MASC

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Mecanismos alternativos de solución de conflictos

En Colombia la Ley establece ciertos mecanismos alternativos de solución de conflictos


(en adelante “Masc” en su uso singular o plural). Sin embargo, lo anterior no quiere
decir que las partes de un contrato o que ya estén en medio de una controversia no
tengan la facultad de pactar mecanismos distintos a los previstos en la Ley para
solucionar dichas controversias.

¿Qué es un Masc?

Un Masc es una herramienta que permite a dos o más partes de un contrato, o


involucradas en una controversia, solucionarla por sí mismos. Un Masc debe surgir de
un acuerdo entre las partes y se caracteriza por no pertenecer a la jurisdicción
permanente.

¿El arbitraje es un Masc?

Desde la Ley 446 de 1998, y hoy en en la Ley 1563 de 2012, el arbitraje ha sido
definido por el legislador colombiano como un Masc. Sin embargo, el arbitraje no
debería ser entendido así, pues es clara su relación con la jurisdicción. La Ley 1563 de
2012 prevé, por ejemplo, la posibilidad que tienen los árbitros para apoyarse en los
jueces civiles o administrativos para la práctica de medidas cautelares.

¿Qué Masc existen?

Sin perjuicio de lo explicado en relación con el arbitraje, en Colombia las leyes 446 de
1998 y 1563 de 2012 establecen como Masc: (i) la conciliación; (ii) el arbitraje y (iii) la
amigable composición.

Sin embargo, existen Masc no tipificados que pueden ser más eficientes al momento de
solucionar una controversia:

(i)Negociación: es un Masc que tiene como resultado la celebración de un contrato de


transacción, lo que implica que la negociación no puede versar sobre asuntos que la
Ley no determine como transigibles.

(ii)Mediación: es una figura del derecho anglosajón similar a la conciliación, más


informal que ésta y en la que el tercero no propone fórmulas de acuerdo.

(iii)Evaluación de un tercero: en un contrato, las partes pueden acordar que un tercero


neutral dé una opinión o evaluación no vinculante respecto de la manera en que
determinada obligación debe cumplirse.
(iv)Dispute boards: es un Masc acordado por las partes en un contrato y consiste en la
constitución de un panel que determine a quién es atribuible cada inconveniente que
surja durante la ejecución del contrato. Este mecanismo es generalmente usado en
contratos relacionados con proyectos de infraestructura para determinar problemas y
atrasos de manera eficiente y eficaz.

Respecto de los Masc tipificados en la ley, las mismas normas se encargan de regular
los efectos jurídicos de los acuerdos a los que las partes hayan llegado como producto
de haber optado por hacer uso de alguna de esas herramientas. En los demás, el
incumplimiento del acuerdo o de la decisión de un tercero constituirá un incumplimiento
contractual y para hacerlo exigible es necesario acudir a los jueces o árbitros.

¿En Colombia puedo pactar solamente los Masc establecidos en la Ley?

En términos generales, bajo el principio de la autonomía de la voluntad las partes


pueden acordar que un conflicto se solucione en la manera en que lo estimen más
conveniente, por lo que pueden pactar Masc no tipificados. Debe advertirse que en
cada caso particular la asesoría legal es recomendada al momento de hacer un
acuerdo de este tipo, con el fin de verificar que no esté violando alguna norma y que el
pacto tenga plena existencia y validez. En este escenario, el acuerdo logrado tendría
efectos como contrato pero no como sentencia judicial.

Resolución de conflictos en contratos de infraestructura


Esta política apunta a contar con mecanismos alternativos para solucionar las
controversias contractuales en el menor tiempo posible y de la manera menos
traumática para los intereses de las partes del contrato.

En general, la asignación del riesgo asociado a los contratos de concesión de obra


pública suelen predisponer la relación contractual a conflictos de orden técnico,
financiero, económico o jurídico. En muy buena parte por la razón señalada por la
misma Corte Constitucional en su sentencia C-300/12, esto es, el tratarse de contratos
“dinámicos” de largo plazo, que requieren de “ajustes” para la consecución del objeto
contractual.
No obstante, por la naturaleza pública de estos contratos, el ejercicio de la autonomía
de la voluntad para modificar o adicionar el contrato no es absoluto. Tanto la Corte
Constitucional en la sentencia antes dicha, como el Consejo de Estado, han
desarrollado una doctrina sobre los límites que las partes deben tener presentes a la
hora de introducir modificaciones al texto del contrato, a saber: a) Seguir las mismas
reglas de solemnidad y capacidad que se exige para la celebración de los contratos del
Estado. b) Respetar el límite de adición en valor señalado en la Ley 80/93 (50%); c)
Proteger el derecho a la libre competencia. d) Conservación del equilibrio financiero. e)
Preservar los principios de selección objetiva y de transparencia presentes al momento
de adjudicar el contrato. En síntesis, la prevalencia del principio de legalidad, el pacta
sunt servanda, el interés general y la protección del patrimonio público.

El origen de los hechos que suscitan la necesidad de revisar el contrato o la


controversia en sí misma, varían según la distribución del riesgo, la claridad del
documento contractual del cual mana la obligación, la planeación del contrato sujeta al
acierto del estructurador y la buena fe de las partes, que por cierto, debe ser objetiva.
Adicionalmente, la obtención de licencias ambientales, el derecho a la consulta previa,
el traslado de redes y los derechos de indemnización a cargo de la rama judicial en
asuntos como la expropiación judicial, son por su puesto, nichos factuales que afectan
no solo la ejecución del contrato, sino los intereses de ambas partes, dando lugar a
complicados problemas que requieren la intervención de un tercero que los solucione
imparcialmente.

A la luz de estas reflexiones, la ANI ha propuesto a sus concesionarios actuales y


futuros unos mecanismos de solución de controversias que realmente permitan a las
partes encontrar salidas eficientes y económicas, dentro del marco legal descrito
párrafos arriba. Tal es, por ejemplo, el uso del Amigable Componedor, mecanismo que
a la luz de la Ley 1563/12, cuenta con la participación efectiva del Ministerio Público, y
que, por ser un mandato cuyo resultado es vinculante para las partes, según la
regulación contenida en la misma cláusula, en un máximo de treinta días debería ser el
camino para superar el conflicto y mantener una relación contractual focalizada en el
éxito del proyecto.

El otro mecanismo que la ANI ha propuesto a sus contratistas es el arbitraje. El cual, de


reunirse los presupuestos del lit. c) del artículo 62 de la Ley 1563/12, puede llegar a ser
internacional, evento de muy probable ocurrencia en la medida en que en la oferta se
denoten elementos propios de la inversión extranjera en términos de movilización de
recursos financieros, humanos o tecnológicos. Para la administración de la cláusula, la
ANI seleccionó por mejores costos, eficacia y por su tradición de transparencia en el
manejo de los procedimientos arbitrales, el Centro Internacional para la Resolución de
Disputas, de la división internacional de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA) con
sede en New York -Icdr-.
De allí que los días 25, 26 y 27 de febrero de 2014, con el patrocinio de la Universidad
Sergio Arboleda, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de
Bogotá, la ANI y la Icdr desarrollarán un Simposio dirigido a los árbitros y abogados
colombianos interesados en certificarse en el uso del Reglamento de la Icdr, para lo
cual se simulará un caso práctico con la participación de la Agencia de Defensa Jurídica
del Estado y de la Procuraduría General de la Nación.

18 de la Ley 640 de 2001 y el Decreto 1069 de 2015

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