Resumen Filosofia 1er Parcial

Clase 1: El objeto de la filosofía del derecho (Prof.
Camilo Tale)
Concepción clásica. Filosofía del derecho dentro de la Filosofía.
Una definición clásica de la Filosofía dice que es el “estudio de todas las cosas, a la sola luz natural de la
razón, que las investiga en relación con los primeros principios y las últimas causas o razones de ellas”. De
este modo, la Filosofía comprende dos grandes partes:
- La Filosofía Teórica (o especulativa) que investiga lo que es: el ser en general y diversos seres: el
hombre, la naturaleza física, la belleza, el conocimiento, y todas las demás cosas. Estudia los seres
tales como existen, o sea que investiga un orden ya dado, un orden que el hombre no realiza, sino
que solamente considera. Tiene por materia de indagación el ser, su estructura, propiedades,
OM
relaciones, las causas y principios de los entes.
- La Filosofía Práctica (derivado del griego “praxis”, que significa acción) o Filosofía del Obrar, que
estudia las acciones y relaciones humanas desde el punto de vista de lo que debe obrarse.
Comprende aquellos saberes que estudian lo que el hombre debe hacer para lograr su perfección
personal, y lo que se debe obrar en la Comunidad para que sus miembros alcancen sus fines
propios; se trata de un orden que debe realizarse, sea individual o comunitariamente.
.C
La Filosofía Especulativa es un saber que se busca con el solo fin de saber; La Filosofía Práctica es
un saber para obrar, para obrar rectamente. Ésta es la primera división del saber filosófico, y se enseña al
DD
menos desde la época de Aristóteles.
Algunas partes de la Filosofía Especulativa son:
• La Ontología o Metafísica General –la más abstracta–, que estudia el ser en general y sus
propiedades, las clases de entes, la distinción de sustancia y accidentes, la distinción entre esencia y
LA
existencia, las causas del ser, etc.

• La Antropología Filosófica, que investiga acerca del hombre (a diferencia de la Antropología Física y
Cultural) y estudia la constitución esencial del hombre y sus propiedades, entre ellas el libre
albedrío.
FI
• La Filosofía de la Naturaleza, cuyo objeto de estudio son los entes del mundo físico (la constitución
esencial de los seres inertes y de los seres vivos, el espacio, el tiempo, el movimiento).
• La Teología Racional, que estudia acerca de Dios: su existencia, atributos y relación con el mundo,
todo ello en cuanto pueda indagarse con el solo recurso de la razón humana.

• La Gnoselogía o Teoría del Conocimiento, que aborda el conocimiento humano (qué conocimientos
son posibles, cómo se originan, en qué consiste el conocimiento, qué clases de conocimientos hay,
cuál es el criterio de certeza del conocimiento).
• La Epistemología, que versa sobre los principios, fundamentos y métodos de los diversos saberes
humanos.
• La Estética, que reflexiona sobre la belleza, tanto en sí misma, como en las cosas naturales y en las
que son producidas por el hombre.
Se incluyen en la Filosofía Práctica:
- La Ética, cuya materia son las acciones humanas desde el punto de vista del bien personal del
individuo.
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- La Filosofía Política, que estudia la Comunidad Política, así como las acciones de sus miembros y de
sus gobernantes, y sus instituciones, desde el punto de vista del bien común o interés general.
- La Filosofía del Derecho, que entre otras cosas, indaga acerca de la justicia en las relaciones entre
los hombres.
El filosofar sobre las cosas jurídicas ha sido probablemente la especie de conocimiento más antigua de las
que ha desarrollado el hombre. La Filosofía fue cultivada por los antiguos griegos antes que las
Matemáticas y las Ciencias Naturales. En el siglo VI a. C. florecieron muchos pensadores que se dedicaron
principalmente a discurrir sobre el mundo físico (los presocráticos); pero las primeras producciones
filosóficas sucedieron en el siglo anterior, y versaron acerca de la justicia, las relaciones entre el individuo y
la comunidad política, las leyes, la igualdad y desigualdad entre los hombres, la distribución de la riqueza y
otros asuntos aledaños.
OM
Hesíodo (en su obra Los trabajos y los días) y Solón (en sus Elegías), escribieron sobre estos temas, y con
ellos, pensadores del siglo VII a. C., se inician los anales de la Filosofía.
Desde principios del siglo XIX autores alemanes usaron la expresión Philosophie des Rechts (Filosofía del
Derecho) y en 1821 Georg Hegel publicó la primera obra con ese título: Fundamentos de la Filosofía del
.C
Derecho. Antes la temática iusfilosófica se había abordado dentro de la Ética y la Filosofía Política.
DD
Definición clásica de la Filosofía del Derecho
Gustavo Radbruch la caracterizó como “la teoría del derecho justo”. La concibió como una “actividad
racional estimativa, realizada de modo sistemático, acerca de las realidades jurídicas”.
“Estimativa” significa que hace valoraciones, o sea que concluye juicios de valor sobre las realidades
LA
jurídicas: acciones humanas, situaciones, instituciones, normas legales, decisiones judiciales, etc. Y los
juicios de valor, en estas cosas, son mayormente juicios acerca de lo que es justo o es injusto.
Si queremos tener una definición más explicativa de la Filosofía del Derecho podemos decir que ella es:
FI
“La parte de la Filosofía Práctica que comprende el conjunto sistemático de conocimientos, en parte ciertos
y en parte probables, acerca de los principios que rigen el orden debido y exigible en todas las varias clases
de relaciones entre los hombres y acerca de las normas jurídicas y las instituciones políticas y sociales,
estimadas desde el punto de vista de la justicia”.

Expliquemos ahora brevemente los términos de esta definición.

• Parte de la Filosofía Práctica:
La Filosofía Jurídica se ubica dentro de la Filosofía Práctica porque versa acerca de lo que los seres
humanos deben obrar en las diversas clases de relaciones jurídicas.Tiene por materia de estudio el
Derecho y el Derecho es algo que, por definición, debe ser realizado.
• Conjunto sistemático de conocimientos:
En toda ciencia unos conocimientos se van derivando de otros y todos se ordenan en partes. Unos
conocimientos sirven para deducir otros o para fundarlos. Se denomina sistema a la distribución de las

diferentes partes de una ciencia en un orden en que se sostienen todas mutuamente, y en el que las
últimas se explican por las primeras.
• En parte ciertos y en parte probables:
Existen saberes en los que todas las conclusiones gozan de certeza absoluta, son las “ciencias exactas”
(como la lógica formal y la matemática). No puede haber en éstas diferencias de opinión entre quienes las
estudian, pues todos sus conocimientos se obtienen mediante demostraciones rigurosas que generan
certidumbre absoluta; no es posible que un matemático sustente un teorema determinado y otro
matemático asevere una conclusión contraria sobre el mismo punto, salvo por un error de alguno de ellos.
En cambio, la mayoría de las ciencias se compone de un conjunto de conocimientos que son demostrados
OM
con plena certeza y otros que son afirmados como más o menos probables, fundados en razones, pero
razones que no son suficientemente concluyentes para producir certidumbre, al menos respecto de todos.
Así también en la Filosofía del Derecho existen conocimientos ciertos, y otros que son probables. Son
ejemplos de proposiciones ciertas, en materia de justicia: que es injusta la discriminación por causa de la
raza, religión, sexo o la clase social a la que pertenezca; que no es lícito causar directamente la muerte de
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un ser humano inocente, etc. Todos estos son juicios sobre lo justo que tienen máxima evidencia. Hay
muchos otros en los que se alcanza la evidencia después de un razonamiento demostrativo.
DD
Pero hay también cuestiones cuya respuesta sólo puede apoyarse en razones que no causan una
convicción plena. Respecto de ciertas conclusiones acerca de lo justo existen razones en favor y razones en
contra de ella, y de manera que para algunos las razones en favor son concluyentes y en cambio para otro
las razones en contra son decisivas. Hay razones que unos ven y otros no ven, y así se suscitan desacuerdos
LA
acerca de lo bueno y de lo malo, de lo justo y de lo injusto. E incluso suele acontecer que un autor afirme
una respuesta como una mera opinión suya y sin certeza, como una mera opinión sustentada en alguna
razón plausible pero que no sea totalmente demostrativa, ni siquiera para sí mismo.
FI
El carácter probable de algunas conclusiones de la Filosofía (y en nuestro caso, de la Filosofía Jurídica) no

quiere decir que en esta materia las aseveraciones sean meramente “subjetivas”, como a veces suele
decirse. “Subjetivo” es lo que depende totalmente de la subjetividad del individuo, o sea de lo que él
siente. Subjetivos son los juicios acerca de los sabores o temperaturas de las cosas. En estos casos estamos

en el nivel del conocimiento meramente sensible, de las sensaciones y por ende es el campo de la pura
subjetividad.
La Filosofía del Derecho establece y analiza los principios que deben regir en todo el Derecho y los que
deben regir en cada sector de la vida de los hombres; y reflexiona sobre las diversas cuestiones en relación
a tales principios.
• Estimadas desde el punto de vista de la justicia:
La idea de justicia es la idea primordial y medular en esta disciplina. La justicia es el criterio de

estimación para las conclusiones de la Filosofía del Derecho. Claro está que además de la justicia existen
otros valores jurídicos, como por ejemplo la “seguridad jurídica”. Pero tales valores se reducen a la justicia.
Pues aunque a veces se presente como un valor antagónico de la justicia, y que se suele sacrificar la justicia

para que impere la seguridad jurídica, en realidad no es así, porque la seguridad jurídica es una forma de
justicia.
Veamos un ejemplo, la prescripción con relación a las obligaciones es una institución que sirve a la justicia,
evita que el deudor pague dos veces por no poder guardar sempiternamente los recibos, impide sentencias
fundadas en pruebas dudosas, disminuye la demora en los pleitos. Aunque a menudo el deudor se vale de
la prescripción para no pagar lo que debe pagar y con ella se consuma una injusticia, sin embargo si no
existiese la prescripción sucedería mucha mayor cantidad de injusticias.
La justicia es dar a cada uno “lo suyo”. Si se tiene en cuenta que “lo suyo” de la justicia puede ser lo que
pertenece a un particular, pero también puede ser lo que le corresponde a la comunidad, entonces no es
correcto decir que en la prescripción la justicia tiene que ceder a la seguridad jurídica, sino que las
OM
exigencias de la justicia particular se subordinan a la justicia general. Por lo tanto en realidad la institución
de la prescripción no importa el sacrificio de la justicia para lograr otro valor, sino que con ella se procura la
justicia en su forma más eminente.
Comparación de la Filosofía del Derecho con las demás Ciencias Jurídicas
.C
La Filosofía del Derecho es una ciencia jurídica. Es filosófica en su índole o enfoque. Es jurídica en su
objeto. La Filosofía del Derecho y las Ciencias Jurídicas particulares se distinguen en: 1) la extensión y 2) el
fundamento.
DD
1) Extensión: Cada ciencia jurídica particular (Civil, Penal, Procesal, etc.) tiene por objeto de estudio un
ámbito circunscripto dentro de la universalidad del derecho. En cambio, la Filosofía del Derecho tiene por
objeto la totalidad del derecho. La universalidad de esta disciplina se cumple doblemente:
LA
a) investiga tanto aquello que está presente en todas las partes o ramas del derecho (por ejemplo, el
concepto de derecho, las relaciones entre lo moral y lo jurídico)
b) como los principios que rigen en cada uno de los sectores del derecho y las cuestiones de índole
FI
filosóficas que se suscitan en cada una de ellas.
2) Fundamento: Las ciencias jurídicas particulares tienen que fundar sus conclusiones en reglas generales
que emanen de las distintas fuentes del derecho positivo: las leyes, las resoluciones de los jueces, la

costumbre y la doctrina. Normalmente las soluciones jurídicas que se obtienen dentro de una ciencia
jurídica particular están condicionadas por las fuentes del derecho positivo de la época y comunidad de la
cual se trate.
En contraste, la obtención de las conclusiones de la Filosofía del Derecho no está condicionada por tales
fuentes del derecho positivo. La Filosofía del Derecho funda todas sus conclusiones con la sola luz natural
de la razón. Las premisas de sus demostraciones son principios conocidos por el entendimiento humano.
Podemos hallar en las obras de los iusfilósofos citas de normas legales y de sentencias judiciales, pero ellas
tienen un papel ilustrativo pues “la Filosofía no recibe leyes, sino que las da”.
Es verdad que el jurista también en ciertas ocasiones se sustrae a tales condicionamientos del derecho
positivo, y a veces debe hacerlo, para evitar una solución que repugne a las exigencias de la justicia. Pero
esto sucede con respecto a una cantidad minoritaria de cuestiones, para las cuales el ordenamiento
vigente no ofrece una solución razonable. Además, cuando el jurista salta las limitaciones del derecho

positivo y sustenta una conclusión contraria a éste, debe justificar su apartamiento con una
fundamentación suficiente. Por ello decimos que el desarrollo de las ciencias jurídicas particulares está
condicionado por las fuentes del derecho positivo local y actual, pero no está determinado por ellas.
Autores que atribuyen a la disciplina un objeto plural
La respuesta de Icilio Vanni
Muchos profesores han reconocido que la justicia es uno de los temas fundamentales de la Filosofía del
Derecho, pero han incluido también la investigación de otras cosas. De esta opinión fue Icilio Vanni (1855–
1903), quien afirmó un triple campo de estudio: gnoseológico, fenomenológico y ético o “práctico”.
Escribió el autor italiano: "Se delinean tres investigaciones que la Filosofía del Derecho debe realizar:
OM
A. Indagación crítica. Indaga cuál es el fundamento y cuáles las condiciones a que debe sujetarse la Ciencia
Jurídica, para estar segura de la legitimidad y la validez de sus resultados. Además, en esta misma parte de
su estudio, la Filosofía del Derecho es una teoría de las ciencias jurídicas, en cuanto las clasifica y las
organiza, y demuestra los vínculos existentes entre las diversas ciencias jurídicas.
.C
B. La indagación sintética o fenomenología jurídica. El derecho es un fenómeno que se produce en la
sociedad con un proceso de formación histórica; y por consiguiente, no sólo existe actualmente sino que ha
tenido también un origen y una evolución, es decir, una serie de transformaciones históricas.
DD
El complejo de estas transformaciones constituye la fenomenología del derecho, la cual es, sin duda, el
objeto de ciencias jurídicas particulares, como las ciencias históricas y las ciencias descriptivas del derecho,
etc. El dominio de estas ciencias es el de lo particular, pero al lado de lo particular existe lo general; preciso
LA
es, también, estudiar el proceso de formación del derecho, en su origen y evolución. Ya sabemos que de la
uniformidad se pasa a las leyes.
Aquí también es posible y necesario elevarse a una generalización o síntesis que determine cuáles son las
leyes que regulan el origen y la evolución del derecho en la historia. Esto, que es la fenomenología jurídica,
FI
se llama también "teoría sintética del derecho", porque en la unidad de un principio sintético debe decirse
qué es, por qué es y qué cosa hace el derecho.

Pero, para estudiar una cosa completamente, desde el punto de vista filosófico, preciso es comprenderla en
la totalidad de sus relaciones; debemos, pues, relacionar el fenómeno jurídico con todos los otros
fenómenos, con los cuales se halla unido en la realidad.
El derecho se produce en la sociedad humana, y la fenomenología social forma un sistema donde todos los
diversos fenómenos sociales están indisolublemente unidos el uno con el otro y ejercen el uno sobre el otro
una serie de influencias recíprocas.
Por consiguiente, todo fenómeno social debe ser integrado en la unidad de toda la vida social; la feno-
menología jurídica debe también estudiarse en el medio en que realmente se desenvuelve, o sea en la más
vasta, solidaria y compleja fenomenología social. En términos, es preciso que la fenomenología jurídica sea
una teoría sociológica del derecho. Sólo considerándolo desde este amplio punto de vista se podrá
comprender qué cosa es efectivamente el derecho, cuáles son las razones de su existencia, cuáles las causas

que han determinado su origen y transformación en el tiempo, y cuáles en fin, las verdaderas fuerzas
creadoras del derecho y la verdadera función que éste realiza en la sociedad y en la historia.
C. Indagación deontológica. El derecho es una de aquellas formaciones históricas que se dirigen a la

conducta humana. De aquí la necesidad de una tercera investigación de carácter práctico, y que puede
llamarse ética o deontológica.
Cuando se trata de cosas relativas a la sociedad humana, y sobre todo, cuando se trata de normas de
conducta, no basta la simple constatación del hecho, el conocimiento de lo que ha sido y de lo que es. El
hecho tiene necesidad de ser valuado; surge así la exigencia de una investigación ulterior que establezca si
aquello que es, tiene una razón de ser, si lo que es debe ser así o debe ser de otra manera.
OM
Hay que saber si hay alguna modificación que hacer en el sentido de lo mejor y en qué consiste,
manifestándose así la intervención de la ética, de la deontologia. La ética no se contenta con lo que es, con
las condiciones de los hechos existentes, sino que se propone innovarlos y transformarlos en sentido
progresivo.
.C
Llegados a este punto –concluye Vanni–, podemos definir la filosofía del derecho del modo siguiente: «La
filosofía del derecho es la ciencia que a la vez que integra las ciencias jurídicas en la unidad de sus prin-
cipios más generales, refunde el derecho en el orden universal, con relación al cual estudia su formación
DD
histórica en la sociedad humana, e investiga desde el punto de vista ético sus exigencias racionales»".
Se advierte en Vanni el influjo del positivismo de Augusto Comte en la investigación del derecho como
fenómeno social, juntamente con el criticismo kantiano en la investigación crítica y también la filosofía
LA
clásica en la indagación deontológica del derecho, de acuerdo con la cual hay una ciencia acerca de los
deberes.
La respuesta de Giorgio Del Vecchio

FI
Más tarde, en el mismo país, también Giorgio Del Vecchio (1878–1970) –sucesor de Vanni– admitió tres
investigaciones, una lógica, otra fenomenológica y la tercera, deontológica. En la introducción a sus
Lecciones de Filosofía del Derecho expresaba:

"La diferencia entre Ciencia del Derecho y Filosofía del Derecho está precisamente en el modo en que la una
y la otra consideran el derecho: la primera en particular, la segunda en universal”.
Está claro que ninguna ciencia jurídica particular puede decirnos sic et simpliciter qué cosa es el derecho en
universal, sino que sólo puede decirnos qué cosa es el derecho en un cierto pueblo y en un tiempo dado.
La definición del derecho in genere es una indagación que trasciende la competencia de toda ciencia
jurídica singular, y es en cambio tarea de la Filosofía del Derecho.
Como se dice con justeza desde Kant, la Ciencia Jurídica no responde a la cuestión "¿qué es el derecho?"
sino sólo a la pregunta "¿qué es de derecho?" (qué cosa se ha establecido en el derecho de un cierto
lugar). Si queremos conocer el derecho en su integridad lógica, o sea saber cuáles son los elementos
esenciales comunes de todos los sistemas jurídicos, debemos superar la particularidad de los sistemas, y

mirar hacia el concepto universal del derecho. La definición de tal concepto implica y supone varias
indagaciones.
"Pero además de esta primera pesquisa, que llamaremos lógica, hay otra, la fenomenológica, también
propia de la Filosofía del Derecho. El Derecho es un fenómeno común a todos los pueblos en todos los
tiempos; es decir, constituye un producto necesario de la naturaleza humana. Esto significa que, además de
los factores próximos y particulares que determinan las normas singulares, hay otros generales y comunes.
De ahí la necesidad de profundizar y extender las indagaciones hasta comprender el Derecho como
fenómeno universalmente humano".
"Pero hay aún una tercera investigación de la Filosofía del Derecho. La mente humana nunca ha
OM
permanecido pasiva por completo frente al derecho. Todo individuo siente en sí la facultad de juzgar y de
valorar el derecho existente; pues dentro de cada uno está el sentimiento de la justicia. De aquí la
posibilidad de una investigación que es totalmente distinta de aquellas que hacen las ciencias jurídicas en
sentido estricto. Las ciencias jurídicas particulares se limitan, por su propia naturaleza, a explicar un
sistema vigente. Pero además de esta especial actividad del jurista en sentido estricto, está la necesidad
humana de investigar la justicia, o sea, el derecho tal como debiera ser.
.C
Esta investigación (deontológica) se desarrolla de un modo autónomo, y comprende la indagación del
ideal, y la crítica de la racionalidad y legitimidad del derecho existente. La Filosofía del Derecho investiga
DD
cabalmente aquello que debe o debiera ser en el derecho, frente a aquello que es, contraponiendo una
verdad ideal a una realidad empírica.
La Filosofía del Derecho comprende, pues, varias investigaciones (lógica, fenomenológica y deontológica),
LA
y puede definirse como sigue: «la disciplina que define el Derecho en su universalidad lógica, investiga los
orígenes y los caracteres generales de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de la justicia
trazado por la pura razón»".
Finalmente, expresa el iusfilósofo italiano el nexo entre las tres investigaciones:

FI
"Los tres oficios que competen a nuestra disciplina, siendo distintos, son sin embargo conexos entre ellos.
La primera investigación (lógica) tiende a fijar el objeto mismo de toda ulterior discusión (el derecho). Una

estrecha conexión hay también entre la segunda y la tercera indagaciones indicadas, en cuanto que el
desenvolvimiento histórico del derecho nos presenta generalmente una aproximación progresiva del
derecho al ideal de justicia. Por lo tanto, cuando la Filosofía del Derecho describe el origen y la evolución del
derecho, percibe que este proceso conduce a realizar, por grados, el ideal de la justicia, que se deduce
especulativamente a priori de la pura razón”.
Además, afirmó la principalía de la justicia dentro del objeto múltiple que atribuyó a la disciplina diciendo
que "La justicia constituye el tema supremo de la Filosofía del Derecho".
Crítica de la tesis del objeto plural
El punto de vista del objeto múltiple, que hemos presentado en la explicación de dos autores
renombrados, es objetable porque no reconoce un objeto específico propio de la Filosofía del Derecho,

pues le hace abrazar contenidos que indiscutiblemente ya pertenecen a otras disciplinas filosóficas de
probada consistencia, como es por ejemplo la Epistemología, cuando se le atribuye la Ciencia Jurídica como
materia de su estudio.
De tal modo se contraría el principio de especificación de los saberes, según el cual las disciplinas se
diversifican según su objeto.
También ha sucedido a menudo, en otro tiempo, la confusión del objeto de la Filosofía del Derecho con el
objeto de la Sociología. A fines del siglo XIX se alentó la sustitución de aquélla por ésta, especialmente en
Italia: a la Filosofía del Derecho se le asignaba entonces, el estudio del proceso de origen y evolución de los
fenómenos jurídicos, y su relación con otros hechos de la experiencia social pero en realidad son "socioló-
OM
gicos". En algunas versiones de las concepciones mixtas aparece este aspecto sociológico, como fue en el
caso de Icilio Vanni, y al respecto se le aplica la objeción expuesta.
Con respecto a la inclusión de la investigación del fenómeno del derecho a lo largo de la historia, que Del
Vecchio incluye en el objeto de la Filosofía del Derecho, es un estudio que obviamente no pertenece a una
disciplina filosófica, sino a la Historia.
.C
Y en lo que concierne a la indagación de los elementos esenciales comunes de todos los sistemas jurídicos,
que también asigna Del Vecchio a la Filosofía del Derecho, ello en realidad constituye la Teoría General del
DD
Derecho, que es una disciplina de tipo teórico y en gran medida descriptivo, y que es cosa distinta de la
Filosofía del Derecho.
Más tarde se sucedieron los intentos para reducir la Filosofía del Derecho a una "Lógica jurídica".
LA
Conclusión
De nuestra parte insistimos en la especificidad de la Filosofía del Derecho, de manera que su objeto no sea
confundido con el objeto de ninguno de los otros saberes mencionados. De lo expuesto, se concluye que
FI
la investigación acerca de la justicia, que no es objeto de otra clase de saber, es lo que caracteriza
esencialmente a la disciplina que nos ocupa. –

Clase 2: Contenidos de la Filosofía del Derecho según Norberto Bobbio (1909-2004)

La primera pregunta que hay que formularse para abordar este tema es si existen razones que
justifiquen preguntarse por el contenido de la Filosofía del Derecho y responder y dedicar un tiempo a la
lectura de estos temas.
Los tres autores principales que trata Páttaro en su libro son: Vanni (que escribió durante mitad del siglo
19), Del Vecchio (en la primera mitad del siglo 20) y Bobbio (durante el siglo 20) sin embargo tienen
puntos en común sobre el contenido de la Filosofía del Derecho.
Otras dos preguntas cruciales son: ¿Qué entendemos por Filosofía? ¿Qué es el Derecho?
Las preguntas y respuestas sobre estos temas son cuestiones nodales y un desafío. Todo está sujeto a un
cuestionamiento, a una pregunta y a una repregunta.
Bobbio en un principio sostenía que nunca iba a escribir sobre la Filosofía del Derecho, sin embargo, fue

un productivo escritor de textos de Filosofía del Derecho y Teoría General del Derecho. Es por esto que
es el tercero de los autores italianos elegidos por Páttaro para desmenuzar el tema.
Páttaro fue un profesor muy reconocido de la Universidad de Bolonia, teniendo un pensamiento muy
cuestionador.
En un primer momento, cuando Bobbio aparece en la escena intelectual comparte principios de la
fenomenología, después se corre al esencialismo, posiciones que luego abandona por su falta de
compromiso (especialmente, político). Luego incursiona en la Filosofía del Derecho, compartiendo los
postulados de la iusfilosofía kelseniana (esto se ve en su texto “Ciencia del Derecho y análisis del
lenguaje”).
Kelsen es un autor que trabaja en el siglo 20 y que pertenece al Positivismo Formalista Normativista (es
OM
normativista porque baja de la norma al sistema y no a la inversa como la mayoría de los autores; es
formalista por su interés en la forma de la norma y no del contenido). Bobbio en su modelo de ciencia
une el empirismo lógico con la filosofía analítica y se detiene en el análisis del lenguaje del legislador.
Bobbio, previo aclarar que no se dedicaría a escribir de la Filosofía del Derecho, termina siguiendo un
modelo tripartido de clasificación de los campos que se corresponden con la de la Filosofía del Derecho,
realizando un abordaje clásico de los contenidos de la misma.
.C
Su propuesta en esquema es la siguiente: 1. Teoría general del Derecho, 2. Teoría de la justicia, 3. Teoría
de la Ciencia Jurídica.
DD
1. Teoría general del Derecho
Lo entiende como un conjunto de normas, como un ordenamiento jurídico. Su preocupación es responder
a una cuestión ontológica: ¿Qué es el derecho? Entonces, siguiendo los lineamientos de Kelsen
(plasmados sobre todo en su obra “Teoría Pura del Derecho”), propone 6 puntos fundamentales a tratar:
LA
a. Composición del ordenamiento jurídico: ¿de qué está compuesto? Responde que está compuesto
por normas, por lo tanto, el punto central es la Teoría de la Norma Jurídica, determinar qué es
una norma jurídica, su estructura, la distinción entre distintos tipos de normas, etc.
b. Formación del ordenamiento jurídico: trata sobre las fuentes del Derecho, que desde su postura
es la norma jurídica.
FI
c. Unidad del ordenamiento jurídico: trata la validez del Derecho y la teoría de la norma fundante.
Kelsen en un primer momento trata la validez del Derecho como una teoría formal, por lo cual es
muy criticado; al revisarlo sostiene que la teoría de la validez además de responder a la forma en
que se debe producir una norma a través del sistema tiene que contener un mínimo de eficacia

(también es criticado). Por esto, se une la norma fundamental, que es ahistórica, alógica, siendo
un presupuesto epistemológico para poder hablar de la teoría de la validez de la norma.
d. Cohesión y coherencia del sistema jurídico: la coherencia del ordenamiento supone la exclusión
de cualquier situación en la cual pertenezcan al sistema dos normas incompatibles y dotadas del
mismo ámbito de validez. No pueden coexistir en un sistema jurídico dos normas contradictorias
entre sí, en consonancia con el pensamiento formalista.
e. Postulado de la “plenitud” del ordenamiento jurídico como condición del sistema. Es un dogma que
afirma que el propio ordenamiento proporciona al juez en todo caso una solución, sin tener que
recurrir a elementos externos del sistema. Pero los sistemas no son cerrados y no hay respuestas
exactas para todos los casos, existiendo muchas lagunas del derecho. Para algunos autores las
reglas de clausura son compatibles con lagunas del derecho; el problema de las lagunas puede
ser solucionado para Bobbio aplicando la llamada “integración del derecho” (que podemos
asimilarlo a la analogía).

La plenitud significa la exclusión de cualquiera situación en la que en el sistema no tenga norma
alguna que dé solución o respuesta a ese caso.
En este contexto se analiza el problema de las antonomias (conflicto entre dos normas de
contenido contradictorio), sus clases (impropias o de principios y formales o propias) y los
criterios presupuestos para su eliminación (criterio cronológico, jerárquico, de especialidad).
Bobbio si bien propone estos criterios para solucionarlos, admite que hay situaciones límites para
los que no sirve la teoría de las antonomias.
f. Relaciones entre sistemas jurídicos diferentes: relaciones temporales, espaciales y materiales.
Cuando Kelsen comienza a exponer sobre la Teoría Pura del Derecho, sostiene querer una teoría
del derecho atemporal e inespacial.
Vemos que se trata de una teoría formal (mira a la forma y estructura de la norma), sin interesarse
por el contenido ni por los valores a los que la norma sirve. Establece que del contenido de la norma y
OM
de los sistemas jurídicos se ocupa la Ciencia del Derecho, no la Filosofía del Derecho.
En principio parece que la Teoría General del Derecho en el autor se identifica con la investigación
ontológica de la Filosofía del Derecho, pero a su vez, niega el carácter filosófico a la misma, a la que le
atribuye (al menos por un largo tiempo) el carácter de ciencia (Bobbio no mantiene un criterio
uniforme a lo largo de su vida intelectual).
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Sin embargo, en la presentación de Páttaro este incluye a la Teoría General del Derecho dentro de la
Filosofía del Derecho conforme a lo desarrollado por Bobbio.
DD
2. Teoría de la justicia
En este punto aborda el ámbito deontológico, pero Bobbio hace una advertencia primero: ¿Por qué se
vincula una teoría de la justicia con una teoría del derecho natural?, rechazando esta identificación y
calificándola como confusión1.
LA
Articula tres momentos o formas de abordar la TJ:
- En un primer momento, un primer acercamiento a la Teoría de la justicia lo realiza desde una

perspectiva fenomenológica. Entiende que hay una forma de tratarla a través de una
FI
investigación de carácter comparativo, comparando criterios que mutan respondiendo por

ejemplo a variaciones espacio-temporales de las nociones de los conceptos de lo justo/injusto.
Alude así a una fenomenología de la justicia que comprende el conjunto de valores, bienes o
intereses, para cuyo incremento y/o protección se recurre a esa técnica de convivencia

llamada por convención derecho. Se trata de un trabajo histórico comparativo.
- La segunda forma de abordar la Teoría de la justicia, es en el marco del método de la Filosofía

Analítica. Algunos autores discuten si es una filosofía, una escuela o un método, pero lo
importante es que la FA se concentra en el lenguaje ordinario/común y aparece como una
respuesta a lo que había sido la formalización del lenguaje con el empirismo lógico o neo
empirismo, positivismo lógico que tuvieron un gran desarrollo en el siglo 20. La FA trata de
ocupar un espacio en el que reivindica el lenguaje natural, con el que nos comunicamos en el
día a día. Por eso Bobbio dice que otra de las formas de abordar esta teoría, es con los
recursos que nos aporta esta FA, tratando de comprender de manera analítica de los juicios
de valor (ej. qué se entiende por justicia, qué es valioso, etc.).
- Bobbio en algún momento llegó a sostener que la teoría de la justicia, era la Filosofía del
Derecho en sentido estricto (esto en consonancia con la constante revisión de su

pensamiento que tuvo el autor). Para sostener esta afirmación, argumentaba que lo propio de
toda filosofía era el tener un carácter ideológico (en el sentido en que toda filosofía constituye
un sistema de valores en base a los cuales viene juzgada la realidad). Aquí aparece la tercera
forma de abordar la Teoría de la Justicia: el carácter Ideológico/deontológico propiamente
dicho.
Sostiene que parece razonable pensar que la Filosofía Jurídica era la Teoría de la Justicia, es
decir, la teoría de ese valor especial que domina la experiencia jurídica y sobre la base del
cual, viene valorado y en su caso posteriormente transformado, el derecho empírico,
histórico o positivo que en su aspecto formal es el objeto de la TGD y en su aspecto material,
lo es de las ciencias jurídicas particulares. Así vincula la Filosofía Jurídica con la TGD.
3. Teoría de la Ciencia Jurídica
OM
Es el ámbito metodológico de la FD. Cuando habla del jurista y científico del Derecho Bobbio hace
referencia a aquel que todos los días de su vida trabaja con el Derecho. Analiza el papel del jurista y le
atribuye el estudio de los esquemas intelectuales o procedimientos empleados por los mismos. Señala
como actividades propias del científico jurídico (uniendo elementos de la FA y del empirismo lógico):
depurar el derecho, interpretar el derecho, integrar o completar el derecho y conciliar entre sí las reglas
.C
de un sistema jurídico.
Sostiene que no se trata de una tarea abstracta, sino que piensa en un jurista en su actividad, en su
práctica concreta y efectiva diaria. Como contenido de la Ciencia Jurídica encuentra el análisis de los tipos
DD
de argumentación de los que se sirven los juristas (esto es emprender una reflexión metodológica sobre la
actividad efectiva de los juristas en su trabajo diario, que tiene un objetivo de elaborar una “lógica legal”).
Bobbio denomina a esto una “investigación metodológica”.
Bobbio no contempla una consideración sociológica en el eventual tratado de la Filosofía del Derecho
LA
(que no escribe, pero sin embargo surge de sus diferentes textos). Se recomienda la lectura de las
conclusiones de Páttaro (punto 3., Capítulo Primero).
Referencias: -FD: Filosofía del Derecho. -TGD: Teoría General del Derecho. -FA: Filosofía Analítica.
FI
Clase 3: FILOSOFÍA DEL DERECHO (Prof. Patricia Pérez)
Búsqueda de definición de filosofía de derecho, y autores que nos brindan elementos para entender

mejor.
Pattaro analiza 2 temas centrales: Consideraciones acerca de las relaciones de filosofía y cs. de derecho y el
iusnaturalismo y el iuspositivismo.
Consideraciones acerca de la relación Filosofía y Cs. del derecho

Pattaro→ Se encuadra dentro de corrientes neoempiristas/positivistas, con elementos de la filosofía
analítica.
Retomamos la síntesis donde Pattaro nos confirma su proximidad/distanciamiento de Vanni y del Vecchio
(autores de clases anteriores).
PARA PATTARO:

• DEL VECCHIO: autor que más amplio campo abre a la filosofía, porque considera filosóficas tanto a la
investigación lógica como fenomenológica como la deontológica.
Del Vecchio podría ser calificado como globalista o “imperialista” (es una herencia de ciertas corrientes
propias del S XIX que pertenecen a las ideas racionalistas, de los nuevos idealismos/neoidealismos de la
veta kantiana o hegeliana). Para Pattaro las ideas globalistas, aunque son más coherentes, sin embargo son
más anticuadas.
• VANNI excluye la investigación fenomenológica. Para Pattaro también estaba condicionado

históricamente (como del Vecchio).
• BOBBIO deja de lado la ontológica y sociológica, como también el momento fenomenológico de la
investigación deontológica. Para Pattaro también está condicionado históricamente.
OM
Qué soluciones y qué problemas se suscitan a partir de lo planteado en los análisis de Vanni y Bobbio?
Pattaro emite ciertas reservas, pero plantea que respecto de la filosofía del derecho hay elementos que se
sustraen:
RESERVAS: Lo que se resguarda dentro de la filosofía del derecho como aspecto a ser considerado dentro
.C
de la misma.
➢ El estudio de la ciencia jurídica: vista como crítica en Vanni y metodológica en Bobbio. → En el

texto: en este sentido la filosofía del derecho es una metodología de la ciencia jurídica, hay una
DD
concordancia sustancial en las obras de Vanni (habla de investigación critica) y Bobbio (habla de la
investigación metodológica o teoría de la ciencia del derecho).
➢ El estudio lógico analítico de los juicios de valor: Solo contemplado por Bobbio. En el texto → La filo
del derecho se presenta tmb como una metodología, contemplada en Bobbio como una parte de la
teoría de la justicia.
LA
➢ Deontología o ideología: En el texto → La toma de postura frente a la realidad jurídica, su valoración

con criterios axiológicos que indican como debe ser el derecho. La filosofía del derecho en este
sentido es deontología en sentido estricto o lo que es lo mismo: ideología.
Sobre este tema hay un acuerdo en lo sustancial entre Vanni y Bobbio.
FI
Es interesante destacar la heterogeneidad de los dos primeros campos de investigación de la filosofía del
derecho, ambos metodológicos respecto al tercero (ideología).

APECTOS QUE SE SUSTRAEN: Aquellos factores, elementos o ámbitos que de alguna manera exceden a la
filosofía del derecho. Pattaro nos menciona:
➢ Sociología del derecho: Vanni y Bobbio

➢ Teoría general del derecho: Bobbio
➢ Fenomenología de la justicia: Bobbio
En las palabras de Pattaro: “En lo que concierne a los autores que nos han servido de ejemplo esta opción
nos obliga a separarnos de los planteamientos de Del Vecchio prefiriendo así lo de Vanni y Bobbio.
Si seguimos sirviéndonos de los puntos de partida de estos dos autores podemos fijar provisionalmente que
es lo que queda dentro de la filosofía del derecho y qué destino toman los temas que les son sustraídos.
Dentro de la filosofía jurídica quedan: el estudio de la ciencia jurídica, de los conceptos por ella empleados.
En este sentido la ciencia del derecho es una metodología de la ciencia jurídica. Hay una concordancia

sustancial en las obras de Vanni y Bobbio, el primero habla de investigación crítica, y el segundo de
investigación metodológica o también de teoría de la ciencia del derecho.
El estudio lógico-analitico de los juicios de valor usados en las diversas concepciones de la justicia. También
en este sentido la filosofía del dercho se presenta como una metodología. Este sector de la ciencia jurídica,
no lo contempla Vanni, sino Bobbio como parte de la teoría de la justicia.
La toma de postura frente a la realidad jurídica, su valoración con arreglo a criterios axiológicos que indican
como debe ser el derecho, en este aspecto la filosofía del derecho es deontología en sentido estricto, o lo
que es lo mismo ideología, sobre este tema hay un acuerdo entre Vanni y Bobbio.”
Tiene bastante interés en destacar la heterogeneidad entre los dos campos de la filosofía del derecho,
OM
ambos metodológicos respecto al tercero, y último, que es el ideológico.
Hay una influencia marcada en Pattaro de la corriente NEO-EMPIRISTA, la cual está presente con ciertas
características. Se dan tres corrientes principales:
• NEOPOSITIVISMO LÓGICO: Representado x círculos de Viena, Berlin y Varsovia, enriquecido en EE.UU

por las corrientes pragmatistas, conductistas, entre otras. Se considera a la filosofía como un análisis
• .C
del lenguaje científico, excluyendo tanto discursos no verificables como los no significantes, lo que es
una herencia del positivismo. Ambas exclusiones son erróneas para Pattaro.
FILOSOFÍA ANALITICA: de la Universidad de Oxford centrada en el lenguaje corriente. Se destaca la
DD
lógica deóntica cuyo objeto es el estudio lógico-formal de los conceptos normativos separándolos de
los axiológicos. Winsdom atribuye a la filosofía la función de aclarar los enigmas producidos por la
defectuosa utilización del lenguaje.
• ESCUELA REALISTA ESCANDINAVA: Se destaca que los conceptos vacíos de la metafísica carecen de
referencia en el mundo empírico.
LA
Dice Pattaro, “dentro del neo-empirismo, se puede distinguir entre neopositivismo lógico y la filosofía
analítica. Ambas corrientes neoempiristas participan de la creencia de que a la filosofía le incumbe el
análisis del lenguaje hasta tal punto que se reduce a ser análisis del lenguaje (por ello ha podido hablarse
de “confinamiento lingüístico” del neoempirismo).
FI
Elementos en función de las influencias del neopositivismo lógico, de la filosofía analítica y la escuela
realista escandinava.
Veremos qué concluye o qué límite demarca Pattaro para aproximarnos a la posición que explicita.

Pattaro intenta explicitar la propuesta de Schiick, Carnap y Wittgenstein, sobre sus afirmaciones de la
filosofía en general. Y ve como se aplica esto a la filosofía del derecho.
En los tres casos consideran a la filosofía como lógica de la ciencia, no es una ciencia que produzca
proposiciones sino es una ciencia que intenta buscar una aclaración o análisis lógico de estas.
• CARNAP: Asigna a la filosofía sólo la solución de problemas lógicos, atribuyendo los problemas
objetivos a las ciencias empíricas, no sin antes afirmar que algunos de estos problemas se refieren a
objetos ficticios, serán pseudo problemas, expresión de sentimientos subjetivos o productos de una
mala formulación de cuestiones lógicas.
Pattaro acoge en lo esencial este punto de vista, reconociendo una función liberadora a la filosofía
neoempirista y deduciendo la necesidad de abandonar, por un lado, el iusnaturalismo (las proposiciones

metafísicas carecen de sentido) y por el otro, también abandonar las filosofías neokantianas o idealistas
(no hay un punto de vista filosófico para los objetos de las ciencias). Así también, como toda concepción
que no reduzca los valores a emociones o sentimientos.
Pattaro siguiendo el planteo de todos los autores de los que hablamos anteriormente, nos ofrece su propia
concepción de filosofía del derecho. Él establece una correlación entre la filosofía respecto de la filosofía
del derecho, y con lo que es o lo que se puede entender por “ciencia” en general respecto de la ciencia del
derecho.
Correlación se da porque para Pattaro según lo que se entienda por ciencia es lo que se va a concebir
también por ciencia del derecho. Pattaro afirma, retomando elementos de Bobbio, que la filosofía es una
toma de posición respecto de la realidad. En cambio, la ciencia es una toma de posesión, que se realiza a
OM
través de sus leyes, que ofrece la misma realidad.
Sin embargo, cuando uno analiza esto puede darse con que la filosofía les presenta problemas a las
ciencias. Pattaro clasifica estos problemas en:
➢ Objetivos: Pueden presentarse sobre objetos ficticios o sobre objetos reales.
.C
➢ Lógicos: Tienen relación con problemas de la metafísica por una parte, o problemas de la filosofía en si
por el otro lado.
DD
Pattaro trata de alejarse de la filosofía Neokantiana y plantea dentro de los problemas objetivos, que en
relación a los objetos ficticios (referidos ideologías, creencias, racionalidad) encontramos las viejas
preguntas de la filosofía kantiana: ¿qué es el alma?, ¿existe el alma?, ¿es inmortal el alma humana?, el
mundo en su totalidad ¿es posible de conocerlo? ¿Es infinito? Porque la razón en sí misma, en Kant, puede
demostrar tanto finito como infinito.
LA
Estos problemas de la tradición kantiana, nos trae y deja como máximas, intenciones de unidad a las que
puede aspirar la razón humana en el conocimiento, sin embargo, exceden al conocimiento estrictamente
hablando en términos de Kant → van a ser descartados porque no se pueden explicar, demostrar,
FI
experimentar; esto está claro desde los mismo presupuestos de la doctrina kantiana.
En relación a los objetos reales:
Tienen que ver con el ser de los objetos reales, o el ser de realidades objetivas. En este sentido, si nos

referimos a las realidades objetivas afirmables, experimentables, demostrables y verificables. Ej: la

naturaleza, el hombre, las sociedades constitutivas de los hombres, las leyes que constituyen los hombres
dentro de las sociedades.
Hay una gran influencia de la filosofía analítica en la propuesta de Pattaro, en este sentido se aboca al
ANÁLISIS DEL LENGUAJE, pero recordándonos que hay que distinguir dos órdenes de entidades.
• ENTIDADES EXTRALINGUISTICAS: Tienen que ver con la filosofía, como ésta no puede ir a los objetos
reales (propios de la ciencia), entonces la filosofía se aboca a lo que dice/hace/habla la ciencia. En
estas entidades la filosofía va a constituirse en todo lo que no sea signo lingüístico.
• ENTIDADES LINGUISTICAS: La ciencia trabaja con objetos reales, la filosofía se aboca a los
hechos/cosas/personas/comportamientos en definitiva a lo concreto, en términos aristotélicos. En

estas entidades podemos afirmar que cualquier unidad del lenguaje es a lo que se aboca la filosofía.
Unidades del lenguaje: palabras/oraciones/frases/proposiciones.
Ambas entidades deben ser diferenciadas, es una marca que encontramos en todo el desarrollo
subsiguiente, porque es una herencia del positivismo.
A raíz de la distinción de las entidades lingüísticas, hay una distinción de DISCURSOS DE PRIMER GRADO Y
DE SEGUNDO GRADO.
• DISCURSOS DE 1° GRADO: Son los que de hecho son verdaderos o falsos. Verdadero o falso es todo
aquello que pertenece a la estructura lingüística de 1° grado de cualquiera de las ciencias, no así lo
que tiene que ver con el plano filosófico.
OM
• DISCURSOS DE 2° GRADO: Se dedican al análisis, limpieza y depuración de los discursos de 1° grado,
porque los de 1° grado son los que de hecho, son verdaderos o falsos.
El Criterio de Verdad es distinto en ambas:
•
.C
En las estructuras lingüísticas de 1° grado, propio de la ciencia, su criterio de verdad es el fundado en
la correspondencia con lo real.
En las estructuras de 2° grado va a ser de metodología y epistemología. Por ejemplo en la Filosofía
DD
cuya concepción de verdad va a ser de coherencia. En ese sentido , la función del lenguaje va a ser la
de LIMPIAR el lenguaje, establecer nitidez, depuración, esclarecimiento de las relaciones entre las
afirmaciones.
En este sentido, vamos a tener un lenguaje de 1 grado y un lenguaje de 2 grado. El lenguaje de segundo
grado está referido al de primer grado.
LA
La filosofía en consecuencia, nos habla de lo que habla la ciencia. La posición de la filosofía analítica,
consiste en estudiar o referirse a la relación entre los términos de los que se valen las ciencias.
La filosofía en su función de limpieza, depuradora, sistematizadora de lo que dicen las ciencias. Vemos así
FI
la repercusión del positivismo y el empirismo del lenguaje. La filosofía consiste siempre en ocuparse del
metalenguaje.
Entonces podemos volver a ver la correlación de la filosofía y la filosofía del derecho → la filosofía del

derecho es el estudio de 2° o metalenguaje, y no de hechos cosas o comportamientos. Ese estudio de

entidades lingüísticas podemos verlas por ejemplo: en normas dictadas por el legislador o la forma en la
que aplica el derecho el juez, o las sentencias. Es decir, como usan el lenguaje.
La Filosofía analítica siempre guarda relación con el DERECHO porque surgen problemas filosóficos cuando
el lenguaje no es claro, preciso, coherente o univoco. La filosofía del derecho trata con problemas que
tiene que ver con lo útil o inútil, lo coherente o incoherente, lo inequívoco o equivoco.
Pattaro nos dice que el trabajo de la filosofía del derecho es clarificar, ordenar, hacer funcional el
lenguaje para así realizar un eficaz ejercicio lingüístico.

Clase 4: EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO (Prof. Pérez de Catalán)
A partir de deslindar estas escuelas italianas, vamos a poder llegar a lo que hoy se entiende por filosofía del
derecho.
Hay una diferencia notoria entre:
o IUSNATURALISMO JURIDICO o POSITIVISMO JURIDICO

Sin embargo, por contrastación vamos a ir viendo que hay una cierta influencia o retroferencia entre ellas y
sus elementos. Siguiendo el análisis de Pattaro vamos a problematizar algunas cuestiones.
1° PROBLEMA: LA FUNDAMENTACION.
OM
El fundamento filosófico del derecho es diferente en ambos, para saber cómo se fundamentan cada uno se
debe hacer un recorrido histórico.
Iusnaturalismo
Tiene su origen tanto en Grecia como en Roma. Su fundamento gira en torno a una idea superior o qué se
.C
entiende por lo divino. Retomando Platón o como se resuelve la relación de lo divino en el plano de la
razón o de la religión. Este fundamento en torno a lo divino, tiende a ser planteado como una voluntad que
es la que establece el camino, y el modo en el que deben comportarse los hombres, a raíz de esta idea hay
DD
posibilidad de afirmar la justicia.
Se torna posible establecer principio o valores ABSOLUTOS, los que siempre lindan con lo establecido
como lo racional y que a su vez se establece con cierta relación con lo racional divino. Según estos
presupuestos, se ve que el modo en que deben comportarse los hombres y estos mismos principios y
LA
valores absolutos rigen el derecho.
En una segunda instancia, remontándonos a la Edad Media podemos hablar de un iusnaturalismo presente
en el periodo escolástico en el S.XII de la era cristiana.
Este Iusnaturalismo Escolástico, adopta sus criterios a partir del Catolicismo, uno de los rasgos principales
FI
es la función de las escuelas fundadoras de las universidades (empezando por la de Paris en el S XII) de
mano de los frailes, donde se reúne un criterio. Podemos citar a Santo Tomas o a San buenaventura como
máximas expresiones de las corrientes, que tienen mayor influencia platónica, o por descubrimiento de

Aristóteles en Europa por San Alberto Magno. Vemos a raíz de esto que la institución de la Iglesia es la
encargada del estudio y quien tiene la autoridad para la interpretación de las sagradas escrituras.
Esto es traído a colación porque va de la mano con lo que, posteriormente, da lugar a interpretaciones de
relaciones entre lo divino, lo racional y esos principios absolutos que regulan la realidad en doctrinas como
la de G. Ockham cuyo nominalismo, escepticismo, empirismo de lo real, nominalismo del lenguaje,
escepticismo del conocimiento traen aparejados hechos de la reforma protestante. Algunos de los hechos
más importantes fueron:
La presencia de Lutero y Calvino respecto de esta autoridad que estaba asumida por la institución de la
Iglesia respecto de la verdad y del ámbito del derecho.
La reforma protestante del S.XVI, que va de la mano de Lutero (doctrina teológico filosófica ockamista) y a
su vez Calvino va a plantear una libre interpretación de las sagradas escrituras. La fuente de esta reforma

tiene que ver con cómo Ockham se limita a desdibujar todo el orden de los principios de lo real creado en
función de una voluntad liberrima absoluta de dios.
A diferencia de Santo Tomas, en el que la voluntad divina está sujeta a la ciencia divina llamada sabiduría,
que condice con la misma realidad divina.
Esto salvaguarda el orden de lo real: La sabiduría divina, que condice con la realidad misma divina,
resguarda la no arbitrariedad de la voluntad divina.
No así en Ockham donde desdibujadas por sus concepciones empiristas, sensualistas en sentido que
reduce el conocimiento a lo perceptible sensiblemente, y por lo tanto un escepticismo del conocimiento
respecto de sus principios verdaderos absolutos, y en consecuencia, un nominalismo del lenguaje, trae
OM
aparejado el desdibujamiento de la sabiduría divina en pro de la libertad infinita y absoluta que es la que si
establece la normatividad.
A partir de la reforma protestante, donde Lutero y Calvino liberan la interpretación del mensaje divino al
hombre, queda invalidada toda la tradición de un derecho greco-romano judío-católico.
El tema de la libre interpretación es importante porque el desdibujamiento de lo real en su principio
.C
constitutivo, aparejado a la libertad de interpretación, dan como resultado el surgimiento de la
modernidad en el S XVII, la autoconstrucción de sí misma como moderna.
DD
MODERNIDAD
Sus características están sesgadas por la autonomía, propia normatividad, autorregulación, auto legislación
viene a dar en el subjetivismo o individualismo. Esa autonomía del sujeto moderno, autónomo de la
autoridad divina, autónomo de los principios objetivos, extra subjetivos es lo que da lugar al nacimiento
LA
del racionalismo y el empirismo.
Sheller plantea una diferenciación entre racionalismo y empirismo de un modo contemporáneo, se refiere
al homo sapiens y al homo fabers. Al primero lo ubica dentro de la tradición iusnaturalista, y al segundo lo
incluye dentro de esta nueva escuela el iusempirismo o iuspostivismo.
FI
Surgen 2 escuelas: El sistema continental (a partir del iusnaturalismo racionalista, muy propio de Europa) y
el sistema Anglosajón del Common Law (proveniente del empirismo nacido en la modernidad, propio de
Inglaterra y EEUU.

Gran diferencia en el modo que trabaja cada uno la cuestión de la norma, del derecho y la ley.
Sistema continental: En primer lugar se encuentra la ley, y a partir de ella se subsume el caso. Lo primero
afirmado es la ley o el principio y a partir de ello, el caso. El caso queda subsumido como una consecuencia
de la ley.
Sistema anglosajón: parte del caso o la costumbre. Lo que la costumbre establece es de donde va a surgir
las leyes, lo positivo es la norma.
Cuando nos referíamos al tema de la fundamentación dijimos que hay una aproximación en cuanto
establece principios absolutos de cómo debe comportarse el hombre y toca entonces lo moral. Por lo
tanto, hay principios morales absolutos que fundamentan el derecho natural. Estos principios se
encuentran ínsitos en la misma conciencia, razón o naturaleza del hombre. Es allí en su misma constitución

natural en donde el hombre descubre la existencia de estas normas absolutas. Aquí se afirma la
fundamentación del derecho natural y de allí se deriva en el iusnaturalismo la parte positiva del derecho.
Principios morales absolutos son puestos por la divinidad o por la autoridad social. Este ser puesto por una
autoridad, trae aparejado el análisis donde se concentra la clave de posibilidad del derecho, que es el acto
de imperio, la obligatoriedad que conlleva ser puesto por la autoridad divina o social, es lo que posibilita la
afirmación del derecho con su fuerza jurídica/normativa como una fuerza vinculante.
2° PROBLEMA: CÓMO SE INSTALA LA NORMA.
¿Cómo volver positiva a la norma para que rija en la sociedad? Toca de nuevo el problema de la
coactividad, que se da por premio o por castigo y esto es lo que tornaría positiva la norma (y por lo tanto,
OM
al derecho). Esto es lo que establece el iusnaturalismo del racionalismo moderno, que entiende que la
norma debe reflejar valores morales absolutos que deben incluirse en el derecho.
En el comienzo, MORAL Y ÉTICA → Tienen relación con COSTUMBRE, como origen común.
Antes → Se entendía a la ética, homologada a la moral, como el estudio de dichas costumbres, de lo que se
considere bueno o malo, en relación consigo mismo (ética) o en relación con los demás (política) en una
sociedad.
.C
Con el correr del tiempo, con el advenimiento de las escuelas modernas se produce una escisión de la
DD
moral y la ética. La moral permanece resguardada en el ámbito de lo bueno o malo consigo o con otro. En
cambio, la ética tiene que ver con las relaciones de la moral en su aplicación en una sociedad. Esto es fruto
de elementos del empirismo y neo-empirismo.
El Iusnaturalismo afirma que hay una norma/valor/regla/principio que se admite como absoluta y
LA
determina la norma primaria, y a partir de ella pueden derivarse o sustraerse las normas secundarias.
Una diferencia entre iusnaturalismo y iuspostivismo es que, para el iusnaturalismo un valor innegociable
es la vida, y en consecuencia no se debe matar y quien lo haga debe ser sancionado. Se establece primero
un valor absoluto, y a partir de este se extrae toda la escala.
FI
A la inversa, en el iuspostivismo tenemos primero a la norma “el que matare será sancionado” y porque la
norma lo dice se establece que no se debe matar porque seré sancionado. Para él la pregunta sería
¿Cuándo un hecho es ilícito? El hecho es ilícito cuando está sancionado por la norma.

Estas corrientes, han dado lugar al POSITIVISMO JURIDICO, propio del S. XIX, que sigue lineamientos del
iuspositivismo, porque escinde la moral del derecho.
Critica al iusnaturalismo→ Establece a través de la herencia del empirismo de Hume (S. XVII) LA FALACIA
DEL ISUNATURALISMO, o al menos señala como falacia la conexión del iusnaturalismo entre moral y
derecho. Para el positivismo jurídico no hay posibilidad de conectar moral y derecho, no se puede derivar
uno del otro porque no son equivalentes.
Hume
Regido por su concepción empirista, el ser es entendido como las leyes. El ser se expresa por leyes, y se
reduce el ser a las leyes. Lo real es entendido como HECHO y un hecho que no encierra inteligibilidad. Los
hechos, a su vez, son asociados por las capacidades asociativas de la imaginación humana. Todo el orden
de lo real es reducido a una concepción empírica.

El hecho se reduce a las leyes que responden al principio de causalidad. A partir de la noción de Hume del
hecho, no más la sustancia y no más la naturaleza; entonces la causalidad, como principio constitutivo de
la realidad, va a ser reducido a las leyes de sucesión y continuidad, en el orden fáctico. Por eso desde esta
perspectiva es la crítica que lanza el positivismo jurídico al iusnaturalismo porque afirma la falacia de la
equivalencia del orden del ser con el orden del deber ser.
El DEBER SER (orden normativo, ámbito del derecho) responde a un principio de imputabilidad. El derecho
es el ámbito donde una autoridad pone la ley, por lo que hay un acto de imperio y, por lo tanto,
obligatoriedad del derecho (fuerza jurídica y vinculante la norma).
El SER son leyes por principio de causalidad.
OM
La base es distintiguir una base empirista para entender las leyes fundadas en el principio de causalidad, a
diferencia, el orden del deber ser cuyo fundamento es el principio de imputabilidad.
Respuesta del IUSNATURALISMO a esta crítica:
1. Que, si dios pone las leyes, entonces la falacia carece de sentido. No habría falacia. La denuncia del
positivismo carece de sentido.
.C
2. Si las leyes de la naturaleza son por voluntad de dios que incluyen los valores absolutos, tampoco se
cae en falacia, porque según la crítica entonces acá también estaría presente el principio de
imputabilidad está fundamentando el derecho. Dios da pautas de comportamientos de la ley al
DD
hombre, por lo tanto, si dios pone pautas voluntarias habría cumplimiento voluntario por parte del
hombre.
El problema de positivizar el derecho o la norma jurídica.
No se agota con la norma jurídica, pero no agota tampoco la norma jurídica este problema. El contenido de
LA
la norma jurídica en su estructura debe reflejar una norma social, una realidad o conducta social. Referida
a la norma vivencial del comportamiento humano formulado por una autoridad competente que tenga
vigencia en una sociedad.
FI
De aquí que radica el problema de la coercitividad, coercitividad o imperatividad de la norma.
El derecho siempre se aplica desde un punto de vista sobre la norma (vimos el positivismo y el
iusnaturalismo), la que a su vez se basa en un punto de vista de lo que es la justicia.

Entonces la cuestión a plantear es que, si el derecho siempre linda con un punto de vista sobre la norma, y
la norma se basa en un punto de vista de lo que es la justicia, TODO ORDENAMIENTO JURIDICO DEBE
TENDER A LA JUSTICIA. Ese es el problema que queda formulado.
No importa si la idea regulativa, si la norma es absoluta o relativa, todo sistema debe tender a la justica, la
cuestión se plantea en relación a que LO JUSTO O LO INJUSTO ES LO IMPORTANTE, respecto a una
sociedad, un tiempo o un caso particular sean determinados.
Nos dice Pattaro: Llevaría a la anulación de la filosofía una concepción rígida que llevara al extremo la
opinión por ejemplo de lo que habíamos dicho al comienzo respecto de Carnap, que excluye las
concepciones de la justicia y niega carácter científico a la ciencia jurídica.
Por el contrario, el neoempirismo atribuye a la filosofía del derecho el estudio de las entidades lingüística
que o son derecho o tiene que ver con el derecho, por lo tanto, no puede tratarse de entidades

extralingüísticas (cosas reales, discursos de primer grado), sino de metalenguaje (entidades propiamente
lingüísticas, discursos de segundo grado).
Debiendo delimitarse la filosofía del derecho del resto de los metalenguajes como lo es la ciencia jurídica.
Esto es, en oposición a Bobbio. La cuestión es entonces que debemos averiguar cuando un lenguaje tiene
que ver con el derecho.
Ahora bien, ¿qué es el derecho? Solo puede entenderse lo que el derecho sea acudiendo a teorías como la
anamnesis o ideas innatas de Platón, esto suscribiría cierta corriente del iusnaturalismo, o a las formas a
priori (Kant), o a la tradición cultural a la que pertenecemos, esto condice con Popper.
Clase 5: El doble aspecto del saber jurídico. El objeto y el método. Distintas concepciones de la ciencia
OM
jurídica. (Prof. Tale)
1. Introducción
Dedicamos esta exposición a la Ciencia Jurídica, designación genérica que abarca muchas disciplinas
.C
particulares: el Derecho Civil, Penal, Constitucional, Administrativo, etc. Nos referimos al tipo de saber que
indaga qué dispone el derecho vigente en tal sociedad determinada (qué manda, qué prohíbe, qué
permite). La consideración filosófica acerca de la ciencia jurídica es asunto de la Epistemología. No
obstante, está incluido en nuestra asignatura.
DD
Al respecto, puede preguntarse: ¿Hay una “ciencia” jurídica, en el sentido propio del término? ¿Qué es la
ciencia jurídica y cuál es su objeto?
La respuesta de este interrogante importa, entre otras cosas, determinar si se trata de una ciencia teórica
o de una ciencia práctica.
LA
¿Cuál es el método adecuado para la obtención de sus conclusiones? ¿Es la ciencia del derecho una
disciplina “autónoma”, o requiere, para su desarrollo, de elementos provistos por otros saberes?
FI
En la presente disertación, nos proponemos tratar, de modo breve, la mayoría de estas cuestiones.
Comencemos por considerar las distintas y opuestas concepciones acerca de lo que es, o de lo que tiene
que ser, la ciencia jurídica.
2. Concepciones sobre la ciencia jurídica

La ciencia del derecho tiene por objeto de estudio el “derecho vigente” en un lugar y tiempo
determinados. Pero existen diversos conceptos acerca de lo que es el “derecho vigente”. En consecuencia,
hay diversas maneras de concebir de la ciencia jurídica, que corresponden a cada uno de aquéllos.
Algunas maneras de conceptuar el “derecho vigente” han sido las siguientes:
a) es la conjunción de un derecho natural (principios y normas que son captadas por la razón como
exigibles en sí mismas, en cualquier lugar y época, y que deben cumplirse para que reine la justicia en las
relaciones humanas) y del derecho positivo que se origina en actos legislativos, sentencias judiciales, usos
y doctrinas de los juristas
b) es el sistema conformado por las normas de la ley positiva y otras normas que pueden derivarse de
aquéllas mediante deducción

c) es el conjunto integrado por los preceptos legales más las valoraciones que incorporan los tribunales
cuando es necesario interpretar o integrar el sistema legal (positivismo jurídico legalista abierto a la
axiología, que afirmó Recaséns Siches)
d) es el conjunto de normas que resultan del acto creador de los jueces (o aplicadores del derecho) en su
interpretación de los textos legales (positivismo con voluntarismo judicial, enseñado por Hans Kelsen)
e) es el conjunto de normas de cualquier fuente (legal, judicial, consuetudinaria o doctrinal) que influyen
sobre las decisiones de los jueces (positivismo judicialista, enseñado por Alf Ross)
f) es el conjunto de las reglas legales más las normas que emanan de las convicciones de la gente, de las
sentencias de los jueces y de la doctrina de los juristas (escuela del “derecho libre” de Hermann
Kantorowicz)
OM
g) es el conjunto de reglas de la ley y de los precedentes judiciales, más las soluciones jurídicas que
obtendrían el consenso de las personas razonables cuyos intereses estén afectados por la cuestión jurídica
de la cual se trate, luego de una argumentación jurídica que cumpla con las “reglas del discurso racional”
(teoría del derecho conforme a la doctrina de la “verdad consensual”, que sustenta Robert Alexy).
.C
2.1. La ciencia jurídica como pura “dogmática”
A veces se ha propuesto una ciencia jurídica concebida al modo de las ciencias positivas. De acuerdo con
esta idea, la ciencia jurídica se ocuparía de constatar y describir las normas contenidas en los textos legales
DD
y a sistematizarlas, a concluir si determinada norma es válida de acuerdo con las condiciones requeridas
por el mismo sistema legal, y a explicar los significados de cada precepto.
La ciencia del derecho entendida de esta manera opera con el “método formalista”, de acuerdo con el cual
se prescinde completamente de cualquier análisis acerca de la justicia del contenido de las normas legales,
LA
y prescinde asimismo de cualquier elemento que no se encuentre en los textos legales, salvo las reglas de
la estricta lógica formal.
Por tanto, en la concepción de la ciencia jurídica que estamos considerando, ella se postula como neutra,
es decir como una disciplina que ha de prescindir de toda consideración ética o de ideales o fines políticos
FI
en sus análisis y en la fundamentación de sus conclusiones.
Con lo dicho hasta aquí hemos caracterizado el modo de concebir la ciencia jurídica desde el punto de vista
del positivismo jurídico legalista. Este modo de pensar predominó en el siglo XIX. De acuerdo con esta

concepción, las normas del derecho positivo son sólo las que dicta el legislador y también aquellas,
menores en número, que son establecidas por la costumbre de un país en una época dada; y cuando la
ciencia jurídica elabora normas nuevas, en realidad las obtiene siempre, o debe obtenerlas siempre, por
pura deducción a partir de aquéllas.
Se admite que la “aplicación analógica” genere normas nuevas, pero a tales normas se las concibe como ya
contenidas de algún modo en el sistema de las disposiciones legales. Según este modo de pensar, todo el
derecho ya está hecho en los textos legales –explícita o implícitamente–, antes de que el jurista opere
sobre ellos.
Pensaron de esta manera los juristas franceses de la Escuela de la exégesis, que se desenvolvió después de
la promulgación del Código Civil (en 1804) y que pensaron que la interpretación de los textos legales debe
consistir solamente en una indagación de lo que quiso mandar el legislador. Decía el belga François
Laurent:
“Los Códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete; éste no tiene ya por misión hacer el derecho; el

derecho está hecho”.
También los juristas germanos de la Escuela histórica, cuyo principal representante fue Federico Savigny, y
en el mismo país toda la corriente "formalista" posterior, de la cual Karl Bergbohm fue uno de sus
principales exponentes.
Savigny definió la interpretación jurídica como ”reconstrucción del pensamiento contenido en la

ley”.Rudolf von Ihering, en una primera época de su pensamiento, en su obra Espíritu del derecho romano
actual, afirmó que “la interpretación no aporta nada nuevo; no es sino la sustancia jurídica originaria,
aunque explicada”.
Este modelo de ciencia jurídica, como dijimos, se denominó “ciencia dogmática” del derecho. Fue
designada con ese nombre por cierta semejanza con la Teología, la cual acepta sin discutir ciertos
contenidos del saber denominados “dogmas”, proporcionados por la Revelación divina, y construye a
OM
partir de allí un sistema que extrae de ellos muchas consecuencias con el uso de la razón natural, pero sin
cuestionarse la legitimidad de aquellos datos primeros.
De manera parecida, según este modo de concebir la ciencia jurídica, quien se dedica al estudio del
derecho positivo, o sea el jurista, tiene que recibir el conjunto de normas legales como el punto de partida
que debe aceptar –sin discusión acerca de su justicia o legitimidad–, para desenvolver y construir desde de
.C
allí toda la ciencia jurídica.
La ciencia del derecho se limitaría así a trabajar sobre una materia completamente dada en la realidad
empírica, y a elaborar todas sus conclusiones, aun las soluciones sobre el derecho aplicable en el caso
DD
singular, y también las soluciones para los casos que no están expresamente previstos en la ley, sin añadir
de fuera ningún otro elemento.
De acuerdo con este modelo de ciencia jurídica, no se excluyen de su objeto de estudio las valoraciones, o
sea las estimaciones acerca de lo justo o injusto, y de los otros valores entrañados en lo jurídico; pero estos
LA
valores son estudiados por la ciencia jurídica sólo en cuanto hayan sido incorporados por el legislador en las
reglas legales, y sólo con el alcance en que han sido receptados en tales reglas.
Consideración crítica
FI
El cometido de desarrollar una ciencia jurídica que se baste con la legislación positiva es de realización
imposible. La necesidad de interpretar los enunciados legales imprecisos o ambiguos, que son cosa muy
corriente, así como la necesidad de dar solución a las situaciones que no están previstas en el sistema
legal, exige introducir normas que no están en éste ni se derivan de éste.

Un procedimiento muy común para colmar las lagunas de la legislación es aplicar “por analogía” las reglas
establecidas para otros supuestos ¿Pero, cuál regla hemos de aplicar por analogía al supuesto X, que
carece de solución en la legislación? ¿Esta regla legal, prevista para el supuesto Y?, ¿o esta otra, prevista
para el supuesto Z? Por consiguiente, para decidir, aunque utilicemos recursos del sistema legal,
necesitamos introducir criterios externos de selección o preferencia (preferencia entre la aplicación
analógica de esta regla o la aplicación de aquella, preferencia entre la aplicación analógica o el argumento
a contrario), criterios que al fin y al cabo son los que determinan la norma a aplicar en el caso, norma que
el sistema legal de suyo no nos da, ni directa, ni indirectamente (Valga esta explicación contra la falsa idea
según la cual mediante la aplicación analógica, el solo sistema de derecho positivo provee indirectamente
la norma aplicable en todo caso de laguna).
Lo mismo sucede cuando nos valemos de principios generales del derecho para integrar el vacío legislativo.
Se suele pensar: Los “principios generales del derecho” se inducen del ordenamiento legal a partir de una o
más normas particulares que son aplicación o concreción de tal principio, por tanto la solución es

producida por el solo ordenamiento jurídico positivo. Pero lo que se induce es el principio, y no la solución
particular que se requiere para resolver el caso, la cual debe ser decidida por el aplicado: una cosa es el
principio y otra cosa es la norma particular que resulte de aplicar dicho principio. Además, hay que
considerar que a veces dos diversos principios generales del derecho se presentan prima facie como
aplicables para resolver una cuestión ¿A cuál principio recurrir para colmar el vacío legal, si dos principios
generales llevan cada uno a soluciones contrarias?
Hasta aquí hemos considerado la tarea de la integración. Ahora veamos lo que sucede cuando es menester
interpretar los textos legislativos. Si el intérprete realiza su labor leal y desinteresadamente, escoge, de
entre los dos o más sentidos posibles que son compatibles con el texto, aquel que sea (o que le parezca)
más justo, equitativo, razonable. Lo más común es que la interpretación se haga con criterios de justicia o
razonabilidad; éstos son normas jurídicas no positivas, o sea normas de derecho natural. Por tanto, el
intérprete introduce criterios de razonabilidad o pautas axiológicas para decidirse por uno de los dos o más
OM
sentidos posibles de un enunciado legal.
Como todo sistema legal contiene inevitablemente lagunas, y en realidad la deducción es insuficiente para
cubrirlas, y las reglas puramente lógicas son insuficientes para decidir una aplicación analógica que las
llene, entonces los juristas de la ciencia puramente “dogmática” han solido realizar los mayores esfuerzos e
introducir sutilezas y explicaciones extravagantes, en el vano intento de hacer que la solución jurídica
.C
resultara del solo sistema legal.
El iusfilósofo germano–argentino Werner Goldschmidt ilustraba con la siguiente metáfora el recurso al

derecho natural de que necesariamente hace uso el operador jurídico, aunque éste crea que puede
DD
bastarse con los elementos del derecho positivo para todas las soluciones:
“Un jurista que niegue la aplicación del derecho natural opinando que le basta el derecho positivo, se
asemeja al morador de una vivienda que rechace el respirar aire de fuera, creyendo que vive del aire de
dentro: ambos ignorarían respectivamente, que el derecho natural, y el aire de la naturaleza, penetran en
los espacios cerrados por todos los intersticios y que los moradores de aquéllos no viven sino gracias a esta
LA
invasión continua e incontenible”.

Por consiguiente, la más básica impugnación y la más rotunda descalificación del positivismo jurídico
legalista no es que sea una actitud incorrecta sino que ello es imposible de realizar. Los juristas y los
jueces, aun cuando pretendieran ajustarse a esta doctrina, no podrían cumplir con ella. Es inevitable que
FI
recurran a elementos extralegales para hacer su tarea.
Esto lo veía muy claramente Rudolf von Ihering, quien había sostenido en una primera época que la tarea
de la ciencia jurídica era la “construcción jurídica”, por la cual se pueden obtener nuevos conceptos, como

resultado de las reglas lógicas, con el solo material de los enunciados legales. Pero después cambió de idea
y aseveró que son los fines sociales, y sobre todo “la idea sustancial de la justicia y la moralidad” lo que ha
de dirigir la investigación de la ciencia jurídica.
2.2. La ciencia jurídica entendida como disciplina axiológica o finalista, fundada en principios de justicia
de valor universal
La mayor parte del discurso que expresan en la interpretación de la ley y en la integración del derecho suele
consistir en elementos diversos de los preceptos legales: argumentos (que no son de pura lógica formal),
juicios de valor (en su mayoría, acerca de lo que es justo en sí mismo y lo que es injusto en sí mismo),
principios de justicia.
Hay que admitir que, de hecho, lo que han realizado y realizan los estudiosos del derecho es siempre una
actividad intelectual que incluye referencia a valores y principios axiológicos, juntamente con los
elementos propios del derecho positivo. Las soluciones de los problemas que estudia la ciencia jurídica

referida a un ordenamiento jurídico dado (por ej. El derecho laboral argentino) están condicionadas por los
elementos más o menos contingentes del derecho positivo vigente en tal época en tal sociedad deter-
minada, pero en tal clase de estudio se tienen en cuenta tanto los mencionados elementos del derecho del
cual se trate, como los principios y normas de justicia. Éstos intervienen en la interpretación e integración
del derecho, y también a veces en su corrección.
Además de vaguedades, ambigüedades y lagunas, el sistema legal contiene contradicciones entre sus
normas. Para solucionar antagonismos entre las normas existen reglas hermenéuticas (como por ej. que la
ley posterior deroga la anterior), pero ellas sirven para resolver tan sólo algunos problemas, pues existen
contradicciones entre normas que son de la misma jerarquía.
Para tales casos algunos opinan que la solución es indiferente desde el punto de vista de la ciencia jurídica,
por ej. Norberto Bobbio. “Si dos proposiciones, ambas derivables de un sistema jurídico, son
OM
contradictorias, la ciencia jurídica sostiene que ambas son jurídicamente válidas”. De nuestra parte, no
admitimos esta tesis, y por el contrario, pensamos, como enseñaba Hans Reichel, que “la esencia de la ley,
como voluntad racional, conduce al intérprete al postulado de que ha de darse preferencia al sentido más
racional de entre los sentidos posibles de la ley”.
Si acudimos a un tratado de derecho siempre vamos a hallar allí que se mencionan textos legales. Pero si
.C
hacemos tal inspección, también vamos a advertir que los juristas con frecuencia hacen expresa referencia
a valoraciones y preferencias axiológicas, que suelen ser apoyadas en razones. Los términos “justo”, “inju-
sto”, “equitativo”, “razonable”, etc. son bastante corrientes en estos contextos, y se emplean allí para
fundar conclusiones.
DD
No es posible una ciencia del derecho que sea neutral desde el punto de vista valorativo. No puede
excluirse de la ciencia juridica la referencia a la justicia, a la utilidad pública, a la paz social, a los demás
valores, a los fines..., bajo la falsa idea de que son elementos “metajurídicos”.
LA
2.3. La ciencia jurídica como “dogmática” abierta a la axiología o estimativa jurídica
Otra concepción, muy seguida en la primera mitad del siglo XX, ha sostenido que la ciencia jurídica deter-
mina la norma aplicable siempre “de plena conformidad con el ordenamiento legal vigente” pues la ciencia
jurídica “debe recibir las normas positivas de un modo dogmático: dogmas indiscutibles de los cuales no
FI
puede evadirse”, pero se distingue de aquélla en cuanto admite que la ciencia jurídica en su quehacer debe
necesariamente introducir, desde fuera del sistema legal, valoraciones para interpretar adecuadamente los
textos legales.

Según Recaséns, el aplicador del derecho debe tener en cuenta primeramente las valoraciones explícitas e
implícitas del propio ordenamiento legal, y cuando esto no sea suficiente, debe introducir valoraciones que
cuenten con consenso en la sociedad, y finalmente, si no existe tal consenso, debe recurrir a valoraciones
personales.
Frente al “formalismo” de la concepción anteriormente expuesta, defendía Recaséns Siches la idea de una
ciencia jurídica que ejerza el “logos de lo razonable”, una tarea hermenéutica y de aplicación del derecho
que no debe ser indiferente al resultado, sino que por el contrario, debe elaborar el derecho de modo que
resulte la solución más justa, aunque sin contrariar los preceptos legales.
En esta concepción el recurso a las valoraciones se permite solamente para elegir una interpretación en
caso de ambigüedad del lenguaje legislativo, o para colmar sus vacíos, pero no se permite para dejar de
lado reglas de la ley, aunque sean grave y manifiestamente injustas. En cambio, la doctrina iusnaturalista,
que expusimos en el apartado anterior, dado que incluye dentro del derecho vigente el derecho natural,
reconoce el valor jurídicamente obligatorio de los principios y demás normas del derecho natural, de modo

que éstas prevalecen sobre las reglas contrarias del derecho positivo; se admite la vigencia de los principios
de justicia para corregir las reglas legales que lleven a un resultado injusto.
2.4. La ciencia jurídica según Hans Kelsen
Hans Kelsen (1881–1973), conocido propugnador de una “Teoría pura del derecho”, sustentó una idea de
ciencia jurídica que se asemeja en un aspecto a la concepción de la “pura dogmática”, pero que se
distingue netamente de ella en otro aspecto.
La semejanza está en la aseveración de que la ciencia jurídica estudia exclusivamente las normas jurídicas
positivas (y no a los preceptos legales y las reglas consuetudinarias), y que el derecho como tal es algo que
debe estudiarse separadamente de los valores morales y los fines e ideales políticos. Según Kelsen, cuando
el jurista argumenta con el concepto de derecho justo, ya no hace ciencia jurídica, sino política jurídica,
OM
pues se sale de la objetividad de la ciencia y habla desde la subjetividad de sus sentimientos o intereses.
Pero hay una diferencia fundamental entre ambas concepciones: Kelsen no admitió la idea de que la
ciencia jurídica pudiese obtener una interpretación única del derecho, mediante un análisis del or-
denamiento legal. El ex- profesor de Viena afirmó que la ciencia jurídica no puede arribar a una única
conclusión acerca de la solución jurídica aplicable, sino que dentro del derecho positivo siempre hay varias
.C
interpretaciones, porque un texto legal está siempre indeterminado, por ende es un marco abierto con
varias posibilidades, la razón no puede demostrar que alguna de ellas sea la interpretación correcta, y por
ello la decisión sobre el sentido y el alcance de la norma no pertenece a la ciencia jurídica.
DD
El jurista, según Kelsen, en su tarea de describir el derecho vigente, debe limitarse a exponer el abanico de
las diversas interpretaciones posibles del texto legal, y debe abstenerse de expresar preferencia por alguna
de ellas; y si lo hace, en ello no obra como jurista, no hace ciencia del derecho, sino “política del derecho”.
Como puede verse, en esto la concepción kelseniana se distingue netamente de la ciencia jurídica del
LA
positivismo legalista que primó en el siglo XIX. Según Kelsen, no puede determinarse que una solución sea
más correcta que las otras mediante una actividad puramente intelectual, mediante operaciones
meramente lógicas sobre los materiales legislativos, sino que la interpretación del derecho es siempre
necesariamente una actividad exclusiva del órgano de aplicación del derecho, que consiste finalmente en
un acto de pura voluntad. En la concepción de este autor las sentencias resultan siempre, necesariamente,
FI
un producto de la subjetividad de los jueces:

“Un comentario científico debe limitarse a indicar las interpretaciones posibles de una norma. No puede
decidir cuál de ellas es la única correcta o justa. Esta decisión es un acto de voluntad que incumbe
exclusivamente al órgano que tiene la competencia de aplicar la norma creando una nueva. La mayor parte

de los comentarios que se consideran científicos son, en realidad, obras de política jurídica. Al elegir una
sola de las interpretaciones lógicamente posibles, tratan de ejercer una influencia en el proceso de creación
del derecho induciendo a los tribunales y a las autoridades administrativas a considerar que no hay otra
interpretación posible”.
En esto se distingue fuertemente de la primera concepción de la ciencia jurídica que presentamos. La

afirmación kelseniana de que las ideas morales y políticas son extrañas a la consideración científica del
derecho, es corolario del relativismo que profesa con respecto a los juicios de valor moral, o sea la tesis de
que la razón humana no tiene capacidad para obtener conocimientos objetivos acerca de lo que es justo o
injusto; por esa falta de objetividad que atribuye a los juicios de valor, éstos son ajemos a la ciencia
jurídica. Ese mismo relativismo moral lo lleva a negar que exista una interpretación del texto legal que sea
más correcta que otra.

¿Es realmente posible estudiar el derecho positivo como un “derecho puro” (desligado de los valores éticos
y políticos)? No. Ya hemos señalado anteriormente que ello no es posible, porque la labor insoslayable de
interpretar los textos legales y de integrar el derecho no puede realizarse sin recurrir a imperativos de
justicia y a la consideración de los fines sociales.
Ahora bien, si fuese posible desarrollar una disciplina jurídica de la manera como Kelsen la caracterizara,
no se ve en qué pueda ser mejor que la ciencia que realmente suelen hacer los juristas, ya que el modelo
kelseniano de “ciencia pura del derecho” no da orientaciones para la interpretación, integración y
aplicación del derecho (pues tal modo de ciencia se limita a describir el sistema normativo), y en ello se
revela como un modelo inútil.
2.5. La ciencia jurídica según Alf Ross (Concepción del "realismo" empirista)
OM
En su obra Towards a realistic jurisprudence: A criticism of the dualism in law, y luego dentro de su libro On
law and justice, el danés Alf Ross (1899–1979) sustentó “una explicación realista del derecho, o sea una ex-
plicación conforme con los principios de una filosofía empirista”.
Concibió la ciencia jurídica como aquella que pretende conocer lo que efectivamente es, en los hechos, el
derecho vigente. Según el concepto de ciencia que profesara (concepto de ciencia de los autores empiris-
.C
tas), toda aserción acerca de la realidad tiene significado y puede ser científica sólo cuando puede ser
"verificada en los hechos”, mediante un procedimiento. Aquellas proposiciones respecto de las cuales no
pueden señalarse procedimientos de verificación fáctica, están fuera de la ciencia, e incluso Ross las
calificaba como proposiciones “metafísicas", sinónimo de proposiciones sin sentido cognoscitivo alguno.
DD
¿Qué significa decir que una norma N está vigente en nuestro país? Significa que es sentida como válida,
obligatoria, exigible, vinculante, por los jueces. Este sentimiento es el hecho que caracteriza lo jurídico; y es
un hecho verificable. La afirmación de que una norma está vigente en un sistema jurídico se verifica
mediante la observación del comportamiento de los tribunales cuando deciden una controversia: si vemos
LA
que los jueces argentinos aplican tal norma N en sus decisiones, entonces verificamos que la proposición
“N es derecho válido en la Argentina” es verdadera.
De acuerdo con este punto de vista, la ciencia jurídica se refiere a las normas (contenidas en las leyes, en
los precedentes o en otras fuentes del derecho), pero sólo las normas que influyan realmente en las
FI
decisiones de los jueces:

“La ciencia del derecho en sentido estricto tiene por objeto un orden jurídico determinado en una sociedad
determinada”.
“Un orden jurídico nacional, considerado como un sistema vigente de normas puede ser definido como el

conjunto de normas que efectivamente operan en el espíritu del juez, porque éste las vive como
socialmente obligatorias, y por eso las obedece”.
La tesis sobre el objeto de la ciencia jurídica de este autor es consecuente con el propósito que declara: La
ciencia jurídica, como tiene que ser toda ciencia dentro de una visión plenamente empirista, sólo estudia
hechos.
Ahora bien, este modelo de ciencia jurídica que atiende a las normas en tanto influyan en las decisiones de
los tribunales, conduce a la idea de que el pronóstico acerca de las resoluciones judiciales es el objetivo de
la ciencia jurídica. Expliquémoslo: Para verificar cuál es el derecho actualmente vigente en tal lugar, es
importante saber cuáles son las reglas que los jueces han seguido hasta ahora para adoptar sus decisiones;
pero ello no es decisivo, porque la conducta de los tribunales puede cambiar. Las sentencias anteriores
sirven como antecedentes para suponer que los tribunales que deban resolver la misma cuestión seguirán
actuando de la misma manera, siempre que así lo indiquen las circunstancias, pero tal cosa no es algo
seguro.

Por consiguiente, según Alf Ross, los enunciados que se refieren al derecho válido en el momento presente
son juicios de probabilidad acerca del comportamiento futuro de los tribunales; sólo habrán de verificarse
cuando los jueces resuelvan un caso. Si la aplican realmente, esa norma es derecho vigente. Por ello, en
esta concepción, la ciencia jurídica es una ciencia de pronósticos acerca de la conducta de los jueces.
Corresponde objetar la premisa de la cual parte Alf Ross: Que sólo podemos conocer hechos. Ella tiene el
papel de axioma en su doctrina, pero es una afirmación que no goza de evidencia, ni tampoco es
demostrada en la doctrina empirista.
La descalificación que hace Ross de la ciencia tradicional del derecho, con proposiciones de tipo axiológico
(sobre la conducta debida), se responde haciendo notar que el método de una ciencia debe adecuarse a su
OM
objeto. Las tesis de la ciencia jurídica concebida como una disciplina axiológica no pueden ser verificadas
en la realidad fáctica, pero su validez puede ser demostrada o al menos justificada o fundamentada con la
razón.
Además, esta tesis ha sido cuestionada porque viene a suprimir la tarea de la ciencia jurídica de preparar la
toma de decisiones jurídicas por los jueces y ofrecer una justificación de ellas y pretende reducir la ciencia
.C
jurídica a la labor de registrar las decisiones judiciales ya emitidas y pronosticar las futuras.
Otra falla de esta teoría es el absurdo de que el concepto de derecho vigente que afirma no puede ser
tenido en cuenta por el juez que va a dictar la resolución, porque éste para determinar qué dispone el
DD
derecho no puede hacer una predicción empírico-sociológica de su propio veredicto.
Hay que reconocer que el análisis que intente el pronóstico acerca de las decisiones de los tribunales es
una actividad cognoscitiva muy útil, especialmente para el abogado, a quien tal conocimiento conjetural le
sirve para decidir si embarca a su cliente en una demanda judicial. Que esto sea un conocimiento útil, no
LA
significa que la ciencia jurídica consista en eso.
2.6. La ciencia jurídica como disciplina argumentativa regida por la doctrina de la "verdad consensual"
FI
Dentro de la corriente filosófica contemporánea de la “verdad consensual”, como se la denomina, se

rechaza la idea de que la ciencia jurídica se limite a constatar las disposiciones legislativas y judiciales, y se
la concibe como un saber que elabora, mediante argumentación, nuevas soluciones jurídicas y para ello
recurre necesariamente a principios y valoraciones, ya sea utilitarias, ya sea axiológicas. De acuerdo con

esto, la ciencia jurídica se vale permanentemente de la argumentación dirigida a obtener la solución más
razonable, y puede evaluar y criticar las decisiones de los aplicadores del derecho.
Pero el criterio para ello, o sea el criterio de razonabilidad, no está en un conjunto de principios y de
normas “naturales” de justicia como en el caso de la concepción iusnaturalista que expusimos en un
apartado anterior, sino que se guía por el “criterio de verdad” propuesto por la “teoría consensual de la
verdad”.
El representante más conocido de esta doctrina en la filosofía en general es Jürgen Habermas (n. 1921), el
principal expositor de la “Escuela de Frankfurt”, quien ha sostenido que “la condición para la verdad de las
proposiciones es el acuerdo potencial de todos los demás”. El principio de esta “ética discursiva” de
Habermas dice: “Es válida la norma que satisfaga la condición de que todos los afectados puedan
libremente aceptar las consecuencias y los efectos secundarios que del cumplimiento general se deriven
para la satisfacción de los intereses de cada uno. El criterio último es el consenso que se alcanzaría si se
dieran todos los presupuestos del procedimiento racional y se respetaran todas sus reglas”. Norma válida

es la que resultaría de una discusión hipotética entre todos los sujetos interesados en la cuestión jurídica
que se trata, y en la cual discusión los participantes cumplieran las reglas que en esta filosofía se
establecen.
En el campo de la Filosofía del Derecho el autor más conocido entre los expositores de esta concepción es
Robert Alexy (n. 1945), profesor de la Universidad de Kiel. En su obra Teoría de la argumentación jurídica
enseña que el discurso jurídico (ya sea el de la ciencia jurídica o de los tribunales) es un caso especial de
“discurso práctico”.
Es “discurso práctico” porque concluye enunciados normativos que pueden ser correctos o incorrectos y
porque recurre a principios y a valoraciones morales, pues las valoraciones que se hacen en la
argumentación jurídica son valoraciones morales. El mismo autor advierte que sin embargo la
argumentación jurídica no es tan libre como la argumentación del discurso moral, pues la primera está
OM
vinculada a los preceptos legales, a los precedentes y a la “dogmática” elaborada por los juristas.
En el discurso práctico general las conclusiones están justificadas en cuanto son razonables, sin más; en
cambio, en el discurso jurídico la fundamentación racional se desarrolla dentro del marco del
ordenamiento jurídico vigente, aunque a veces, si hay suficientes razones de peso, el jurista y el aplicador
del derecho pueden válidamente, e incluso deben, concluir una solución contraria a la que resultaría de
.C
esas vinculaciones.
Como puede verse, esta concepción coincide en algunos elementos con la que expusimos en un apartado
anterior y que denominamos “ciencia jurídica entendida como disciplina axiológica o finalista, fundada en
DD
principios de justicia de valor universal”, o sea la concepción iusnaturalista, pues reconoce:
a) que pueden obtenerse soluciones jurídicas susceptibles de estimarse como válidas mediante la
actividad intelectual,
b) que ese raciocinio no es puramente deductivo, y además se compone tanto de elementos del
LA
derecho positivo, como de valoraciones de índole moral introducidas desde fuera del ordenamiento
legal,
c) que algunas veces la solución correcta puede ser contraria a los preceptos legales y dejarlos de lado
Pero se diferencian netamente en que la doctrina iusnaturalista sostiene principios universales de justicia,
FI
que afirma como evidentes en sí mismos, y a los cuales se remite para fundar la interpretación e
integración del derecho, mientras que la teoría de la argumentación de Habermas sustenta que las
valoraciones correctas resultan del “acuerdo potencial”, que se obtendría luego de cumplir las reglas del
discurso.

La tesis que afirma el consenso como último criterio de corrección no es admisible. No la demuestran sus
sostenedores; y si el criterio del consenso se pretendiera fundar en el hecho de que hay un acuerdo
general, entonces el consenso legitimaría el consenso, lo cual es un círculo vicioso. No hay que confundir el
consenso de la mayoría como regla para adoptar una decisión, con el consenso como criterio de corrección
o justicia de una norma.
Además, hay que notar que existen categorías significativas de seres humanos que no pueden participar
del discurso, y sin embargo deben adoptarse decisiones que los afectan; tales son los seres humanos ya
concebidos y aún no nacidos, los niños, los que padecen insania mental, los individuos de las generaciones
futuras, etc.
El rechazo del derecho natural no está justificado en ninguna parte de la obra de Alexy; se limita a

descartarla de un plumazo en un renglón, sin mayor explicación. Todo lo que dice es que la doctrina
iusnaturalista contiene “premisas filosóficas discutibles”, pero no expresa ninguna razón para esta
afirmación descalificante, que por ello es arbitraria y por tanto anticientífica. Al menos debió ejemplificar
con la mención de algunas de tales premisas y debió decir por qué estima que son discutibles.
Además, en la doctrina de Habermas y de Alexy se admiten muchos principios a los que ellos le atribuyen
validez independientemente del consenso, esto es incoherente con la tesis de la escuela que niega que
haya derecho natural, o sea principios de validez absoluta cognoscibles por la razón.
2.7. La ciencia jurídica que realmente hacen los juristas
Podemos ver que se han expresado muchas maneras de concebir la ciencia jurídica, o sea cómo ella debe
hacerse para que se encuadre en el tipo de saber científico. También podemos advertir que casi todos son
OM
modelos muy alejados de la actividad y el producto que realmente realizan los juristas.
Al respecto Norberto Bobbio denomina “duplicación” del saber jurídico el hecho de que la “verdadera
ciencia” del derecho no coincida con los estudios que realmente desarrollan los juristas. En nuestro
modesto entender no hay tal “duplicación”. Conforme analizamos y concluimos a lo largo de nuestra
exposición anterior, la genuina ciencia jurídica es una, y no puede ser otra que la que realmente cultivan
.C
desde hace tiempo elaboran y enseñan de miles de juristas en todo el mundo.
3. La cientificidad de la ciencia jurídica

DD
¿Existe una “ciencia” del derecho, en el sentido estricto de la palabra? ¿Los estudios y conclusiones de los
juristas merecen la calificación de “científicos”?
3.1. La objeción de von Kirchmann

LA
En el siglo XIX Kirchmann (1802–1889), autor prusiano, objetó el carácter de ciencia respecto de la ciencia
jurídica, en razón de la contingencia de su objeto (partió de la premisa de que es propio del objeto del
auténtico conocimiento científico el consistir en leyes estables que rigen una clase de fenómenos y del
hecho de que el derecho es un objeto cambiante). Lo hizo en su famosa conferencia pronunciada en la
Sociedad Jurídica de Berlín “La falta de valor científico de la jurisprudencia”. En el pasaje que luego sería el
FI
fragmento de la obra más citado por la posteridad, expresó von Kirchmann:

“En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; ¡tres palabras
rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles inútiles!”

Confrontó von Kirchmann el estudio que se puede hacer sobre el derecho positivo con el modelo de
ciencia natural, que persigue y alcanza el conocimiento de las leyes inmutables de la naturaleza, y mostró
que éste es inaplicable a aquél. Concluyó así que son posibles las ciencias de la naturaleza, pero no es
posible una ciencia jurídica.
En sentido semejante enseñaba el profesor mendocino Massini: “No hay en este tipo de conocimiento ni el
menor asomo de universalidad, ni necesidad en las conclusiones; tampoco es explicativo, ya que su estudio
no es causal, sino descriptivo de una realidad histórica y mudable, sin referencia alguna a principios de
carácter transhistórico. En este caso puede hablarse de una «disciplina», útil a las prácticas del derecho,
pero nunca de «ciencia».
Además von Kirchmann señaló la falta de certidumbre que caracteriza las conclusiones de los juristas, por
lo cual ellas están en estado de permanente controversia, en contraste con los conocimientos que se van
alcanzando en las ciencias naturales, que van quedando como avances definitivos del espíritu humano y

van sirviendo de base para nuevos conocimientos válidos.
En su impugnación el autor germano se refirió también a la interferencia de los sentimientos humanos en

el desarrollo del pensamiento jurídico, lo cual no sucede en el desenvolvimiento de las ciencias naturales:
“Si se continúa la comparación, se descubre una nueva particularidad del objeto de la ciencia del derecho
en el hecho de que el derecho no sólo consiste en el saber sino también en el sentir: la sede de su objeto
no se halla sólo en la cabeza sino también en el pecho de los hombres. Los objetos de otras ciencias son
libres de semejante aditamento”.
Conforme con esta observación, las opiniones jurídicas estarían siempre determinadas por la subjetividad
de los sujetos que las expresan, y por ende la denominada ciencia jurídica no se constituye de afirmaciones
que posean objetividad, lo cual es un requisito esencial para que sea una ciencia.
OM
3.2. Consideración de las objeciones y conclusión sobre la cuestión
a) Con respecto a la objeción falta de universalidad y necesidad del objeto
Si se admite la calificación de ciencia para un conjunto organizado o sistemático de conocimientos acerca

de un objeto determinado, obtenidos y fundamentados con método riguroso que permita comprobar su
.C
verdad o grado relevante de probabilidad, no es necesario que el objeto de la ciencia sea universal o
constante. Existen, aun dentro de las ciencias de la naturaleza, algunas cuyo objeto es singular y
contingente, por ej. la geografía física, la cual se ocupa de estudiar acerca de llanuras, montañas, ríos,
mares de diversos lugares, que son todos hechos singulares y contingentes, e incluso variables a lo largo
DD
del tiempo.
La dura observación de von Kirchmann se dirigía contra la posibilidad de una ciencia jurídica según el modo
como se la concebía en aquella época, en el pensamiento jurídico predominante en Alemania. Pero en la
medida en que se incluya en el estudio del derecho positivo la consideración de los principios de justicia,
LA
las conclusiones pueden adquirir cierta universalidad y necesidad. Hay muchos principios que poseen
validez independientemente de las leyes y de todo arbitrio o convención humana. Tales principios, y
muchas conclusiones que se desprenden de ellos, constituyen un contenido jurídico constante.
La ciencia jurídica tiene algo de constante o necesario en su objeto, sin perjuicio de incluir también los
FI
elementos contingentes y variables del sistema jurídico positivo particular del cual se trate. Tal objeto
constante de la ciencia jurídica son los imperativos de la justicia.
En el sistema jurídico de cualquier comunidad hay una parte que es particular, contingente, variable, sujeta

a cambios legislativos o judiciales, y hay otra que es universal e invariable, cuya validez es independiente
de cualquier acto humano que la haya instituido. El estudio del derecho vigente en la sociedad,
necesariamente ha de comprender ambas partes.
La genuina ciencia jurídica es la que indaga la realidad jurídica de un modo crítico y riguroso, justificando
sus conclusiones en principios válidos, porque sólo así cumple con las notas esenciales del saber científico.
Un estudio de lo jurídico es ciencia cuando no se queda en la descripción de un ordenamiento jurídico par-
ticular y en el análisis de sus elementos contingentes, sino cuando lo analiza desde la perspectiva de los
principios de justicia. De este modo, supera lo accidental y contingente y penetra en el ámbito de lo
necesario.
b) Con respecto a la objeción de incertidumbre
La impugnación de von Kirchmann que señala las controversias permanentes que caracterizan las
opiniones de los juristas, hay que decir que aunque esto constituye una parte importante de las

conclusiones de los juristas, existe también una parte de la ciencia jurídica constituida por conclusiones
que se admiten como ciertas por la generalidad de los estudiosos del derecho. Así por ej. casi todos los
principios generales del derecho; pero además de tales principios, muchísimas normas jurídicas
particulares: el carácter ilícito de la mayoría de las conductas que están tipificadas como delitos en las
leyes penales, la mayoría de las normas que rigen las diversas especies de contratos, la regla que establece
los requisitos de la legítima defensa… y podrían añadirse varios cenetenares de ejemplos.
Así como la Filosofía del Derecho se integra de conocimientos ciertos y de conocimientos de verdad
probable, y por ende opinables, así sucede también con la ciencia del derecho que desarrollan los juristas.
c) Con respecto a la objeción del influjo de la afectividad
Esta tercera observación de von Kirchmann parte de un hecho evidente: así por ejemplo vemos que en lo
OM
que respecta a la relación entre el locatario y el locador algunos juristas son más favorables a defender el
interés del primero y otros son más proclives a opinar en favor del segundo. Esto puede darse por su
propio temperamento o educación recibida, pero es una falsa generalización el decir que todas las
conclusiones de los juristas están inspiradas o afectadas por sus propios sentimientos.
4. Carácter “práctico” de la ciencia jurídica
.C
La ciencia jurídica no es un saber de la clase de los saberes “teóricos”. No es una ciencia meramente
descriptiva de normas vigentes o válidas, ni de sistemas normativos, ni de acciones de la gente o de los
aplicadores del derecho. Hay que advertir que la ciencia jurídica no puede estar en el género de los saberes
DD
especulativos o teóricos, pues ella estudia un orden de las conductas que debe ser realizado por el hombre,
como es el derecho.
Se dirige a regular la conducta del hombre: el objeto de su conocimiento es un objeto que debe obrarse.
Por ello se dice que es una ciencia práctica. Como lo hace notar Carlos Massini, “aquello que los hombres
LA
de derecho reclaman del saber jurídico son directivas del obrar, criterios a la luz de los cuales evaluar las
conductas jurídicas y juicios normativos acerca de cuál es la conducta jurídicamente debida en cierto tipo
de situaciones; en otras palabras, lo que los juristas realizan en la realidad es un estudio de tipo práctico”.
Así por ejemplo quien redacta un tratado sobre el derecho de los contratos o un artículo doctrinario sobre
FI
el contrato de compraventa, expone y explica las normas jurídicas que actualmente rigen en esa materia
en nuestro país, pero también afirma en esa obra que el comprador debe hacer tal cosa y que el vendedor
debe hacer tal cosa, en los diversos supuestos que están previstos en el sistema legal, y en otros que no
están previstos allí.

Si una persona se dirige a un abogado para consultarle sobre un tema de contrato de locación, o acerca de
una relación laboral, o un punto de derecho sucesorio, etc. lo que busca saber es qué tiene derecho de
hacer en tal circunstancia y qué tiene el deber de hacer, qué puede exigir a otro y qué le pueden exigir a él,
o sea que quiere que le informen acerca de conductas debidas. Decir que la ciencia del derecho es una
ciencia “práctica” importa decir que es una ciencia “normativa”, o sea que determina y prescribe normas
para la conducta humana.
5. Conexión entre la Ciencia Jurídica y la Filosofía del Derecho
“En la vida de todo jurista hay un momento en el cual la intensidad del esfuerzo en torno de los textos
legales conduce a un estado de particular insatisfacción. El derecho positivo va despojándose de sus
detalles y queda reducido a una ciencia de grandes líneas. Pero a su vez, estas grandes líneas exigen un
fundamento que la misma ciencia no puede proporcionar. El jurista se siente entonces como si la tierra le
faltase bajo los pies, e invoca la ayuda de la Filosofía. La mayor desgracia que le puede ocurrir a un

estudioso del derecho es la de no haber sentido jamás su disciplina en un estado de ansia filosófica”
(Eduardo J. Couture)
En nuestra primera clase hicimos el parangón entre las ciencias jurídicas particulares y la Filosofía del
Derecho. Ahora es oportuno referir la conexión y la intersección que existe entre aquéllas y ésta. Los
“principios generales del derecho”, que son principios de justicia, cumplen varias funciones con respecto al
derecho positivo: sirven en la interpretación de los textos legales, se acude a ellos para dar solución a las
lagunas del sistema legal y tienen un papel decisivo en la corrección del derecho.
Función hermenéutica o interpretativa: Puesto que los principios fundan las normas del ordenamiento
legal, ellos deben tenerse en cuenta en la interpretación de éstas, sobre todo cuando hay oscuridad,
vaguedad o ambigüedad en sus términos o cuando sucede la contradicción entre normas.
OM
Más aún: Cuando el aplicador del derecho emprende la tarea de resolver un caso jurídico, antes que él
considere ninguna regla legal, los principios jurídicos ya operan con su fuerza directiva, para orientarlo
hacia la solución adecuada, desde el punto de vista de la justicia. El iusfilósofo Héctor Hernández ha
llamado la atención de que en la interpretación normal del derecho se suele leer el texto legal “utilizando
unas como especies de lentes según las cuales se le da un contenido u otro”, y que estas lentes son los
principios. El primer principio en materia de justicia, que manda que “se dé a cada uno lo suyo” opera
.C
desde el principio del razonamiento jurídico, para orientar la solución; pero muchos otros principios menos
generales que ése, operan para evaluar las soluciones que se va proponiendo el intérprete. Y también el
primer principio mencionado actúa a modo de control de las conclusiones que se van obteniendo en el
razonamiento jurídico.
DD
Contra la idea que comúnmente se enseña acerca de los principios generales del derecho, según la cual su
papel es meramente “supletorio”, o sea que se aplican sólo cuando falta una norma legal, Hernández ha
insistido en su real funcionamiento en el razonamiento forense de todos los días.
LA
Ninguna ciencia jurídica puede prescindir del conocimiento y aplicación de “principios jurídicos” en la
interpretación e integración del derecho, tanto en la exposición de las normas generales como en la tarea
de su aplicación para resolver las cuestiones particulares que se suscitan.
Los principios tienen asimismo un papel muy importante en la apreciación crítica de las reglas del derecho
FI
positivo en cuanto a su justicia, de lo cual, además, se derivan propuestas para su reforma. Para conocer
de manera adecuada y fundada estos principios de justicia que pertenecen a cada una de las ramas del
derecho, se debe acudir a las indagaciones y respuestas de la Filosofía del Derecho, pues la Filosofía es
precisamente el saber de todas las cosas por sus primeros principios.

Al respecto, acota Carlos Massini: “Por lo tanto, si es necesario al jurista conocer los fines y valores del
derecho, y ese conocimiento sólo puede proporcionarlo acabadamente la Filosofía, es de toda evidencia que
quien se dedica al derecho debe adquirir una cierta noción, aunque sea breve, de la sabiduría jurídica (o sea
la Filosofía) referida al ámbito de lo jurídico”.
El conocimiento de los principios no sólo suscita la necesidad del jurista –teórico o práctico– de adquirir
ciertos aportes iusfilosóficos, sino que además constituye un campo de intersección entre las ciencia
jurídica y la Filosofía del Derecho, pues ambas los estudian, aunque la segunda tienen el cometido de
hacerlo más detenida y profundamente.
Dentro del objeto de la genuina ciencia jurídica, como se ha dicho, hay una parte que es contingente y
mudable, pero hay otra parte que es universal, y con fundamentos suficientes para tal universalidad. Ahora
bien, para que posea tal universalidad y rigor, tiene que ser una ciencia jurídica penetrada de Filosofía del
Derecho.

La ciencia jurídica no puede gozar de autonomía, como ocurre con las ciencias de la naturaleza, las cuales
son autónomas (tienen sus propios principios y no dependen para nada de los principios de la Filosofía). En
efecto, la Física, la Química, la Biología, la Psicología, la Sociología y muchas Ciencias Sociales, en cuanto
son ciencias sólo descriptivas y explicativas de los fenómenos empíricos, son en sí mismas suficientes para
la elaboración de su propio sistema de conocimientos.
En contraste, la realidad del derecho positivo es de tal índole que requiere ser interpretada, y para ello,
exige a menudo el recurso a la noción de lo justo y a principios normativos de justicia, cuyo estudio es
competencia de la Filosofía. Toda ciencia jurídica que pretenda desarrollarse acabadamente como tal,
depende de una Filosofía del Derecho, y por ello mismo, de un sistema general de Filosofía.
Ya decía el insigne Cicerón: “La ciencia del derecho no se ha de sacar del edicto del pretor, ni de las XII
Tablas, sino más bien de los secretos de la Filosofía”.
OM
Así ensalzó a la disciplina que nos ocupa, así reconoció la importancia de la Filosofía para la ciencia del
derecho, el célebre romano, que no fue un filósofo, y tampoco un jurista, sino el más eximio abogado de su
tiempo, y muy frecuentador de la Filosofía
El jurista puede integrar sus razonamientos con la captación y aplicación de estos principios
imprescindibles, ya sea que para ello él mismo dé algunos pasos en el campo de la Filosofía Jurídica, ya sea
.C
que reciba de ésta los resultados que le ofrecen las obras de los iusfilósofos. Generalmente lo segundo
suele ser mejor que lo primero.
DD
Muchos estudiosos que no hacen de manera explícita esta conexión de la ciencia jurídica con la Filosofía
del Derecho, asumen premisas filosóficas implícitas. En tal caso expresan afirmaciones que son respuestas
filosóficas a cuestiones filosóficas, aunque lo hacen sin saberlo, y por ende también sin el rigor que exige el
discurso filosófico.
LA
Clase 6: El derecho como sistema normativo. (Prof. Iosa)
El texto presenta algunas distinciones claras y centrales para la comprensión del derecho y tuvo profundo
impacto en el SXX y SXXI. Kelsen es un autor que escribió desde el SXX hasta los años 70. El texto de la
teoría pura es un libro de los años 60. Sigue siendo un libro vigente para comprender el derecho.
FI
Cuando comenzó a escribir la teoría pura y de ahí en adelante, estaba muy preocupado por el CARÁCTER
CIENTÍFICO de la ciencia del derecho y que no sea una mera opinión, sino q se pudieran hacer afirmaciones
científicas certeras, con exactitud, objetividad e imparcialidad.

Este autor intentó dar una descripción del contenido del derecho de carácter científico, para que tanto los
abogados como los jueces cuando tomaran decisiones no estuvieran basándose en una mera opinión de lo
que dice la ley sino en la ley misma, con una concepción positivista del rol del juez como un explicador de la
ley.
Tenemos que poder conocer objetivamente la ley para poderla aplicar porque si no estamos aplicando
nuestra propia versión de la ley cuando aplicamos el derecho, es decir no aplicamos el derecho
estrictamente hablando sino lo que a nosotros nos parece que es el derecho.
La idea de Kelsen es apartar el Derecho de cualquier otro tipo de consideraciones morales, políticas que
pudieran tener los jueces, los ciudadanos o los dogmáticos del derecho para que su juicio sobre lo que dice
el derecho no sea mera opinión sino ciencia. Este ideal de la cientificidad era central.

Hoy mucha gente piensa como Dworkin que decía que no se pueden hacer enunciados objetivos sobre lo
que el derecho es sin implicar las propias consideraciones morales. Mucha gente todavía defiende la
concepción positivista dura de Kelsen, una aproximación científica del derecho.
Primer punto de Kelsen: La teoría pura del derecho constituye una teoría pura del derecho positivo. En la
clase de Tale hay definiciones iusnaturalistas del derecho como el derecho justo. Pero acá en Kelsen es
diferente, el objeto de estudio es el derecho positivo y el derecho positivo puede ser tanto justo como
injusto, porque su contenido depende de la voluntad de los legisladores.
Va a ser una teoría del derecho positivo en general, no del derecho positivo argentino ni del alemán, esto
la hace una teoría general del derecho que pretenda dar cuenta de las propiedades específicas de
cualquier derecho positivo. Se diferencia de una teoría especial del derecho.
OM
La pregunta a la cual pretende dar cuenta Kelsen es ¿qué es derecho? No la pregunta sobre qué debe ser
derecho o cuál es el derecho justo, no es ese el problema de Kelsen. El problema es definir o dar cuenta de
qué ES el derecho por oposición a lo que el derecho DEBE ser (como en las teorías iusnaturalistas).
Como pretende dar cuenta de qué es el derecho, es ciencia jurídica y no política jurídica porque el derecho
.C
positivo surge de fenómenos sociales que se pueden conocer y por lo tanto a medida que se pueden
conocer esos fenómenos de los que surge el derecho, también puedo conocer su contenido, las normas o
eso es lo que al menos pretende hacer Kelsen.
DD
Es importante entonces para Kelsen NO CONFUNDIR con el derecho como objeto con posiciones
psicológicas (intenciones de los legisladores), o económicas (teoría económica del derecho) o con la ética,
(teoría política).
Para atrapar su derecho propio, el derecho positivo, el autor se dedica en el capítulo que vamos a ver en
LA
diseñar un instrumental analítico: un conjunto de herramientas que le permiten atrapar este objeto.
Primer herramienta conceptual para atrapar el derecho positivo: distinguir entre los hechos lo que sucede
en el mundo y su significado jurídico. Básicamente hay que dar cuenta de que el derecho y las normas en
FI
general tienen un pie en la naturaleza y otro pie en la sociedad (un pie en las ciencias naturales y otro en
las ciencias sociales).
El tema es que si analizamos cualquier acontecimiento fáctico considerado desde el punto de vista jurídico,
una ley o un delito por ejemplo, encontramos por un lado algo que sucede en el mundo (para hacer una ley

un conjunto de personas se juntaron en un recinto y levantaron la mano frente a un texto que tienen ante
ellos). Pero por el otro lado tenemos la ley misma, y ese es el significado jurídico de lo que hicieron los
legisladores. Igual sucede con un delito, un delito lo podemos describir en términos fácticos (vino Juan a las
8am y entró en la casa de Pedro y lo acuchilló) eso es un hecho, sucede y se puede relatar en esos
términos, pero el significado jurídico de ese hecho es un homicidio.
Es importante distinguir los hechos de los significados jurídicos, no tienen los significados jurídicos ya
estampados en su rostro, el significado jurídico de un hecho no es como el color de una cosa que es
evidente a los sentidos, el significado jurídico no se atrapa de ese modo, no se atrapa con el instrumental
propio de las ciencias naturales. Justamente porque la significación jurídica es simbólica.
Para entender un poco más esta distinción entre HECHO y SIGNIFICADO JURÍDICO, es importante distinguir
entre SENTIDO SUBJETIVO y SENTIDO OBJETIVO de los actos. Es una distinción central en Kelsen.

Es una distinción simple, los significados jurídicos de los hechos no vienen ya estampados en la frente de
esos hechos, no vienen dados, no son perceptibles por los sentidos. Pero, sin embargo una persona le
puede auto atribuir un significado a un hecho: es lo que Kelsen llama AUTO ATRIBUCIÓN DE SIGNIFICADO.
Por ejemplo una persona escribe en un papel sus disposiciones de última voluntad respecto de su
patrimonio para después de su muerte, esto claramente tiene una auto atribución de significado por parte
de la persona, la persona piensa que eso es un testamento y quiere que sea entendido por los demás como
tal. Pero, para que tenga ese significado jurídico objetivo, tiene que cumplir con ciertas formalidades.
Entonces una cosa es la auto atribución de significado de una persona y otra cosa es el significado.
Entonces, así como una persona le puede auto atribuir un significado jurídico a un hecho pero puede no
tenerlo, esa auto atribución de significado es el SENTIDO SUBJETIVO DEL ACTO, es algo que la persona
OM
quiere que signifique, es decir que su patrimonio deba ser dispuesto de tal modo.
Pero, otra cosa es el SENTIDO OBJETIVO DEL ACTO, lo que significa jurídicamente se va a dar sólo cuando
cuenta OBJETIVAMENTE con el sentido de un deber y se caracteriza a lo debido como NORMA.
El problema claramente es ¿bajo qué condiciones vamos a decir que un acto tiene también sentido
.C
objetivo? es decir, que el testamento que escribió esta persona llegue realmente a ser un testamento.
Solamente cuando ese acto tenga SIGNIFICADO OBJETIVO vamos a poder calificarlo como NORMA, COMO
DEBIDO. Sino es meramente lo que una persona quiera que sea debido.
DD
Sólo las normas jurídicas son objetivamente debidas. Toda norma que dicta un legislador tiene un sentido
subjetivo porque el legislador quiere que eso que dicta sea debido, pero solo va a tener sentido objetivo si
eso que dictó cumple con ciertas formalidades.
Es importante que cuando algo tiene un sentido OBJETIVO constituye una NORMA, la norma es válida y
LA
esto es un deber no sólo para la persona que tiene esa voluntad sino para cualquier tercero imparcial que
pueda ver que eso es objetivamente debido. La norma no es producto del acto de voluntad, porque el acto
de voluntad es un suceso en el mundo de tal modo que no podría provocar normas, por el contrario, la
norma es el SENTIDO, su SIGNIFICACIÓN JURÍDICA. La norma no es producto causal de ese acto sino un
FI
producto simbólico del sentido. No hay una relación entre la norma y acto de tipo causal, sino una
RELACIÓN DE IMPUTACIÓN: a ese acto se le imputa cierto sentido.
¿Bajo qué condiciones podemos decir que cierto acto tiene un sentido objetivo de norma? Cuando ese

acto está AUTORIZADO POR UNA NORMA SUPERIOR. Solamente cuando el acto en cuestión está regulado
y autorizado para crear normas por una norma superior, la norma creada es una norma en SENTIDO
OBJETIVO.
Por ejemplo: La orden del funcionario fiscal de entregar cierta suma de dinero, es una norma válida
objetivamente, porque te llama la Afip, te dice que tenés que poner tanta plata y constituye una norma
válida. Es importante distinguir con la orden de un asaltante que es puramente un sentido subjetivo:
“deme el dinero o lo mato” no tiene una norma atrás que autorice al asaltante a hacer eso. En cambio la
orden de la AFIP si tiene una ley que la autoriza.
En el mismo sentido, el acto legislativo tiene un aspecto subjetivo (los legisladores quieren imponer un
deber), pero también uno objetivo cuando se siguieron las normas procedimentales y se respetaron los
límites constitucionales para dictar ese acto, si no se respetaron no tiene ese sentido objetivo.

Ahora cabe preguntarse, la CN que autoriza a los legisladores a dictar las leyes ¿tiene sentido OBJETIVO? Sí,
porque fue dictada por los constituyentes. ¿Y quién autorizó a los constituyentes, qué norma los autorizó?
A los constituyentes no los autorizó nadie, pero presuponemos una NORMA FUNDANTE según la cual
corresponde actuar tal como lo prescribe el constituyente, es decir, una norma que autoriza a los
constituyentes a dictar normas.
¿Por qué no podríamos imputarles una norma básica a una banda de asaltantes? La diferencia entre una
banda de asaltantes y un sistema jurídico es la EFICACIA, tiene sentido suponer la norma fundante básica
para un sistema jurídico eficaz que dure en el tiempo y no tiene sentido hacerlo respecto de la banda de
asaltantes que más bien está violando el derecho.
Pero, si la banda de asaltantes luego se instala en un determinado territorio y logra desplazar al Estado
OM
original como por ejemplo en Cuba en el 59, y después de un tiempo ese nuevo grupo que desafía al poder
entabla ciertas reglas, si logra ser EFICAZ ahí tiene sentido para Kelsen suponer una norma fundante básica
y entender a todo lo que hace como derecho. La EFICACIA es central para entender la idea de norma
fundante básica.
En cada sistema jurídico eficaz, el dogmático va a presuponer que tiene una norma fundante básica, para
.C
cada sistema jurídico hay una. Y esa norma fundante básica lo que afirma es que todo lo que dicten los
legisladores, y los jueces y los que firman contratos conforme con la constitución, todo eso es DERECHO.
DD
IDEA BÁSICA DEL POSITIVISMO JURÍDICO: no hay ninguna vinculación necesaria entre derecho y moral. Un
derecho puede ser inmoral y sigue siendo derecho. Si uno tuviera que describir el derecho de un lugar
donde la lapidación de la mujer está permitida, si la CN no lo prohibiera eso sería derecho en ese lugar.
La CN puede estar escrita o no escrita pero el punto es que lo que se puede dictar conforme a esa CN
LA
pueda tener cualquier contenido, en nuestra sociedad no porque la CN impone ciertos límites a lo que
puedan dictar los legisladores, pero hay otros lugares donde quizás no existan los ciertos límites.
Por eso es una Teoría positivista del derecho, por un lado porque supone que todo contenido objetivo de
un acto supone un acto, que las normas son contenidos objetivos de actos, afirmando la 1era tesis del
FI
positivismo que es la de las fuentes sociales del derecho: todo lo que es derecho deriva de algún hecho
social que puede ser conocido y observado.
Entonces toda NORMA VÁLIDA es el SENTIDO OBJETIVO de un acto de voluntad, es decir, toda fuente de

derecho, la CN, la ley, la jurisprudencia, la costumbre, los contratos suponen un ACTO del cual emana el
derecho como sentido objetivo de ese acto. Esta es la TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES. (Esto no lo dice
Kelsen, lo agrega el profe).
IDEA DE NORMA
Kelsen dice que la norma es un esquema de explicitación conceptual. Esto significa que la norma impone el
significado jurídico de un hecho o un acto acaecido en el mundo natural. La norma nos da cuenta del
significado jurídico de ese hecho, un acto en el mundo natural no tiene ningún significado jurídico, pero la
norma lo etiqueta.
Esto es muy importante, quiere decir que los hechos no tienen ningún significado jurídico dado, ni siquiera
el homicidio tiene un significado jurídico dado, puede tener tal vez un significado moral dado, pero no un

significado jurídico. Los significados jurídicos dependen de normas, y las normas dependen de actos de
voluntad del legislador por ejemplo. Y por cierto pueden tener un contenido u otro.
Ejemplo: El aborto hoy está prohibido por ley, el significado jurídico es prohibido abortar, quien abortare
debe sufrir cierta pena. Son 2 normas: una primaria (prohibido abortar) y la 2da que obliga a imponer
cierta sanción en caso que alguien contraríe con lo debido. Este hecho, el aborto puede hoy tener una
calificación jurídica pero tal vez mañana se sanciona una ley para legalizar el aborto y cambiaría de
calificación. Y entonces el aborto no solo estaría permitido sino que también estaría garantizado por el
Estado. Entonces, el significado jurídico del aborto depende de la norma que le impone significado.
Por un lado tenemos hechos, sucesos, que están determinadas por leyes causales. Lo que hace ese
acontecimiento un acto conforme o contrario a derecho no reside en su facticidad, en su ser natural causal
OM
sino en el sentido objetivo de ese acto. La norma funciona entonces como un ESQUEMA DE
EXPLICITACIÓN, las normas son unos anteojos que nos permiten ver el mundo jurídicamente, es decir, ver
fenómenos jurídicamente significativos. Sin las normas solo vemos hechos en el mundo, vemos una
persona que entra a una casa y acuchilla a otro, no vemos un homicidio.
Esta es una distinción básica para entender el derecho, cuando nosotros entendemos estas categorías
.C
agarramos cualquier norma y podemos distinguir entre antecedente fáctico y consecuente normativo, son
todas categorías q nos permiten entender con mucha más claridad el fenómeno jurídico en su conjunto.
DD
La norma que otorga un significado jurídico a un acto, por ejemplo la norma que prohíbe el homicidio, es a
su vez producida mediante otro acto (el acto del legislador de dictar el Código Penal). Este último acto, a su
vez recibe su significación jurídica por otra norma, esto es la cadena de validez.
Norma, normas y producción de normas

LA
En este punto Kelsen introduce una noción central en su análisis que es la noción de Sistema Jurídico,
porque el conocimiento jurídico le preocupa mucho a la ciencia del derecho y está dirigido a normas
jurídicas (no morales), que otorgan a ciertos acontecimientos el carácter de actos conformes o contrarios a
derecho.
FI
El derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, un sistema de normas que regulan
el comportamiento humano, para Kelsen el derecho es un sistema de normas. La idea de sistema es una
idea compleja, es un conjunto cuyos elementos están vinculados a través de cierta relación, la RELACIÓN

DE VALIDEZ para lo cual es necesario suponer la NORMA FUNDANTE BÁSICA. Entonces la centralidad de la
idea de sistema es la definición misma del derecho, porque el derecho es un sistema de normas para
Kelsen, no un sistema de órdenes respaldados por amenazas. Porque las órdenes no producen normas, es
lo mismo que el ejemplo del asaltante.
El derecho es un sistema de normas unidas por una relación de validez, hay 2 tipos de relaciones de
validez:
1- Relaciones de deducción: una norma es válida cuando se deriva de otra norma. Si está prohibido
matar está prohibido matar a las personas con pelo largo porque la 2da norma se deriva de la 1era.
2- Relación de autoridad o competencia: una norma es válida cuando fue dictada por alguien
autorizado por otra norma a dictar esa norma. Es la cadena de validez que nombramos recién.

Vamos ahora a la idea de norma. Con la palabra norma se alude a que algo debe ser o debe producirse, es
decir, una norma es un ENUNCIADO DE DEBER SER. Bajo la idea de deber, es una especie de significante
que resume varios significantes más, reúne la idea de permitido, de obligatorio, de prohibido y la idea de
facultativo.
Cuando decimos que algo es debido en la teoría del derecho podemos estar queriendo decir cualquiera de
estas cosas, porque cualquier norma hace alguna de estas 4 posibilidades: permitir, obligar, prohibir o
facultar. Esos son todos los operadores deónticos permitidos. Esto permite entender que manda una
norma. Por lo general, tenemos 2 normas: una dirigida al ciudadano y otra dirigida al juez.
- Permitido Q (Q significa cualquier acción). Es un operador deóntico básico, cualquier otro operador
deóntico se enuncia sobre la base de ese operador deóntico básico.
OM
- Si yo digo obligatorio Q, estoy diciendo que está permitido Q y no permitido no Q. Por ejemplo si es
obligatorio casarse a los 20 años, quiere decir que está permitido casarse a los 20 años y no está
permitido no casarse a los 20 años.
- Prohibido Q, si yo digo que está prohibido casarse a los 20 años, significa que no está permitido
casarse antes de los 20 años y que está permitido no casarse antes de los 20 años.
Facultativo Q, facultativo casarse, significa que está permitido casarse y permitido no casarse.
.C
-
Cualquier consecuente normativo tiene esta forma: “Si P, entonces obligatorio Q”. Significa que si se da el
hecho P entonces obligatorio (puede ser permitido, facultativo, prohibido) Q. Si alguien mata a otro
DD
entonces obligatorio q el juez lo sentencie a pena de prisión. La P es el antecedente fáctico, y el obligatorio
Q es el consecuente normativo. Toda norma vincula un hecho con algo que debe suceder si se da ese
hecho, es decir este consecuente normativo es la parte deóntica de la norma, está separada en un carácter
normativo (prohibido, obligatorio) y en un contenido (la acción).
LA
Esa es la forma básica de la norma y siempre en la parte del consecuente normativo vamos a tener alguno
de estos operadores deónticos: obligatorio, permitido, facultativo, prohibido, todo esto Kelsen lo enuncia
bajo la palabra DEBIDO.
Obligatorio, prohibido y facultativo: son operadores maximales porque definen, califican tanto Q como no
FI
Q, los dos contenidos, las 2 acciones posibles. Una acción puede ser casarse o no casarse, facultativo
califica a los 2, pero permitido casarse no dice nada sobre no casarse, podría estar permitido por ejemplo.
Se dice que operador permitido Q es parcial.

Seguimos con la IDEA DE DEBIDO. Las normas son el sentido de ciertas acciones humanas, Kelsen es
positivista, no hay normas jurídicas que sean derivadas de la moral o de Dios, son siempre acciones
humanas dirigidas intencionalmente, con el deseo de producir cierto efecto. Las normas son el resultado
de actos volitivos, su intención puede ser descrita como la intención de que otro deba actuar de
determinado modo, aunque esto no necesariamente pase (la norma dice no matar y aun así hay gente que
mata).
Es importante distinguir que la norma en tanto SENTIDO OBJETIVO de ese acto de voluntad es algo distinto
del ACTO DE VOLUNTAD que la constituye. El acto de voluntad es un hecho en el mundo, pero ese acto de
voluntad constituye una norma en tanto que su sentido es objetivo (si está respaldado por otras normas).
Las normas son deber ser, los actos de la voluntad que los constituyen son ser.

Llegamos a una distinción central: entre DEBER SER y SER. Es como la definición de bueno o amarillo en el
sentido de que no puede ser explicitada más de cerca, se encuentra inmediatamente dada a nuestra
conciencia.
Esto implica que NO se pueden hacer deducciones lógicas, simplemente son como dos mundos. Se habla
del mundo del ser y del mundo del deber ser, están separados sin conexión mutua. No hay relaciones ni
lógicas ni causales de un mundo al otro, por eso es que un acto de voluntad no puede crear una norma.
Tampoco hay relaciones causales. Por ejemplo, hay un montón de falacias que se dan tratando de derivar
de algo que es (por ejemplo de la naturaleza) un deber ser. Esto es típico en la moral sexual, se dice que en
la naturaleza los animales no tienen relaciones homosexuales, entonces las relaciones homosexuales son
anti naturales.
OM
De aquí se pretende deducir que la homosexualidad debe estar prohibida o que está mal, es decir, del ser
se pasa al deber ser, esa es una falacia iusnaturalista. Después pueden producirse falacias normativistas,
que implican pasar del deber ser al ser, por ejemplo del hecho de que algo está prohibido deducir que ese
algo no sucede por el mero hecho de estar prohibido, si está prohibido robar por lo tanto no hay robos.
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Pero si hay relaciones de cumplimiento o correspondencia entre el ser y el deber ser. Por ejemplo, se
puede decir si tal persona debe pagar impuestos el día 10 de cada mes y confirmar que los días 10 de cada
mes paga sus impuestos, esa persona hizo lo que debía hacer. Esa relación de cumplimiento es algo
DD
inteligible. Simplemente hay una correspondencia entre la ACCIÓN DEBIDA y la ACCIÓN REALIZADA.
No podemos producir causalmente una norma porque una norma es un significado, no podemos
producirla como producimos el pan (que es un fenómeno que está en el mundo causal). Una norma no es
un fenómeno, por lo tanto la relación que atribuye a esos actos cierto contenido normativo, es la
LA
existencia de una norma superior que le impuso a ese acto ese significado.
Norma fundante básica: No tiene ningún contenido moral, no va al mundo moral, por lo tanto no excluye
ninguna norma moral de contenido posible de cualquier sistema jurídico. El sistema jurídico puede ser
justo o injusto.
FI
Idea de validez y dominio de validez de una norma
VALIDEZ: Con este término designamos la existencia específica de una norma. Es el modo de existencia de
las normas jurídicas, así como decimos que el ser es el modo de existencia de los objetos en el mundo, las

normas no existen como los objetos en el mundo, las normas tienen validez.
Una norma pertenece a un sistema jurídico, no existen aisladas, por lo tanto la idea de validez se puede
sostener como la idea de pertenencia a un sistema jurídico. Una norma existe cuando pertenece a un
sistema jurídico.
Cuando recurrimos a la idea de deber en sentido amplio que incluye todos los significados arriba
enunciados (obligación, permisión) podemos expresar la validez de una norma diciendo que algo debe ser
o que algo no debe ser.
La existencia de una norma positiva, es decir, la validez de esa norma es diferente de la existencia del acto
de voluntad del que emanó. El acto de voluntad puede ya no existir más, por ejemplo se pueden haber
muerto los legisladores que dictaron esa ley y de todas formas la norma sigue siendo parte del sistema
jurídico.

La relación entre VALIDEZ y EFICACIA es importante. Kelsen es un poco oscuro. Profe va a hablar de Hart,
está en la página 129 y 130 de Hart.
¿Cuándo una norma es eficaz? Una norma es eficaz cuando es cumplida por la ciudadanía, cuando su
conducta está motivada por esa norma y actúan en consecuencia. Pero hay otro concepto de eficacia, ¿qué
pasa cuando algunos no cumplen con esa norma? El Poder Judicial por medio de sentencia establece las
sanciones. Una norma es eficaz cuando los ciudadanos la cumplen o cuando, si no la cumplen, los jueces
sancionan ese incumplimiento.
Relación entre validez y eficacia
¿Qué relación puede haber entre la validez de una norma en particular y la eficacia del sistema o de esa
OM
norma? ¿Puede una norma ser válida y al mismo tiempo eficaz? Pareciera que una norma es válida aún sin
eficacia. ¿Qué pasa cuando una norma manda algo y las personas sistemáticamente la desobedecen o los
jueces sistemáticamente no la aplican?
Por ejemplo el caso del aborto, que es castigado por la ley pero la mayoría de los jueces no lo aplican y
muchísimas mujeres abortan. Uno podría decir que la norma que prohíbe el aborto es INEFICAZ, tanto en
.C
el sentido de que la gente no cumple con la conducta como que los jueces no la sancionan. Sin embargo, la
norma es válida ya que pertenece al ordenamiento jurídico, y el día que a un juez se le ocurra sancionar a
una persona por haber abortado lo puede hacer legítimamente dentro del sistema. En principio no hay una
DD
relación directa entre la validez de una norma y su eficacia, una norma puede ser válida aún si es ineficaz.
¿Qué pasa cuando el sistema en general es INEFICAZ? Ahí parece ser distinta la cosa, los enunciados de
validez en el sentido de que una norma es válida, tienen sentido en general o presuponen la eficacia
general del sistema de normas, no tiene mucho sentido hacer enunciados de validez cuando el sistema es
LA
ineficaz, cuando ha dejado de existir porque ha sido revocado por revolución.
Ejemplo: Cuando sucedió la revolución rusa, los miembros del partido blanco, los aristócratas rusos, sus
propiedades fueron confiscadas por el Estado porque se determinó la propiedad pública de los medios de
producción, y el sistema anterior a la revolución dejó de existir, entonces ya no era más eficaz, no tenía
FI
sentido hacer enunciados de validez de acuerdo a un viejo sistema ya derrocado.
Pero los propietarios blancos seguían diciéndose a sí mismos propietarios de las tierras que les habían
expropiado bajo el sistema anterior a la revolución, seguían reivindicando ese sistema como el sistema

legítimo y válido dentro de la sociedad rusa por más que hacía varios años que había perdido eficacia. Si
bien el trasfondo normal de los enunciados de validez es la existencia de la eficacia de un sistema, sigue
teniendo sentido aunque un sentido más bien general o marginal hacer enunciados de validez aun cuando
ese sistema no sea en general eficaz.
Ámbitos de validez
Sabemos que la validez es el modo específico de existencia de las normas jurídicas. Hay 4 ámbitos de
validez:
- Ámbito temporal
Es el tiempo en el cual es válida la norma, generalmente las normas son válidas desde su dictado en
adelante, también puede serlo desde su dictado hasta cierto tiempo. Ejemplo: La norma establece que vale
1 año desde su dictado.

También puede haber normas retroactivas que pretendan ser válidas para regular hechos que sucedieron
antes de esa norma, no es lo más común porque se supone que las normas quieren motivar conductas,
esto no se puede hacer en el derecho penal, pero en otros campos la retroactividad funciona. Las normas
en general determinan su ámbito temporal de validez y si no dicen nada se suponen que son válidas desde
su dictado y aplicación.
- Ámbito espacial
Una norma puede ser válida dentro de un determinado espacio. Las normas de la Provincia de Córdoba son
válidas dentro de la provincia. Las normas del Estado Nacional son válidas dentro de la Nación, pero la
Nación puede dictar normas que sean válidas para cierto ámbito. Por ejemplo, con la pandemia el Estado
puede decir que para determinadas zonas que están en fase 1 se pueden hacer ciertas cosas, y para otras
OM
zonas que están en fase 2 se pueden hacer otras.
La idea de validez espacial tiene que ver con el territorio donde esas normas rigen, son válidas y tienen
consecuencias jurídicas.
Toda norma tiene un ámbito ESPACIAL y TEMPORAL porque el hecho antecedente de la norma, el
.C
antecedente fáctico (Si P entonces Q) sucede siempre en un espacio y un tiempo, por eso es importante
determinar el espacio y el tiempo de validez de la norma para ver si atrapa ese hecho. Porque si no lo
atrapa no debe seguirse el consecuente normativo.
DD
Que la norma sea válida significa que vale para un espacio y tiempo determinado. Las normas jurídicas no
son como las normas morales. Las normas morales son universales, valen para todo tiempo y para todo
espacio, está siempre mal matar.
Ámbito personal y material

LA
Toda norma regula una conducta humana, puede regularlos directa o indirectamente, pero siempre
determina el comportamiento de una persona o más bien de una clase de personas. Por ejemplo todos los
argentinos, o todos los casados, los propietarios, los sacerdotes, etc. Ese es el ámbito personal.
FI
La idea de ámbito material de validez es ambigua en Kelsen, por un lado se refiere a la norma y la manera
en que esa persona debe actuar (por ejemplo no matar) uno podría decir que todos los argentinos deben
abstenerse de matar, todos los argentinos es el ámbito personal y abstenerse de matar o prohibido matar
es el ámbito material, la acción que regula.

La acción que regula está en el consecuente normativo. Si alguien es argentino entonces tiene prohibido
matar. Otro ejemplo, los esposos tienen que brindarse mutuamente alimentos, ese sería el ámbito
material.
El ÁMBITO PERSONAL de validez de la norma puede ser ilimitado (normas morales) o limitado. En las
normas jurídicas como son normas dictadas por el Estado por lo general están limitados por lo menos al
Estado que dictó la norma, pueden estar más o menos limitados: todos los argentinos, los cordobeses, los
casados, los propietarios, los asesinos.
Sin embargo, Kelsen al ámbito MATERIAL de validez parece determinarlo sobre la base del contenido del
consecuente normativo. Es decir, lo que esa persona debe hacer (por ejemplo debe pagar el impuesto a las
ganancias), el ámbito material está en esa parte de la norma, en el consecuente normativo no en el
antecedente fáctico.

Pero después Kelsen dice que cabe hablar de un dominio objetivo, material de validez en la medida en que
se tiene en mira las diversas orientaciones del comportamiento humano que son normadas, es decir los
antecedentes fácticos, por ejemplo: conducta económica, religiosa, política.
Si pensamos a los ámbitos materiales de validez como conductas a ser reguladas eso nos permite pensar
diferentes competencias, por ejemplo el código civil es competencia del estado de la nación, los códigos
procesales son competencia de la provincia, algunos impuestos son competencia del estado y otros
competencia del estado provincial. Acá determinamos el ámbito material de validez por la conducta
regulada y no por la consecuencia normativa que se debe imputar a esa conducta. Básicamente la idea es
ámbito de validez tiene que ver con el tipo de conducta regulada y es útil porque diferentes conductas son
reguladas por diferentes sujetos normativos dentro del Estado, diferentes autoridades.
OM
Otra distinción de la IDEA DE NORMA
Por un lado puede haber una regulación negativa y una regulación positiva de la conducta humana.
Una conducta esta positivamente regulada cuando es objeto de una norma explícita del sistema, que la
prohíbe, la vuelve obligatoria, la vuelve permitida. (Cuando hablamos de una permisión explícita se trata
.C
de una permisión fuerte).
Una regulación negativa es cuando una conducta no está prohibida por el sistema y no hay ninguna
calificación de esa conducta en ese sistema, está permitida débilmente o negativamente. La peculiaridad
DD
de una permisión débil es que es compatible con la permisión de la conducta opuesta, o que se opone a la
primera permisión por parte de un 3ero. Por ejemplo, yo puedo tener permitido hacer un hueco en mi
pared para que me entre luz desde el terreno del vecino, pero el mismo vecino puede tener permitido
construir y taparme la ventana. Mi permisión débil no excluye una acción que frustre la conducta objeto de
LA
mi permisión.
En una permisión fuerte pareciera que tiene sentido si esa permisión viene acompañada de una obligación
de respetar esa conducta, solo tiene sentido si la otra persona debe tolerar que yo realice esa conducta, si
no la debe tolerar no tiene mucho sentido.
FI
Distinción entre norma y valor
Cuando una norma estatuye determinada conducta como debida, la conducta real puede corresponder o
contradecir la norma. Está prohibido matar y alguien puede no matar o matar.

El juicio de que una conducta es tal como debe ser, es decir, es conforme a una norma objetivamente
válida es un juicio de valor, pero es un juicio de valor interno al ordenamiento jurídico, esto es bueno o
valioso desde el punto de vista del ordenamiento jurídico.
Un juicio de valor objetivo interno al ordenamiento puede no corresponderse con un juicio de valor moral,
no hay ninguna relación en Kelsen entre un juicio de valor moral y un juicio de valor objetivo interno.
Ejemplo, denunciar a los judíos en la Alemania nazi era bueno desde el sistema jurídico porque imponía
esa obligación pero era malo moralmente. Cuando Kelsen habla de VALOR está hablando de un valor
interno al ordenamiento, es decir, el hecho de que una norma es válida y la conducta en cuestión se
corresponde con esa norma.
Una conducta valiosa desde el punto de vista interno del ordenamiento jurídico puede ser en última
instancia disvaliosa, inmoral e incluso puede que yo no “deba” hacerla. Acá hay otra distinción que es

importante ver, cuando uno dice que hay una norma que impone objetivamente un deber, estoy hablando
de un deber jurídico (valor relativo al sistema jurídico) pero eso no significa necesariamente que yo deba
todas las cosas consideradas actuar conforme al sistema me requiere.
Ante un sistema inmoral yo puedo decir que esto es una norma jurídica pero yo no debo actuar así como
persona porque ese derecho es inmoral o es injusto. Podemos distinguir lo que es derecho de el hecho de
que yo deba actuar conforme a ese derecho. Yo debo actuar así conforme al sistema jurídico, pero eso no
significa que el ordenamiento me imponga un deber genuino de lo que yo realmente deba hacer.
Para el positivismo la cuestión de qué es derecho es distinta de la cuestión de que deba ser derecho, y la
cuestión de si algo es un deber jurídico es distinta de si yo debo cumplir con ese deber jurídico. La pregunta
de qué debo realmente hacer o cuanto pesan los deberes jurídicos requiere otro análisis que muestre que
OM
ese Estado es legítimo, que tiene derecho a mandar y que manda normas relativamente justas.
Lo que Kelsen trataba de hacer es pensar desde el punto de vista científico.
Clase 6: Continuación (Prof. Iosa)
Capítulo derecho y naturaleza de Kelsen. Punto 5.
.C
Kelsen habla de sistema social y sistemas sociales que estatuyen sanciones. Kelsen dice que el
comportamiento humano puede encontrarse en relación a otra u otras personas.
DD
La relación puede ser inmediata (le pego a alguien y tengo relación inmediata) o puede ser mediata (es por
medio de un objeto, ejemplo: le robo un bien a una persona).
Un orden normativo que regula el comportamiento humano en cuanto está en relación mediata o
inmediata con otros, constituye un orden social. Es social porque vincula personas, es un espacio donde se
LA
encuentran la personas. Si las relaciones fueran entre ideas se trataría de un orden lógico—intelectual.
El derecho es el conjunto de normas que vincula a las personas, mediata o inmediatamente. La moral
también regula el comportamiento humano. Surge el problema de cómo distinguir derecho de la moral.
FI
Por ejemplo: un sistema moral requiere un determinado comportamiento, la moral dice que debemos
respetar nuestros padres. No importa si nuestros padres nos pueden sancionar por ello o no, debemos
hacerlo aun si no hay sanción. La moral es conjunto de deberes categóricos (Kant). Un sistema jurídico,

exige conducta en cuanto enlaza al comportamiento opuesto una sanción. No matar será sancionado con
prisión. Esta idea de sanción es el rasgo definitorio del orden jurídico. Una conducta es jurídicamente
debida solo en la medida que la conducta opuesta es condición de una sanción.
Se distinguen dos tipos de normas:
a) Primarias: son obligatorias sin enlazar una sanción.

b) Secundaria: si no se cumple con conducta requerida en norma primaria, hay sanción.
Las primarias son jurídicas sólo si le agregamos una norma secundaria que adhiere una sanción. El derecho
es la norma secundaria que establece la sanción (no dice lo que está prohibido o no, sino que establece la
sanción. Ej: no se dice “está prohibido matar”, sino que simplemente establece su sanción porque se
presume su prohibición).
Estructura de normas primarias y secundarias

Dice Kelsen que cuando se dice que una conducta es obligatoria, con ello no se ayuda a que la conducta
sea jurídicamente debida, sino que lo que es debido es la consecuencia de esa conducta, es decir, la
sanción. El cumplimiento de una sanción es obligatorio.
Existe sanción de segundo nivel. Veamos un ejemplo. Cuando debemos sancionar a quien no cumple un
impuesto, el cumplimiento de esa sanción es obligatorio cuando su omisión es convertida en otra sanción:
El Juez que no sanciona, debe ser sancionado.
Esto tiene un problema. ¿Cuando decimos que es obligatorio sancionar? Solo si el juez no cumple es
sancionado. Entonces tenemos otra norma. Problema: es un regreso al infinito de normas que imponen
sanciones. En última instancia se corta con la autorización pero no obliga, es decir, es una norma
facultativa. Es un problema porque la sanción es la idea de obligación, de deber ser, pero es facultativo.
OM
Esta es la teoría del Kelsen del derecho, ha sido impugnada por varios autores.
Volvemos a la idea de sanción. En cuanto al mal que funciona como sanción, normalmente se infringe en
contra de la voluntad del afectado. Aunque hay gente que quiere ir presa y no se opone, es posible que en
la mayor parte de los casos, haya resistencia. Cuando esto sucede, el derecho permite al encargado de
aplicar la sanción a requerir el uso de la fuerza física. Y este recurso es el carácter coactivo del derecho, es
.C
decir, ir en contra de la voluntad del afectado. El orden normativo que estatuye actos de coacción como
sanción, es decir, como reacción contra una determinada conducta humana, es un orden coactivo.
DD
Kelsen se pregunta si hay sistemas sociales sin sanciones. La moral es conjunto de imperativos categóricos
que funciona sin sanción, pero Kelsen pone en cuestión esto. Dice que “en oposición a un sistema social
que estatuye sanciones se encontraría uno que exigiera determinado conducta sin ligar a ella ninguna
sanción, un sistema que no aplicara el principio de retribución”. La moral es un sistema semejante, pero por
ejemplo, la moral cristiana estatuye un sistema de sanciones celestiales, noción de cielo e infierno como
LA
castigo en la vida eterna. Kelsen observa que en las normas morales que nos imponen determinadas
conductas siempre hay una crítica social, una reprobación social. Si le contestamos mal a nuestros padres o
nos colamos en una fila. ¿La moral es obligatoria por una sanción informal? ¿O lo es independientemente
de que haya o no sanciones informales? Esta es la pregunta dice el profe, que debemos hacernos a
FI
nosotros mismos. Son disparadores.
Moral positiva y moral crítica
Es moral racional, la que es independiente de creencias de los demás y sus reacciones frente a nuestras

conductas.
La moral social, cuando la gente reacciona criticándonos, no lo hace pensando que desobedeció a la moral
social, sino que no cumplió con la moral correcta. Incluso quienes nos sancionan pueden considerar esa
moral como correcta y que es debida incluso independientemente de la sanción. Nadie cree que es inmoral
por la sanción, sino que es moral porque es así.
Diferencia entre moral positiva y critica
La positiva es la moral social, la convención.
La crítica es una moral que puede criticar a la positiva, dando un paso hacia atrás, cuestionándose si es
correcto o no.

No hay una única moralidad positiva, la sociedad es un espacio de lucha de la moral, hay subgrupos. Cada
uno ve a la moral crítica como positiva. Lo importante es que Kelsen duda respecto de si moral es un
conjunto de imperativos categóricos o hipotéticos, es decir que condicionan su validez al hecho de que
deseemos evitar la sanción informal de repudio social.
¿Esto es una sanción? Debe tenerse en cuenta que la norma moral que ordena una conducta y la que
prescriba desaprobar lo que contraría a esa conducta, se encuentra en relación esencial, constituyendo
una unidad de validez. Todo es una sola cosa. Derecho y moral son parecidos para Kelsen, en ambos hay
sanciones. La distinción relevante entre los sistemas sociales no radica en la sanción, sino en los diversos
tipos de sanciones.
- Sanciones trascendentes e inmanentes
OM
Las primeras son las que tienen lugar en otro mundo, propio de religión. Las segundas en este mundo, la
moral y derecho tienen de estas.
Las inmanentes se producen en la Tierra, en la sociedad y son ejecutas por ella, son socialmente
inmanentes, pueden consistir en mera desaprobación, aprobación, o en acciones específicas que el orden
.C
determina ser cumplidas por ciertos individuos determinados por el sistema social a través de una
situación regulada por ese orden, cabe hablar entonces de sanciones socialmente organizadas. Esto
distingue al derecho de la moral, en el derecho hay sanciones socialmente organizadas. No es dejado a la
DD
opinión difusa de que corresponde hacer o no.
A veces el derecho va por delante de la moral positiva, modificándola. O al revés, este se adapta a la moral
positiva vigente. Son relaciones fluctuantes.
Ahora bien. Un derecho puede imponer sanciones organizadas pero las sanciones están descentralizadas.
LA
Ejemplo: en caso de venganza de sangre, en la sociedad había reglas jurídicas pero la ejecución no tenía
juez que la aplicara, entonces quedaba en mano de los particulares. No está centralizado en un órgano la
aplicación de la sanción.
FI
Kelsen considera que en una sociedad donde exista un órgano que regula cuándo aplicar la sanción pero
no el órgano que la aplica, entonces hay un orden jurídico descentralizado primitivo. Kelsen dice que en la
evolución del derecho un paso importante es la centralización de la determinación de si una conducta es
violada o no se ha cumplido, el Juez decida si se infringió el derecho y en su caso se aplica la sanción por un

órgano centralizado. Se consolidará un sistema penitenciario y no es la misma sociedad la encargada de

aplicar la sanción. Hay monopolización del poder público en manos del estado, es evolucionado.
Monopolio de creación y sanción de normas.
Antes de llegar a eso, Kelsen vuelve sobre la definición de derecho y en el punto 6 (el derecho orden de la
conducta humana) se pregunta por la definición del objeto de la teoría del derecho (sistema de reglas
coactivo, cuya sanción debe estar socialmente organizada).
Hay que partir del uso lingüístico de la palabra “derecho” en las sociedades para definirlo. ¿Son iguales o
distintos, tanto en espacio y tiempo? El cree que hay fenómenos sociales designados con estas palabras:
law, right, derecho, y que comparten propiedades comunes. Kelsen quiere dar cuenta de esto con su teoría
general del derecho. La idea es dar cuenta de las propiedades que dan uso apropiado a esa palabra. Si
comparamos a los objetos que fueron designados como derecho, Kelsen ve que son ordenamientos de la

conducta humana. Cuya unidad ha sido constituida en cuanto todas tienen el mismo fundamento de
validez: modo de existencia de la norma, existen por la relación de validez, y la validez es el modo de
existencia de una norma, pero la normas son sentidos objetivos de actos que su vez son actos productores
de normas porque hay otras normas que otorgan ese sentido.
Es una cadena: norma, acto, norma que da cuenta de ese acto y así sucesivamente hasta que llegamos a la
constitución, de ahí al poder constituyente y quien le dio validez para hacer eso? Y suponer una normas
fundante básica que manda que todos los actos del poder constituyente deben ser considerados como
debidos de tal modo que el fundamento ultimo de validez es la norma fundamental básica. Una norma es
dada como norma jurídica en cuanto pertenece a un sistema, no aisladas. Y pertenece a un orden cuando
su validez reposa sobre la norma fundante.
OM
El derecho es orden coactivo. Kelsen es redundante, habla siempre de lo mismo, agregando cosas. Este es
su segundo punto, el ser coactivo. En el sentido de que reaccionan con un mal ante circunstancias
consideradas indeseables, socialmente perjudiciales, en especial, en las conductas humanas de ese tipo. Se
impone el mal en contra de la voluntad de la persona. Básicamente en última instancia todas las normas
jurídicas son coactivas.
.C
El derecho se diferencia de otros sistemas morales por su coacción. El orden jurídico es coactivo mientras
que el moral no lo es. ¿Es cierto que el derecho es coactivo? Pregunta del profe si tiene sentido eso. Es
para reflexionar. La sanción se entiende como premio o como castigo en Kelsen. En sentido amplio es la
DD
consecuencia de una conducta.
Kelsen cree que toda norma completa se integra con sanción. Aun cuando no todas impongan sanciones,
se integran con el sistema jurídico. Atrás del derecho está la fuerza y sin esta, hay una parodia. Aun cuando
una norma no lo tenga, el derecho en su conjunto sí. El derecho tiene fuerza simbólica pero porque tiene
LA
fuerza física. Obliga porque consideramos que es “lo correcto” por su fuerza simbólica, pero porque en
última instancia hay una fuerza física que coacciona.
Vuelve al punto del monopolio de la coacción por la comunidad jurídica. Kelsen dijo que la definición de
derecho es un sistema que es coactivo. Y esta coactividad está monopolizada. El derecho se diferencia de
FI
moral por ser sanciones organizadas. Hay más o menos centralización en las diferentes sociedades. Pero en
sociedades evolucionadas, la sanción se centraliza más, hay un órgano que dicta las conductas prohibidas,
otro que dice cuándo se ha violado, y qué significa esa prohibición (interpretación, sentido de la norma), y

establece una pena de acuerdo a la norma. Y otro órgano que ejecuta esa pena. Esta institucionalizado.
Kelsen no lo dice, pero profe dice que derecho tienen carácter institucional, es decir, que los actos de
sanción están organizados por un aparato administrativo que los dicta, dice cuándo se han violado, y lo
ejecuta.
El monopolio de la coacción
Para Kelsen es un rasgo propio de los derechos modernos la centralización. Es importante porque Kelsen
dice: “cuando el orden jurídico determina las condiciones bajo las cuales la coacción como fuerza jurídica
deber ser ejercida, así como los individuos que la deben ejercer (funcionarios), protege a los individuos a él
sometidos (al derecho) contra el uso de la fuerza por otros individuos. Cuando esa protección alcanza
ciertas medidas mínimas, se habla de protección colectiva, en cuanto es viabilizada por el orden jurídica
como orden social.”

El monopolio de la fuerza física de los individuos ,que no pueden hacer venganza privada, pacífica a la
sociedad, da orden y genera seguridad colectiva. Esta medida mínima de protección contra el uso de la
fuerza puede llegar a admitirse cuando el orden jurídico ha alcanzo el monopolio de la fuerza por parte de
la comunidad, aunque se trate solamente de un monopolio descentralizado (venganza privada).
Pero puede restringirse aún más dice Kelsen, “puede observarse en tal situación (aplicación de normas
dejadas a la sociedad) el grado ínfimo de seguridad colectiva, pudiendo restringirse aún más el concepto de
seguridad colectiva y hablar de ella solo cuando el monopolio de la coacción de la seguridad jurídica ha
alcanzado un mínimo de centralización, de suerte que la venganza privada haya quedado excluida. Sino que
la justicia son los órganos oficiales”. Hay mayor grado de centralización y seguridad colectiva.
Existen diferentes grados de monopolización de la violencia:
OM
a) De creación de normas y la aplicación sea de particulares. Hay violencia legítima distribuida.
b) En otro sistema, esa violencia está centralizada en la función, hay más seguridad jurídica, porque no
hay violencia privada. Es más segura la sociedad. Otro órgano va a decidir ejecutar esa sanción.
Es un proceso en el cual se extrae la violencia de la sociedad para monopolizarla en estado. “la
seguridad colectiva aspira a la paz, puesto que la paz es la ausencia del uso físico de la fuerza, en
.C
cuanto al orden jurídico impone las condiciones en las cuales debe guiarse por el uso de la fuerza así
como los indicados que la utilizan, en cuanto establece el monopolio en la comunidad jurídica,
pacifica a la sociedad, pero la paz del derecho es relativa no absoluta puesto que el derecho no
excluye el uso de la fuerza, no es libre de coacción”.
DD
Después habla de la relación entre orden coactivo y una banda asaltante. En qué se diferencia. Ambas
infligen un mal y amenazas. Esta concepción olvida que el derecho es un conjunto de normas. Es un
sentido objetivo por su norma fundante. Si hay derecho se infringen ciertos males porque es lo que debe
pasar. Un asaltante está en el mundo del ser. No es sentido objetivo.
LA
Por otra parte, un ladrón que ordena bajo amenazas, dicta una norma individual, el derecho es un sistema
de normas. El ladrón va a infringir las normas. Las ordenes de asaltantes tienen sentido subjetivos de
imponer deberes, pero no logran imponer deberes verdaderamente porque no tienen normas fundantes
FI
básicas. No tienen sentido objetivo, no son válidas sus órdenes.
El derecho no tiene que ver con justicia. Sus normas pueden ser inmorales. Kelsen contrapone su teoría
con la de San Agustín que dice no es ley la que no es justa, justicia es virtud de atribuir a cada uno lo suyo y
esto es dar a Dios lo que es de Dios.

Conclusión: El derecho para Kelsen es un sistema de normas, que presupone una norma fundante básica,
que es coactivo organizado socialmente y al menos parcialmente centralizado. La norma es juicio de deber
ser, las jurídicas son las secundarias que imponen una sanción.
Clase 7: Teoría pura del derecho – Kelsen Ciencia jurídica – validez y eficacia del derecho (Prof.
Tale)
Kelsen concibe el objeto de la ciencia jurídica como las normas jurídicas generales que son producidas por
el órgano legislativo y por la costumbre.
Esta concepción inicial de Kelsen sobre el objeto de la Ciencia Jurídica en cuanto al contenido que es lo más
importante, no está determinado propiamente por el legislador sino que, según Kelsen, los textos legales
nunca están completamente determinados, sino que son susceptibles de dos, tres o más lecturas distintas

(diversas interpretaciones) y ninguna de estas interpretaciones es la correcta, de modo que el órgano
aplicador del derecho determina el contenido de la norma jurídica, por lo cual el objeto de las ciencias
jurídicas son las normas jurídicas general emanadas del órgano legislativo y la costumbre pero entendidas
de la manera en como lo deciden los aplicadores de derecho (funcionarios y tribunales de justicia).
Kelsen habla de la Teoría estática del derecho en donde el derecho es apreciado como un sistema de
normas con validez. También de la Teoría dinámica, donde se analiza el proceso de producción y de
aplicación del derecho, que también están reguladas por el mismo derecho.
Una distinción muy importante que nos expresa al analizar las ciencias jurídicas es la distinción entre
enunciado jurídico y norma jurídica. La norma es un elemento del derecho, es la que manda o prohíbe una
acción, en cambio el enunciado es el elemento de la ciencia jurídica (ejemplo: el enunciado expresa un
OM
hecho de la realidad normativa “si se da tal supuesto debe ser tal consecuencia”, por ende, cuando
hablamos de enunciados jurídicos y que las ciencia se constituye de ellos, estamos diciendo que la CJ es
DESCRIPTIVA, la CJ expresa la relación entre un supuesto de hecho y su consecuencia jurídica.
Los enunciados jurídicos pueden ser verdaderos o falsos, en cambio las normas, según Kelsen, son válidas o
invalidas. Para comparar podemos hablar de una concepción clásica que admite la calificación de verdad o
.C
falsedad en el sentido de que cuando nosotros decimos por ejemplo “no se debe matar, calumniar,
vulnerar la privacidad ajena, etc.” al mismo tiempo que enunciamos normas que mandan a hacer algo,
estamos expresando juicios de valor que entrañan una afirmación sobre lo que es correcto e incorrecto,
DD
justo e injusto.
Cuando decimos por ejemplo que el vendedor debe revelar al comprador los vicios ocultos de la cosa,
estamos expresando una norma acerca de lo que el vendedor debe hacer pero al mismo tiempo también
decimos que es justo que el vendedor manifieste los vicios de la cosa. En estos juicios que se llaman
LA
“juicios de justicia”, podemos distinguir aquellos que expresan deberes jurídicos necesarios exigidos por la
razón con un alcance universal (como lo es el ejemplo: abstención de calumniar) como también aquellos
que no tienen es valor universal y tienen un alcance particular, son contingentes, tienen una ubicación en
un lugar y en una época determinados, son lo justo pero no lo justo universal, sino lo justo convencional.
FI
En ambos casos son juicios de justicia. Los juicios de valor, como son juicios, pueden ser verdaderos o
falsos, porque precisamente la verdad y el error están en el juicio. En Kelsen esto no es posible esto porque
como se explicó en la primera parte, en la Teoría pura del derecho se concibe al estudio del derecho

desvinculado de toda idea o juicio ético para poder lograr una ciencia objetiva y por ende una verdadera
ciencia.
La doctrina Kelseniana distingue las ciencias de la naturaleza de las ciencias jurídicas porque las primeras
son ciencias causales cuyas proposiciones se refieren a relaciones de causa-efecto (si se calienta un metal,
se dilata) en cambio las ciencias jurídicas que es una ciencia normativa porque su materia son normas, no
porque el jurista prescriba normas y ordene conductas. Se trata de una ciencia de tipo descriptiva. Aquí las
relaciones son de imputación y no de causualidad como en la ciencia de la naturaleza.
Ejemplo: si X hace X hecho se le aplica X años de cárcel; si el hisopado que le hacen a ZZ da positivo, el COE
le impone que no salga de su casa por 14 días. De manera que los enunciados de las ciencias jurídicas
expresan relaciones de imputación, que es la característica propia del saber en comparación con las
ciencias naturales.

Kelsen nos explica que lo antijurídico, a diferencia de lo que suele afirmarse tradicionalmente, no consiste
en una interrupción de la existencia del derecho, sino que en realidad es la condición para la aplicación de
una norma jurídica. Que alguien esté jurídicamente obligado a una conducta implica que un órgano
imponga una sanción en caso de que se comporte de manera contraria.
En Kelsen la norma jurídica primaria es la que está dirigida a los aplicadores de derecho (jueces) es la que
dispone que si una persona invade un domicilio el tribunal debe aplicarle una pena de x años. Kelsen dice
que la posibilidad de ejercer coacción es esencial para que una norma sea jurídica, y dado que el uso de
esta coacción pertenece a los aplicadores del derecho, la norma que se refiere a la aplicación de la fuerza
es la norma jurídica primaria.
“Si el deber jurídico imperativo debe enteramente su existencia al deber sancionador, parecería correcto
OM
llamar al primero secundario y al segundo primario”.
Kelsen dice que lo antijurídico no es propiamente una oposición al derecho, sino que es el hecho
condicionante para que se aplique una norma jurídica, porque la violación del domicilio hace aplícar la
norma jurídica primaria que es la que dispone que, si uno comete la violación de un domicilio, el tribunal le
aplica de tanto a tanto de prisión.
.C
Kelsen concibe así mismo el derecho como una técnica social que consiste en provocar la conducta
socialmente deseada mediante la amenaza de una medida coactiva en caso de que se realice el
DD
comportamiento contrario, esto es justamente la característica común de todos los sistemas jurídicos.
Kelsen distingue validez y eficacia, aunque luego en el desarrollo de su teoría estos conceptos no se
independizan. Con el término validez que en alemán es “Gültigkeit” dice que designamos la existencia
específica de una norma. Es decir, decir que una norma es jurídica es sinónimo de decir que es una norma
LA
válida, VALIDEZ=EXISTENCIA.
En cambio, la eficacia es el hecho de que sea aplicada. Hay dos aspectos, uno que sea cumplida por la
gente y en Kelsen lo importante es que la norma sea aplicada por los tribunales, una norma es eficaz
cuando los tribunales ordenanza la sanción que la norma establece, dedica el capítulo V de la Teoría pura
FI
del derecho a desarrollar cual es el fundamento de validez de una norma.
El autor dice que “Z pregunta” no puede contestarse mediante la verificación de la realidad empírica, con
lo cual el autor se distingue del positivismo jurídico anglosajón y escandinavo donde el fundamento de

validez de una norma se pone en hechos sea de índole psicológica o sociológica (psicológica en cuanto el
sentimiento de los jueces de aceptar una norma es el fundamento de validez, o en cuanto el hecho de que
realmente la apliquen es el fundamento de validez). Kelsen enfatiza que de una realidad existente no
puede seguirse la validez de algo, un hecho no pueden fundar o justificar la validez de una norma, sino que
el fundamento solo se encuentra en la validez de otra norma.
Ahora el profe hace un paréntesis para aclarar el punto:
La norma importa una atribución, una imputación de una consecuencia a un supuesto de hecho
determinado, de modo que no se encuentra la norma en el terreno de los meros hechos facticos, la validez
de una norma se funda en la validez de otra. Por eso Kelsen descarta que esa validez surga de la voluntad
del legislador.

Tampoco el consenso de la gente puede fundar la validez del derecho porque también es un hecho. Por lo
tanto, el fundamento para Kelsen está en otra norma que le da competencia a un órgano para dictar esta
norma.
Dice Kelsen: “La búsqueda de fundamento de una norma no puede proseguir hasta el infinito, tiene que
concluir en una norma que debe ser la última, la suprema”. Ahora bien, en algunos supuestos se podría
llegar desde una sanción administrativa hasta la constitución nacional como fundamento, pero esta
constitución de 1994 se funda en constituciones anteriores (en caso de que hayan sido realizadas de
manera correcta) hasta llegar a la constitución de 1853, pero esta constitución primera también se funda
en algo, no se puede fundar en hechos como el consenso o la participación de los convencionales puestos a
dedo por Urquiza. No hay antecedente de derecho que siente los procedimientos para reformar o hace
esta primer constitución, tampoco se pueden reconocer los pactos preexistentes como fuente de derecho,
OM
porque aun así se tomen, ¿de dónde surge la validez de estos pactos?
Kelsen termina con esta discusión diciendo que la norma suprema que sirve como fundamento a todo el
ordenamiento no es una norma de derecho positivo, sino que tiene que ser una norma presupuesta,
consiste en una norma hipotética, supuesta por la teoría general del derecho para poder dar fundamento
a todo el edificio jurídico. Esto es lo que él denomina “Norma fundante básica” y lo desarrolla en el
.C
capítulo V, explica que no es una norma contenida en una constitución, no es una norma dictada por algún
órgano político, tampoco una norma de derecho natural ni de la razón humana. Es una norma
PRESUPUESTA, para poder dar un fundamento a la validez de la constitución y por ende a todo el
DD
ordenamiento jurídico.
Esta norma tiene un contenido específico, según sus distintas formulaciones se lee “Uno debe comportarse
de acuerdo a lo que dice la constitución originaria”, “Uno debe comportarse de acuerdo con lo que la
constitución fáctica expone”, “La norma fundamental es la que prescribe que en el proceso de producción
LA
del derecho debe, ante todo, observarse el procedimiento establecido por el constituyente”, y otra “Hay
que conducirse de la forma prescripta por los padres de nuestra constitución”. Kelsen aclara que no es una
norma positiva y que es pensada para poder dar fundamento al conjunto de todo el derecho, más allá de
las formulaciones mencionadas. Con mucha insistencia Kelsen aclara que esta norma solo puede derivarse
FI
la validez formal de las normas, pero NO EL CONTENIDO de la norma concreta. Lo decisivo según Kelsen el
cumplimiento de la norma para crear otra norma, de respetar esa jerarquía.
“Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido

pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundante básica presupuesta, sino
por haber sido producida de determinada manera, y, en última instancia, por haber sido producida de la
manera determinada por una norma fundante básica presupuesta.”
Clase 8: Bobbio. Derecho Positivo, Cs. Formales y empíricas. (Prof. Noriega)
Este es el último punto de la unidad II, trata de hacer un análisis del derecho y la ciencia del derecho. En la
unidad 1 se hizo un análisis de la diferencia entre la Filosofía del derecho y la Ciencia del Derecho y
también hemos visto Bobbio.
Dicho esto vamos a hacer una breve introducción de lo que ya vimos en la unidad 1 en relación a la
filosofía del derecho y la ciencia del derecho, que dice que la filosofía del derecho es siempre una posición
frente a la realidad, estudiamos el iusnaturalismo y el iuspositivismo en otras clases, también Kelsen, y por
otro lado la ciencia del derecho es una toma de posesión de la realidad y que describe hechos y establece
leyes.

Todas las ciencias tienen un fundamento filosófico, pero la ciencia básicamente construye conceptos.
Se dice entonces que el jurista estudia el derecho y que en general lo hace siempre desde la jurisprudencia.
Estudiaremos entonces la posición que realiza Norberto Bobbio de la Ciencia del Derecho y empezaremos
por decir que a él lo encontramos más en el Neo empirismo, esta corriente de pensamiento filosófica o
epistemológica que nos dice que la base o fundamento del conocimiento se da siempre en la experiencia.
Dicho esto, vamos a retomar algunos conceptos que ya tenemos de problemas del conocimiento.
La ciencia del derecho según Norberto Bobbio
Norberto Bobbio se ha ocupado en reiteradas oportunidades de la ciencia jurídica, modificando su

pensamiento a lo largo de su extensa carrera. Por ahora se tomará en consideración principalmente su
estudio titulado 'Ciencia del derecho y análisis del lenguaje' y 'Teoría de la ciencia jurídica', remarcando
OM
cuál es la problemática de la cientificidad de la llamada Ciencia del derecho.
Si se va a abordar la Ciencia del derecho, vamos a enumerar cómo realizó Bobbio distintas clasificaciones
de la ciencia.
La primera clasificación de la ciencia es la que realizó Aristóteles en la antigüedad. Él divide las ciencias en
teóricas, prácticas y poéticas. Las teóricas abarcaban la metafísica, física y matemática. Las prácticas
.C
abarcaban el derecho, la ética y la economía. Por último las poéticas, se subdividen entre ellas artes y artes
útiles.
Pero, con esta primera aproximación de las ciencias

DD
surgieron muchas otras más y se han propuestos
muchos criterios para clasificar a las ciencias.
Entre ciencias humanas y no humanas, ciencias
naturales y del espíritu, ciencias naturales y sociales,
ciencias empíricas y no empíricas.
LA
Es por esto que Bobbio no pudo abstraerse de analizar la clasificación de la ciencia y en su obra teoría de
las Ciencias jurídicas, propone abandonar los criterios bipartitos de clasificación de las ciencias, analiza
entonces, otras propuestas de clasificación que ya están comúnmente aceptadas y menciona la de Erich
Rothacker qué distingue entre:
FI
- Las ciencias formales, que cubrirán el campo de la matemática pura con todas sus ramas.
- Las ciencias reales que abarcaría la totalidad de las ciencias experimentales y estas a su vez se
subdividen en ciencias naturales y ciencias del espíritu.

Formulada esta clasificación, Bobbio se ocupa de atribuir el carácter de científico a las ciencias jurídicas. Se
sirve de elementos de la filosofía empirista para atribuir el carácter de ciencia a la ciencia del
derecho. Estos elementos son dos:
1) La diferenciación entre ciencias empíricas o reales y las ciencias formales (sigue a Rudolph Carnap)
2) Estimación del método axiomático.
En cuanto al primer elemento, las ciencias reales son aquellas que proponen indagar, describir, explicar y
predecir acontecimientos, pudiendo confrontar sus aserciones con los hechos de la experiencia. Las
hipótesis de este tipo de ciencia pueden ser confirmadas mediante contrastaciones experimentales con los
datos de la realidad que las confirman o refutan según les sea o no favorables.

Por otro lado las formales (como la lógica y la matemática), son aquellas cuyas proposiciones se
demuestran sin una referencia esencial a los datos empíricos. Se caracterizan por estar constituidas tan
solo por proposiciones analíticas. Están desprovistas de objeto, dependiendo su verdad o falsedad
únicamente de la forma en que se usan las palabras. Establecen resultados sin referencia a la experiencia,
se apoyan en la concepción de verdad.
Tienen dos objetivos: Proporcionar formas de expresión más breves y eficaces que las lingüísticas, y
aportar modos de deducción lógicas más eficientes. No agregan conocimiento sino que son las que el
sujeto y el predicado de la proposición coinciden, dicen lo mismo: “el triángulo es el polígono de tres
lados”.
Esa coincidencia es lo que me marca que no se agrega conocimiento. La concepción de la verdad

coherencia, a diferencia de la concepción verdad correspondencia sostiene que una proposición es
OM
verdadera en tanto y en cuanto coincida con otras proposiciones que pertenecen al mismo sistema, en
tanto no haya ninguna contradicción, esa proposición será verdadera.
Por el contrario, las ciencias empíricas constan de proposiciones sintéticas, versan sobre hechos y son
empíricamente verificables. Son empíricamente cognoscible y por ello verificables.
.C
Realizada esta distinción, debemos detenernos en el rol de las ciencias para la investigación científica y la
utilización de las proposiciones sintéticas y analíticas que hace la ciencia. Es el siguiente:
Las ciencias empíricas establecen proposiciones sintéticas, que pueden ser singulares o generales. De esas
DD
proposiciones, los científicos intentan derivar otras proposiciones sintéticas con el fin de, por ejemplo,
prever el futuro.
Las proposiciones analíticas, por otro lado, sirven como instrumento para la realización de estas
operaciones de inferencia, para realizar más eficientemente esta operación de deducción. Se parte de una
LA
premisa y se llega a otra.
Considerada así la ciencia formal se vuelve una ciencia que no tiene un significado propio, sino que tiene
un significado como elemento subsidiario, con un único objeto que es el de facilitar las operaciones de
transformación lingüística a la ciencia real.
FI
Bobbio fue muy tenaz en esto y reconoce que las ciencias formales junto con las ciencias empíricas
constituyen un sistema de proposiciones útiles para la elaboración del único objeto de la ciencia que es
siempre un objeto empírico. Esto es muy importante, porque hace una afirmación que es categórica, el

objeto de la ciencia siempre es un objeto empírico.
Dicho todo esto, volvemos a la misma interrogante ¿La ciencia del derecho es una ciencia empírica o es
una ciencia formal?
En principio, Bobbio sostiene que no es una ciencia formal, lo que nos llevaría a pensar que es una ciencia
real, pero tampoco lo es. Tomando en cuenta el trabajo del jurista, el estudioso del derecho, hay una
nueva función entre la ciencia real y la formal, qué están complementadas con el método axiomático qué
es formal.
Bobbio dice que: La ciencia del derecho pertenece a la gran familia de las ciencias empíricas. No es
puramente empírica, pero extrae su objeto de estudio, su contenido de la realidad empírica, no puede
sustraerse de la realidad, proviene de la experiencia, de hechos observacionales. Por otro lado las ciencias
jurídicas son formales, ya que están formadas por deducciones de las normas y su relación con otras
normas.

Bobbio no considera la ciencia del derecho una ciencia formal, ni tampoco una empírica. Intenta abrir una
nueva vía que intenta conciliar tres puntos:
- Las exigencias de la metodología neo empirista

- La concepción iuspositivista del derecho
- La actitud operativa de los juristas
Lo hace considerando a la ciencia del derecho como parte de las ciencias empíricas pero con especial
valoración del método axiomático. Es decir, no considera a la ciencia del derecho una ciencia empírica,
pero sí que esta forma parte de la gran familia de las ciencias empíricas.
Para ello Bobbio parte de la creencia de que el jurista se ocupa de reglas de comportamiento, estas normas
son proposiciones que tienen validez ideal no real. Son reglas de comportamiento futuro, y no
OM
representaciones de un hecho ocurrido. Constituyen una aspiración de lograr una determinada conducta,
no de representaciones de un hecho ya ocurrido.
Por esta razón para Bobbio, la jurisprudencia no es una ciencia puramente empírica, una ciencia empírica
sería la del sociólogo que estudia los hechos sociales y no la del jurista que como tal no observa fenómenos
sino tan solo reglas y en la forma que le vienen dadas, sin poderlas modificarlas ni ignorarlas.
.C
Dos argumentos llevarán a que Bobbio concluya que la ciencia jurídica no es una ciencia empírica:
El jurista se ocupa del lenguaje (reglas del comportamiento) y no de hechos

DD
-
- El lenguaje del que se ocupa es un lenguaje prescriptivo no verificable
Estos dos argumentos son totalmente neo empiristas, y se les critica que el hecho de que el jurista estudie
enunciados lingüísticos y no comportamientos no es suficiente para excluir de las investigaciones empíricas
a todas las investigaciones del jurista.
LA
Bobbio sostiene que la investigación del jurista versa sobre entidades lingüísticas que son prescripciones
(ya que el lenguaje del legislador es prescriptivo). Propone entonces la inclusión de la ciencia del derecho
en el conjunto de las ciencias empíricas, ya que la actividad del jurista, aunque estudia reglas de
comportamiento, presupone siempre la referencia a comportamientos reales de los que la proposición ha
FI
sido extraída.
La norma no prevé de cualquier lado los comportamientos, los toma siempre de la realidad. La ciencia de
derecho no trata de conocer hechos reales, sino de interpretar el sentido de determinadas afirmaciones

acerca de la realidad.
En síntesis, las disposiciones legislativas no describen la realidad, pero esto no obsta para admitir que
ellas remiten a la realidad, ya que el legislador para poder establecer comportamientos posibles y luego
transformarlos en norma, recepta la información de la realidad social.
El jurista no puede comprender el significado de una prescripción sin remitirse a la realidad social, de la
que la misma prescripción ha sido extraída.
Esto es lo que hoy se reconoce como naturaleza de los hechos, expresión que nos indica la exigencia de
que para comprender los comportamientos presentes en la norma jurídica resulta obligatoria la
observación de los comportamientos reales. Este argumento, es válido en tanto hagamos referencia a una
ciencia del derecho con tres características que son muy importantes:
- Normativa - Interpretativa

- Argumentativa - qué se mantiene vigente por la actitud
operativa del jurista
Ese es el intento de Bobbio de atribuir carácter de ciencia empírica a la ciencia del derecho.
El segundo elemento del que se vale Bobbio para atribuir el carácter de ciencia a la ciencia del derecho es
la estimación del método axiomático. Es aquí donde se advierte la influencia de la metodología del
Neopositivismo en la ciencia, ya que se pone énfasis en que la cientificidad de un discurso no consiste en la
verdad- correspondencia, sino en el rigor de su lenguaje, es decir, en la coherencia de un enunciado con
todos los restantes que forman un sistema.
Esto es válido para las ciencias formales como reales, ya que una investigación siempre va a ser tildada de
científica cuando pueda superar la vaguedad, la ambigüedad del lenguaje común y cuando se pueda
OM
presentar como un sistema coherente de enunciados que puedan ser comunicados sin necesidad de caer
en malos entendidos.
Aquí podemos hacer una pausa y recordar lo que vimos en problemas del conocimiento respecto de las
características del conocimiento científico, debe ser claro, preciso, sistemático, etc. Algo muy importante
para destacar, es que el rigor del lenguaje científico se obtiene, según Bobbio si:
.C
a) Se observan perfectamente reglas de formación de las proposiciones iniciales del sistema. Cuando
se definen la totalidad de los términos que aparecen en las proposiciones primitivas del sistema,
cuando se definen las reglas de utilización y se usan estrictamente observándolas. Esto quiere decir
DD
que cada ciencia tiene un lenguaje propio, técnico de cada ciencia. Las palabras no significan lo
mismo en todos los contextos. Cada ciencia define inicialmente todas las proposiciones de su
sistema y establecen reglas de cómo se van a usar y se usan siempre respetando estrictamente esas
reglas.
b) En un segundo momento, se observan reglas de transformación mediante las cuales se pasa de una
LA
proposición a las sucesivas, es decir cuando se establecen las reglas en base a las cuales se pueden
recabar de las proposiciones primitivas, las proposiciones derivadas, y tan solo se utilizan las reglas
establecidas.Tengo que establecer cuáles son las reglas de transformación que nos permita pasar
de una proposición a las derivadas, estas reglas nos permiten que las derivadas sean buenas.
FI
Solo en este momento, cuando concurren estas dos condiciones (reglas de formación y de transformación)
estamos en presencia de la ciencia : un sistema coherente y cerrado de proposiciones definidas, es decir un
sistema científico.

El método axiomático es el camino típico de las ciencias formales, aun cuando también encuentra
aplicación de las ciencias empíricas. Con un carácter auxiliar o instrumental pero Bobbio admite que sería
una locura considerar que la ciencia consiste exclusivamente en el lenguaje científico, es por ello que este
acercamiento de Bobbio al método axiomático lo arriman al buscado rigor intrasistémico del estudio de la
ciencia del derecho.
Por eso, la ciencia del derecho en la medida en que tiene por objeto el lenguaje del legislador,
constaría tan sólo de la parte de análisis lingüístico a fin de alcanzar la comunicabilidad de las experiencias
que el legislador ha fijado de antemano. La ciencia del derecho va a ser entonces el análisis del lenguaje
que construye el discurso del legislador. El jurista o el científico del derecho realiza esta tarea a través de la
interpretación de la ley. Esto es muy importante, porque la regla de transformación del método axiomático
sería para Bobbio que al jurista le corresponde la transformación del lenguaje del legislador en un lenguaje
riguroso purificando, esto quiere decir, determinando el sentido de los términos que aparecen en las
prescripciones jurídicas y eliminando las imprecisiones.

Por último, Bobbio atribuye al jurista la tarea de hacer que el lenguaje del legislador se encuentre
integrado, para lo que el jurista se puede valer de la interpretación extensiva y la interpretación analógica.
También debe lograr que el lenguaje aparezca sistematizado, ordenado, para arribar a enunciados
coherentes y unitarios provistos de imprecisión y que me permitan al crear un sistema coherente de
enunciados que puedan ser comunicados sin necesidad de caer en vaguedad o ambigüedad, porque
finalmente la ciencia del derecho lo que pretende es alcanzar la comunicabilidad de las experiencias que el
legislador ha fijado de antemano.
Clase 9: Alf Ross. Derecho y decisión de los jueces
- Referencia: C.J es Ciencia Jurídica.

-
OM
Alf Ross, como Bobbio, son neoempiristas, pero se diferencian en que el 1ero desarolla su postura en lo
que es el Common Law (va del caso a la norma), mientras que Bobbio en la codificación (va de la norma al
caso).
Alf Ross en los 50’ se propuso la construcción de una ciencia jurídica que sea merecedora, que tuviera
atributos suficientes para ser acreedor al título de verdadera “ciencia”. Con este propósito echó mano a
.C
las herramientas del empirismo.
Su aporte más importante a la concepción de Cs. Jurídica es su “Teoría de la Verificabilidad de los

DD
Enunciados Empíricos”: cuando comienza su propuesta, hace un análisis del lenguaje, y dice que en todo el
lenguaje hay 3 tipos de aserciones (que son proposiciones):
1. Aserciones descriptivas: afirmaciones, expresiones lingüísticas cuya verdad o falsedad puede

verificarse (Ej. “el libro está sobre la mesa”)
LA
2. Aserciones directivas: prescriptivas, las normas, reglas que dirigen la actividad de las personas y
conforman el sistema jurídico
3. Aserciones exclamativas: interjecciones (ej. Ay! O “llego la profe”). Sobre las que no podemos
sentenciar verdad o falsedad.
FI
Así, Ross dice que las oraciones de las normas son siempre aserciones directivas. Mientras que las que
encontramos en las Cs. Jurídicas, son descriptivas. Toda aserción que se encuentra en un libro, debe
entenderse como una aserción acerca, sobre el derecho y no como derecho. Las Cs. Jurídicas son

aserciones acerca de la norma jurídica.
Entonces, los enunciados de la Ciencia Jurídica son aserciones del tipo: “d es una norma válida”, y que
consiguientemente deben ser entendidos y considerados con arreglo al principio de verificación o criterio
empírico del sentido, así, una aserción sólo tiene sentido si puede ser verificada.
El neoempirismo busca desde el análisis del lenguaje realizar el análisis de la realidad, siempre verificando
empíricamente.
El Autor afirma que la validez de una norma jurídica está en función de que ésta sea o no, sentida como
exigible y vinculante por los jueces, y consecuentemente, aplicada: de la aplicación o no de la norma
depende la postulación de la validez.

Esta expresión de vinculación, es una expresión que fue criticada porque ubica a la C.J como una Ciencia
Empírica, pero esto de sentirla como vinculante no es tan empírico. Luego Ross la reformula, diciendo que
será válida por la aplicación por parte de los tribunales, lo que si resulta entonces verificable.
¿Qué es el principio de verificación?
Se caracteriza por la reducción que se efectúa a todas las proposiciones a las que se les puede efectuar la
condición de previsiones: se proyecta el significado de cada afirmación al momento del procedimiento de
verificación, que siempre será posterior a la enunciación de la proposición a verificar (primero se enuncia
la proposición, y posteriormente vía verificación se sabrá si la aserción resulta ser de validez).
Ross expresa que el contenido real de una proposición es la suma de las implicaciones verificabes según
OM
determinados procedimientos. De esta forma el principio de verificación exige que una proposición
descriptiva exhiba prueba experimental del hecho al que se refiere (en la C.J, será la prueba experimental
que el juez aplique una norma).
Distingue que todas las proposiciones descriptivas, en relación al Principio de verificación se pueden
clasificar en 3 tipos de proposiciones:
.C
1. Proposiciones que no contienen implicación que pueda ser verificada: son proposiciones sin valor,
desechadas por la Ciencia, catalogadas como proposiciones metafísicas. Son sacadas del campo de
la Ciencia para estudiarse en otros campos. Un ejemplo: “Dios existe”.
DD
2. Proposiciones de las que existen las condiciones de verificación pero por razones técnicas no
pueden traducirse en experiencias directas: tienen un significado, pero su verdad o falsedad no
pudieron aún verificarse, así, se configuran como hipótesis. Ej: “la cara oculta de la luna está
cubierta de bosques”. Se basa en pruebas, o indicios suficientes, sobre la razonabilidad de que sean
LA
verdaderas o falsas.
3. Proposiciones cuyas condiciones de verificación pueden traducirse en experiencias directas: son las
que más nos interesan porque, una vez verificado empíricamente, me permite establecer el
FI
carácter de verdadero o falso de una proposición. Empezamos a hacer referencia a una verdad
correspondencia. Una proposición verificada muestra su significado concreto que puede ser tanto
positiva como negativa según sea verdadera o falsa, carácter que será únicamente en relación al

momento de su verificación; respecto del futuro de ello, quedará como meramente probable.
Realidad y conocimiento
Relación entre el significado lógico y concreto de una proposición, que viene determinada por el
procedimiento de verificación, y la realidad (existencia que se describe o pretende describir).
El juicio de cientificidad acerca de las proposiciones asertivas que se formula en base al principio de
verificación no puede valer como juicio de existencia del objeto al que se refiere la proposición: es decir, es
lícito limitar el significado de la verdad de una proposición a su prueba o probabilidad en la ciencia, pero
NO resulta lícito pretender que la realidad de un objeto corresponda siempre a su cientificidad, pues el
objeto existe siempre independientemente de lo que se lo conozca o no.
Que mediante el juicio de cientificidad yo diga, esto es verdadero o es falso, no implica que sea extensivo a
todo el ser del objeto de que se está tratando, pues el ser del objeto tratado es independiente.

¿Cómo se aplica esta concepción a las Ciencias Jurídicas?
Ross dice que las proposiciones de las CJ en la medida en que son descripciones (aserciones) deben ser
consideradas en base al principio de verificabilidad, para ser ciencia. Y atento a que mediante estas
aserciones se afirma que una norma es derecho válido, el procedimiento de verificación de las
proposiciones de la ciencia jurídica estará constituido por los comportamientos de los tribunales que
deciden las controversias jurídicas.
Entonces, empíricamente, las normas se verifican con el actuar de los tribunales.
Así, la validez de una proposición de la ciencia jurídica está en función de su aplicabilidad en la práctica de
los tribunales. En este sentido, cuando la C.J afirma que una determinada regla es válida y predica así que
OM
será aplicada, ésta proposición sólo se verificará como verdadera en el supuesto en que el juez realmente
la aplique, siendo considerada falsa en caso de que la aplicación no se produzca.
Esto también es así en la práctica judicial que vemos en el día a día. La pregunta de cuál es el derecho
vigente en un lugar y momento determinado, es igual a preguntarse cómo se resolverá determinado
conflicto si se produce en determinado momento y lugar. Es la pregunta que hacemos sobre cuál es el
.C
criterio del juez/tribunal.
En conclusión, Ross dice que los enunciados que se refieren al derecho válido en el momento presente
deben ser entendidos como enunciados que aluden a decisiones futuras hipotéticas. Las aserciones acerca
DD
de la validez de una norma son siempre relativas a hipotéticas decisiones futuras porque por el Principio de
verificación, la transformación de toda aserción en previsión estará constituida por las decisiones de los
tribunales.
No se trata de afirmar que la validez (en sí) de la norma depende de la decisión de los jueces, sino que
LA
hasta que una norma sea verificada por la decisión de los jueces, no puede ser considerada como probada
científicamente la aserción sobre su validez; la aprobación de una regla por los jueces prueba la verdad de
la proposición que ha afirmado que la regla es válida, pero no es lo que atribuye validez a la norma que ya
es válida (desde antes y por eso se aplica).
FI
Que el tribunal aplique la norma constata la certeza de las declaraciones que sobre su validez emitió la
Ciencia Jurídica.
La aplicación de la norma por los tribunales no es requisito de validez, sino un criterio de verificación de

que la proposición que ha dicho que la norma es válida, está bien. Una norma es válida si hay motivos para
creer razonablemente que será aplicada en cualquier decisión futura.
Puede suceder que una decisión/ aplicación de los tribunales resulte errónea: cuando resulte de suma
probabilidad que en el futuro los jueces se aparten de esa decisión, y allí es que radica el carácter de
probabilista de las aserciones de la Ciencia Jurídica y el valor del conocimiento relativo, que tiene que ver
con la relatividad de las ciencias.
El intérprete en las ciencias sólo se arriesgará luego de realizar juicios de probabilidad; ya que la verdad de
una proposición jurídica determinada no supone necesariamente que nos encontremos en situación de
predecir con certeza razonable el resultado de una acción concreta y futura. Hay una serie de factores que
contribuyen a conformar esa incertidumbre (ej. El impacto de la declaración de un testigo en el juez, las

ideas del juez acerca de lo que es derecho, etc.). Esto es central, porque el juez está motivado por muchos
factores con valor práctico.
La relativización de los aciertos de la C.J, no implican que no sean ciencia, al contrario: esta idea de la
relatividad es algo propio de toda la epistemología contemporánea, hoy el conocimiento de las ciencias es
por definición siempre PROVISORIO.
Todo esto es lo que llamamos REALISMO JURÍDICO:
Ross ha tratado de armonizar 2 realismos: el Realismo Psicológico y el Realismo Conductista. Toma como
punto de acuerdo de todas las escuelas realistas “interpretar la validez del derecho en términos de
efectividad social de las normas jurídicas” es decir, el contenido activo en la vida jurídica de la comunidad.
OM
- Realismo Psicológico: “el derecho es aplicado porque es válido”. Encuentra la realidad del derecho
en hechos psicológicos, una norma es vigente si es aceptada por la conciencia jurídica popular
siendo secundario el hecho de que sea también aplicada por los jueces. El derecho es aplicado
porque es válido.
Crítica: es un concepto vinculado con la psicología individual, por lo que se instalaría al derecho en
.C
el plano de lo moral.
- Realismo Conductista: “el derecho es válido porque es aplicado”. Encuentra la realidad del derecho
DD
en las actividades de los tribunales, por lo que la norma será válida si contamos con suficientes
argumentos para “suponer que será aceptada como tal por los jueces como base de sus
decisiones”. Reduce el derecho a sólo una meta de regularidad habitual, a una reiteración, un orden
al que nos hemos familiarizado.
Crítica: dificultad para predecir las conductas de los jueces, si nos limitamos a la práctica reiterada
LA
de un tribunal.
El autor considera necesario realizar una síntesis de estos 2 realismos, y realiza una Síntesis realista del
realismo jurídico: toma elementos de ambos realismos, el elemento conductista será la concreción
FI
judicial, la búsqueda de la consistencia, de la predictividad en la conducta observable del juez. Mientras

que el psicológico será la ideología normativa vigente en la mentalidad del operador jurídico. El elemento
psicológico concurre entonces a fundamentar la validez, y el conductista permite el juicio científico y de la

eficacia práctica acerca de la validez.
Ross hace un gran esfuerzo por unir a estos dos realismos y dotar de una cientificidad a la C.J desde la
verificación, pero de hecho él es un realista apegado a la corriente psicológica, por lo que su concepción de
la C.J es neoempirista y verificacionista.
Tomando el conductismo como base, la verificación y validez recaerá en tanto y en cuanto los tribunales
apliquen o no la norma, momento en que se verifica la aserción de validez que hace la C.J de la norma. Esto
es lo que vamos a ver como “Realismo jurídico escandinavo”: mientras más casos con igual sentido
jurídico en un tribunal, habrá más previsión y más previsibilidad.

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Clase 1: El objeto de la filosofía del derecho (Prof.

Concepción clásica. Filosofía del derecho dentro de la Filosofía.

Algunas partes de la Filosofía Especulativa son:

existencia, las causas del ser, etc.

Se incluyen en la Filosofía Práctica:

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Expliquemos ahora brevemente los términos de esta definición.

• Conjunto sistemático de conocimientos:

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• En parte ciertos y en parte probables:

El carácter probable de algunas conclusiones de la Filosofía (y en nuestro caso, de la Filosofía Jurídica) no

• Estimadas desde el punto de vista de la justicia:

La idea de justicia es la idea primordial y medular en esta disciplina. La justicia es el criterio de

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Comparación de la Filosofía del Derecho con las demás Ciencias Jurídicas

filosóficas que se suscitan en cada una de ellas.

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Autores que atribuyen a la disciplina un objeto plural

La respuesta de Icilio Vanni

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C. Indagación deontológica. El derecho es una de aquellas formaciones históricas que se dirigen a la

La respuesta de Giorgio Del Vecchio

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Finalmente, expresa el iusfilósofo italiano el nexo entre las tres investigaciones:

Crítica de la tesis del objeto plural

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Clase 2: Contenidos de la Filosofía del Derecho según Norberto Bobbio (1909-2004)

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Articula tres momentos o formas de abordar la TJ:

- En un primer momento, un primer acercamiento a la Teoría de la justicia lo realiza desde una

investigación de carácter comparativo, comparando criterios que mutan respondiendo por

llamada por convención derecho. Se trata de un trabajo histórico comparativo.

- La segunda forma de abordar la Teoría de la justicia, es en el marco del método de la Filosofía

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3. Teoría de la Ciencia Jurídica

Clase 3: FILOSOFÍA DEL DERECHO (Prof. Patricia Pérez)

Consideraciones acerca de la relación Filosofía y Cs. del derecho

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• VANNI excluye la investigación fenomenológica. Para Pattaro también estaba condicionado

➢ El estudio de la ciencia jurídica: vista como crítica en Vanni y metodológica en Bobbio. → En el

➢ Deontología o ideología: En el texto → La toma de postura frente a la realidad jurídica, su valoración

➢ Sociología del derecho: Vanni y Bobbio

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• NEOPOSITIVISMO LÓGICO: Representado x círculos de Viena, Berlin y Varsovia, enriquecido en EE.UU

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➢ Objetivos: Pueden presentarse sobre objetos ficticios o sobre objetos reales.

En relación a los objetos reales:

referimos a las realidades objetivas afirmables, experimentables, demostrables y verificables. Ej: la

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derecho es el estudio de 2° o metalenguaje, y no de hechos cosas o comportamientos. Ese estudio de

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Hay una diferencia notoria entre:

o IUSNATURALISMO JURIDICO o POSITIVISMO JURIDICO

valores absolutos rigen el derecho.

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El tema de la libre interpretación es importante porque el desdibujamiento de lo real en su principio

del racionalismo y el empirismo.

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