No son individualizados en los sujetos
 Principios: son estándares en el sentido de pautas de conductas que si han de ser observados, no
porque favorezcan o aseguren un objetivo social o político sino que es una existencia de la justicia de la
equidad o de alguna expresión de la moralidad. Deben ser observados no porque aseguren un estándar
general de la comunidad, sino por ser exigencia de la moralidad o justicia. Son jurídicos porque
describen derechos, cosas que deben hacerse. Un principio describe derechos a hacer algo, aún
cuando la mayoría piense que está mal o aún cuando la mayoría podría estar peor cuando algo se haga
-esto como critica al utilitarismo-. Son proposiciones que describen derechos a hacer algo.
 normas: son binarias. Se aplican o no se aplican a un caso. Mientras que los principios se aplican de
manera gradual, en mayor o menor medida (justicia). Hay principios que es mejor realizar más en cada
caso. Así surgen las teorías princípialistas (como sostener la aplicación de los principios).
Interesa rescatar que tanto las normas como los principios son parte del derecho para Dworkin. Las normas
pueden ser identificadas por su origen como diría Hart, que obligan y vinculan, pero los principios no pueden
someterse a un pedigrí, su valor proviene de ser exigencias de justicia. Los principios son estándares jurídicos
morales, tienen un contenido moral en la medida que hacen referencia a la justicia y se necesita acudir a ellos en
los casos.
Sobre los principios que diria el positivismo: Dworkin dice que para ellos hay dos caminos i. Decir que son
análogos a las normas como mandatos, que serían jurídicamente obligatorios. En este caso siempre obligan. ii.
Considerar que los principios son estándares extra jurídicos como dice Hart. El juez acude libremente a estos
principios extra jurídicos cuando no hay normas para el caso. En este caso se recurre a ellos de manera
contingente
107
El positivismo ha seguido la segunda vía. Porque sino tendría que reconocer que el derecho no solo es fuente
social sino qué hay otra fuente de producción que no es positivo, pero que aún así es derecho y lo podemos
conocer como tal. El positivista no le reconoce el carácter jurídico a los principios y si lo hace tendría que
reconocer qué el derecho no solo es de fuente social. Sino qué hay una fuente supra positiva, qué hay deberes o
exigencias de justicia que no son puestos por utilidad o conveniencia. Un juez que se aparta de los principios
según Dworkin es un juez que se aparta del derecho porque son jurídicamente obligatorios.
Hart dice que un juez estaría actuando irracionalmente o inmoralmente pero no de manera antijuridicamente.
Hay otra crítica que hace Fuller a Hart: para Hart el derecho que es válido, es el derecho vigente como decía
Kelsen
Crítica de Dworkin ¿qué pasa con el derecho injusto?
Para Hart ese derecho es inmoral, es válido, aunque quien lo aplica atenta contra ciertos criterios extra jurídicos
como algo que no conviene.
Dworkin dice que si se reconoce que los principios obligan, debe seguirse esa idea hasta el final, no se puede
decir que solo a veces obligan.
Con esta crítica es posible entender luego la posterior crítica al positivismo
Hemos elegido para entender la crisis del positivismo este primer debate. Se podrá entender después cómo
surge el positivismo incluyente.
Como es que interpretan estos discípulos de Hart la respuesta que dio a Dworkin: Hart dice que los jueces no es
que puedan actuar como sea sino que tienen que decidir según pautas racionales. Son razones generales no
personales, no son valores individuales o creencias personales, Hart se muestra como enemigo a la idea del
subjetivismo. Hart dice que esos estándares son extra jurídicos pero son sociales, apelan a la convención social
sobre lo que es valioso o importante , sobre el derecho natural mínimo, noción sobre lo que es humano, no es
que cualquier cosa pueda considerarse racional, el juez tiene que apelar a la convención social sobre lo que
estamos de acuerdo en la comunidad/ concretamente introduce la idea de derecho natural mínimo con el que
estamos de acuerdo todos
Hart dice que lo más importante es que esos estándares comunes pueden ser de hecho y lo son incorporados en
los sistemas contemporáneos incorporados a través de fuentes formales. Por ejemplo el sistema norteamericano
ha incluido el criterio de justicia a sus normas. Los sistemas incorporan esa visión de los valores sociales, en la
medida que son incorporados, no se puede decir que el juez impone su criterio sino que sigue esos estándares
reconocidos
A partir de ahí surge el positivismo incluyente que busca hacer compatible la respuesta a esa crítica con el
neoconstitucionalismo. Quiere reconocer ese contenido moral a través de la Fuente más importante que va a ser
la constitución. En terminología Hartiana se reconoce que Los criterios morales se incorporan de forma
contingente a la regla de reconocimiento. Una comunidad reconoce o acepta como regla determinado criterio
moral. Una constitución puede reconocer en su texto que para que algo sea derecho no se debe atentar contra
las buenas costumbres. No es que sea jurídicamente obligatorio, lo es en la medida que la fuente formal lo haya
incorporado.
La otra respuesta es la del positivismo excluyente. Ofrece una respuesta a las críticas de Dworkin y buscan
superar, hacer compatible el positivismo con la idea de un moderno sistema constitucional. Véase Joseph Russ.
Buscan mantener la separación, rechazan el camino de los influyentes pero buscan mantener la coherencia con
ciertos límites o estándares para actuar conforme a derecho.
No niega ni critica el hecho de que en la actualidad los sistemas jurídicos suelen remitir a criterios valorativos.
Ahora no hay casi autores que nieguen que los sistemas jurídicos remiten a criterios morales valorativos. El
mismo lenguaje normativo apela a muchos estándares morales en distintos textos encontramos referencias
contenidos morales. No niega estas referencias
108
Pero se mantiene la tesis de las fuentes sociales. El hecho de remitir a criterios valorativos no es más que la
explicación de cómo el derecho regula su propio desarrollo.
El derecho es el resultado de lo que se llama en estas escuelas “acuerdos intersubjetivos” de cómo podemos
dirigir una comunidad, está en la consciencia colectiva lo que es valioso o importante en la comunidad, entonces
el derecho va evolucionando según la convención social de lo que se considera valioso. Pero esto no quiere
decir que el derecho necesite para ser derecho apelar a estos criterios valorativos. La remisión no es necesaria
para la existencia de derecho.
La remisión a criterios valorativos es para explicar por qué el derecho evoluciona, el derecho responde a la
convención moral o social de lo que se considera importante en la comunidad
Se distingue entre el razonamiento para identificar el contenido del derecho (según el ordenamiento), respecto
de lo que es conforme a derecho. Distingue entre un razonamiento jurídico judicial que establece la solución
jurídica aplicando fuentes formales (leyes positivas), de cuando se da una respuesta conforme o con arreglo a
derecho (con criterios morales contingentes) sin que sea jurídico.
No niegan que se apele a criterios valorativos pero no son fuente de derecho, hay que ir conforme a la
convención que subyace sobre lo que es bueno en la comunidad
Hay dificultades para sostener estas versiones de los dos positivismos. Adelantamos la crítica
 incluyentes:
Primera dificultad para explicar la separación del derecho y la moral. La pregunta que se plantea es ¿es una
moral objetiva ? ¿ de donde proviene? No hay una referencia a una objetividad como fundamento. La objetividad
no es posible bajo los presupuestos epistemológicos que emplea el positivismo. Si afirma que existe algo
objetivo en el sentido fuerte cae en contradicción de sus tesis. El positivismo no puede explicar por qué el
derecho es objetivo, dice que apela a criterios morales por la discrecionalidad pero no explica dónde radica la
objetividad.
Desde sus presupuestos teóricos no puede defender la separación entre derecho y moral. Plantea la separación
entre el derecho que es del que debe ser, se aparta de valoraciones; pero cuando quiere incorporar valoración a
la consti, código civil, no puede explicar en qué sentido la moral es objetiva, en qué consiste la moral contenida
en el lenguaje positivo. No puede dar cuenta de ello porque en sus presupuestos no reconoce una fuente tras
positiva. Hemos dicho que el positivismo no puede dar cuenta de objetividad (algo indisponible) porque para el
positivismo todo es puesto por el hombre. No puede incorporar bien el contenido moral porque no explica por
qué es objetivo.
Segunda dificultad : El derecho como tal resulta en buena medida indeterminado porque si la moral entra en la
discrecionalidad y no se sabe el contenido de la moral, hay un poder discrecional muy grande y difícil de
controlar. No se apela a un sentido de objetividad a esos estándares que se incorporan a la decisión
Tercera dificultad: solo es posible controlar la injusticia cuando es posible determinar que se ha violado un
principio institucionalizado -o sea en los casos fáciles-. Los casos en los que se evita la injusticia son aquellos
donde se tiene consolidados los principios en las fuentes. Pero si no se tiene clara la interpretación ¿como se
controla la injusticia? Si solo se tiene los estándares que el juez decide aplicar o no
Cuarta dificultad: las soluciones a las que apelan para aclarar la penumbra donde no está clara la significación
son insuficientes. Por ejemplo no basta hablar de la intención de las normas o valores compartidos , no basta
apelar a estos principios si se hace de modo a valorativo. Muchas de las teorías de interpretación están
concentradas en resolver casos donde hay muchas interpretaciones posibles, estas teorías comparten algo: que
estos criterios en sí mismo bastan y no requieren ninguna actividad del juez, sin referencia al contenido moral,
por eso se le sigue dando carta blanca al juez en la práctica. Por ejemplo, al determinar la intención del
legislador, no se le pone un límite basado en la justicia, más bien aplicará un método histórico o lingüístico, sin
tomar en cuenta un propósito moral de la ley.
03/11/2022
109
III. POSNER: ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.

Derecho y economía. Análisis económico del Derecho.
El análisis económico contribuye a comprender mejor cómo la ciencia económica permite
comprender mejor el sentido último del derecho. En Responsabilidad Civil, por ejemplo, suele
usarse como criterio para establecer el monto o cuantía del resarcimiento. No es lo más frecuente,
pero es habitual y sano que así sea.
La principal cuestión que cabe tener presente cuando se tiene en consideración el aporte económico
es que la perspectiva del economista es muy realista, pretende serlo, captar la experiencia de los
agentes económicos y formular un diagnóstico sobre las causas que motivan determinados
comportamientos. Pero, lo más interesante de esta perspectiva es que se trata de una perspectiva ex
ante: pretende anticipar los fenómenos económicos; mientras que las perspectivas del jurista es ex
post: en general, el jurista interviene después de un conflicto o suceso humano.
Justo por ello, cada vez está más presente la figura de las oficinas de cumplimiento, que supervisan
políticas públicas, y es intensamente preventivo. Se trata de figuras que están emergiendo en
América Latina, que son incorporadas poco a poco por los agentes económicos. Esto para evitar
situaciones que tengan litigiosidad o controversia. La idea del officer complier u oficial de
cumplimiento suele ser la de alguien que pretende tratar de prevenir injustos (ilícitos) en general.
Generalmente, el jurista interviene a posteriori, mientras el economista lo hace a priori: tratando de
anticiparse a cuál va a ser el precio del bitcoin durante tal o cual periodo de tiempo. Es bueno que,
para intervenir incluso ex post, es saludable que el jurista tenga presente cuáles son las
consecuencias razonables que se pueden proyectar de esa decisión. Algo ya sucedió: X perjudicó a
Y con su operación; pero la sentencia está en el futuro. Y cuando se elabora la sentencia o laudo
arbitral, el enfoque económico lo que pretende hacer es énfasis en las consecuencias necesarias de
esa decisión arbitral o judicial.
Esto nos lleva a una noción básica de economía, detrás de todo esto: la economía es la ciencia de la
elección racional. La economía busca tratar de comprender científicamente en qué consiste
una opción racional, y presupone 2 condiciones:
- Que hay necesidades humanas ilimitadas.
- Que hay recursos limitados.
¿Cómo se elige en un mundo en el que hay recursos limitados y necesidades infinitas?
El economista pretende resolver este problema, maximizando la utilidad en todos los campos de la
vida. La utilidad no solamente es la ganancia en términos estrictamente materiales, es aquello que
contribuye al bienestar de la persona. La utilidad no se reduce solo a ganancias, dividendos y
demás, aunque este enfoque financiero es válido; sino que significa el mayor bienestar de las
personas en cuestión.
Se debe tener en cuenta 3 principios de la economía:
- Relación inversa entre lo que se cobra de un producto y la cantidad demandada. Cuanto más se
demanda un producto, su precio tiende a levantarse, sobre todo teniendo en cuenta que el
producto en el mundo es escaso. Si la oferta no se acopla a la demanda, hay un reajuste.
- La idea de costo de oportunidad: cada cosa que elegimos implica renunciar a otra alternativa
disponible. Escoger una alternativa comporta renunciar a otra que está disponible. El coste de
la alternativa a la que renunciamos cuando tomamos una determinada decisión, incluyendo los
beneficios que podríamos haber obtenido de haber escogido la opción alternativa.
- La tendencia de los recursos a gravitar en torno a su uso más valioso; si se permite un
intercambio voluntario. Cuanto más libres son las personas en un mercado, su administración
110
es más valiosa; pero pasa lo contrario cuando el gobierno pretende limitarlas utilizando
criterios extra-económicos.
V.gr. Cuanto más intensas son las regulaciones del mercado minero, más expuesto estará a
especulaciones de diverso tenor, pero no se utilizarán para extraer minerales que podrían traer
regalías, dividendos, divisas frescas al Perú. Cuanto más distorsionado está el mercado por
intervenciones estatales, aunque no solamente por esto, más se van a emplear las cosas de un
modo ineficiente.
Existen 3 nociones fundamentales de economía, que son especialmente relevantes para el
Derecho y para la Justicia:
- Utilidad: análisis de valor de un costo o beneficio inciertos por oposición a uno seguro.
- Valor: es lo que alguien está dispuesto a pagar por ello o la cantidad de dinero que pide para
privarse de ello.
- Eficiencia: es la situación en la que es imposible generar un mayor bienestar total a partir de
los recursos disponibles. Se debe distinguir de la eficacia: aquello que es capaz de lograr su
cometido. Algo puede ser eficaz, pero sumamente ineficiente. V.gr. Estudiar de memoria todos
los tratados y protocolos de Derecho Internacional; y sacar 20 en el curso. Esto es eficaz, logra
su cometido; pero no es eficiente porque se podría obtener un 20 obteniendo, estudiando en
menos tiempo de forma más efectiva: estudiando de tal forma que se asegure la mejor nota con
el menor esfuerzo.
Luego, en relación a la irracionalidad y la hiperracionalidad. La racionalidad es la disposición
a escoger, consciente o inconscientemente, un medio apto para cualquiera sea el fin que tenga
quien escoge. La racionalidad está en los medios.
Teoría de los juegos: en toda relación interhumana, cada operador busca maximizar su interés. Si
algo han tenido de razón los teóricos de la sospecha, es que no siempre las personas buscan
consecuentemente su mejor interés. De hecho, se suelen hacer cosas que atentan contra el propio
interés, y ni hablar del bien común. Muchas veces no hacemos el bien que queremos, sino el mal
que no deseamos. El enfoque económico del derecho peca de presuponer que el hombre siempre
actúa de modo consecuente a los fines que se propone alcanzar. El hombre no suele ser
consecuente con aquello que pretende: una dieta para bajar de peso, pero no se deja la cerveza. La
crítica es que no siempre se sabe qué es aquello que configura nuestro máximo interés, ni mucho
menos se es consecuente con ello.
El enfoque económico del Derecho:
- Analizar, prever cuáles son las consecuencias económicas (en términos de eficiencia) de las
regulaciones jurídicas. La pregunta fundamental es: ¿cuáles son las consecuencias económicas
de una regulación? ¿se alcanza el fin que se busca de la manera menos onerosa posible?
V.gr. Una norma que procura la autonomía financiera permitiendo retirar la AFP, ¿sería el medio
más eficiente para alcanzar el fin que se propone la norma?
- ¿Es el derecho un sistema de reglas que maximiza la riqueza de la sociedad? El derecho
pretende hacernos más ricos, o menos pobres en todo caso. Pero, ¿esto sucede?
- ¿Qué fin último del derecho está presupuesto en la obra de Posner?
Luego, ¿cómo opera la relación entre justicia y eficiencia? Es claro que existe relación entre
ambos, pero, ¿cómo opera? Al respecto, se presentan dos críticas que revelan que el enfoque
económico del derecho en América Latina no es lo más funcional si no se estudia bien:
- ¿La eficiencia instrumental explica cómo los jueces resuelven casos difíciles?
No, de hecho no, el juez también desconoce la formación económica.
111
- ¿Cuentan los operadores jurídicos con suficiente información para “maximizar la riqueza”?
No, se requiere formación económica en el jurista.
ESQUEMA EN:
https://coggle.it/diagram/XFQ_x6DuDvyYdMRY/t/derecho-y-econom%C3%ADa/
1ca2945a5c1c1ba261ba2aeea4a72013c92864bef56992270e0ab1fa97db7430
 CASO
Relato
El congreso peruano ha aprobado una ley para regular el mercado de

alquileres de vivienda destinadas a uso familiar. En primer lugar, se
establece que el plazo mínimo para tales contratos de alquiler será
de tres años. Aún más, se tendrá por nulo un plazo menor y se
aplicará de pleno derecho el plazo mínimo de tres años. Y, en
segundo término, se establece que el propietario que intime a un
desalojo de una persona que ha quedado desempleada en los
últimos tres meses deberá pagar una sanción pecuniaria equivalente
a dos meses de la suma de dinero que se paga en concepto de
alquiler.
Pregunta
¿Identifique cuál de los principios que propone el análisis

económico del derecho es el que mejor le permitiría explicar las
consecuencias de la implementación de esta ley? Justifique su
respuesta.
O
La tendencia de los recursos a gravitar en torno a su uso más valioso; si se permite un intercambio
voluntario.
Los principios, los 3 citados, tienen que tenerse en cuenta al momento de tomar una decisión
jurídica a nivel legislativo, judicial o ejecutivo. De lo contrario, no solo se podría ser ineficiente,
sino también injusto en el reparto de las cosas. Se debe pretender tener en consideración el análisis
económico del derecho para buscar fines sociales justos, legítimos, plenificantes de la condición
humana; y esto es sumamente valioso, porque permite vivir en una sociedad más justa y más
eficiente.
112
Una sociedad con relaciones económicas ineficientes se vuelve más injusta. La eficiencia no está
en tensión de la justicia, de hecho, es un segmento de ella. Por eso, la libertad es el camino, una
condición necesaria, pero no suficiente hacia una sociedad más justa.
07/11/22
UNIDAD VIII: CRÍTICA CONTEMPORÁNEA A LA TESIS DE LA PLENITUD Y
COHERENCIA
Continuaremos a la crítica del positivismo jurídico a través del debate entre Hart y Dworkin, y
positivismo incluyente y excluyente, así como algunas otras distinciones relevantes.
En este momento vamos a establecer la estructura del balance crítico, haciendo referencia a los
positivismos bajo la luz de la crítica. La estructura de la crítica es:
113
CLAVE. Para comprender los puntos 1 y 2 de la crítica, la clave es entender la categoría de

“sistema” en el positivismo. Como nos hemos dado cuenta en Kelsen, Ross, Hart, Austin,
positivistas que recogen las tesis en distinta medida; comparten una noción fuerte de “sistema”. La
categoría “sistema” en el positivismo es una noción clara. Desde el inicio del positivismo, desde
sus raíces en la modernidad, la noción de sistema ha ido adquiriendo el protagonismo en la
comprensión de lo que es el derecho, y esta es una de las influencias más específicas de la
modernidad filosófica del Derecho.
“Sistema fuerte” es la asimilación de lo que es el derecho a la coherencia interna que puede tener
en tanto reglas o conjunto de reglas que regulan la conducta humana. Se comprende el derecho en
la medida en la que se establecen categorías conceptuales claras. En la ciencia jurídica, se concibe
al derecho como una ciencia de las reglas, que están dadas, que existen; pues como dice Kelsen es
un orden normativo. Esa producción jerárquica que explica esa unidad de todas las reglas, que
forman parte de un solo sistema en la medida que hay una misma fuente de producción máxima.
Sistema en Hart es un sistema de reglas, en la medida en que se puede detectar cuál es el origen de
la regla, se puede decir que todas pertenecen al sistema.
Hemos llegado a un punto en el que el positivismo asimila el derecho al sistema. Esto impacta en
las tesis dinámicas, que son las consecuencias de las tesis estáticas. Las tesis estáticas que describe
Bobbio son las que explican qué es el derecho, mientras las dinámicas explican cómo se practica.
Pero la teoría positivista no solo plantea problemas a la hora de abordar el concepto de derecho.
Presenta también graves deficiencias para reflejar el aspecto dinámico o aplicativo del Derecho.
Esto es consecuencia de su afán cientificista, que se traduce en la necesidad de reducir su objeto a
una entidad determinada por completo desde el comienzo, para que sea posible observarla y
analizarla con rigor. Esto conduce a un concepto de Derecho fundamentalmente estático, aislado de
la experiencia casuística, de la praxis de los jueces.
Por eso, las tres tesis dinámicas de la teoría del derecho positivista son las más inconsistentes, han
sido primera fuente de crítica por distintas corrientes desde la segunda mitad del s. XIX y
comienzos del XX por corrientes diversas. Al ser el derecho algo determinado por un método, las
tesis dinámicas también generan problemas al explicar cómo se vive el derecho en el caso. Esto es
lo que trataremos de mostrar en la crítica de hoy.
114
Las principales críticas se encaminan al punto de vista dinámico que el positivismo no puede
explicar con claridad. Pero todas las teorías críticas buscan respuestas constructivas, no solo
críticas del positivismo, sino construir desde la crítica. La clave es entender que la crítica no solo
viene de una teoría o corriente jurídica, sino desde varias posturas.
- Crítica contemporánea a la teoría de la plenitud y la coherencia del ordenamiento
jurídico.
La crítica a las tesis dinámicas, cuando aparecen, aparecen primero como una crítica a la tesis del a
plenitud y la coherencia, centrándose la crítica desde distintos frentes explicando la existencia de
lagunas y antinomias. La afirmación de estas teorías críticas es:
(1) Existen lagunas, lo cual ataca la tesis de la plenitud del ordenamiento jurídico.
(2) Existen antinomias – contradicciones normativas – lo cual ataca la tesis de la coherencia del
ordenamiento jurídico.
¿Basta esto para poder destruir ambas tesis?
No, porque pueden superarse las lagunas y antinomias.
(1) Puede lograrse mediante operaciones meramente lógicas o mecánicas, entonces se mantiene
vigente la tesis de la plenitud y la coherencia, porque aunque el ordenamiento no sea completo,
es auto – completable desde sí mismo (autointegración del ordenamiento). Esta es la respuesta
del positivismo más legalista.
(2) No puede lograrse mediante operaciones meramente lógicas o mecánicas, entonces caen las
tesis de la plenitud y la coherencia, porque en caso de lagunas o contradicciones, hay que
acudir a una instancia superior al ordenamiento (los criterios personales del juez). En caso se
presenten lagunas o antinomias, se busca un modo de resolverlas fuera del sistema. Con esto se
trae el problema de acudir a los criterios personales del juez (debate de Hart y Dworkin).
Hart se da cuenta de que esto no es suficiente desde la existencia de los casos difíciles. Dworkin
habla sobre que se abre la puerta con ello a la arbitrariedad, pues el juez no está obligado al
derecho, acudiendo a instancias totalmente ajenas a él para poder resolver.
En síntesis, se trata de comprender si las tesis se pueden superar desde las premisas del
positivismo, manteniendo específicamente la tesis de las fuentes sociales. Si hay lagunas o
antinomias, se acude solo al derecho positivo a resolverlo. De lo contrario, se acude a criterios
extrajurídicos, personales, subjetivos del juez (según Dworwkin), lo cual también trae problemas.
Entonces, ¿se puede lograr superar las lagunas y antinomias, y seguir sosteniendo la tesis de la
plenitud y de la coherencia?
115
Conclusión: Existe interdependencia entre la tesis de la plenitud y la coherencia y la tesis de

aplicación mecánica. Esta interdependencia radica en que si hay lagunas, y no pueden superarse, la
tesis de la aplicación mecánica también es falsa. No puede sostenerse que el juez aplica el derecho
y resuelve todas las lagunas y antinomias desde el solo derecho positivo como tal, puesto, si no se
sostiene que se puede superar las lagunas y antinomias desde el positivismo. Si cae una, caen todas.
AQUÍ EMPIEZA “EL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO, PUNTO 2”
Si es verdad que el juez siempre va a completar las lagunas desde el derecho, que siempre va a
resolver las contradicciones y antinomias; entonces surge la pregunta de a qué acude el juez para
resolver estas lagunas. Cómo es que el juez autointegra el derecho, como es que se completa. El
positivismo quiere mantener la tesis de que esa auto integración es eso: se extrae el derecho
mediante procedimientos lógicos mediante el derecho vigente, que es derecho positivo, puesto,
vigente. Este es el corazón de la respuesta positivista al problema de la aplicación: se extrae la
solución del derecho puesto.
El positivismo tiene que ser capaz de defender, mantener la idea de que el derecho se puede
autocompletar desde el mismo derecho puesto. Y el mecanismo que se debe ver es la teoría de la
subsunción lógica como respuesta a teoría de cómo el juez puede completar el derecho desde otros
criterios distintos al derecho puesto, sino desde el derecho puesto. Esta es la respuesta legalista.
¿Cuáles serían los medios para salvar las lagunas y las antinomias, dado el problema de la
aplicación del derecho?
La respuesta es triple:
(1) La interpretación. Las escuelas positivistas post-guerra tratan de volver la mirada hacia todo lo
que es la interpretación jurídica, pero que sea coherente con las tesis estáticas del derecho.
No porque haya una teoría de la interpretación quiere decir que un autor o teoría no es positivista.
De hecho, la mayor parte de ellas provienen de una visión positivista.
(2) Los argumentos y razonamientos que componen la denominada lógica jurídica.
(3) El recurso a la ciencia jurídica, a la doctrina o dogmática jurídica.
Luego, esta interpretación, ¿consiste en operaciones puramente lógicas, deductivas, mecánicas? O,
por el contrario, ¿poseen naturaleza valorativa, es decir, el juez ha de llevarlas a cabo introduciendo
valoraciones de diferente signo inevitablemente (morales, políticas, etc.)?
VEAMOS:
 Definición de lagunas. Ausencia de regulación. Correcto, pero no es todo lo que significa el

problema de las lagunas normativas. Nos interesa una forma específica:
Decimos que hay laguna normativa cuando existe un problema jurídico, y se quiere o se pretende
resolverlo fundándonos solo en la ley, encontrando en ella la solución al problema. El problema de
la laguna se da cuando se quiere resolver un problema jurídico fundándose solo en la ley. Y en ello
no se va a encontrar una solución unívoca como tal. No es tanto que haya una falta de regulación,
más bien el problema de la laguna se da cuando el ordenamiento jurídico proporciona más de una
respuesta para un determinado caso. En este sentido, estamos en un supuesto en el que se quiere
resolver la controversia, usando el mismo ordenamiento para poder resolverlo.
Hay clases de lagunas que el autor (Lombardi) identifica:
(1) Políticas. Extrasistemáticas, impropias, ideológicas. Son aquellas que se dan
extrasistemáticamente, cuando el legislador deja sin regular un determinado ámbito de la vida
humana. Esto no nos interesa tanto porque finalmente es decisión legislativa. Claro que hay
116
relación, pero hablar de lagunas políticas supone dejar de abordar ciertas cuestiones por el
legislador, que no nos interesan.
(2) Técnicas. Son aquellas lagunas que se constatan desde el interior del ordenamiento jurídico. }
(2.1.) Lagunas estáticas. Se encuentran en el mismo texto de la proposición normativa, de la
misma ley o disposición normativa, antes de aplicarla a un caso. Se trata de que la misma
disposición tiene un problema en su propio texto, incluso antes de aplicarla.
(2.2.) Lagunas dinámicas. Aparecen cuando se intentan aplicar las normas al caso concreto.
Esto es lo que tendría que resolver el positivismo, una propuesta teórica tendría que ser capaz de
identificar las causas del problema para plantear una hipótesis de solución al problema. Así las cosas,
podemos enumerar las siguientes problemáticas:
En relación al significado de las palabras. Los autores que comienzan a prestar atención a la
relación que existe entre lenguaje normativo, y el lenguaje ordinario. No es que el lenguaje del
derecho es uno especial. Se trata de un lenguaje humano, por lo tanto los rasgos y características del
lenguaje humano afectan el discurso normativo. Partiendo de esta idea que aparece en la filosofía
analítica, es que se identifica que también puede surgir como un problema la significación jurídica,
pues el significado jurídico no es puro significado construido por el derecho; ni tampoco por un
científico que le da significado nuevo a la palabra. Sino que están nutridos, formados por las
referencias a la realidad. Es un reto para el intérprete determinar el significado no solo desde lo que
dice la técnica, sino también entender la referencia de los significados desde la realidad que se está
tratando de regular. Por ende, ¿basta la remisión a la técnica?
V.gr. Dolo. El significado de dolo asociado al discurso normativo, ¿de dónde proviene? ¿Habrá algún
significado común que este término designe?
V.gr. Intención. Enfermedad mental. ¿De dónde aparece el significado? ¿proviene de la regla jurídico
o de los exámenes médicos? No hay significados unívocos, puros, sino que el lenguaje normativo
presenta retos para interpretar a los términos: no se puede disociar el lenguaje jurídico del lenguaje
ordinario.
Luego, los intentos de formalizar el lenguaje jurídico han fallado, aunque inspirados por el afán
cientificista. No es posible que el lenguaje del derecho sea preciso, claro, pero es imposible. Estos
intentos de formalizar íntegramente el derecho solo llegan a aclarar las itnerpetaciones, pero no se
puede formalizar todo el significado del derecho. Siempre la realidad va a superar siempre el lenguaje,
que es un rasgo humano que sigue a la contingencia del cómo las palabras pueden hablar de las cosas.
Siempre la realidad va a superar las palabras, los significados. Siempre habrá lagunas, múltiples
posibilidades de significación de los términos, lo cual no quiere decir que no sea posible encontrar
definiciones más técnicas; pero se tratará finalmente acercarse al núcleo de significación de la regla.
La laguna no se puede eliminar totalmente. No se puede eliminar totalmente a la laguna, es pretender
hacer al lenguaje normativo uno exacto, lo cual es imposible.
Si hay lagunas, si hay distintas posibilidades o significados de los mismos términos, es porque los
significados son construidos por operaciones cognoscitivas del hombre que se aproximan más o menos
a la realidad.
En relación a los conceptos válvula o indeterminados. V.gr. Buena fe, buenas costumbres, moral,
usos del t´rafico, estado de necesidad, etc. El legislador emplea estos conceptos válvula de manera
conciente y voluntaria con muchas finalidades, como darle herramientas al intérprete, para dar
apertura a la discusión doctrinal, para poder ahondar en los casos concretos, etc. Se trata de permitir
que se vaya determinando el contenido en función del avance de la ciencia del derecho. Esto es
positivo. El rechazo a los conceptos indeterminados se basa en la idea de que no debería haber nada
indeterminado en el derecho que le deje libertad al intérprete de determinar el resultado de estos
términos.
117
Reenvío del legislador a los jueces o la doctrina. Este reenvío es una causa bastante común de las
lagunas estáticas. Muchas veces, en las distintas áreas del derecho se presentan estos reenvíos. Se deja
a libertad del juez la elección del método interpretativo. Se establecen reglas de cómo resolver las
lagunas, o a veces no se dice y se hace a través de jurisprudencia, etc. Hay una abstención volntaria en
casi todos los casos del legislador, a regular algo y reenviar esto a la misma doctrina o a los mismos
jueces. En estos casos, será la misma doctrina la que establecerá los criterios interpretativos y medios
de interpretación.
Margen de discrecionalidad del juez. Esto es inevitable, por lo menos en el debate entre Hart y
Dworkin, la decisión desde el significado focal, más claro, es una decisión del juez, un acto
discrecional. Cuando no hay ninguna regla que se puede aplicar al caso, el juez tendrá discreción.
Precisamente, el derecho no es un sistema pleno, se nos deja abierta la posibilidad de que el juez tome
bastantes decisiones. Incluso en las áreas más restrictivas, en la apreciación de la prueba en el derecho
procesal, establecer prudencialmente la sanción. Hay una inevitable discrecionalidad en el sentido no
hartiano, sino en el sentido de que no está preestablecido cómo resolverá el juez, sino teniendo en
cuenta la norma como directivas.
Las limitaciones y dificultades del legislador. Para legislar: previsión; y para formular: voluntad del
legislador. No se puede prever todo, y si fuese capaz, no se puede formular todo de manera tal que se
agoten todos los supuestos.
La antinomia. Incompatibilidad lógica, y los criterios. V.gr. Una norma regula una situación que otra
norma excluye del plano de la regulación.
Las lagunas pueden darse en el texto como en el espíritu de la ley, cuando no hay un problema de
significación; sino que, por ejemplo, siendo claros los conceptos, se deben tomar decisiones de cuál es
el mejor significado que realiza la regla, o cuál es la regla que debe predominar en el caso concreto.
Ante estos problemas, el juez debe tomar una decisión que no está regulada. Su elección, decisión está
dentro de un ámbito de aplicación.
Todos estos problemas nos muestran la inevitable valoración, la actividad más prudencial, que es una
actividad de conocimiento prudencial, de lo singular, del caso concreto. No se trata de decisiones
ciegas, arbitrarias, etc. El mensaje es que no se puede dejar de lado, obviar la existencia de la
necesidad de determinar por parte del juez, del intérprete, del operador, que es una actividad
cognoscitiva y al caso concreto.
LAGUNAS DINÁMICAS:
118
Rara vez un caso se presenta como subsumible claramente a la regla.

Conclusión: Interdependencia entre las tesis de la plenitud y la coherencia y la tesis de la aplicación
mecánica.
10/11/2022
- El problema de la aplicación del derecho; interpretación, lógica jurídica y crítica

axiológica a la ciencia jurídica.
(ESTO LO VIMOS LA SEMANA PASADA)
La respuesta se da entre tres áreas: interpretación jurídica, argumentación jurídica y ciencia

jurídica. Por esto se encuentran explicaciones desde el positivismo que buscan la salida desde
estos 3 puntos de vista.
El primer paso para explicar esta respuesta es explicar lo que es la interpretación.
UNIDAD IX: CRÍTICA A LA TEORÍA LOGICISTA DE LA INTERPRETACIÓN LEGAL
I. La naturaleza de la interpretación.
119
Dilthey distingue entre dos tipos de conocimiento, y es una distinción bastante clásica entre explicar y
comprender.
Dilthey habla de modos de conocer, tipos de conocimiento. Dilthey dice que no hay un conocimiento
puramente explicativo y tampoco uno puro comprensivo.
(1) Explicar.
Las ciencias naturales acuden a las ciencias explicativas, mientras las espirituales acuden al
método comprensivo. En Dilthey, explicar es reducir un fenómeno a sus causas o condiciones de
posibilidad, responde al por qué, la condición de posibilidad de un fenómeno específico (¿por qué
hierve el agua? ¿por qué llueve?). La explicación busca identificar las causas más próximas del
fenómeno. Dilthey dice que este es el modo de proceder típico de las ciencias de la naturaleza; y la
explicación admite y exige ser verificada mediante la experimentación. Se trata de una
demostración por experimentación.
(2) Comprender.
Por influencia del romanticismo, que trata de hacer una crítica del positivismo, plantea que hay
otro modo de conocer: la comprensión. En la tradición romántica señala que comprender consiste
en revivir un acto del espíritu humano (solo los hombres son capaces de dar un sentido distinto a
la realidad). Se trata de un conocer un sentido puesto por el hombre, determinar sentido de una
realidad que es irreductible a los fenómenos de la naturaleza. V.gr. Pintura, poema, pieza musical.
Es la actividad propia de las ciencias del espíritu (entre las que están las ciencias sociales). La
comprensión no admite ser comprobada o verificada por la experimentación. No es posible
demostrar empíricamente que se ha comprendido, o que una determinada comprensión es la
correcta.
Entonces… La interpretación de un texto jurídico se asemeja a la comprensión, no puede ser entendida

o llevada a cabo mediante explicaciones. El texto jurídico no es completamente comprensivo, pues el
texto jurídico no es como el resto de textos, es particular, no es cualquier texto, es un texto normativo:
una regla de conducta justa. Siendo el texto jurídico del derecho un texto específico, se asemeja la
interpretación a la comprensión; porque lo que se busca con el método comprensivo es hacer presente
la intencionalidad del texto, la razón del texto. Esto es lo que es muy específico de la interpretación
jurídica. Por ende, no puede ser llevada mediante explicaciones; pues si bien es cierto que los métodos
interpretativos de cierta manera hacen presente las causas de un texto normativo (v.gr. método
histórico, exposición de motivos, etc.); esa explicación es parcial, pues la interpretación jurídica no es
puramente explicativa ni puramente comprensiva. De hecho, es una combinación de ambos.
Predominantemente, la interpretación jurídica es comprensiva; por lo mismo que la comprensión tiene
como objetivo revivir un acto del espíritu, y el texto normativo del derecho es uno humano, tiene
fecha, tiene origen, etc. Es producto de un acto humano, hay inteligencia, voluntad detrás, etc. No se
reduce a ser un acto humano, producto de intencionalidad humana, pero tiene una inevitable relación
con su origen.
II. La naturaleza de la comprensión.
120
La interpretación jurídica tiene una naturaleza predominantemente comprensiva, pues es un

texto normativo orientado a una regulación de conductas humanas. Si es así, interesa aclarar
qué es lo propio de la comprensión e impacta en la interpretación jurídica.
La naturaleza de la comprensión.
No es susceptible de demostración empírica, lo cual:
Implica que no se puede decidir cuál es la interpretación correcta; pero no implica que todas
las comprensiones sean correctas: hay comprensiones incorrectas, aunque no sea posible señalar
una única correcta. Como hemos dicho hace unos minutos, la interpretación jurídica no es la única
actividad que interviene en la actividad interpretativa, pues también interviene el conocimiento
prudencial y la razón práctica.
Aquí la clave es que al momento de tomar una decisión interpretativa intervienen varios
elementos.
La comprensión depende de elementos previos. No hay comprensión sin pre – comprensión
(Gadamer). Sentido de Prejuicios. Imposibilidad del ideal cientificista (separación tajante sujeto –
objeto). ¿Subjetivismo?
La tradición positivista comienza a transformar el sentido de prejuicio como algo negativo. El
prejuicio aquí se entiende como pre comprensión. El positivismo busca un objeto de conocimiento
que sea puro, una depuración, conocer el objeto de manera clara cierta y ajena a cualquier tipo de
valoración o influencias externas, o incluso ideas del sujeto sobre su conocimiento del objeto. Es
un ideal que podemos llamar cientificista. Esto es imposible, porque todo conocimiento humano
parte de un conocimiento adquirido, previo, compartido entre muchos acerca de algo.
Cualquier conocimiento que pretende ser sólido, que tenga fuerza explicativa, siempre parte de
explicaciones previas, conocimientos previos, ciertas pre comprensiones. Esto se somete a
examen, se examinan, se vuelven a valorar, se relacionan con los hechos actuales, etc. Es
imposible separar el objeto del sujeto de manera tajante, esto no significa que no podemos
conocer; no se trata de un subjetivismo; todo conocimiento es inter – subjetivo. El conocimiento
depende también de la forma en que conoce el sujeto. No es posible una separación tajante sujeto
– objeto; pero sí es posible trascender de la propia subjetividad y lo que en teoría del conocimiento
se llama “intencionalidad del conocimiento”. Se puede llegar a trascender una cosa tal cual es, no
totalmente, pero sí ciertos aspectos de esta realidad, diferenciándolas de otras cosas.
La interpretación jurídica, al compartir naturaleza comprensiva, también es un conocimiento que
no puede ser separado del intérprete.
La comprensión está fuertemente afectada por la historicidad. Si la comprensión es un
conocimiento de la intencionalidad, eso que es comprendido de un acto humano es histórico,
porque el hombre mismo lo es. Lo que ha de ser comprendido es histórico porque, como obra
humana, está afectada por espacio y tiempo.
Es histórico también el sujeto que conoce: elementos personales y colectivos. Esto también es
parte de la interpretación; esto no determina, pero sí que es un elemento que no se puede obviar.
Esto partiendo de que el conocimiento humano es así, no es robótico, a modo tal de separar la
individualidad del conocimiento de la realidad. El positivismo peca de ingenuo en esto: no es
posible que el sujeto no se tenga en cuenta al momento de conocer.
Luego, el acto mismo de comprender también tiene historicidad: toda comprensión es en cierto
modo una pregunta que se hace al texto que se aspira a comprender. El momento en que se
encuentra el texto con el intérprete con el texto puede ser distinto y marca también las preguntas
que se hace el intérprete. V.gr. Muchas preguntas que no se habían hecho antes, surgen
121
actualmente por temas actuales, como ocurrió con el caso de la pandemia por Covid – 19. La
pregunta se plantea porque también tiene historicidad.
III. La interpretación jurídica como forma de comprensión.
Se trasladan los rasgos vistos a la lógica de la norma jurídica.

Rol de la filosofía del derecho (pregunta de examen final): conocimiento de los conceptos previos
al derecho.
De 1 a 10 interpretaciones posibles, ¿qué hace que el intérprete opte por unas y elimine las otras?
Es inevitable la valoración. Las razones que llevan a aceptar unas razones y dejar otras fuera,
supone hacer mención a criterios valorativos. Finalmente, el intérprete o quien hace el
razonamiento no ofrece razones que puedan demostrarse empíricamente, no obedecen a la misma
lógica de la inferencia, sino que proceden de la misma pre comprensión que pueda tener el
intérprete. La pre – comprensión supone hacer referencia a criterios valorativos. En todos los
niveles, incide en la decisión, en la elección de una posible interpretación.
El conocimiento prudecial está presente en el nivel más concreto de determinación del derecho, en
el que no hay certeza sobre lo cual es la mejor decisión. Y lo más cercano es tener en
consideración una precomprensión. El ideal de certeza exacta es imposible. La valoración es el
conocimiento más prudencial, más contingente, y escapa a los criterios empíricos.
IV. Los diferentes métodos de interpretación.
122
Se trata de ofrecer nociones más constructivas. No haremos estudio de los métodos, pero
entenderemos los problemas de la interpretación jurídica que el positivismo no puede responder.
Hay muchos criterios para clasificar los métodos de interpretación, algunos hablan de argumentos
interpretativos. Pero para fines de aclararnos con lo que estamos haciendo, se presenta una
distinción básica.
Los métodos no aspiran a la certeza.
Interpretación objetiva – subjetiva. Si tomamos el punto de vista la interpretación como acto de
comprensión del texto, la objetiva apunta al texto normativo en el sentido de texto como tal, la ley
entendida como una obra, no busca investigar las intenciones legislativas, renuncia a investigar
qué es lo que los autores concretos de la ley quisieron decir cuando se emitió la norma. La
subjetiva mira al autor de la obra, y por ende se enfoca a la investigación del autor del texto
normativo, por ello se basa en trabajos previos: documentos preparatorios, proyectos, lo que
estuvo detrás de la norma, etc. Históricamente, hay muchos factores a favor y en contra de cada
método.
Un argumento a favor de la interpretación objetiva es que no se enfoca en una intención subjetiva
del que produjo el texto, no se enfoca en lo que pretendió la persona del legislador; sino que se
enfoca en el texto normativo en tanto jurídico, en tanto ya fue promulgado y tiene fuerza de ley, y
que por lo tanto ya es jurídico porque obliga. Este método ayuda a no prestar tanta atención a la
intencionalidad subjetiva, al momento histórico concreto. Además, que libra de una serie de
dificultades: este método libra de eso que nos remite a la investigación de los autores, como lo
hace la interpretación subjetiva. (V.gr. La intención que tuvo el legislador al levantar la mano para
aprobar la ley… ¿es importante?).
Un método subjetivo favorece la separación de poderes, por un lado. El juez interpreta y tiene
también su propia intencionalidad al momento de interpretar un texto. La intención que el juez
construye debe respetar la intención del legislador, qué es lo que quiso decir. El aporte de este tipo
de teorías es que se mira el hecho de que el texto, cuando el legislador elige unas palabras, una
forma gramatical, estructura lingüística, etc., no lo hace casualmente, sino con intencionalidad. El
orden que se pone a las palabras, el lenguaje que se usa es un medio de conocimiento de cuál es el
sentido de esa regla. El juez, cuando interpreta, construye el sentido del texto normativo, no puede
obviar esa estructura comunicativa, ese modo en que se da la ley, pues a partir de ese modo el
legislador trata de comunicar una regla o intencionalidad. Esto favorece la separación de poderes.
Interpretación histórica – evolutiva. La histórica supone remitirse al momento en que fue
promulgada la norma; mientras la evolutiva supone remitirse al momento de aplicación de la ley.
La histórica supone entender que la ley es un objeto de interpretación asbtracto, pues no importan
las circunstancias; mientras la evolutiva es un objeto de interpretación concreta: teniendo en
consideración que la norma convive con otras normas que también serán aplicadas.
123
La interpretación histórica favorece la seguridad jurídica. La evolutiva permite comprender la ley

en contacto con otras leyes en el momento vigente, con otras leyes; pero esto también puede ser
amenazar la certeza. La interpretación histórica supone traer a la discusión las razones que
llevaron a que se promulgue la ley. La interpretación subjetiva solo puede ser histórica (aspira al
sentido del legislador); y la evolutiva siempre mira al presente.
Interpretación literal – fundamental. La interpretación literal está bien, no es mala, frente al
activismo judicial. No se termina de aclarar qué es “significado literal”, pero el método de
interpretación literal, al menos en primera aproximación, supone entender que busca el significado
semántico del texto. Encontrar el significado que poseen los términos y proposiciones en tanto
enunciados lingüísticos. De dónde se obtiene el significado semántico tiene muchas fuentes.
Pero debemos quedarnos con esto. La interpretación literal supone tener en cuenta el significado
semántico, y es de donde comienza la interpretación (suelo – siendo la interpretación teleológica el
techo); mientras que la interpretación fundamental busca el fundamento del texto normativo, el
espíritu de la ley (Tomás de Aquino). El método fundamental aspira a la ratio legis, busca llegar al
fundamento, la ratio por la que se estableció el texto normativo.
Este método interpretativo se puede combinar con todos los demás que acabamos de decir. La
interpretación objetiva puede buscar el fundamento como ratio, mientras la subjetiva puede
buscarlo como intención del legislador; la histórica puede buscar el fundamento en el momento
que se promulgó la ley, mientras el evolutivo cuando se pretende aplicar. El método fundamental
puede ser complementario del resto de criterios interpretativos.
Interpretación fundamental conceptual – fundamental teleológica.
La interpretación fundamental (vista en el apartado precedente) puede ser conceptual o
teleológica. El fundamento puede ser un concepto, en el sentido de norma; y es interesante
plantearlo ahora. La interpretación fundamental conceptual dice que el fundamento de una norma
se encuentra en otra norma superior. V.gr. La buena fe de los contratos como principios se aplica a
la compraventa, porque la compraventa es un contrato. Se trata de basarse en que calce el
concepto de contrato con compraventa. Esta postura es planteada por primera vez por el
formalismo de la jurisprudencia de conceptos, esta teoría jurídica que plantea que los conceptos
jurídicos configuran una pirámide con conceptos superiores que inspiran conceptos inferiores.
Esta es la llamada interpretación fundamental conceptual.
Y la interpretación fundamental teleológica busca el fin por el que se ha establecido determinada
norma, el telos, la finalidad que persigue la norma. V.gr. La norma que prohíbe cruzar en rojo
busca la seguridad del tráfico, de lo transeúntes. El fin de la norma, sin embargo, puede significar
varias cosas. Cada operador jurídico puede tener un concepto distinto de finalidad.
Interpretación sectorial – sistemática. Interpretación sectorial es insuficiente, pues interpretar el
sentido de la norma desde sí misma, sin acudir a otras normas es contraproducente. Lo normal es
interpretar de forma sistemática; pero esto trae problemas: ¿cuáles son las normas que
complementan estas normas? ¿tiene que revisarse absolutamente todo para determinar el
significado de la norma? Es difícil establecer la relación más concreta con otras áreas del derecho.
Incluso cuando se acude a las normas de la misma área, hay paradojas. Por lo tanto hay que tener
cuidado.
V. Problemas.
124
VI. Interpretaciones lógicamente posibles e interpretaciones aceptables.
Sí, hay muchas interpretaciones lógicamente posibles. Pero no todas son aceptables. Desde el
punto de vista de la experiencia jurídica, no todas son aceptables para resolver el caso. V.gr. ¿Qué
hace que un juez de la interpretación 1 a la 50, respecto de una misma regla, se decante por
algunas? La experiencia jurídica.
La práctica demuestra que no hay tantas interpretaciones. ¿Por qué?
Todas estas vías confluyen en un resultado: la unidad que se va encontrando de que no todas las
interpretaciones son consideradas en un caso, sino que se van consolidando determinadas
interpretaciones aceptables. A través de varias vías, como la misma ratio decidendi de los jueces a
través de los precedentes de observancia obligatoria, doctrina, argumentos jurídicos, etc.; se llega
a una relativa unidad de la interpretación. Gracias a estas vías se admiten ciertas interpretaciones y
125
se excluyen otras, de tal forma que si se cierra la puerta a una interpretación y se adopta una, tiene
que tenerse en cuenta un análisis sobre la interpretación aceptable. No es que el juez porque tiene
la potestad de interpretar el texto puede interpretar de cualquier forma.
Otra razón es el sentido común. El modo de operar del intérprete no es el de un robot, de un
operador mecánico, sino que es un sujeto humano con capacidad de distinguir, de reducir las
exigencias de definiciones precisas de los términos. Esa exigencia de una definición exacta no
responde a la práctica jurídica. La práctica jurídica no tiene como fin la definición exacta del
término, sino aplicar esto a acciones humanas. El juez es un agente intencional.
El operador jurídico, el intérprete, es un sujeto humano que, como los destinatarios, también
participa de esa capacidad de encontrar esa inteligibilidad de la regla. Se trata de una regla de la
conducta que puede ser conocida. El intérprete es un sujeto racional que puede comprender la
inteligibilidad de la regla que buca regular una conducta. Se trata de establecer la regla para auna
acción.
VII. EN CONCLUSIÓN.
Lagunas del derecho, no tanto como silencios (siguiendo a Lombardi) o que no hay una regla; sino
más bien laguna porque hay distintas reglas jurídicas y no se sabe cuál aplicar; o sabiendo cuál se
aplica, hay muchos significados posibles de las reglas. Los métodos interpretativos terminan por sacar
a flote muchas lagunas, todos revelan puntos de incerteza y cuestionamientos. V.gr. Los tipos de
interpretación y los mil subtipos que, en sí mismos, ya tienen problemas conceptuales: ¿qué es el
espíritu de la ley?
126
Hermenéutica contemporánea. Una clave que parece importante es que la interpretación teleológica es
posiblemente el método más importante porque conduce a lo más esencial que es la búsqueda del
sentido del derecho. Si bien es cierto que es complicado establecer el método interpretativo, y el
sentido teleológico es el techo; no podemos ir más allá de cuál es el fin de la regla. A su vez la
pregunta por el fin de la regla muestra la irreductible vocación sistemática de la interpretación jurídica:
para determinar el fin, tenemos que recurrir a otras herramientas jurídicas, a otras áreas del derecho,
etc.
¿Dónde se termina la interpretación teleológica?
El fin de la propia regla se conecta con fines tan superiores como los valores esenciales y el fin del
derecho. Esto nos revela la necesaria libertad del intérprete; porque ese ascenso entre fines: un fin de
una norma que remite a otros, su relación sistemática con otras reglas, requiere libertad del intérprete
para poder ir aislando, determinando, estableciendo cuáles son estos fines. Esto implica la necesidad
de que el intérprete introduzca su precomprensión, su conocimiento; qué es el derecho, cuál es el fin
del derecho, cuál es el fin de esta regla en relación al derecho. Es inevitable que el intérprete construya
a través de su pre comprensión la relación que puede haber entre el fin de una regla con el resto del
cuerpo normativo.
Se revela así la necesaria libertad del intérprete, porque el ascenso entre fines no se resolvería si el
intérprete no introdujera subjetividad: él pone el límite desde su pre comprensión, con esto limita su
interpretación. Tiene esta libertad en el sentido de que tiene que determinar el contenido a través de su
pre comprensión. No puede plantear esta discrecionalidad como pura arbitrariedad. Él tiene que
decidir que según lo que piensa, esta u otra es la regla del caso. Esta laguna no se llena de manera
arbitraria, se debe introducir razones jurídicas siempre. Estas razones jurídicas necesitan ser formada
no solo desde la lógica, conocimiento teórico, sino también conocimiento prudencial, moral; partiendo
de la idea de que el derecho regula un orden ético: está destinado a proteger valores esenciales.
El problema más importante de este tipo de método, combinación o teoría, es que se plantea la
pregunta de cómo se sabe con certeza cuál es el significado del texto aislado, aislado de las
concepciones de los aurtores, del contexto histórico… Si esto se aisla, si se aisla el significado de la
voluntad del legislador y de su contextxo histórico… ¿qué queda? ¿lo que decida el juez?
Este es el gran problema del método. Ningún método está libre de problemas, pero este es un ejemplo.
UNIDAD X: CRÍTIA A LA TEORÍA LOGICISTA DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO,
Y CRÍTICA A LA CIENCIA JURÍDICA POSITIVA
127
II.2. Lógica jurídica.

I. Cuestiones previas.
Si tenemos confianza en la lógica jurídica porque es parte de la teoría del derecho, haciendo un
paréntesis…
Existe una discusión clásica acerca de si debe hablarse de una lógica específicamente jurídica. La
tesis de la aplicación mecánica reduce la determinación del derecho de identificación del texto y a
la operación lógica de la subsunción lógica, sin tener en cuenta la interpretación ni la
argumentación. La idea de aplicación viene de influencia positivista.
El término más preciso sería: determinar el derecho, pues el derecho no está totalmente dado, sino
que debe determinarse mediante razonamientos jurídicos, de procesos determinativos del derecho.
¿Se debe hablar de una lógica específicamente jurídica?

Posiciones antagónicas:
- Posición de Kalinowski (Lógica Jurídica): La lógica es la misma en todos los ámbitos del
conocimiento humano. Las reglas de la lógica y sus principios, la lógica como ciencia que
estudia los modos en que razona, forma conceptos y juicios; es la misma; y por eso sigue los
mismos principios sea cual sea el objeto de sus razonamietnos, sea el derecho o no. Kalinowski
plantea una lógica jurídica en este sentido.
- Posición de Perelman. Pereleman mantiene que si bien es cierto que hay reglas del
ordenamiento jurídico que son de la lógica en general, y se tienen que entender estas reglas;
Perelman resalta que lo decisivo no son las reglas del derecho como tal, sino las razones, cómo
se deriva una regla de otra. No son tanto las reglas de la lógica lo más importante cuando el
intérprete razona, sino el modo como se establecen las premisas del razonamiento jurídico, las
razones detrás de la construcción de esas premisas. En el caso del derecho, la comprensión es a
través de los argumentos.
128
El objeto de la lógica jurídica es obtener consecuencias de un significado jurídico.

El conjunto de procedimientos que tiene por objeto obtener las consecuencias de lo que dice la ley,
las consecuencias de significados jurídicos, se busca con el fin de dar al contenido legal un
contenido diverso del que se ha obtenido por interpretación.
Lógica formal plantea lo que kalinowski califica como lógica jurídica. Y la lógica material supone
traer a colación lo que establece perelman, retórica o dialéctica aristotélica. El concetpo de lógica
que empleamos combina ambos.
14/11/2022
PUNTO PENDIENTE POR EXPLICAR (UNIDAD 8 Y 9):
Partiendo de la definición a la naturaleza de la interpretación jurídica como predominantemente

comprensiva, con todas las características de la comprensión, se le aplican a la interpretación esa
naturaleza; pasamos a un segundo momento a decir que las teorías jurídicas basadas en el
positivismo plantean (esto se encuentra en varias teorías de la interpretación jurídica
contemporáneas) adoptar un método interpretativo a partir de la propia ley. El positivismo jurídico
siempre comparte las mismas tesis centrales, en este caso es relevante la aplicación mecánica,
señalando que se puede resolver el problema de las lagunas combinando uno u otro o varios
métodos interpretativos. Se solucionan las lagunas a través de la interpretación: no se necesita
acudir a algo que no sea el derecho positivo. La interpretación adoptará un método y resolverá el
problema: partiendo de esta idea, la tesis de la aplicación mecánica que quiere preservar la idea de
la plenitud plantea que los resultados interpretativos se pueden alcanzar de manera cierta.
En un tercer momento, comenzamos a observar ciertos problemas de la interpretación jurídica. ¿Es
verdad que las premisas interpretativas son ciertas en el sentido propuesto? ¿es posible arribar a un
conocimiento completamente cierto en sentido positivista, exacto? Este es un poco lo que estamos
estudiando, y establecimos una serie de conclusiones. El problema es que una conclusión a la que
habíamos llegado al describir todos estos problemas, es que hay varias interpretaciones posibles, y
pese a ello también varias que no son aceptables.
129
A partir de este desarrollo, dijimos que el problema de la interpretación es que no posee un

carácter estrictamente lógico o cierto, en el afán cientificista que plantea esta aproximación al
derecho. Si interpretar es determinar, conocer, el significado de un texto normativo del derecho,
determinar qué significa tal o cual texto jurídico, la comprensión de ese significado, por un lado,
no se puede demostrar que se comprendió correctamente, al menos no en el modo de la
demostración experimental y empírica del paradigma positivista.
Partiendo de que siempre es una interpretación histórica, histórico el sujeto y el texto, finalmente
el encuentro entre el intérprete y el texto; si es histórica, ¿en qué punto nos detenemos en la
búsqueda del antecedente histórico? ¿dónde hay que detenerse en toda la relación de cómo es
originó el texto? ¿y qué tan determinante son los factores históricos o los elementos que dan
sentido al texto? ¿hay reglas fijas para decidir el peso? ¿hay un criterio matemático que permita
describir el peso del antecedente histórico de un texto en un texto normativo? Parece ser
importante el elemento histórico, y en algunos casos parece ser más importante rastrear esos nexos
y el origen. No hay reglas fijas, no hay peso matemático que se le pueda dar al ingrediente
histórico, y esto también afecta a la certeza.
Betti: Una cosa es interpretar el texto en sí mismo, y otra cosa es para responder a un problema
práctico. Las consecuencias en el lenguaje no son determinantes, se acepta que hay vaguedad en el
lenguaje, pues en estos ámbitos no normativos hay aceptación de que el lenguaje humano no es
científico; pero, ¿qué pasa en los ámbitos normativos? ¿Dónde hay indeterminaciones, vaguedad
lingüística, multivocidad? El intérprete del derecho tiene que optar por una de las posibilidades
interpretativas, y tiene que llegar a una solución: interpreta para la solución, para encontrar una
regla jurídica. La vaguedad en este caso, si bien no puede eliminarse, debe estar reducida en lo
más posible, porque le interesa llegar a una respuesta.
Todos los métodos interpretativos revelan estas indeterminaciones.
El planteamiento positivista nos da esta conclusión de la tesis de la aplicación mecánica

introduciendo la posibilidad de colmar las lagunas ante problemas de indeterminación con el
recurso de la interpretación. Pero todos los métodos revelan lagunas.
130
La interpretación teleológica – sistemática, y relacionar esa finalidad de la norma con los fines de
la norma del área a la que pertenece la norma, y con el derecho y demás. Toda esa relación
inevitable entre el fin de una norma singular con los fines de otras normas que conviven con esa
norma singular, inevitablemente nos lleva en ascenso hasta el fin superior: ¿cuál es el fin del
derecho?
Y algunas respuestas… PUNTO CLAVE… En este ascenso, donde se va de fin de la norma en
ascenso, hay ciertas teorías, y lo vemos en varias tesis, que nos dicen que finalmente el derecho
debe preservar el bien común. La vieja confiable. Todas las reglas tienen que ser interpretadas
para le bien común, que es un criterio interpretativo pero no cierra la laguna. Ya, si se debe
interpretar para favorecer el bien común, si se está llegando a este nivel explicativo de conectar el
fin del derecho con un bien político, en este nivle, la pregunta es: ¿se resolvió la laguna? No, se
abre más.
El planteamiento positivsta, en este punto dirá que el derecho es inevitablemente indeterminado y
el intérprete deberá establecer la noción de bien común. La noción de bien común ha sido objeto
de determinación arbitraria. En este nivel de derecho positivo, el positivismo no puede frenar el
escape de en qué consiste la noción de bien común; y la respuesta sería decir que el derecho
positivo en este punto es indeterminado. La interpretación del bien común no es suficiente, pues
introducir una noción así de simple no cierra la discusión. La interpretación que apela a este fin
superior no se cierra.
Algunas teorías positivistas de la interpretación que han detectado este problema regresan y dicen:
en este caso, se debe volver a la norma jurídica 1 y decir: ¿cómo se relaciona la norma 1 con el
bien común? Pero se abre nuevamente la pregunta, ¿cuál es el criterio? Interpretación literal,
porque se ajusta más; otros dicen que no. El sentido literal como tal no es suficiente, pues
literalmente esto es limitado: ¿lo literal es la intención originaria? ¿lo que quiso decir el
legislador? Entonces, se abren más problemas. La resolución de las lagunas no se basa
simplemente en interpretación desde el derecho positivo. Esta es la tesis que se busca defender: es
suficiente le mismo derecho para alcanzar la regla jurídica. Ningún método colma los problemas.
Siempre se vuelve inevitable la creatividad del intérprete, no en el sentido Hartiano de

decidir. Sino que hay un conocimiento que aporta el intérprete del derecho, que no es
simplemente aplicador, sino también determinador del derecho.
Es inevitable que el intérprete valore los distintos criterios interpretativos y tome una decisión
sobre las relaciones entre distintas normas, y esto quiere obviar lo que contradice las tesis de las
fuentes sociales de que el derecho se completa a sí misma.
En la interpretación objetiva – evolutiva (según la realidad social del tiempo en que se aplica el
derecho). Algunos dicen que sí, que este método resuelve el problema.
131
¿Es posible separar un significado del texto objetivo y evolutivo? ¿Es posible no mirar a la
intención originaria, sino a las circunstancias? La pregunta es, ¿qué es lo que queda si se quitan las
intenciones del legislador y el factor histórico?
¿Cuál es el referente que queda? ¿cuál es el significado que va a quedar?
SI se abstrae las intenciones originales de los autores, y el momento histórico en el que nació la
regla jurídica, ¿a qué nos referimos?
Estas teorías nos dicen que debemos pensar en un legislador racional, unas teorías que reviven
estas tesis muy antiguas del racionalismo jurídico. Se debe pensar en el legislador racional,
moderno; ¿cómo pensaría el legislador actual? Esto es puramente hipotético. Otras teorías
plantean que lo que se debe interpretar es la conciencia social. Algunas sentencias del TC
sostienen que la conciencia social es lo que se debe esclarecer, la búsqueda del significado jurídico
es la búsqueda de la conciencia social, se debe aclarar sociológicamente cuál es la conciencia
social.
Pero, ¿este legislador hipotético y conciencia social pueden determinarse al margen del intérprete?
Parece que no hay una conciencia social única, sino que hay varias y muy divididas. Vivimos en
una sociedad fragmentada respecto de nuestra visión social y comunitaria. ¿Cómo determinar cuál
es la conciencia social? Esto es difícil, no es algo que esté en el topos uranus, sino que será el
intérprete el que va a aislar la conciencia social.
Hay muchas teorías de la interpretación que tratan de aislar este factor del legislador racional. Lo
positivo es lo que más o menos decíamos la semana pasada. De hecho, la norma jurídica, regla,
ley, es un acto humano; y como tal es un acto racional, inteligible, dirigido a unos destinatarios.
Este elemento es interpretativo. Se entiende que la ley es dada por seres humanos, que es un acto
inteligible, comprensible por seres humanos; y este elemento es favorable al intérpreter. Los
intérpretes pueden conocer cuál es el sentido de la regla, no está alejado totalmente, como un muro
que divide el lenguaje y la interpretación. Hay una posibilidad de volver, de conocer ese
significado. Sí es cierto que podemos rescatar la racionalidad de la regla, pero esto no cierra el
problema de las lagunas, solo es el comienzo de la interpretación.
Conclusión: No es que la interpretación sea de algún tipo u otro, sino que la interpretación jurídica
es suficiente para resolver el problema de las lagunas normativas. Sin embargo, la crítica a esto es
que ninguna de estas formas de interpretación agota el problema de las lagunas jurídicas, pues el
operador jurídico siempre valora al interpretar, toma decisiones sobre lo que es mejor hacer.
El razonamiento jurídico como actividad exenta de actividad valorativa, de conocimiento
prudencial, en el que se debe relacionar la norma con la vida práctica, es un conocimiento que
también es objetivo por razón práctica. La conclusión no es que no se pueda llegar a
interpretaciones objetivas, no es que no se pueda alcanzar una interpretación mejor que otra, sino
que es necesario otro tipo de conocimiento prudencial para tomar una decisión argumentativa.
 RETOMAMOS UNIDAD X
LA LÓGICA JURÍDICA.
La idea del positivismo y la aplicación mecánica es que desde el derecho se puede alcanzar
cualquier respuesta.
132
Diferenciar lógica e interpretación.

- Interpretación: Actividad cognoscitiva de naturaleza semántica, establecer el significado de un
texto normativo.
- Lógica jurídica: Índole sintáctica, no semántica, en el sentido de coherencia, de conexiones de
afirmaciones para extraer consecuencias a partir de otras afirmaciones. ¿Qué rol tienen en estas
teorías la sintaxis? ¿el orden de las palabras de una regla jurídica cambia mucho?
Una vez que se estableció el significado normativo, con la lógica formal y sus principios. Con
operaciones lógicas puramente lógicas (deducción, inducción), se debería llegar a conclusiones
jurídicas: un derecho nuevo. Con esto, la tesis de la aplicación mecánica se basa en la coherencia:
desde el mismo derecho, la interpretación permite hallar los significados a través de ejercicios de la
lógica formal.
II. Crítica a la subsunción. Distinción entre demostración y argumentación (lógica formal –

argumentación jurídica).
CRÍTICA DE LA SUBSUNCIÓN.
Hart: Aplicación mecánica para casos fáciles; apreciación jurídica para casos difíciles.
TRES ELEMENTOS que no explica el positivismo, o por lo menos no el más formalista.
133
- Elección de la norma aplicable. La selección de la premisa mayor. Esta vertiente tiene una
dificultad en la existencia misma de las lagunas, el círculo hermenéutico. La elección de la
norma aplicable en sí misma ya es un tema valorativo. ¿Cómo se determina el cuerpo
normativo aplicable? ¿y qué prioridad se le da a las normas jurídicas en el ordenamiento
jurídico? ¿Es derecho todo lo aplicable al caso? ¿El análisis se centra solo en determinar la ley
vigente?
Esto es un acto también valorativo, en el sentido más estricto. Si bien es cierto que el conocimiento
jurídico tiene niveles: teórico, filosófico; también hay un momento prudencial: conocer cuál es el
derecho del caso. Sabemos que no todo el derecho es el derecho relevante. El intérprete debe tomar
una elección selectiva.
- La equiparación entre los hechos del caso y el supuesto de hecho previsto en la norma, es decir,
la construcción de la premisa menor.
La segunda premisa para este silogismo es vital.

Premisa menor, equivalencia entre X y supuesto de hecho; hay dos pasos previos. Determinar que
el supuesto de hecho y en qué consiste. V.gr. Elementos de esta regla, rasgos esenciales que
determinan el tipo, y concretamente el supuesto.
Determinar que X cumple con estos requisitos y concluir la equivalencia.
Positivismo plantea que la premisa menor se obtiene de lógica formal. Esto es un error.
Caso Kroblin vs Cámara Inter Estatal de Comercio de Estados Unidos.
Kroblin era un transportista de productos, y había una regla establecida por la cámara que
establecía una exigencia legal de un certificado habilitante para el transportista de productos
manufacturados. Esto significa que se establece una regla 1: debían contar con un certificado
habilitante, para poder transportar productos manufacturados.
Kroblin pasó con su camión, transportando pollos congelados, y eviscerados. Entonces, le llega una
notificación de unos días de que debía presentar el certificado habilitante. Él responde que
transportaba pollo congelados y eviscerados.
134
(1) Está clara la regla: Los objetos que no son productos manufacturados pueden ser transportados
sin un certificado.
Esta es la defensa de Kroblin.
(2) Determinar si esos objetos que están en el camión de Kroblin, son o no son productos
manufacturados.
(3) Si no son productos manufacturados, entonces pueden ser transportados sin certificado.
(4) La solución del caso es: Los objetos del camión de kroblin pueden ser transportados sin
certificado.
Esta sería la explicación de un silogismo por subsunción, a partir de la regla que exige el
certificado. Entonces, estamos diciendo que el problema se da cuando queremos determinar la
premisa menor. En este caso, la premisa menor es la (2), que esos objetos no son productos
manufacturados. ¿Qué es lo que está implicado en este razonamiento? ¿cómo se llega a la
conclusión (4)? ¿qué es lo que está implicado y necesita hacerse específico en este silogismo de
subsunción?
¿Qué es lo que no está explícito en este razonamiento y no ha sido aclarado?
La pregunta interpretativa más importante sería si los pollos congelados y eviscerados son o no
productos manufacturados.
Esta pregunta tiene una respuesta implícita en este razonamiento. Se asume, pero no se hace
explícito.
La pregunta interpretativa que tendría que aparecer en el silogismo es si los pollos eviscerados y
congelados son productos manufacturados. Esto es determinante para la consecuencia jurídica. En
este silogismo, la respuesta es que todos los pollos eviscerados y congelados no son productos
manufacturados. En esta premisa menor que decíamos nosotros, de determinar la equivalencia
entre X y supuesto de hecho.
Estos pollos de Kroblin, ¿calzan o no en el supuesto de hecho?
Lo primero que hay que determinar es qué significa finalmente un producto manufacturado. Y se
tendrá que establecer, interpretar, elegir, cuáles son los rasgos relevantes del significado
manufacturado. ¿qué significa manufacturado? ¿Hay una precisión del término en la misma regla?
¿manufacturado es lo que dice el diccionario? ¿ya hay manufactura si se le quitan las plumas?
El intérprete debe tomar una decisión interpretativa para aclarar el significado de la regla de
manufacturado. Al mismo tiempo, deberá establecer una decisión si es que X reúne la mismas
calidades que SH.
V.gr. Si digo que manufacturado es todo lo producido con técnica humana; entonces sí lo es. No
hay una repsuesta que da la lógica, es una respuesta que tiene que dar el intérprete, y establecer si
X es así. ¿Podríamos decir que cumplen con N1, N2 y N3?
135
Con esto vamos a que no hay, desde la misma lógica, una respuesta a las cuestiones interpretativas
para obtener la premisa 2. La premisa 2 se obtiene con un proceso inductivo, pero el contenido
material, la relación de equivalencia no se establece de la pura lógica. EL intérprete tiene que
tomar una decisión, aplicar un conocimiento, y aplica experiencia, conocimiento empírico, tendrá
que tener libertad interpretativa para poder establecer cuál es el sentido del término de lo esencial.
III. Determinación de la consecuencia jurídica.
¿Prima la propia subjetividad? ¿Qué sea argumentativo significa ser irracional?

Aclararnos sobre el sentido de argumentación permite aclararnos sobre el sentido de racionalidad.
¿Qué significa lo racional y qué significa lo razonable? Aquello que puede tener más fuerza, que no
tiene un valor absoluto, lo cual no significa que sea un valor arbitrario; sino que no se sigue bajo el
estándar de lo matemático, exactitud, certeza, etc. No tiene naturaleza, exacta, cierta, lo cual no
quiere decir que no tenga carácter cognoscitivo y que no se pueda fundamentar por la
argumentación algo objetivo.
EN otras palabras, la pregunta sobre la irracionalidad se aclara si dirigimos la mirada a la
naturaleza que tiene el conocimiento argumentativo.
Muchas de las discusiones sobre como colmar los problemas argumentativos suponen caer sobre la
pregunta: ¿significa que esta actividad es puramente irracional? ¿o se mueve dentro del ámbito de
lo racional pero en el sentido no de lo lógico formal sino de lo razonable?
136
En el ámbito de la argumentación, lo razonable admite graduación: hay argumentos más o menos

razonables, y se busca persuadir acerca de una premisa, buscar la adhesión a una razón. Toda la
técnica argumentativa busca la adhesión a la razón que se defiende. A diferencia de una
demostración puramente lógica formal, donde la finalidad no es tanto la adhesión, sino la
corrección de la inferencia. Por eso, el derecho, se mueve inevitablemente ne este ámbito
argumentativo: la demostración es por la vía de la persuasión.
En este sentido, hay argumentos más o menos fuertes. ¿Qué argumentos se deben demostrar?
Todos los argumentos no son iguales, no todos ayudan a mostrar, a comunicar la verdad del caso.
El arte de argumentar implica seleccionar cuáles son los argumentos que buscan la mejor solución
del caso.
IV. Procedimientos de la lógica jurídica. La analogía.
EN la analogía también hay procedimientos valorativos inevitables.

“sustancialmente igual”
137
No, no se puede demostrar rigurosamente que las diferencias entre testamento y concreto son
inesenciales.
138
El positivismo acude a normas para rellenar el derecho desde el derecho mismo. Pero recordemos,
que la respuesta a través de la lógica, usando el procedimiento analógico, no nos libera de la
necesidad de introducir criterios valorativos, que es lo que niega el positivismo.
PRIMERA RESPUESTA: INTERPRETACIÓN.
SEGUNDA RESPUESTA: ARGUMENTACIÓN Y PROCEDIMIENTOS LÓGICOS.
Al mismo tiempo, el positivismo tiene que hacer la tesis sostenida de que el derecho es sostenible
pese a las lagunas. Pero nosotros estamos diciendo que la lógica de la analogía no es resultado del
propio procedimiento analógico, sino que se acude a criterios valorativos materiales, que implica
un conocimiento que no procede de la lógica. Y es conocimiento porque, sino, sería arbitrariedad.
Sí se encuentran muchas explicaciones recurriendo a la analogía, pero con ello se llega a un dilema:
no se determina cómo se explican las diferencias esenciales o razones equivalentes. Esto no es
resultado del puro método, sino del resultado del conocimiento del intérprete. La fundamentación
de la razón suficiente no es consecuencia de mero persuadir, de hecho, el intérprete introduce un
conocimiento de lo real, de lo esencial de las cosas, que no procede de una operación lógica.
V. Conclusiones.
¿Ese conocimiento moral no es parte del derecho? ¿o es parte del derecho y el derecho no es solo
fuente social?
139
17/11/2022
UNIDAD XI Y XII: HACIA UNA VISIÓN CONSTRUCTIVA QUE SUPERE EL

POSITIVISMO JURÍDICO
Del punto 3 al 6 es una propuesta más constructiva.
1. Pregunta por el Derecho: primacía del para qué sirve sobre para qué es.
Aclararnos la importancia de la ciencia jurídica, y concretamente cómo está condicionada por
la percepción epistemológica que se adopte.
Esto se divide en dos cuestiones:
a. El estatuto epistemológico de la ciencia jurídica.
Lo primero que se debe tener en cuenta es que toda ciencia, en general, en el sentido de
conocimiento cierto por sus causas, y todo concreto saber o específico cuenta con un “estatuto
epistemológico”. Cuando decimos “estatuto epistemológico”, hacemos referencia a un modo de
aproximación al objeto de estudio; mas específicamente, podemos decir que cuando hablamos de
estatuto epistemológico hablamos sobre una explicación acerca de (1) los fundamentos del
conocer de esa ciencia, es decir, los presupuestos de la teoría del conocimiento; (2) los modos a
través de los cuales procede dicho conocer, es decir, los métodos.
Los seres humanos conocemos racionalmente la realidad de distintos modos, y nuestra
aproximación a una misma relidad puede ser desde distintos enfoques. Esto lo explica Martínez,
desde los niveles del conocimiento, perspectivas de consideración del objeto (un objeto puede ser
considerado desde varias perspectivas, y no todos los objetos se conocen de la misma manera).
Esto significa que no solo hay diversidad de lo real, sino también diversidad en el modo de
conocer (no es igual para todos los objetos o realidades, pues una misma realidad puede ser
enfocada, vista, bajo una luz diferente; y esta luz, perspectiva de consideración, le da especificidad
a cada nivel del conocimiento). Cfr. Martínez – Doral.
El conocimiento humano no es unívoco, donde solamente hay una cosa que conocer y solo se
aplica una sola perspectiva o enfoque de conocer, sino que hablamos de niveles u objetos de
consideración del mismo objeto. El conocimiento humano es jerárquico, y se va estructurando,
contribuyendo los distintos enfoques del conocimiento. Interesa que no perdamos de vista el modo
de conocer del objeto, que responde a las distintas perspectivas. El conocimiento del objeto de una
ciencia no viene dado por un solo método.
140
b. La ciencia jurídica y su dependencia del enfoque formal.

Si trasladamos estas ideas a la ciencia jurídica, en tanto ciencia, también cuenta con un estatuto
epistemológico propio, la base desde la cual va a partir para acudir al fenómeno jurídico de forma
jerárquica. Se buscan todos ellos aproximarse al mismo derecho. La ciencia jurídica no escapa a la
cuestión del enfoque epistemológico.
- Una respuesta a esta cuestión con respecto a la ciencia jurídica, es que la respuesta sobre cuáles
son los fundamentos de ese conocer, y los modos de ese conocer propios de la ciencia jurídica,
vienen condicionadas por la naturaleza del conocimiento jurídico como práctico. Aquí la
premisa es que el conocimiento jurídico, y en esto coinciden varios autores, es uno
predominantemente práctico. Esta dimensión práctica, del conocimiento jurídico, es la que
determina cómo se van a estructurar los distintos niveles, cómo se relacionan los distintos
modos de conocer del derecho. Si es predominantemente práctico, que no solamente práctico,
repercute en cómo se van a organizar los distintos modos de conocer, subordinados a la
condición práctica. Acá asumimos que el derecho tiene una dimensión práctica que va a
condicionar los distintos fundamentos o modos de conocer.
- En este caso, con esta idea decimos que el conocimiento jurídico es conocimiento práctico que
indaga en la realidad aquello que es lo debido (lo justo) en las relaciones humanas. El enfoque
formal de la ciencia jurídica, es de la ciencia que indaga por lo justo, de distintas maneras y en
las distintas modalidades que puede adoptar el derecho. Lo propio es que en todas las
manifestaciones fenoménicas del derecho, el enfoque formal es buscar en las manifestaciones
humanas por lo debido. Se presentan las distintas manifestaciones del derecho, pero teniendo
en cuenta la formalidad de lo justo / lo debido.
Esta doble premisa es una forma de entender el estatuto epistemológico de la ciencia jurídica.
Obviamente hay diversas comprensiones sobre el enfoque formal o fundamento del conocer. Lo
más importante, si uno va explorando las distintas epistemologías del derecho, se rechaza más por
prejuicio de abrir la explicación a otros niveles de conocer, y difícilmente se puede responder a
otras cuestiones como la praxis del derecho.
Lo más importante es la dependencia que existe entre la ciencia jurídica y el enfoque formal que
adopta. Toda ciencia jurídica plantea fundamentos respecto de su enfoque o metodología, del
conocer que emplea el autor detrás.
Aquí se plantea que el enfoque formal siempre va a influir en la estructura de la ciencia jurídica. La
principal consecuencia de un enfoque formal, siempre será que una ciencia jurídica vendrá
condicionada por él. Un jurista no puede ser ajeno a esta pregunta, más que el por qué, es el para
qué, y esta última respuesta la da el enfoque formal. E inevitablemente, en la búsqueda del enfoque
formal, el jurista (más o menos concientemente) deben optar por saber si ese conocimiento jurídico
es por y para la persona. Si hemos dicho que el enfoque formal es la búsqueda de los justo y lo
debido en las relaciones humanas, es solo un enfoque formal. La persona debería contar como
referente del enfoque formal.
Si es o no un saber práctico, se debe responder sí o sí. Y si lo es, ¿cuál es el referente de la
práctica? ¿el para qué? Y ahí se presentan las opciones: que sea para la persona, o no lo sea.
La fundamentación del derecho como ciencia, y también como realidad, es lo que determina de
alguna forma la especificidad de su ciencia y de su práctica. La premisa asumida siempre será que
hay un estatuto epistemológico detrás de cómo se practica el derecho, de cómo es la ciencia
jurídica, etc.
Cuando se elige un enfoque episteomológico o formal, hay dos caminos. Primero, cuál es el fin, ¿es
para la persona o no?
141
Esta es la primera aproximación a esta cuestión.
 Realismo jurídico clásico.

Presenta varias ventajas en estas respuestas, como forma de comprender el derecho. En primer
lugar, acude a un aparato epistemológico que es, en el realismo jurídico clásico, algo que podemos
llamar el realismo filosófico. Independientemente del autor que estemos considerando, que no es
tanto iusnaturalista del derecho, sino más bien realista filosófico.
Dentro de lo que es el estatuto epistemológico de la ciencia, una posible explicación es la
proporcionada por el realismo filosófico clásico, que está detrás del realismo jurídico clásico. Y
esto porque tiene ventajas de una aproximación epistemológica filosófica clásica.
Massini identifica dos tesis centrales del realismo filosófico:
- Tesis metafísica del realismo. Es una respuesta a la pregunta epistemológica sobre el
fundamento de conocer la realidad.
Nos plantea la objetividad de lo real, las realidades que conocemos no dependen en su estructura
última del sujeto, sea considerado individualmente o colectivamente. La tesis metafísica nos
plantea cierta independencia del sujeto, una cualidad de aquello que inhiere en el objeto, hay algo
independiente (no es igual a separado) del sujeto. Es una independencia relativa: el derecho no
existe, en buena parte, sin el hombre; pues el hombre crea el derecho.
- Tesis gnoseológica del realismo.
Esto nos dice que es posible un conocimiento teórico y uno práctico de las cosas. Tanto el
conocimiento teórico como práctico son objetivos en ese sentido.
SE trata de una objetividad en el conocer, es posible realizar un conocimiento teórico, práctico, no
solo de lo que son las cosas para determinar su estructura última; pero también el conocimiento de
lo práctico, que responde a la pregunta de cómo debe actuar el hombre. Ese conocimiento de lo
práctico, que es el saber cómo debe actuar el hombre, de la praxis, condiciona todos los otros
niveles del conocimiento.
Si consideramos y tenemos a la vista el carácter práctico del derecho, esto condiciona cómo se
estructuran los otros niveles. Cada nivel del conocimiento, científico, técnico, casuístico, técnico,
todos tendrán un enfoque. Pero todos estos enfoques están encaminados a lograr los fines que
condicionan la existencia del derecho. Por eso se dice que el derecho, la ciencia jurídica, es
predominantemente práctica porque condiciona la pregunta de lo que se debe hacer.
La pregunta de qué se debe hacer para vivir bien es una pregunta ética. Esta pregunta es también
antropológica porque se debe saber en qué radica lo humano. El realismo jurídico, en síntesis, asume
estas dos tesis centrales que vienen de los presupuestos filosóficos (las dos tesis).
Esto trae ventajas:
- Reconocimiento a la confianza de los distintos niveles del conocimiento. No solo es posible
conocer la realidad de una manera, sino que cada nivel del conocimiento aporta algo nuevo al
objeto de estudio, hay confianza de que no hay una univocidad en el conocer. El realismo tiene
como ventaja el plantear la idea de la diversidad del conocer, niveles distintos, y le da distinto
valor epistemológico a cada nivel, y cada nivel aporta algo que no aporta el otro.
- Hay una diversidad de lo real, no solo en el conocer, sino también en lo real. Esta realidad que
es independiente (relativamente) del sujeto, es amplia. El positivismo jurídico parte de una
falsa univocidad; el realismo jurídico no se reduce al enfoque normativo, la norma jurídica. El
142
derecho es norma jurídica, pero es una realidad más completa que la norma, pues el derecho, lo
debido en las relaciones humanas, puede tener como causa no solo la ley, sino también los
hechos sociales, liberalidad, naturaleza humana, actos involuntarios que genera derecho, etc.
- Hace más factible una reflexión sobre racionalidad práctica. Se trata de una apertura que
posibilita el realismo jurídico a la cuestión antropológica de cuál es el bien humano al que se
dirige el derecho, frente a otros enfoques del derecho que consideran que esto es una impureza
(Kelsen) del Derecho. La gran paradoja de esto último es que si se quiere hacer una separación
tajante entre ser / deber ser, moral y derecho, por la puerta falsa entra lo que sea: lo que cada
quien piensa que es lo justo. La pregunta sobre los bienes humanos se abren a partir de este
enfoque, a diferencia de otros enfoques que cierran estas posibilidades, para luego ver que es
inevitable que aparezcan, y que son cuestiones relacionadas a la razón práctica.
V.gr. Kalinowski, Finnis, Massini, etc. Son realistas jurídicos clásicos.
2. El punto de partida de la filosofía jurídica. El derecho como práctica social.
- La realidad jurídica es operable. La primacía del para qué: lo específico del derecho es afectado
por la primacía de su carácter práctico.
¿Qué significa que la realidad jurídica es operable?
Para entender esto, toda reflexión sobre la realidad jurídica (filosófica o no), es una reflexión sobre
una dimensión del hombre, de la vida humana. El fenómeno jurídico está inserto en las relaciones
sociales humanas. De ahí, Hans Kelsen buscó la depuración del fenómeno jurídico, y esa
especificidad del derecho en las relaciones humanas, pero el fenómeno jurídico como tal es un
modo de ser de la relación humana. Si es que el fenómeno jurídico está inserto en las relaciones
humanas, decir que la realidad jurídica es operable es decir que el derecho como tal no es algo ya
dado, como tal, que no depende en nada del hombre; si no más bien lo contrario, no es totalmente
dada con independencia de la actividad humana, sino que es el hombre quien interviene de manera
decisiva en la estructura del fenómeno jurídico.
Cuando una realidad es operable, se dice que no antecede al conocimiento totalmente, sino que es
algo que construye el hombre. Sin el hombre y sus relaciones humanas no habría derecho, y cómo
ese derecho regula la sociedad, tampoco se puede entender sin la actividad humana. Lo que
debemos entender es que ese énfasis tiene relación con algo que es propio del derecho: que es
operable, una realidad que no está totalmente dada al hombre, sino que se concreta con la actividad
humana.
El derecho como realidad humana es un conjunto de conocimientos del hombre. Surge así el
derecho, se requiere una actividad propia del hombre. Por eso:
- El conocimiento jurídico: modo de comprensión de la realidad humana y modo de prescripción
de su organización.
No puede ser un conocimiento puramente especulativo, teórico, descriptivo, porque la realidad
jurídica está orientada principalmente a la orientación de la conducta humana social. Ese
conocimiento no puede ser meramente especulativo, porque ese conocimiento está
constitutivamente orientado a la ordenación o conformación de la conducta humana social. En ese
sentido, lo jurídico siempre, y en cierta manera, responde a lo que una sociedad se traza como
objetivo de cómo se va a organizar. El derecho es una respuesta a cómo la sociedad se organiza; y
en ese sentido, el derecho vigente, en parte, también es reflejo de lo que una sociedad determinada
quiso que sea el derecho: como modo de organizar las conductas humanas.
143
Por eso el conocimiento jurídico no es especulativo – teórico, sino especulativo – práctico. Que
tenga esa dimensión práctica, significa que está orientado a un tipo de regla, de ordenación, de
regulación de la conducta humana social. No se puede separar la conducta social en la que está
inserta el fenómeno de la ciencia jurídica. Es por eso también el derecho una respuesta a cómo
organizarnos, cómo debemos vivir. No puede ser ajeno a cómo una sociedad ha decidido
organizarse en tiempo y espacio.
El conocimiento jurídico, por ende, se puede entender como un modo de comprensión de la
realidad humana y un modo de prescripción de su organización. El conocimiento jurídico es un
conocimiento del derecho vigente en una sociedad humana, de la realidad humana; y esto es lo que
condiciona toda la estructura de todo el saber jurídico. El saber jurídico es uno relativo al derecho
vigente de la realidad humana.
Es también un modo de prescripción de su organización. Ordena según un orden, según un fin. Si
adoptamos una perspectiva del realismo, el enfoque formal va al orden justo, y dimensiona la
dimensión prescriptiva: no solo se describe el derecho vigente, se busca que el derecho vigente
realice un orden justo. Este es el enfoque formal.
Ambos modos: modo de comprensión de la realidad, y modo de prescripción de la organización
humana; son inseparables. Y esto en la medida en que el conocimiento jurídico es esencialmente
práctico. Es un saber para hacer lo justo. Es un saber decir lo justo, un saber para poder hacer lo
que es justo en las relaciones humanas.
3. El nivel filosófico y la respuesta sobre los fines del derecho. El derecho como forma de
coexistencia.
¿En qué radica la específica practicidad del derecho? Y de mano de esta pregunta, ¿cómo es que
aporta la filosofía del derecho acerca de esta especificidad?
Operativo: participación del ser humano. Práctico significa, constitutivamente orientado a la
realización de la conducta humana social.
- Practicidad y persona humana.
Para poder tener un conocimiento con una comprensión un poco más acabada del derecho, la
palabra clave es la persona. La realidad jurídica como tal, los fenómenos del derecho que
estudiamos a lo largo de la carrear son comprensibles a partir de la persona humana, siempre
poniéndolos en relación con un grupo de personas. Es un conocimiento inteligible, comprensible,
cognoscible, siempre a partir de la persona humana.
Si no se conoce qué es lo debido a estas personas en estas relaciones, no se podrían ordenar sus
conductas. La realidad jurídica aparece como inteligibles, comprensibles, a partir de la persona
humana. Toda la especulación, conocimiento del derecho en sus distintos niveles trata de conocer
las cosas que le son debidas a la persona, y sin las cuales no podría establecer reglas de conducta.
Es un saber práctico que no aspira necesariamente a conocerlo todo en las relaciones sociales, sino
que el punto de vista del derecho, la practicidad del saber del derecho, se comprende con una
perspectiva de indagar todo aquello que es debido a la persona. Se sitúa este saber para indagar
todo lo relacionado sobre lo debido a la persona humana: facultades, cosas, conductas, reglas, etc.;
el punto de vista del saber jurídico es la respuesta a una pregunta: (Alexy), la pregunta central de la
ciencia práctica del derecho puede ser formulada… ¿qué es lo debido en los casos reales o
imaginarios?
No es muy diferente, esta pregunta, de qué es lo debido, qué es lo justo, en las relaciones humanas.
Por eso es que la pregunta, siguiendo a Hervada, supone entender que la perspectiva del jurista es
la del iuris prudente, quien tiene como objeto propio el discernir lo que es debido del otro, conocer
lo suyo de cada quién.
144
Por eso el saber jurídico es uno que no se limita a ser puramente especulativo, teórico, sino
permanentemente ordenado a la acción justa, a una conducta debida. Esto supone que todas las
reglas que deben regular estas cosas orientan a ese mismo fin: una acción justa. Esta es una
explicación, que el saber jurídico encuentra su justificación o razón de ser en la persona humana en
comunidad.
En conclusión. El primer rasgo esencial, en sentido de prioridad, de ese estatuto que debería tener
la ciencia jurídica, es que es un saber práctico, dependiente de una reflexión antropológica
sobre la persona humana. La nota esencial, o rasgo clave de ese fundamento del conocer de la
ciencia jurídica, es tener en cuenta que el saber práctico en que consiste el derecho está
dependiendo inevitablemente de una reflexión antropológica de base. Detrás del fundamento de
cómo conocemos, detrás de los modos de conocer, está implicada una respuesta que supera la
pregunta epistemológica, la antropológica: el derecho sí, se forma a partir de la persona, pero sobre
todo está para la persona. El derecho, por un lado, parte de la persona, pero se da como fenómeno
para la persona.
Todo fenómeno jurídico es para la persona, y por lo tanto, el derecho si es para la persona, tiene
que ser un bien para la persona. Por esto es que la reflexión de la ciencia jurídica no deja de lado
nunca la consideración antropológica: la relación entre lo epistemológico y lo antropológico. La
respuesta sobre el hombre está implicada en la cuestión epistemológica. Esta es la segunda idea.
- Aporte del nivel filosófico del derecho.
¿Qué aporta el nivel filosófico en toda la cuestión acerca de lo que es el saber jurídico y la ciencia
jurídica, y la dependencia de la decisión antropológica?
La respuesta o la aproximación de la filosofía del derecho es la de los fines del derecho, busca
proporcionar una respuesta sobre los fines del derecho. Esto supone preguntarse por:
(1) Niveles de conocimiento.
Cada nivel del conocimiento tiene una perspectiva de consideración, un enfoque de considerar el
mismo enfoque que es el derecho y aporta un alcance distinto del objeto. El conocimiento
filosófico, primer nivel de conocimiento, si se toma como niveles que se toman unos a otros,
indaga sobre el significado último, el sentido último de la realidad jurídica. Y dentro de esta
pregunta última, se puede tratar de responder a través de cualquier realidad jurídica: contrato de
compraventa, delito, derechos subjetivos de los trabajadores, en qué consiste el debido proceso, etc.
Todas estas preguntas, que son fenómenos jurídicos que se abordan, a través de ellos,
inevitablemente se lleva a la pregunta sobre los fines del derecho. V.gr. Abordar la naturaleza del
contrato, el consentimiento, etc. Todo esto lleva a preguntarse por los fines del derecho: ¿Qué hace
que el derecho sea una regla de conducta que debe ser obedecida? Y esto se responde con la
cuestión de cuál es el fin del derecho.
El conocimiento filosófico, el significado último de la realidad jurídica, es la pregunta por el quid
ius, según Hervada.
El segundo nivel: conocimiento científico en sentido estricto, que indaga sobre el significado más
próximo de los fines del derecho: quid iuris. En qué consiste el fenómeno, es la pregunta sobre el
derecho vigente como tal, y entra justamente el científico del derecho. El científico del derecho
trata de describir cuáles son sus cualidades formales, etc. Todas estas preguntas buscan por las
causas más próximas de los fenómenos.
El tema del conocimiento. Tercer nivel y último. Conocimiento técnico y prudencial del derecho.
Una distinción que no debe perderse de vista es la de los tipos de saberes prácticos. EL
conocimiento técnico y el saber práctico es que son órdenes de tipo práctico, como similitud. Se
145
puede decir que son saber hacer algo, a diferencia del saber teórico. El saber práctico apunta a
saber hacer algo, y el teórico a conocer algo sin un fin. Esta es una distinción básica.
En el caso del derecho, también hay un nivel de conocimiento técnico. El derecho es conocimiento
técnico porque también busca un producto. En el caso del derecho, se busca resolver un caso
concreto. Todo lo que hace el jurista, porque quiere llegar a un producto, que es la solución de un
caso concreto. La primera dimensión práctica del derecho es saber reconocer un caso específico. Y
el conocimiento prudencial es también un saber práctico, un saber hacer que se ve mejor desde la
perspectiva del juez.
EL conocimiento prudencial es un saber hacer, pero no mira a la producción de un producto, sino a
la realización de lo suyo, de lo debido. La dimensión técnica del derecho, el saber técnico mira o
tiene la mirada en el producto que es la solución del caso, y que sintentiza todo el conocimiento
especulativo o filosófico. Y el saber prudencial es importante porque pone más cerca al saber
hacer, determinar máximamente lo suyo de otro; es un saber hacer que se mueve en el ámbito del
agere: no se busca un producto externo a la acción, sino un saber realizar algo que es “bueno”; algo
bueno. Esta es la dimensión prudencial del conocimiento jurídico. El conocimiento prudencial
desaparece del mapa de la ciencia positivista del derecho, pues no se habla ni siquiera de
conocimiento prudencial.
Cuando Hart se aproxima, ante las críticas de Dworkin, y supone reconocer en qué consiste la
elección. ¿Cómo se frena la arbitrariedad en la dimensión máximamente práctica en la que la
laguna del derecho no se puede resolver?
Mucho de lo que va por este ámbito de investigación, adolecen de una referencia al conocimiento
prudencial, adolecen de la pregunta sobre este nivel de conocimiento. Una ventaja del realismo
filosófico, aparato epistemológico, es esta asunción, esta apertura a esos niveles del conocimiento.
Hay modos de conocer, y uno de ellos es el conocimiento prudencial, y por eso no se le presenta el
problema de la discrecionalidad arbitraria.
No significa caer en la irracionalidad, sino vincular el conocimiento jurídico, que se alcanza en
otros niveles que es el práctico – práctico, el más práctico que la persona puede realizar. Como
conocimiento prudencial, el nivel de conocimiento prudencial sintetiza todas las conclusiones
científicas que se alcanzan a través de los otros niveles, para producir una decisión, para realizar el
derecho, para poner en la existencia una decisión. No es prudente el que sabe lo que tiene que
hacer aquí y ahora, sino el que lo hace, se busca producir una decisión, una acción.
Si no hay conocimiento prudencial, si no hay prudencia, no habría acción, producción. Se trata de
sintetizar todo el conocimiento jurídico de los otros niveles para tomar una decisión. Pone en
existencia la decisión concreta antes de lo justo. La decisión jurídica es introducida a la existencia.
Sin conocimiento prudencial, no sería posible tomar una decisión.
Las distintas perspectivas del derecho, participan de lo que podemos llamar el concepto de
derecho.
 El concepto del derecho.

Si se reducen los niveles de conocimiento, se reduce también el concepto del derecho. Pero si se
trata de reconocer cuáles son, nos aproximamos de forma más práctica al concepto del derecho.
Cada nivel aporta algo al conocimiento jurídico, y presenta cierta autonomía; pero cada uno de
ellos influye en el otro. Y aquí si que importa entender qué es lo que aporta la filosofía del derecho
como nivel de conocimiento.
¿Se puede decir, a modo de pregunta… que la ciencia jurídica (en sentido estricto: nivel científico)
puede ejercer ella misma una función valorativa – crítica de las manifestaciones jurídicas positivas?
Posiblemente, ¿pero puede hacer una valoración ética de ese ordenamiento jurídico?
146
 ¿Qué aporta entonces el fenómeno filosófico del derecho?

El aporte de la fundamentación y la crítica. El conocimiento filosófico tiene una doble función:
(1) fundamentadora y (2) crítica.
(1) Fundamentadora.
Partiendo de reconocer que la filosofía del derecho, según determinado presupuesto filosófico
concreto que elija, aporta un conocimiento meta científico, meta empírico, en el sentido de que
trasciende la experiencia fenoménica, del derecho vigente concreta, y busca proporcionar una razón
de ser.
La ciencia jurídica no es capaz de obtener por sí misma una fundamnetación, pues por su estatuto
epistemológico, el modo de acercarse al derecho es el derecho vigente. En ese sentido, necesita de
la filosofía del derecho para encontrar esas razones y principios: conocimientos meta empíricos
necesarios para encontrar el conocimiento estricto de la ciencia.
La filosofía del derecho es un fenómeno meta empírico porque va más allá de lo que aparece, y del
aspecto circunstancial, sujeto a la historicidad. Va más allá de lo fenoménico, más allá de lo
positivo en cuanto puesto, en cuanto resultado a un tipo de actividad humana.
Ahí hemos encontrado distintas posturas, como la kelseniana, de Austin, que no comparten ese
carácter de estatuto científico de filosofía del derecho, no traspasan el nivel fenoménico, plantean
que no existe un conocimiento que trasciende la experiencia del objeto, y se reduce a ser ideología,
un tratamiento de aquello que es opinión común de la gente, más no pertenece al contenido propio
de la ciencia jurídica. Por esto, en sentido estricto, el conocimiento jurídico científico es solamente
de las causas próximas: el derecho que es. Es parte del conocimiento, pero no el todo.
La ciencia jurídica, o conocimiento científico en sentido estricto, parte de la realidad jurídica tal y
como está positivizada y cómo aparece a la experiencia humana. Justamente, uno de los filósofos
del derecho más importantes aplica lo que es la premisa de la fenomenología en general, y
reconoce que el derecho se aproxima, en tanto fenómeno, como algo que existe, es puesto, está
dado; pero a partir de esta experiencia, es necesario trascender de ese fenómeno para encontrar el
derecho.
No se debe reducir todo a la aproximación puramente científica.
No está reñido el hecho de que queramos buscar causas próximas para entender una realidad con la
filosofía. No vemos las cosas como son sin experiencia sensible, se parte de un conocimiento con
la realidad como fenómeno; pero no se agota en ese acontecer. La idea es que se pueda entender
ese ámbito de lo fenoménico también.
Si el conocimiento jurídico conoce la realidad jurídica según sus causas próximas; la filosofía del
derecho trata de entender sobre el significado último de la realidad jurídica. Esta es la función
fundamentadora, y con esto se aclara el sentido de las instituciones jurídicas. Inevitablemente, la
filosofía del derecho lleva a los fines del derecho.
(2) Crítica.
En tanto conocimiento jurídico, critica y valora la realidad jurídica como aparece positivizada.
Emite juicios de valor, y es posible que el conocimiento filosófico cumpla esa función crítica
partiendo que el conocimiento crítico, aquel que pone un valor o disvalor, parte de la posibilidad de
que el conocimiento sobre lo que es mejor o peor es posible. Es la posibilidad de valorar, significa
la posibilidad de discriminar que hay mejores y peores cosas. Y que esto es posible de ser conocido
por el hombre, este es el rol del conocimiento humano, de la intencionalidad. Se puede conocer no
solo como son las cosas, sino también cómo debemos actuar.
147
La función crítica es criticar y valorar la realidad jurídica positivizada. No solo se fundamenta el

derecho, sino que también busca valorar el significado jurídico; emitir un juicio sobre su
corrección, si es conforme con ciertas exigencias fundamentales de la persona humana. Si ese
fenómeno jurídico es mejor o peor, será respondido mejor si ese fenómeno realiza una función de
la persona humana. El conocimiento del derecho se queda incompleto cuando no se alcanza la
función crítica del derecho.
El estudio del derecho como es, ya implica el derecho, ajustado o no, a las exigencias básicas de la
persona. No es que se separe entre objeto descriptivo y otro que puede ser descrito bajo una
explicación alejada de crítica o valor.
John Finnis, quien trata de decir que es falaz esta distinción, señala que el jurista, cuando quiere
conocer lo que es el derecho, elige y valora determinados fenómenos; toma decisiones valorativas
tomando ejes, y tomando tales elecciones diciendo que algo es o no derecho, está valorando en
funciones de críticas o valores.
¿Qué es la filosofía del derecho para Kelsen? ¿Por qué separa del objeto de la ciencia jurídica lo
que no es ciencia jurídica?
Para Kelsen, hay una concepción antropológica sobre el hombre, de que el hombre según KANT es
tendencias. Pero por esta perspectiva filosófica, considera que el derecho existe para someter
ciertas conductas a lo racional. Esta visión antropológica, esta comprensión acerca de la persona ,
que orienta y está implicada por los fines del derecho, termina condicionadno la filosofía
kelseniana. La moral está separada del derecho, y el dereceho existe por necesidad social de paz.
La función crítica siempre estaímplicada en la ciencia jurídica.
4. El lugar del concepto del derecho: hacia una comprensión global de base antropológica.
El saber jurídico necesita de ese aporte filosófico sobre los fines del derecho. Pero a la vez, la
pregunta sobre los fines del derecho que configura, a su vez, el concepto de derecho, tiene una
base antropológica. No se puede separar el conocimiento sobre los fines del derecho de lo que
es la persona.
Aquí hay múltiples respuestas, varias, acerca de cómo es que la pregunta sobre los fines que
configura la concepción o concepto de que es el derecho, está unida a la pregunta
antropológica sobre la persona. Uno de los autores que sirve de contraste para el positivismo
es Sergio Cotta. Es uno de los filósofos que se basa en la fenomenología y Aristóteles, con la
idea de que a partir de lo fenoménico se descubre lo esencial de algo.
Sergio Cotta señala que este vínculo en las cuestiones que mencionamos, derecho y existencia
humana. Lo que busca este autore es la respuesta filosófica del derecho, la pregunta sobre los fines
148
del derecho. Toda la obra de Cotta está orientada a justificar esta relación entre la especificidad del
derecho, con la persona como orden coexistencial. La cuestión antropológica es la siguiente:
concebir a la persona como orden coexistencial, y con ello se busca explicar, desde esta idea, cómo
es el derecho como orden específico que sirve a la persona como coexistencia.
Él presenta esta idea, como la tesis que recorre toda su explicación: el fenómeno jurídico debe ser
explorado en el contexto de los problemas más básicos concernientes a la condición humana. Dicho
de otro modo, el estudio del fenómeno jurídico comienza con el estudio del orden coexistencial.
Cotta explica y vincula a la persona con el derecho. En su análisis, la forma de aproximarse al
derecho, de explorar el fenómeno jurídico, no es a través del orden del pensamiento, no es
mediante conceptos. El fenómeno jurídico no se hace inteligible mediante las formas del
pensamiento, no es que se presenta el derecho tras una separación conceptual, sino que uno se
aproxima al fenómeno jurídico analizando la experiencia humana. Esto quiere decir, que la tarea
del jurista, será comprender al derecho como un fenómeno propio de la experiencia humana: el
hombre como coexistencia. Este es el punto de partida de su onto - fenomenología.
El hombre es un ser que coexiste. El orden coexistencial supone entender la estructura del hombre
como ente – relación.
Distingue entre:
(1) Paridad existencial. Cotta dice que el fenómeno jurídico no se hace inteligible mediante
conceptos o formas de pensamiento (como respuesta crítica del positivismo), sino atendiendo a
la experiencia humana. No todo lo da la experiencia humana, sino que el ser humano es un ente
– relación. El orden coexistencial se conforma de dos tesis: paridad existencial y paridad
ontológica.
Por paridad existencial, la experiencia, el método fenomenológico es que el ser humano tendrá
manifestaciones concretas distintas. Encontraremos múltiples seres humanos individuales, cada uno
con sus particularidades específicas. Pero todas ellas comparten una condición existencial común:
paridad existencial. Esto consiste en el descubrimiento, en un primer momento, de que el ser
humano se va a manifestar de múltiples formas, tendrá manifestaciones distintas. Multiplicidad de
seres humanos, de varias personas, con sus particularidades.
Pero con esto descubrimos que somos pares, que existimos unos con los otros, que estamos aquí.
Pero este reconocimiento, dice Cotta, que no es suficiente. Hay orden coexistencial en sentido
estricto, cuando el ser humano alcanza la autoconciencia de que los demás son otro como yo, un
alter ego, un igual a mi en el plano del ser.
(2) Paridad ontológica.
Paridad existencial es el descubrimiento individual de que el ser humano está con otros. Pero esto
no es suficiente, pese a uqe ya contradice lo contractualista. Cotta da un salto más, y dice que esta
experiencia de estar con otros, yreconocerlos como un yo, como un alter ego, como otro igual a mi
en en el plano del ser. Aunque las distintas manifestaciones del ser humano sean diferentes por sus
149
particularidades, según la apridad ontológica, el ser humano alcanza conciencia plena cuando
reocnoce que el otro que está con el, es como él.
Esto configura el orden coexistencial porque la existencia singular y aislada no puede ser pensada,
ni es real. Nadie es totalmente uno mismo, sino con otros. EL hombre es un ser con otros, la
existencia singular aislada es una fase de conocimiento.
La paridad ontológica significa estar en relación natural de acogida mutua con otros.
Coexistencia: el hombre solo alcanza su realización integral y auténtica debido a la diferencia

ontológica entre ser y deber ser, cuando solamente vive con otros. Vive dinámicamente y siempre
con los demás. Esto significa, le llama la diferencia ontológica, se descubre con otros, que el otro
es como yo, que está con otros y lo necesita.
El orden coexistencial como fundamento del derecho.

Coexistencia y derecho.
- La finitud. La causa de que la relación ontológica sea variable. Somos seres finitos. La finitud
significa que si bien es cierto se tiende a la coexistencia, siempre hay un desfase entre el ser y
el deber ser. Uno es coexistencia, pero en la práctica, tengo conflictos con el otro. Esto
significa finitud: contignencia, existe la capacidad real de comprender a lso demás y coexistir.
Pero esa naturaleza no significa que siempre será. Hay un desfase, y muchas veces el hombre
no realiza ese deber ser: trata al otro como un enemigo.
La relacón de coexistencia no es uniforme, sino variable, genética; y esto produce alejamiento entre
los hombres.
El derecho entra justamente para reparar este desfase. Para tratar de resolver este problema de
asimetría, discordia, alejamiento entre seres humanos.
150
¿Podemos coexistir sin el derecho?

En una sociedad de virtuosos, en la que todos los hombres sean justos, no habría necesidad de
leyes. Aquí se subordina lo jurídico a lo ético: en una sociedad justa, no se necesitarían leyes.
Cotta de forma similar dice esto, aunque Aristóteles no explica el desfase entre la naturaleza
ontológica y lo óntico. Pero aquí, como mediación entre lo ontológico y lo óntico, entra la ley.
El derecho entra a mediar en el desfase, tiene su fundamento en la persona como existencia. Para
dirigir al hombre, para reparar ese desfase, el derecho como forma de coexistencia busca restaurar
mediante lar espueta a una pregunta: la regla vinculante del obrar. El derecho, (ley), entra a mediar,
porque busca ser una regla que vincule el obrar, porque se presenta específicamente, a diferencia de
la política, caridad, amistad, como una regla del obrar, una regla que vincula al obrar; que hace que
la conducta debida se realice.
La regla vinculante del obrar es la primera cuestión de la filosofía del derecho, es ella la que hace la
primera pregunta fundamental. ¿Con qué y en base a qué existe una regla conducta? ¿por qué no
basta con las otras relaciones?
La respuesta específica de cotta es que el derecho es una herramienta de pacificación y ordenación
de las relaciones huamans. Como el hombre no puede separarse de las reglas del obrar, que es el
derecho, será derecho si se ordena a la pacificación y orden de las relaciones humanas.
La coexistencia puede ser, o no, pacífica; pero es necesario porque permite reparar el desfase entre
óntico y lo ontológico.
Finalmente, si la coexistencia puede o no darse, el derecho tiene sentido porque hay ese desfase, y
tiene sentido porque su finalidad será adaptar esa manifestación de ese desfase a las razones
ontológicas del ser humano: dirigir materialmente la conducta a lo que corresponde al hombre.
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Apuntes de Filosofía del Derecho - Cristhian Estrada Rojas

UNIDAD I: INTRODUCCIÓN. CONCEPTO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO.

1. El problema del objeto.

4. Tradición, teorías y paradigmas.

Estos son los paradigmas del pensamiento jurídico contemporáneo: IUSNATURALISMO,

8. Primera aproximación a la Filosofía del Derecho Realista.

1. Como modo de aproximación a la realidad.

un método inductivo (empirismo filosófico) o deductivo (racionalismo filosófico), según la corriente

En la noción de legitimidad. El positivismo jurídico incorpora la teoría moderna de los derechos

PLUS – LA JUSTICIA (POOLE)

 Repaso de los sentidos analógicos del derecho. Libro de FID.

Comprender el término derecho como lo debido es fundamental para entender la justicia. La

 ¿Qué es un valor moral?

*Recomienda el libro La Realidad del Derecho – Alfredo Cruz. Filosofía Política.

Virtudes cardinales, son géneros y las demás son especies:

La justicia como virtud moral:

La justicia como virtud.

UNIDADES II Y III – FILOSOFÍA JURÍDICA EN LA MODERNIDAD.

I. EL NACIMIENTO DEL PARADIGMA POSITIVISTA.

demostraciones lógicas coherentes: la razón inmanente, que es el principio de todo conocimiento.

Materialismo / mecanicismo / empirista. En cuanto a sus fundamentos antropológicos, el

 TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES.

Las consecuencias de esto son el extremo formalismo y la potenciación de la coacción. Muchos

 CERRAR EL ESQUEMA DEL POSITIVISMO.

Modernidad jurídica se bifurca en iusnaturalismo racionalista y positivismo jurídico. No son

En este factor, el antropológico, se hace referencia a la forma de entender al hombre en la

 Preguntas – Lecturas Unidad 2:

 Sobre la escuela exegética.

Aplicación mecánica. El positivismo legalista plantea la aplicación mecánica de la ley. No todos

A manera de conclusiones. En la codificación, después del debate, podemos aterrizar de alguna

 Sobre la escuela histórica.

2. El rol de la escuela exegética.

b. Luego, ¿cuál es el rol de los jueces?

Hay dos autores que permiten entender este contexto:

E. EL IMPACTO DE LA CULTURA EN EL DERECHO.

No podemos obviar que el siglo de las luces, y la creación de la enciclopedia, en relación a su

complejidad en que se puede abordar desde perspectivas distintas. Referencia a Borges:

Cuando hablamos del derecho de forma cotidiana, no hacemos referencia a la distinción D.

 Razón de la búsqueda de la ciencia del derecho: expansión de las ciencias y el deseo de un

¿en qué sentido son aplicables al Derecho?

 ¿QUÉ SE DEBERÍA ENTENDER POR FORMALISMO JURÍDICO?

de esta construcción conceptual, el presupuesto de toda construcción conceptual es la voluntad.

contenido puramente social. EN ese sentido, la jurisprudencia de intereses es positivismo. No es

II. EL FORMALISMO JURÍDICO EN LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA.

Con esto presente, plantea su crítica al common law.

 CRÍTICA AL COMMON LAW.

 EN CUANTO AL DERECHO. CIENCIA Y POLÍTICA DEL DERECHO.

 El derecho como mandato legislado.

obligación. Hay obligación cuando se puede forzar al cumplimiento mediante el castigo o la

i. ¿Cuál es el problema de poner en la opinión pública la vigilancia y el control del poder?

Es importante entender el imperativo para entender también la crítica.

Que el superior sea un hombre o grupo de hombres.

El concepto de derecho es ajeno a la valoración. Aquí, lo que interesa al científico, no es la

UNIDADES IV A VI: CONSOLIDACIÓN DEL FORMALISMO POSITIVISTA

2. El concepto normativo del derecho.

absoluta cancela la validez; pero también la total eficacia, la imposibilidad de conducta

4. Derecho y ciencia jurídica.

II. ALF ROSS.

juicios descriptivos a juicios de causalidad (ámbito de lo necesario). También se contamina cuando no

Concepto normativo de derecho para Kelsen: