Introducción a la Filosofía Jurídica y Moral

Profesor Villavicencio.
Derecho UV; II Semestre, 2013

Semana 1.
Sesión 1: 1 de octubre de 2013

Programa.

1. Aproximación general de qué es la filosofía

2. Filosofía del Derecho.
3. Ejemplos de filosofía moral: Aristóteles, Kant y teoría feminista.
4. Filosofía moral: ¿es posible construir una moral objetiva? Ética. Modelo subjetivista,
objetivista y constructivista.
5. Polémica histórica: Iusnaturalismo v/s Positivismo  Neoconstitucionalismo.

Metodología Activa: ensayo de investigación; 12 de diciembre

Prueba Solemne y Examen: escrito, desarrollo, sin material a la vista.

Unidad I: Nociones Generales de Filosofía

Material: SQUELLA, ZÚÑIGA y VILLAVICENCIO (2012): “Curso de Filosofía del

Derecho”. Editorial Jurídica, pp. 11-40.

¿Qué es la Filosofía?
Tal como cuando nos preguntamos qué es el Derecho, pasa algo similar con la definición de
Filosofía: podemos iniciar un debate interminable y no alcanzar ni siquiera una aproximación al
concepto. Buena parte del trabajo filosófico consiste en preguntarte qué es la filosofía, existiendo
entonces tantas respuestas como autores.
La primera peculiaridad de la filosofía es cuestionarse su propia naturaleza.

1. ¿Qué es la metafilosofía?
Cuando el lenguaje no se refiere a las entidades extra-lenguaje, sino que se interesa en las
entidades lingüísticas-semánticas estamos ante el metalenguaje; es decir, cuando decimos “la
palabra mesa tiene dos sílabas” en vez de “la mesa es roja”, estamos usando el lenguaje para
referirse al propio lenguaje (función metalingüística) y no para describir, informar, constatar la
comunicación, etc. (funciones narrativa, emotiva, contextual, etc.)
Podemos decir entonces, que la filosofía puede usar el metalenguaje para abarcar buena parte de
su objeto de estudio volcándose a sí misma.
En síntesis, metafilosofía es la filosofía entendida como un metalenguaje que se refiere a sí
misma cuestionándose sobre su propio objeto y naturaleza.
Para Russell, la filosofía se encuentra en el medio entre la religión y la ciencia, compartiendo el
objeto de una y el método de otra.

2. Enuncie brevemente las principales características que describen a la filosofía sus

autores.
1° La filosofía es tanto una actividad como una disciplina.
2° Es una actividad intelectual por el uso de razones, exclusivamente humana.
3° Es reflexiva, en doble sentido. En primer sentido es porque se vuelca sobre sí misma, en
segundo sentido porque hace del diálogo y la deliberación su método más noble. Donde hay
voluntad de diálogo no puede haber ánimo de filosofía.
4° No sólo es reflexiva, sino que también es crítica. Comprenden la filosofía como anti-
dogmática, constatando que nada tiene sentido ni evidencia por sí mismo, si no es llevado al
diálogo. Más que un elenco de respuestas, es un elenco de preguntas.
5° Es una actividad profesional, técnica, porque posee un método y reglas propias, que por lo
tanto, para ser dominada, requiere estudio, preparación y conocimientos previos, teniendo un
lenguaje exclusivo y disciplinario (argot).

1
 6° El inicio de la filosofía occidental está en Grecia, así la filosofía oriental en China. Su origen
radica en el asombro y la curiosidad de los primeros filósofos en la existencia. Las primeras
preguntas fueron el porqué de la existencia del hombre, la naturaleza y el universo. Durante
toda la historia, el motor básico que mueve a la filosofía sigue siendo la capacidad de asombro
y la curiosidad innata del ser humana.
7° Es una actividad problemática por no tener claro su método ni objeto, dando lugar a teorías
filosóficas contradictorias.
8° El lenguaje es el vehículo a través del cual la filosofía se mueve. Para muchos filósofos, la
filosofía es lenguaje, concentrándose en la filosofía del lenguaje.
9° La filosofía se conecta metafóricamente desde muy temprano con la idea del viaje, teniendo
como un escenario imaginario el barco que sale de un puerto sin un claro rumbo. El filósofo se
ve en un viajero y no en un turista, intenta comprender los lugares más que tan sólo conocer.
10° Con el tiempo, muchas ramas de la filosofía fueron separándose, aislándose entonces en el
estudio del lenguaje con el llamado giro lingüístico.
11° Con el aislamiento de la filosofía, se ha tecnificado y alejado de los espacios comunes,
transformándose en una disciplina crítica, inentendible e inútil.

Sesión 2: 3 de octubre de 2013

3. Según su opinión, y de acuerdo a lo leído, la filosofía se encuentra en pleno progreso,

en crisis, o ha muerto.
La idea que más puede formar consenso entre filósofos y adherentes es que la filosofía
estaría en crisis debido a los profundos cambios que en ella han surgido.
En mi opinión, es la tesis más certera. Decir que está en pleno progreso es desconocer y
evitar problematizar la situación en la que está la filosofía actualmente. Decir que ha
muerto, es una premisa desalentadora y equívoca, pues ignora que la filosofía surge desde
cualquier ser humano que cuestione (capítulo 1 de La Filosofía, Karl Jaspers).

Semana 2.
Sesión 3: martes 8 de octubre de 2013

Unidad II: Filosofía del Derecho.

Material: SQUELLA, ZÚÑIGA Y VILLAVICENCIO (2012): “Curso de Filosofía del

Derecho” Editorial Jurídica, pp. 40 a 52.

1. ¿Por qué es problemática la Filosofía del Derecho?

En primer lugar, es menester aclarar que gran parte de lo que se dijo en filosofía en sentido
general puede ser aplicado a la filosofía del derecho, ya que ésta, es la filosofía
especializada en un objeto que sin duda podemos definir que es el Derecho y por ende
compartirá muchos elementos y características con su rama mayor.
Existen una serie de problemáticas a la hora de definir la Filosofía del Derecho.
1º En primer lugar y tomando en consideración que ya sabemos algo acerca de la filosofía,
lo más complejo radica en el apellido “del derecho”. Es dificultoso determinar en qué
sentido o significado de los muchos que tiene el término derecho puede la filosofía del
derecho estudiar. Aún así, la filosofía del derecho puede ocuparse de cualquiera de los
múltiples sentidos, siendo el más común el derecho objetivo en términos generales.
2º Como segunda problemática, podemos observar llamándonos la atención por qué la
palabra filosofía rehúye en ocasiones al derecho. Esto lo podemos ver en casos como que
“teoría” reemplace a “filosofía”, siendo teoría del derecho en vez de filosofía del derecho.
3º Al igual que la filosofía general, la filosofía del derecho tampoco tiene claro su ámbito
de investigación o metodología, ya que los filósofos del derecho “no concuerdan en las
determinadas preguntas que la filosofía jurídica debería hacerse respecto del derecho”.
Además, existe un dilema en la misma comprensión del derecho y de sus características
esenciales.

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 4º La percepción de la filosofía jurídica carga con una mala conciencia, en donde, un argot
muy técnico y difícilmente accesible aleja a los no iniciados de esta disciplina,
considerándola además inútil para el desarrollo del estudio del Derecho.
5º La dificultad del estudio de la filosofía jurídica radica en su nivel de abstracción de no un
ordenamiento en particular, sino en la esencia de estos, estudiando al derecho en su
conjunto como fenómeno social, jurídico, político, es decir, en toda su totalidad.
6º No podemos saber acerca de qué es la filosofía del derecho examinando el término en sí,
al ser concepto usado en distintos trabajos de investigación que no único que comparten es
su vinculación con el derecho.

2. En qué sentido es polivalente la Filosofía del Derecho.

La polivalencia es un término empleado por Bobbio para destacar la heterogeneidad
temática de la filosofía del derecho, es decir, su amplia “competencia para tratar múltiples
asuntos relacionados por el derecho”. Una de las razones por las cuales pasa esto, es la falta
de consenso en la delimitación de la filosofía jurídica vista en la primera pregunta. La
polivalencia de la filosofía del derecho se demuestra en:
- La diversidad de estudios y publicaciones bajo la expresión “filosofía del derecho”.
- El contenido heterogéneo de dichas publicaciones.
- Diversidad de los contenidos vistos en los programas de la asignatura “Filosofía del
Derecho”.
- Multiplicidad de preguntas y sobre todo de respuestas a la hora de auto referirse a la
disciplina misma.
Respecto a eso, BOBBIO N. trata de agrupar los contenidos generales de la filosofía
jurídica en: (a) “conjunto de propuestas, sistemáticamente elaboradas, de reforma de la
sociedad presente” en base a un fin general, sus valores, carácter prescriptivo del derecho,
teoría de la justicia, (b) “análisis y definición de nociones generales comunes a todos los
ordenamientos jurídicos”, (c) “derecho como fenómeno social” y (d) “estudios sobre la
ciencia jurídica”.
Para ROSS A. los estudios y áreas que han estudiado la filosofía del derecho son la escuela
analítica, la iusfilosofía axiológica y la histórico-sociológica.

3. Describa de qué formas se puede entender la Filosofía del Derecho.

La filosofía del derecho puede ser entendida de dos formas, según su punto de partida:

a. Filosofía jurídica desde arriba o filosofía del derecho de filósofos y para filósofos, que
consiste en la extracción de teorías y sistemas de la filosofía general aplicados luego en
el derecho. Usa su aparato conceptual y lenguaje general de la filosofía hacia el
derecho.

b. Filosofía jurídica desde abajo o filosofía del derecho de juristas para juristas, en donde
el punto de partida no es la filosofía general sino la observación del propio derecho, el
conocimiento y la experimentación en el mundo jurídico, para luego trasladarse hacia
“el aparato de conceptos y del lenguaje que provea cualquiera de los sistemas o
corrientes de filosofía general que existen”, es decir, le otorga mucha más
independencia y aproximación a los estudiosos del derecho. Aquí se destacan Hart y
Kelsen.

c. También podemos referirnos a un tercer modo propuesto por ATIENZA llamado

“desde un medio” creyendo que la filosofía del derecho debe ser mediadora, una
especie de intermediaria entre los saberes y prácticas jurídicas y el resto de las prácticas
y saberes sociales en donde está incluida la filosofía.

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 Semana 3.
Sesión 4: martes 15 de octubre de 2013

Unidad III: Un esbozo de la filosofía moral aristotélica.

Material: PEÑA Carlos: “La ética aristotélica. Notas introductorias. Apuntes para la
discusión”.

La importancia de la ética nicomaquea radica en que es una de las más completas que se conoce e
influye notablemente al consecuencialismo, también es recogida por Sto. Tomás de Aquino.

1. ¿Qué es el bien para Aristóteles?

Literalmente se nos dice que “se ha definido correctamente el bien como aquello hacia lo
que tienden todas las cosas”, es decir, es la causa, el “mor”, aquello por lo que se hacen
todas las cosas. Los bienes pueden ser praxis (acción) o poiesis (producto).

2. ¿Cuál es la función propia del quehacer humano?

El fin o función propia del quehacer humano es el bien supremo que es un fin en sí mismo y
además es autosuficiente, llamado por Aristóteles como eudaimonía (pregunta 4).
Para encontrar aquel fin, es necesario remontarnos a las partes del alma:
- Alma vegetativa: común a todos los seres vivientes y aislada de la palabra.
- Alma intelectual: es aquella que se refiere al habla y sólo la poseen los seres humanos.
- Alma ética: gobernada por virtudes morales. Por una parte conoce la palabra y por otra, no,
pues aquella parte puede o no sujetarse a lo que dice la palabra.
La función propia del quehacer humano es vivir humanamente desarrollando su
característica única y distintiva del resto de los seres vivos: el uso de la palabra, razón,
logos. Esta virtud consiste en determinar su actividad u omisión a través de estos elementos
(sentido informativo) y en además, realizar dicha palabra (sentido performativo).
La mediocridad es el punto medio entre dos extremos viciosos y es lo que debe tender el
actuar humano.
El hombre es feliz y sabio cuando el alma ética se somete al alma intelectiva, es decir,
cuando sometemos nuestro actuar a la dianoética. El estereotipo de felicidad es el filósofo,
pues es aquel quien conoce el habla que gobierna nuestras acciones.

3. En qué sentido la ética aristotélica (o finalista) es teleológica.

En el sentido que le atribuye a todas las cosas una meta, un fin, un cierto objetivo
representado por el Bien. Este thelos significa a lo que se aspira llegar por medio de ciertas
obras, esfuerzos y condiciones. También es objetivista porque supone las cosas son y tienen
un medio y fin independiente de nuestra opinión. Por último, es una ética jerarquizada donde
se entrelazan medios y fines, porque muchos fines son a la vez medios, hasta llegar un último
fin que es querido en sí mismo.

4. Describa que sería para Aristóteles la eudaimonía.

Literalmente podemos traducir eudaimonía como “felicidad”. Aristóteles cree que la felicidad
es el bien supremo porque reúne dos condiciones fundamentales para que algo constituya un
bien supremo: el bien es deseado en sí mismo y no como medio para alcanzar otra cosa. La
segunda condición consiste en ser autosuficiente, es decir, no ser parte de otro cosa o
compartir fines.

5. En su opinión, qué queda de la ética aristotélica en la sociedad.

La búsqueda de la felicidad, estudiado en la eudaimoniología, es un quehacer aún exhaustivo
en los seres humanos hoy, presente en todas las actividades sofisticadas de la
contemporaneidad. Podemos decir que el fin continúa siendo el mismo, pero los medios han
cambiado dramáticamente, puesto que para alcanzar la felicidad no necesariamente se está
utilizando el uso de la palabra y razón, sino que la postmodernidad ha puesto frente al hombre
racional (que en palabras de Aristóteles, todo hombre por naturaleza desea saber) al hombre
emocional, dominado por sesgos y ataques irracionales.

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 6. Defina la idea de justicia según Aristóteles.

Justicia
Sentido amplio

Virtud Total o Perfecta

Sentido
estricto

Virtud Específica

Virtud General o legal

Virtud Parcial o Particular

Justicia Correctiva: Igualdad

Justicia Distributiva: proporcionalidad

La idea de justicia aristotélica va por dos sentidos. Por una parte, en sentido amplio la
justicia es vista como la virtud total o perfecta a la cual se ajustan las demás virtudes, se
vincula con el punto equidistante o medio respecto de dos extremos que adolecen de vicio.
Por otra, en sentido estricto la justicia es una virtud específica que debe estar presente en
las relaciones sociales, muy apegada a la política.
Dentro del sentido estricto, encontramos dos aserciones más. Primero, la justicia como
virtud general (o justicia legal) que se enfoca en el cumplimiento de la ley. Segundo, la
justicia como virtud parcial o particular (justicia particular) que se vincula con la equidad.
Por último, dentro de la justicia particular, está la justicia correctiva que apela al principio
de igualdad aritmética y la justicia distributiva que invoca más bien el criterio de igualdad
proporcional.

Comentario de clases:
Filosofía moderna: ética del impacto v/s ética del desafío. Hoy, valoramos una vida y creemos que
una vida es exitosa por sus obras más que por su praxis. En cambio, Aristóteles creía que una vida
virtuosa era aquella que se ejercitaba a sí misma mediante la actividad verdaderamente humana. En
términos generales podemos decir que la moral aristotélica es heterónoma y objetivista, pues
localiza el fin fuera del ser humano, a través del uso de la dianoética.
Leer: Ronald Borgink, “Ética privada y utilitarismo político”.

Semana 4.
Sesión 5: 22 de octubre de 2013

Unidad IV: Libertad, igualdad y ciudadanía en Kant.

Material: KANT Immanuel (1986 [1793]): “De la relación entre teoría y práctica en el
Derecho Político (Contra Hobbes)” en Teoría y práctica, Madrid, Tecnos, pp. 25-50.

A. Filosofía moral kantiana.

Kant hará un gran giro en materia moral, pues establece la moral autónoma, en el sentido que cada
sujeto se la da libremente para sí. En la Fundamentación Metafísica de las Costumbres inaugura la
ética moderna y entierra una tradición centenaria aristotélica tomista, invirtiendo los roles y
poniendo todo el peso del actuar ético en el sujeto.
A través de su filosofía, Kant intenta mantener directrices fundamentales pero con un sustento
secular en una sociedad más diversificada. La sociedad va perdiendo sus máximos referentes y los
individuos van compitiendo entre sí por el poder, en este desprendimiento, Kant intenta consolidar
nuevamente las bases morales de la sociedad.
La modernidad trae consigo cuestionamiento, fragmentación religiosa, emergencia de la clase
burguesa, independencia social, control de sí mismo. En este contexto surge la moral kantiana 
paradoja kantiana: ¿Cómo construir una ética universal si la ética la determina autónoma y
soberanamente cada sujeto? En una realidad de vida en donde los modos de vida están cada vez más
fragmentados es necesario compatibilizarlos con una moral universal.

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Características generales de la ética kantiana:
- Es una ética deontológica, es decir, se centra en el deber por el cual actuamos éticamente y
no el fin, por lo que no es teleológica, anteponiéndose totalmente a la ética aristotélica.
- Es una ética constructivista, ya que su búsqueda no es la intuición lógica sino que es un
procedimiento que permite en base a pasos argumentales establecer criterios de corrección
moral universal.
- Es una ética formalista y abstracta, no sustantiva.
- Se centra en una muy peculiar concepción de la persona humana como ente racional y
razonable.

Principio natural a priori. Pregunta kantiana: ¿existe algo que es bueno sin ningún tipo de
restricción? Sí, la buena voluntad, pero ella es buena no por el fin que alcanza, sino que por
someterse por deber a lo que es correcto con independencia de cualquier otra inclinación. Lo
correcto es la ley universal.

Imperativos categóricos kantianos: procedimientos, criterios del enjuiciamiento moral.

a. Obra conforme a una máxima que esté dispuesta siempre a transformarse en una ley
universal.
b. Formulación de la humanidad: obra siempre de tal modo que te consideres a ti mismo y a
los demás como un fin y jamás como un medio.
c. Formulación de la autonomía: obra siempre como si nuestras máximas fuesen a servir a la
vez como ley universal de todos los seres racionales. Esta tercera formulación constriñe los
modos de vida.

Todo esto depende de una cierta concepción de la persona humana característica de la modernidad,
que cree que el ser humano es racional y razonable, es decir, gobernando nuestras vidas
maximizando el interés pero sometiéndonos a reglas universales que permitan a los demás
maximizar su propio interés.

Sesión 6: jueves 24 de octubre de 2013

Los imperativos categóricos permiten la construcción de una moral por el propio sujeto pero a la
vez que llegue a ser universal.

La disociación al proyecto kantiano de modernidad, con la crítica hegeliana, fracasa. No es posible

construir una moral de esas características. Luego el existencialismo y la postmodernidad hunden
aún más el formalismo kantiano.
El núcleo del nudo moderno de la ética es la paradoja entre principios universales y subjetivos.

Resumen:
“Apuntes para leer la «Fundamentación de la metafísica de las costumbres» de Kant”.

1. La filosofía moral ha de ser pura: Kant realiza un giro revolucionario en la filosofía moral
inaugurando el universalismo kantiano, caracterizado por:
a) Centralización del deber como objetivo básico del estudio de la filosofía moral.
b) Creación de un procedimiento de universalización de las máximas morales de cada
sujeto.
c) Irrelevancia del aspecto material o sustantivo de las acciones, anteponiéndose con ello a
la moral aristotélica y priorizando entonces un formalismo abstracto.
d) Una singular concepción de la persona humana como ente racional y razonable, propio
de la modernidad emergente.

2. Como primera máxima, Kant establece que lo único inagotable en bondad es la buena
voluntad, es buena en sí y no por los efectos o beneficios que produce.

3. El fin de la razón es fundar una buena voluntad y el concepto de buena voluntad, gracias a
tres proposiciones:
a) “La buena voluntad es que el valor moral se sostiene en hacer el bien por deber y no
por ningún tipo de inclinación”.

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 b) Ahora, el valor moral de una acción no se sustenta en sus propósitos sino en su
“principio del querer”.
c) “Actuamos conforme al deber porque es racional someterse a la ley moral”.

4. El imperativo categórico como ley moral: es el criterio de enjuiciamiento moral, por el cual,
se debe actuar conforme a una

B. Filosofía del derecho kantiana.

Contrato social
Primero, la filosofía política y el derecho como la forma en que externaliza esa filosofía se funda en
un contrato social que dota de legitimidad el poder del estado: ¿cómo poder legitimar el poder
coactivo del Estado?
Kant dice que la unión de cualquier persona con cualquier fin se formalizan en un contrato como un
medio, pero hay un tipo de contrato social que es un fin en sí mismo, se refiere a todas las
relaciones externas que se vincula con una clase de deber primordial y condicionado, es el pacto por
el cual los hombres abandonan el estado de naturaleza y entran en lo que Kant dice el estado civil,
es decir, el estado del sujeto como miembro de una comunidad política.

¿Qué es el derecho?
El derecho es el mecanismo institucional que adopta el pacto social que establece leyes coactivas
para garantizar dicho pacto. El derecho es un conjunto de leyes coactivas públicas mediante el cual
cada uno se le puede atribuir lo que les corresponde, es decir, máximo posible de libertad que sea
compatible con una igualdad de libertad de los demás. (página 26)
La definición del derecho de Kant es negativa, en el sentido de que el derecho constituye por
antonomasia una limitación de la libertad natural que poseen los seres humanos al cual renuncian
para constituirse en una comunidad social, la más importante de todas las uniones sociales.
El derecho sólo es legítimo cuando permite que todos los individuos vivan en libertad de un modo
que se asegure que todos los demás sean libres.

Principios a priori del estado civil

Para cumplir ese noble fin del derecho, Kant formula tres grandes principios que él llama
“principios a priori del estado civil” que operan como fundamento y que constriñen el contenido del
pacto social conforme al cual los seres humanos entramos a la sociedad y vivimos conforme a las
reglas coactivas que esa sociedad se dé para alcanzar los fines del derecho, son a priori en el sentido
que son indisponibles. Fijan los límites por el cual el Estado puede cumplir la función que le es
propia.

a. Principio de la libertad: tenemos una libertad natural en la medida que todos participamos
de ella respetando la del resto.
b. Principio de igualdad: es formal, no sustancial. Nadie puede coaccionar legítimamente a
otro sino por medio de la ley del soberano, es decir, del Estado, que es el único poder que
no puede ser coaccionado. En los hechos, no son iguales. Es soberano porque ha sido
previamente justificado a través del pacto social. Este principio ha sido contemplado aún
hasta nuestros días (art. 19 n° 2 CPR)
De este principio, se desprende el principio de prohibición de privilegios, que indica que
nadie puede gozar de privilegios. Kant cree sólo en la meritocracia, cree que la única
desigualdad ilegítima es la de cuna.
c. Principio de independencia (pg. 33): establece que cada miembro de la comunidad en
cuanto a ciudadano, es un colegislador y por lo tanto, sólo los ciudadanos se pueden dar
legítimamente leyes. Esto se contradice con su pensamiento de voto censitario, fundamenta
la revolución burguesa.

Juntando los tres principios, ¿cuándo el Estado es legítimo? Cuando las leyes conforme a las cuales
nos regimos, son leyes que todo ser humano autónomamente y en libertad, habría aceptado. La ley
ilegítima que no obstante se nos aplica contra nuestra voluntad, son leyes que nosotros habríamos
aceptado involuntariamente.

Cuestionario: Ensayo contra Hobbes.

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1. ¿Qué función cumple el derecho en opinión de Kelsen?
“El derecho es la limitación de la libertad de cada uno a la condición de su concordancia
con la libertad de todos (…) el derecho público es el conjunto de leyes externas que hacen
posible tal concordancia sin excepción”.
Por tanto, el derecho es el medio por el cual se limita la libertad natural de todos los seres
humanos, otorgándoles una cuota de libertad respetable con la cuota del otro, garantizando
entonces la libertad de todos.

2. ¿Qué entiende Kant por el estado civil como estado jurídico?

Aquel estado en el cual los hombres se encuentran en comunidad y regidos bajo leyes y
principios a priori de libertad, igualdad e independencia.

3. ¿Cómo formula el principio de libertad y el principio de igualdad Kant?

Libertad: “Nadie me puede obligar a ser feliz a su modo (…) sino que es lícito a cada uno
buscar su felicidad por el camino que mejor le parezca, siempre y cuando no cause perjuicio
a la libertad de los demás”. Esta formulación del principio de libertad rechaza por tanto los
gobiernos paternalistas y despóticos.
Igualdad: “Cada miembro de la comunidad tiene derechos de coacción frente a cualquier
otro, circunstancia de la sólo queda excluido el jefe de dicha comunidad”. Todos los
súbditos se encuentran bajo las leyes y es el jefe quien ejerce la coacción jurídica cuando
cierta conducta lo amerite. Hay que precisar que esta igualdad sólo es para efectos jurídicos,
validando cualquier otra desigualdad, salvo de cuna.

4. En qué consiste el principio de prohibición de privilegios.

Kant cree en un sistema meritocrático, por lo que justifica cuando una persona asciende
según sus capacidades, aplicaciones y suerte. La única excepción en la que una persona no
es válida que esté por sobre la otra es en algún privilegio hereditario, no existen privilegios
innatos en las personas, sólo aquellos que ellas mismas hayan obtenido.

5. ¿Cómo se vincula el principio de independencia con la idea de ciudadanía?

El principio de independencia alude a la independencia de la comunidad a otorgarse leyes
legítimas hacia sí mismos. Sólo los miembros de la comunidad que son ciudadanos pueden
ser colegisladores, he ahí la vinculación.
Es así como los ciudadanos, expresados en su voto, pueden emanar actos de voluntad
dictando sus propias leyes o eligiendo representantes que lo hagan por ellos.
Siempre esta voluntad debe ser la voluntad del pueblo (según el principio de mayoría) y
nunca expresar tan sólo una voluntad de otro, pues eso sería injusto.

6. ¿Qué es el contrato originario y qué función cumple?

El contrato originario (contractus originarius o pactum sociale) es el contrato fundador de
la comunidad, constituyendo una constitución civil legítima para todos los miembros de la
comunidad. No constituye un hecho en sí, sino más bien una idea que creemos por sus
consecuencias de la sociedad ya formada. Origina la unión de las voluntades privadas en
una única voluntad comunitaria y pública con el fin de establecer una legislación legítima.

7. En su opinión, qué filosofía ha envejecido mejor, la aristotélica o la kantiana.

Justifique.
La aristotélica pues ella sigue aún siendo objeto de múltiples lecturas e interpretaciones.
Cada día se encuentran nuevos modos de entender el pensamiento aristotélico y origina
nuevos vacíos y encuentra nuevas aplicaciones en diversas áreas.
En cambio, la filosofía kantiana ha sido olvidada y desechada tras las corrientes
postmodernistas que han resaltado por sobre el pensamiento kantiano. El existencialismo, el
subjetivismo, el emotivismo se han impuesto por sobre el anhelo de encontrar una moral
objetiva.

Semana 5.

8
 Sesión 7: martes 29 de octubre de 2013

Unidad V: Un ejemplo de filosofía crítica contemporánea: el feminismo.

Material: SQUELLA, ZÚÑIGA, VILLAVICENCIO (2012): “Curso de Filosofía del

Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, pp. 262-271.

Con feminismo nos referimos a muchas teorías pero que para efectos pedagógicos nos vamos a
referir en conjunto a todas las teorías con el término de feminismo.

¿Por qué estudiar feminismo?

La primera obra educacional de cómo enseñar a los niños, es de Rousseax y es altamente sexista.
Hasta bien entrado el siglo XX, las mujeres no tuvieron sufragio de manera universal. La cultura
funciona y sigue funcionando con violencia sexual hacia la mujer, entre ellos, violaciones, abusos,
amputación genital, la violencia naturalizada como mecanismo de dominación del hombre a la
mujer.
Hace no mucho, en nuestro ordenamiento jurídico, la violación dentro del matrimonio no se
encontraba una conducta atípica debido a que el hombre tenía deseo y posesión carnal sorbe su
esposa. Cientos de miles de mujeres mueren en conflictos bélicos, donde ellas y niños son sus
principales víctimas. La pobreza también tiene un sexo definido, es mayoritariamente femenina. El
trabajo doméstico que realizan a veces exclusivamente las mujeres no es reconocido ni pagado.
Alrededor de 50 mujeres anualmente en nuestro país mueren por violencia de género. El 13% de los
parlamentos del mundo son mujeres y sólo el 3% de los altos cargos de empresas son de mujeres.
Sólo el 5% de las mil fortunas más importantes del mundo están en mano de mujeres.
Se suele siempre repetir que la leche materna es gratis, obviando el costo de la mujer en las horas de
trabajo perdidos por la naturalización de la crianza de los hijos por la mujer. Celebrando el ingreso a
la OCDE, Chile sigue teniendo en materias de equidad de género, políticas tercermundistas.
¿Existe un problema estructural que permite que ésta y otras conductas discriminatorias hacia las
mujeres, persistan?

Teoría crítica.
Es aquella que pretende situarse de manera crítica a la estructura dominante. Lo que pretende hacer
es demostrar que buena parte de las injusticias que se cometen en el mundo se debe a la misma
estructura, al mismo esqueleto del sistema que consideramos normal. Suelen cuestionar el estatus
quo y dominante, originándose al margen del pensamiento ortodoxo. El marxismo también es una
teoría crítica.

¿Qué es feminismo?
El feminismo surge desde la mano de la Ilustración y durante la historia ha agrupado una serie de
teorías distintas. Este conjunto de teorías se denomina feminismo. El núcleo común de todas las
corrientes es la redefinición el ideal de ciudadanía para alcanzar una genuina, efectiva igualdad
entre los sexos.
Gouges, inicia su crítica en la revolución francesa, debido a que ésta promulgaba la igualdad
universal pero siempre para y por los hombres.

Etapas del feminismo.

a. Primera ola: el feminismo ilustrado. Reclama el cumplimiento de los valores

revolucionarios, que es abolir todo tipo de privilegios. Las mujeres ilustradas hacen ver que
es arbitrario discriminar a las mujeres de la revolución, por lo que el sexo constituye un
privilegio. Olympe de Gouges es la principal exponente con su Declaración de los derechos
de la mujer y de la ciudadana.

b. Segunda ola: derecho del sufragio. Casi un siglo después, el movimiento se aviva
nuevamente de mujeres burguesas y obreras para obtener el derecho a votar. Su éxito
empieza a verse a finales del siglo XIX y hasta el primer tercio del siglo XX, la mayoría de

9
 las mujeres del mundo obtienen el voto. Hasta ese momento, el feminismo no es crítico
sino que pide reivindicaciones que no alteran la estructura.

c. Tercera ola: tecnicismo del feminismo. Con el alcanza del status quo y la igualdad formal
de la mujer, las feministas se dan cuenta que la discriminación prosigue y que siguen siendo
explotadas. Con esta nueva visión, el feminismo contemporáneo surge con Simone de
Beauvoir que escribe El segundo sexo, transformándose en un verdadero fenómeno
literario. A través de una intuición, muy sencilla pero potente, Beauvoir escribe “no nací
mujer, sino que llegué a serlo”. Lo que intenta transmitir es que la cultura dominante define
el modo en que la mujer llega a ser mujer y los roles y funciones que cumple, por lo tanto,
no habría un modo “natural” de ser mujeres. Por ello, todas las labores que se consideran
propias de las mujeres, son tareas que se han atribuido a ellas por razones culturales, una
cultura dominante hecha por hombres para beneficios de los propios hombres.

Comentario de clases:
Se entiende que la mujer por ser más débil debe hacer labores más fáciles y pertinentes a ella. El
feminismo radical dice que todo es construido, en cambio, el feminismo moderado dice que casi
todo es construido menos la crianza por ser ellas quienes paren y amamantan, que es un hecho
biológico incontrarrestable. Es por ello, que las mujeres debían quedarse en la cueva protegiendo a
sus crías mientras el hombre surte de provisiones.

Conceptos claves del feminismo.

Género.
Beauvoir divide el feminismo contemporáneo como teoría crítica, del feminismo anterior. Para ella,
todo lo que atribuimos al sexo biológico es construido. Si uno no nace mujer, sino que llega a serlo,
puede ser que uno no llegue a serlo, de lo cual concluimos que el género y el sexo son cualidades
totalmente independientes.
Por una parte, tenemos el sexo biológico, macho, hembra y hermafrodita. Por otro lado, el género
puede ser heterosexual, homosexual, transexual, etc.
El género es la identidad construida culturalmente a través de la interconexión de elementos
internos y externos que van moldeando a la persona, el modo en que nos concebimos a cada uno de
nosotros. Elementos externos como el contexto histórico, instituciones como la familia, el derecho,
la religión, la escuela, etc.

Patriarcado.
La teoría contractualista en Millet señala que hay dos contratos, el pacto social y el pacto sexual,
por el cual transfieren a los hombres las energías sexuales y su fuerza y capacidad de trabajo, idea
desde luego que va a retomar una feminista socialista marxista en La justicia y la política de la
diferencia.
El contrato sexual da lugar a otro famoso slogan: “el sexo es político”. Las consecuencias
institucionales, en el modo en que se diseña lo público están fuertemente condicionadas en el modo
en que se distribuyen sexualmente las tareas, imponiendo una visión patriarcal, en la predominan
los intereses hegemónicos de los hombres.

Semana 6.
Sesión 8: martes 5 de noviembre de 2013

Repaso de los conceptos: patriarcado, género, contrato sexual, corresponsabilidad, sociabilización

de los costos de maternidad, cuidados y tareas domésticas, compensación de esa sociabilización.

Patriarcado: la parte por el todo. Lo masculino prima por sobre lo femenino. Universalismo
sustitutorio, en el que lo masculino es representado como lo natural del ser humano. Contrato
sexual.

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 Críticas de la teoría feminista al liberalismo.

El principal enemigo de la teoría feminista es el liberalismo, éste es el lenguaje moderno que

manejamos, como que el hombre es un ser racional, potencial de acuerdos, es libre, etc. El
liberalismo da por sentado que hombres y mujeres actúan iguales.

1. O’ Neill Idealización: comprenden mal la abstracción que toda teoría ética debe tener
necesariamente y redundan entonces en el universalismo sustitutivo. En este contexto,
idealizar es simplificar construyendo un modelo simplificativo de la realidad pero en verdad
falsifica y simplifica la realidad de la que quiere dar cuenta. Es decir, presente el todo por la
parte, presenta al humano, intentando representar a hombres y mujeres pero aludiendo sólo
a valores y característicos masculinos. Ejemplo: homo economicus.
Las teorías deben ser abstractas, estableciendo categorías generales en las que una persona
singular debe caber, pero no por ello, debe ser idealizado.
Entonces, abstracción ≠ idealización.
¿Por qué la racionalidad es la característica predominante constituyente de una persona?
Una teoría idealizada esconde el desajuste estructural que permite la subyugación de la
mujer por el hombre, al presentar las propiedades masculinas que nada más constituye una
parte del todo, como el todo.

2. Indistinción entre lo público y lo privado. Lo público siendo lo relevante, mientras que lo

doméstico es insignificante. El problema surge que buena parte de las injusticias sufridas
por las mujeres ocurren en lo estrictamente privado, este conflicto crea un slogan: “lo
personal es político”, cuando por ejemplo las mujeres son violadas por sus maridos.
Cuestiona la distinción tan tajante entre lo político y lo no político, lo que importa a la
justicia y lo que no. Ejemplo: privatización de la violencia intrafamiliar (y no de género?),
es una violencia estructural producida por la insubordinación de las mujeres hacia los
hombres.
Dilema de Wollstonecraft: en un mundo construido con reglas androcéntricas, diseñadas
por hombres, la mujer para alcanzar la igualdad de trato ha de transformarse en un hombre
más o ha de exigir que se reconozcan sus cualidades femeninas que la relegan al ámbito de
lo privado.

3. Iris Marion Young: feminista socialista radical. La justicia y la política de la diferencia.

En ese libro Young plantea que las sociedades occidentales modernas hay un tipo de
opresión estructural que está subyacente y que por lo tanto no logramos visualizar
claramente, incluso en sociedades que en principio consideraríamos decente. Ella habla
entones que hay una tiranía presente en las decentes democracias constitucionales
modernas. Esa opresión estructural se basa en el caso de la opresión que sufren las mujeres
en la transferencia gratuita de recursos que las mujeres hacen a los hombres. La única
solución es removiendo las causales estructurales de esa opresión, ¿cómo? Socializando los
costos de transferencia del poder.

Cuestionario: “El feminismo. Reivindicando una ciudadanía genuinamente inclusiva”.

1. Conceptualice el feminismo como teoría.

Según Celia Amorós podemos definir el feminismo como un “tipo de pensamiento
antropológico, moral y político que tiene como su referente la idea racionalista e ilustrada de la
igualdad entre sexos”. Es así como el feminismo agrupa a una serie de corrientes y teorías cuya
base común es la igualdad entre sexos. Su mayor aporte ha sido “la revisión crítica de las
categorías conceptuales empleadas en la filosofía política, moral y jurídica”. Por una parte, el
feminismo deconstruye nuestra estructura mental de conceptos antes postulados como
universales y por otra, reconstruye las categorías presentando una vía alternativa.

2. Defina la idea de género y por qué es relevante para la teoría feminista.

Beauvoir inaugura el concepto de género con su revolucionaria teoría que postulaba que las
propiedades que distinguen ambos sexos no son dadas por la naturaleza biológica sino que se
van construyendo y asociando a lo largo de nuestra vida, resumida en la famosa frase: “yo no
nací mujer, sino que llegué a serlo”.

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 La importancia del género para la teoría feminista es que viene a radicar las prácticas sociales y
la naturalización de que la mujer debe estar recluida en la esfera privada, alejada de la cultura y
la política. Involucra la politización y la muestra en el escenario público de la relación de
dominación que tiene el hombre sobre la mujer.

3. ¿Qué etapas históricas pueden identificarse en la evolución del pensamiento feminista?

Se identifican tres etapas conocidas como las tres olas del feminismo.
a) Una primera surge en la Ilustración de autoras como Olympe de Gouges, quienes resaltaron
que los valores universalistas e igualitarios que buscaba la Ilustración no incluían
precisamente a las mujeres, dándose una cierta contradicción con los valores defendidos. La
emancipación ilustrada y racional que prometía la ilustración era sólo para los hombres,
clarificándose en la promulgación de “La declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano” y en la no cabida de las mujeres dentro de las asambleas y revoluciones. Las
feministas ilustradas llaman a esto como la Ilustración olvidada y Gouges publica “La
declaración de los derechos de la mujer y de la ciudadana”.
b) La segunda ola se identifica con el movimiento sufragista, en el cual la mayor demanda es
que la mujer sea reconocida como ciudadana. A principios del s. XX la mujer logra ser
reconocida jurídicamente con el derecho de sufragio.
c) La tercera y última ola surge con su obra fundacional “El segundo sexo” de Simone de
Beauvoir, quien inicia el estudio de las razones de la subordinación y opresión de las
mujeres por parte de los hombres. Su afamada tesis de que la mujer es una construcción
cultural rompe con todos los modelos de la época que naturalizaban los sexos. De ahí surge
la distinción entre sexo y género y nombra a la sociedad dominante androcéntrica como
patriarcado.

4. En qué sentido la teoría feminista es crítica.

Que una teoría sea crítica significa que no nace bajo el alero de la sociedad y su estructura sino
que por el contrario, se marginaliza para lanzar una crítica profunda hacia la estructura misma
de la sociedad y no meras reformas que intentarían maquillarla.
Por el contrario, la teoría feminista acusa a todas las instituciones y prácticas sociales de
potenciar la desigualdad entre sexos, intenta romper con los paradigmas dominantes del modelo
e instalar nuevas concepciones alternativas.

5. ¿Qué significa que una concepción de la justicia sea idealizada? ¿Por qué es un problema?
Piense en algún ejemplo que afecta a las mujeres. ¿Podría usted relacionar la crítica de la
idealización de las concepciones de la justicia con el concepto de universalismo
sustitutivo?
Una concepción idealizada de justicia es aquella que “dibujan una justicia ciega sin distinciones
de género y nacionalidad. Sus principios son aquellos que regularían la conducta de individuos
a abstractos e idealizados”. El problema se vislumbra cuando en la idealización de los
individuos no se logra tomar en cuenta el contexto ni las particularidades y diferencias entre los
diversos individuos por lo que no representa fielmente la realidad.
Un ejemplo es por ejemplo cuando hablamos abiertamente de los derechos humanos, bien
escritos en papel pero que en la práctica sabemos que sólo se quedan en eso. Podemos hablar
del derecho de igualdad en la educación o en los salarios, lo que en la realidad nos encontramos
que son las mujeres quienes reciben menor educación y además obtienen menos remuneración
por sus trabajos, aún siendo iguales que los hombres.
Además, la idealización de las concepciones de justicia tiene una estrecha relación con el
universalismo sustitutivo. Este concepto alude a que las propiedades y características que están
inconsciente o conscientemente presentes en la sociedad y nuestras mentes van a representar
más bien a caracteres masculinos, dando por sentado que constituyen lo universal, tomando una
parte (lo masculino) por el todo (tapando lo femenino). Así, ser culto o exitoso lo asociamos
inmediatamente a un hombre.

6. ¿Por qué es problemática la separación entre lo público y lo privado? Ejemplifique.

Vincule esta cuestión con la extensión del post-natal: ¿es perjudicial o beneficioso para las
mujeres?
Antes de la crítica feminista, se entendía que lo público y lo privado representaban espacios
diferentes e intocables, lo público era el espacio reservado para los hombres y lo privado

12
 especialmente para las mujeres, los niños y ancianos (siempre considerados los más débiles de
las sociedades).
La dicotomía entre ambos espacios presenta aún un problema. Si bien, la mujer las últimas
décadas ha tenido que insertarse masivamente en la esfera pública, aún sigue siendo sometida
no solamente a la doble jornada laboral, en donde el trabajo doméstico carece de valor y por
otra parte, en donde el trabajo que ella sigue es ocupando aquellas áreas que se consideran
estrictamente femeninas, como siendo profesora, enfermera, haciendo actividades manuales,
etc. Esta división sexual del trabajo en la familia y además en el ámbito profesional, permite
que la mujer se postergue en pos de su marido e hijos, a cambio que el hombre continúe su
carrera profesional.
Este gran dilema está graficado en el dilema de Wollstonecraft, que ilustra la situación de la
mujer, en donde por una parte reclama igual reconocimiento dentro de un marco androcéntrico
comportándose o asimilándose a los hombres, y por otro lado, exige que las aptitudes y
necesidades de las mujeres sean reconocidas en lo público.
El problema que más ejemplifica este dilema es el post-natal. Si bien, constituye una ayuda para
la mujer los seis meses de lactancia y acompañamiento con su hijo y reconoce la importancia
del vínculo madre-hijo, refuerza la naturalización de las labores de crianza en las mujeres y deja
fuera los cuidados paternales que igualarían esta labor de crianza. Además, por una cuestión
práctica, dificulta la contratación de las mujeres en edad fértil por ser propicias a un embarazo
que no favorece a su empleador.

7. ¿Cómo es posible que una democracia constitucional moderna sea opresiva?

Es perfectamente posible entender que una democracia constitucional moderna sea opresiva si
no apelamos al concepto tradicional de opresión, la cual surge en manos de un tirano, sino que
redefinimos la opresión como lo hizo Young expresando que “la opresión designa las
desventajas e injusticias que sufre alguna gente (…) por las prácticas cotidianas de una bien
intencionada sociedad liberal”. Este nuevo concepto de opresión hace referencia más bien a los
obstáculos estructurales y sistémicos que dificultan el desenvolvimiento pleno de un cierto
grupo. Podemos distinguir dos tipos de opresión, la de “clase” y la desconocida opresión de
género. Ambos tipos son totalmente separados, es decir, por una parte un obrero puede tener
conciencia de clase y luchar por su emancipación pero de todos modos, el trato con su esposa
no cambia en nada y es él quien la somete a ella, quien logra su libertad, poder, estatus y
autorrealización gracias al trabajo de la mujer. La explotación de género reconoce por una
parte, “la transferencia a los hombres de los frutos del trabajo material” y por otra “la
transferencia a los hombres de las energías sexuales y de crianza”.

Sesión 9: jueves 7 de noviembre de 2013

Unidad VI: Filosofía de la moral.

Materiales: (a) VILLAVICENCIO: ¿Cómo construir una moral sin valores objetivos?
(b) Curso de filosofía del derecho, Ed. Jurídica, pp. 272-279
(c) VILLAVICENCIO: Ética y discurso.

Objetivo: reflexionar críticamente en torno a la posibilidad de fundar una moral basada en valores
objetivos.

Hoy empezaremos nuestra sexta unidad consistente en explorar la filosofía moral y preguntarnos
sobre las posibilidades de la ética. Vamos a cuestionarnos si es posible o no, y con qué limites
construir una moral que tenga pretensiones de objetividad.
Esta pregunta es uno de los dilemas clásicos de la modernidad. Antes de la modernidad, la moral
era incuestionable e inmutable, se daba por supuesta. Con el cambio de cosmovisión, la vieja
pretensión filosófica de encontrar una moral fuera del hombre, universal para todos y que nosotros
sólo debemos hallar, se esfuma con la nueva herramienta del hombre, común para todos: la razón.
Precisamente lo que genera que nosotros podamos decidir qué es conveniente se fragmenta con la
moral y surge un nuevo mercado de morales.

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Durante esta unidad, vamos a preguntarnos si es posible, a pesar de todos los obstáculos modernos,
encontrar una moral con esta vieja pretensión. Vamos a ver que habrá una respuesta por cada
modelo de fundamentación moral

Empezaremos con algunas citas:

“La razón es hija de la imperfección. En los invertebrados todo está programado. Nosotros, los
seres humanos, no. Y al ser imperfectos, hemos tenido que recurrir a la razón, a los valores éticos.
El deber de decidir entre el bien y el mal es el más alto grado de evolución darwiniana”.
Rita Levi-Montalcini

Es curioso que la imperfección es quien nos hace los animales más evolucionados y que nos permite
discernir entre lo bueno y lo malo. Esto en la modernidad, ha producido un momento ingrato para el
ser humano, porque nos hemos tenido que enfrentar decisiones morales sin referente alguno, hemos
sido arrojado al abismo de tomar decisiones morales, surge la parálisis y angustia ante no saber
cómo comportarnos. De ahí el indudable éxito de las posturas existencialistas y post-modernistas en
general. Estamos obligados a elegir, pero desnudos, sin modelo alguno.

“No sé cómo refutar los argumentos que sostiene la subjetividad de los valores éticos, o sea, la
ausencia de referentes conforme a los cuales podemos decidir sobre lo bueno y lo malo –con todo-
me encuentro incapaz de creer que aquello que es injustificada y ferozmente erróneo, aquello que
es impresentable desde un punto de vista ético, sólo lo sea porque a mí no me gusta.
Bertrand Russell.

Pensar que tomar una decisión moral es equivalente -en tiempos modernos-, a elegir si comer carne
o pescado. Saber que siendo éstas las decisiones más importantes, son aquellas ante las que estamos
más desposeídos y vulnerables. Logramos la autonomía de nuestras vidas y no cedemos ante otros,
sino que decidimos sobre nosotros mismos, a cambio de eso, no sabemos qué hacer con ese derecho
a decidir.

“La ciencia carece de sentido al final del día porque no tiene respuestas a las únicas preguntas que
de verdad nos importan”
León Tolstoi.

Distinción entre ética y moral.

Etimología.
Primero, ética viene de la palabra griega ethos (εθος) traducida al latín como mores que derivará al
castellano como moral. Tanto ethos como mores significan en sus respectivos idiomas costumbre,
es así como ambas palabras fueron utilizadas para referirse al modo de ser de un sujeto, a su
comportamiento, por lo tanto, etimológicamente no es posible distinguir sus significados.

Distinción aristotélica de la ética

El primer autor en distinguir ambos términos fue Aristóteles en el libro VI de la Ética a Nicómaco,
en donde se refiere a la ética como a lo práctico, a “aquel saber acerca de lo que puede ser de otra
manera”, por lo que estaría en estricta oposición a la ciencia, que es aquello que no puede ser de
otra manera. Alude esencialmente a lo bueno y lo malo, puesto que ambos conceptos pueden
determinar las formas de ser y ejecutar ciertos actos. Es aquel saber que estudia la disposición
racional del hombre y de la mujer para hacer aquello que debe ser.

Moral
En cambio, la moral no es el saber sino aquello sobre lo que se ocupa la ética, correspondería a los
códigos de conducta de cierto espacio y tiempo, aquellas normas que dicen qué es virtuoso que no.
La ética es la disciplina, el saber y la moral su objeto de estudio, el conjunto de códigos éticos, ya
sea fácticamente vigentes o fruto de nuestra especulación racional, sistematizados que rigen en un
momento histórico específico.

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 Mapa de la ética: las cuatro ramas.

La ética es, desde un punto de vista lingüístico, un metalenguaje por referirse al lenguaje de la
moral. Y si es un metalenguaje hay al menos cuatro grandes ramas de la ética o metaética o filosofía
moral:

A) Metaética analítica:
Se ocupa de discernir si los enunciados morales son significativos o no, y si lo son en qué
consiste ese significado. Existen dos teorías para este conflicto:
a) Teorías descriptivistas: postula que la ética contiene genuinas proposiciones significativas
que informan o describen algo. Por ello, admiten juicios de falsedad o verdad. Un ejemplo
de esta teoría es la ética aristotélica, puesto que cree que el fin del hombre y los bienes se
encuentran fuera del hombre. Los descriptivistas pueden ser:
i. Definicionistas: sostienen que las proposiciones morales pueden ser traducidas a
proposiciones equivalentes que contienen términos no morales. Ejemplo, el
utilitarismo.
 Utilitarismo: construye un procedimiento mediante el cual las cuestiones éticas
encuentran en una respuesta y las disputas éticas una solución, pero algunas de
sus respuestas se apartan de nuestras convicciones morales más ímtimas.
ii. No Definicionistas: no es posible traducir proposiciones morales a proposiciones no
morales. El caso más típico es el intuicionismo de Moore.
 El intuicionismo señala que los principios morales son indefinibles, sólo es
posible señalarlos en una definición ostensiva, es decir, no podemos definir lo
que es una buena acción, pero sí podemos reconocerla. Falacia de la pregunta
clausurada: “si definimos ‘bueno’, todo lo incluido en la definición no es
susceptible de enjuiciamiento moral, es decir, si lo ‘bueno’ es lo que quiere la
mayoría, nunca se podrá preguntar si lo que quiere la mayoría es ‘bueno’ y, por
ende, se pierde el sentido del debate moral.

b) Teorías no descriptivistas: afirma lo contrario, por lo que los enunciados morales no tienen
una significación objetiva, sino que son más bien prescriptivos y constituyen una
interpretación subjetiva en la que cabría juicios de verdad o falsedad. . Los casos más
típicos son el emotivismo y el prescriptivismo.

B) Metaética Descriptiva
La ética normativa se encarga de determinar el conjunto de proposiciones que indican lo que
debe ser  lenguaje de primer orden, actividad de moralizar.
En cambio, la metaética descriptiva se ocupa de registrar los diferentes códigos éticos de una
comunidad determinada. Tiene como objetivo sistematizar, recopilar las normas morales
vigentes  lenguaje de segundo orden, tiene por objeto el lenguaje de la ética.

C) Metaética Ontológica.
Responde la siguiente e inquietante pregunta que ya nos hemos hecho: ¿existen valores éticos
objetivos? Se llama ontológica por preocuparse de la existencia de valores éticos objetivos. A la
pregunta anterior que existen dos posturas:

a) Realismo: sí existen  aristotelismo porque proclama que el fin de las cosas está fuera de
ellas y está determinado independiente de quienes se someten a ellos. El actuar conforme al
bien, al thelos, al fin está fuera del dominio humano, las personas sólo lo descubren gracias
a sus facultades dianoéticas. Metáfora de las estrellas: tan sólo las observamos y seguimos.
b) Antirrealismo  subjetivismo.

D) Metaética Teórica:
Se ocupa de discernir si existe algún método que nos permita identificar, acordar, construir un
mecanismo para arbitrar nuestras disputas morales. A lo que existen dos respuestas:

a) Teorías cognoscitivistas: sostienen que sí es posible encontrar un mecanismo.

b) Teorías no cognoscitivistas o escépticas : escepticismo moral, no es posible. Se subdividen
en teorías escépticas fuertes y débiles, que van desde no creer en principios morales, creer

15
 que son relativos hasta sí creer en ellos pero que no haya ningún mecanismo para acceder a
ellos.

Esquema:
Mapa de la ética
Analítica Descriptiva Ontológica Teórica
Teorías Teorías no Teorías
descriptivistas descriptivistas Realismo cognoscitivistas

Definicio
nistas

Antirrealismo Teorías escépticas

No
definicionistas

En este curso nos enfocaremos principalmente en la metaética ontológica y teórica para responder el
santo grial de esa rama: ¿es posible una moral objetiva? Para ello nos podemos basar en tres
modelos de fundamentación de la moral que serán estudiados posteriormente:

1. Modelo subjetivista: escepticismo fuerte.

2. Modelo objetivista: cognoscitivismo fuerte.
3. Modelo constructivista: vía intermedia, cognoscitivismo o escepticismo débil.

En este curso se sostendrá que, en el plano de la metaética teórica, que no hay valores éticos
objetivos, a lo que podemos encontrar tres respuestas:
a) Es obvio que no hay valores éticos objetivos. Aquello que algunos, equivocadamente,
llaman valores éticos objetivos, son valores construidos, acordados, arbitrariamente
impuestos por el grupo hegemónico, etc.
b) La segunda respuesta es que solamente alguien muy descreído y profundamente inmoral
puede sostener que no hay valores éticos objetivos, su existencia es innegable. Por ejemplo,
aquellos que determinó Dios para que nos sometamos a ellos. Aquel que niega estos
valores, hiere a la propia ética por vaciarla de contenido, por lo que cae en una
contradicción.
c) Siendo esta una pregunta irrelevante porque no necesitamos responderla para encontrar un
modo compartido, un modo intersubjetivamente válido que permita discernir entre lo bueno
y lo malo. Defender una postura antirrealista, no implica de inmediato ni necesariamente
condenar al sinsentido la reflexión ética, si no que es posible concebir algún mecanismo,
que eludiendo esta pregunta por ser excesivamente metafísica y porque tenemos grandes
sospechas de que evidentemente la respuesta correcta es que no hay valores éticos
objetivos, aún es así es posible construir algo como si fuera objetiva, aunque en realidad no
lo es, ese es el desafío que tenemos por delante.

Si bien vamos a renunciar a una postura objetiva, vamos a postular la posibilidad de levantar una
objetividad débil, que más bien es una intersubjetividad válida, un mecanismo por el cual, sabiendo
que no es objetiva, vamos a considerarla como tal, por ser el procedimiento quien la valida y
equipara como objetivo. Por ejemplo, la unanimidad es el procedimiento más fuerte pero más difícil
que permite legitimar una decisión, éste es el núcleo del modelo constructivista.

Cuestionario de la semana:

1. ¿Qué se entiende por ética y moral? ¿En qué se diferencian ambos conceptos?
La ética constituye la reflexión filosófica acerca del deber y de la fundamentación de que
una conducta sea buena o mala, es decir, sostiene si hay razón suficiente o no en los
enunciados morales. En cambio, la moral son las reglas, principios y valores de una
determinada comunidad en un espacio-tiempo específico que son consideradas valiosas o
virtuosas.

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 Es por ello, que podemos definir la ética como la disciplina que estudia la moral. De aquí se
desprende también que la ética sea considerada un metalenguaje por estudiar el lenguaje de
la moral, utilizando la función metalingüística.

2. Explique la tesis que sostiene que no existen valores éticos objetivos.

La tesis de que no existen valores éticos objetivos hace la distinción entre los enunciados
descriptivos de los prescriptivos, señalando que los primeros se apegan al mundo empírico
y por ello podemos afirmar su veracidad o falsedad, la objetividad de la ciencia recae en su
objeto de estudio, natural y constante; en cambio, los segundos –y he aquí donde pertenecen
los enunciados morales- al ser prescriptivos no se encuadran en ningún hecho natural que
podamos contrastar, más bien necesitan de un estándar evaluativo que los juzgue y por
ende, no se pueden establecer valores éticos objetivos que puedan ser universalizados.

3. Defina realismo y antirrealismo.

El realismo defiende la postura de que sí existen valores éticos objetivos, mientras que, por
oposición, el antirrealismo niega tal existencia.
Como se puede observar, tal disputa está dentro del plano ontológico, por cuanto se refiere
a la existencia de entidades de carácter ético que puedan ser equiparables a las entidades
físicas.

Disputa ontológica
Realismo Antirrealismo
Existencia de valores objetivos No existen tales valores
Por lo tanto, existe un referente fuera del No existe ningún referente ni modelo ético
hombre  búsqueda externa fuera del hombre  búsqueda interna.
Los encontramos con nuestras facultades Los encontramos con nuestra razón
dianoéticas
Existen con prescindencia de toda Existen dependientes del hombre y la mujer, él
experiencia y preferencia humana. es quien los estipula.
Tienen una jerarquía indisponible Tienen una jerarquía variable
Ejemplo: tesis objetivistas aristotelismo. Ejemplo: tesis subjetivistas  postmodernismo

4. ¿Por qué sería irrelevante el problema de si existen o no valores éticos objetivos?

La principal razón por la cual consideramos que es una pregunta irrelevante es porque fuera
de la postura que se siga, es completamente independiente a la respuesta teórica de si
podemos resolver nuestras disputas morales o no, es decir, creyendo en valores objetivos
puede que creamos que no podemos resolver nuestros conflictos morales con ellos o
viceversa.
Entonces, aún cuando no creyéramos en valores objetivos, sí podemos defender un
mecanismo de resolución a nuestros problemas de carácter moral, en otras palabras,
podemos otorgarle a un valor una pretensión de objetividad en términos prácticos a pesar
que sepamos que no la tiene.

5. ¿Por qué discutimos como si existieran valores éticos aunque sepamos que no existen?
Esta actitud que tenemos casi inconscientemente cuando hablamos de asuntos morales
podemos explicarla en parte utilizando el concepto de objetivismo débil, por el cual cada
vez que defendemos una postura, lo hacemos invocando valores éticos objetivos aunque
sepamos, conscientes o no, que no existen.
Podríamos explicar esto cuando en un debate, ambas partes defienden un mismo valor, pero
con interpretaciones diferentes e incluso contrapuestas y esto se debe a que la moral está
compuesta por muchas preferencias éticas que a veces no van a coincidir entre quienes
debaten. Defender un valor, o mejor dicho, una visión dependerá de un “juego dialógico y
simétrico de libre intercambio de opiniones”, cada quien asegurando tener la verdad
absoluta aunque simplemente sea una opinión pero que finalmente, dará como resultado un
consenso que puede llegar desde un consenso parcial hasta la unanimidad.

6. ¿Qué es la intersubjetividad? ¿Cómo se diferencia de la objetividad?

Siguiendo la respuesta anterior, esta objetividad débil que de ahora en adelante vamos a
llamar intersubjetividad, es aquel juego dialógico por el cual las personas pueden llegar a

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 consensos incluso unánimes. Llegar a valores intersubjetivos, mediante la intersubjetividad
va a depender de muchos factores como por ejemplo, la simetría entre partes, la
argumentación que se dé, el grado de comunicación y cercanía, etc. que podemos resumirlo
en la formación de un estado ideal de comunicación.
No debemos confundir intersubjetividad con objetividad, pues como ya hemos dicha, la
última no existe y ante la ausencia de ésta, es posible reemplazarla con la intersubjetividad
que jugará un papel de pretensión de objetividad tomando su función. Es una especie de
“objetividad social” pues la legitimidad y validez se les otorgada por el consenso, su
universalidad radica en que todas las personas en condiciones ideales de deliberación
elegirían la vía acordada.

Semana 7.
Sesión 10: martes 12 de noviembre de 2013

Continuamos con la pregunta de si se puede construir una moral con al menos pretensiones de
objetividad aun cuando partamos de la premisa de que no existen valores éticos objetivos, es decir,
rechazando las teorías realistas como por ejemplo la aristotélica-tomista. Para responder dicha
pregunta nos hicimos una idea de la distinción entre ética y moral, luego estudiamos los diferentes
apartados de la ética, dijimos rápidamente que para cada uno de estos apartados podemos identificar
tesis que responden las preguntas propias de cada rama y por último nos obligamos a estudiar los
tres grandes modos de razonamiento de la moral: teoría objetivista, subjetivista y constructivista,
quedándonos con la última teoría como acertada.
Pareciera una paradoja, porque a pesar de vivir en sociedades cada vez más fragmentadas, con
individuos más divididos pero aún así, seguimos con la ilusa idea de creer que existen valores éticos
objetivos.

La naturaleza de la ética: algunas precisiones a manos de Singer.

Material: SINGER, Peter (2002): “La naturaleza de la ética” en “Una Vida ética:
escritos”, Editorial Taurus, Madrid (Traducción de Pablo de Lora).

Cuestionario sobre el texto "Sobre la ética":

1. ¿En qué primer sentido es erróneo entender la ética?

Por mucho que la religión se esfuerce en hacer lo contrario, no es un conjunto de códigos
referentes a la moral sexual, es más, es característico al menos del punto de vista de una de las
éticas más importantes de la modernidad –el liberalismo- que la moral sexual no tiene nada que
ver con esto. La ética no se puede reducir a un conjunto de prohibiciones de carácter sexual.

2. ¿Qué quiere decir Singer cuando sostiene que la ética no es un sistema ideal que sea
noble en la teoría pero malo en la práctica?
La segunda manera errada de entender la ética es comprenderla como una disciplina que
funciona en la teoría pero no una práctica. La ética es por definición una disciplina práctica y si
aquella no responde a lo práctico estaríamos ante una mala clase de ética, pues no responde
problemas teóricos, sino prácticos.

3. ¿Por qué Singer sostiene que la ética no es simple?

La tercera manera de entender erróneamente la ética es creer que es simple, que va
generalmente de la mano con la primera manera de entender la ética. No es simple, si bien está
destinada a resolver prácticos, la ética no se agota en un conjunto de permisos o prohibiciones,
ni tampoco puede ser reducida a puro deontologismo ni consecuencialismo, no puede evaluar
tan sólo el deber ni los fines. La ética es un entramado complejo de permisiones, prohibiciones,
excepciones, contra excepciones y que además superan concepciones meramente deontológicas
o consecuencialista.

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4. ¿Por qué la ética es independiente de la religión?
El cuarto error común es creer que la ética no es independiente de la religión, cuando lo
correcto es independizar la ética de la religión. Nuestra educación, cargadamente religioso suele
distorsionar este punto, que no se requiere ser religioso para ser una persona ética.

5. ¿Qué quiere decir Singer cuando afirma que la ética no es relativa o subjetiva?
El quinto sentido en que no debemos entender la ética, es comprenderla como relativa y
subjetiva. Se necesita una explicación más detallada porque la voz relativista y subjetivista son
ambiguas, vagas y tienen una carga emotiva.
La ética no es relativa en la forma en que no sostenga una tesis fuerte de relativismo, es decir,
que no sea posible construir algún mecanismo para arbitrar nuestras disputas morales que sea al
menos en principio independientes de cada sociedad. Hemos definido a la ética tal como la
hemos entendido nosotros, como una disciplina que va a pretender al menos cuestionarse y
construir principios valores intersubjetivistas, por lo tanto, la ética no puede ser relativista
señalando que sea imposible la traducción moral entre comunidades distintas.
La ética no es subjetiva al menos en un sentido duro, o sea aquella postura que niega
absolutamente cualquier posibilidad de acuerdo racional sobre cuestiones éticas. Vamos a
rechazar esa postura subjetivista extrema, por las mismas razones que negamos el relativismo
radical.
Sólo vamos a aceptar el subjetivismo y relativismo en su sentido débil.

6. ¿En qué sentido la ética es particularista y en qué sentido no debe serlo?

Lo que sí podemos sostener que la ética es en algún grado particularista, o sea que el contexto
en el cual se desenvuelve un código ético puede ser relevante pero no decisivo, para su
determinación, no al punto de considerar imposible que dos comunidades que tienen horizontes
de significados diversos puedan acordar ciertos principios. El relativismo fuerte que impide la
traducción moral entre sociedades, que hace a los grupos moralmente inconmensurables entre
sí, es una tesis que erosiona la posibilidad misma de la pregunta ética fundamental.
Teoría del choque de civilizaciones de Huntington: justifica la invasión de un pueblo dominante
hacia uno inferior que se niega al diálogo para efectos de mantener la paz; caso de EEUU-Irak.

7. ¿Cómo se distingue el relativismo del subjetivismo crudo? ¿Cree usted que lo que
Singer llama subjetivismo crudo es, en realidad, lo que en este curso hemos llamado
realismo?
Mientras que el relativismo se ausenta al momento de contraponer las éticas discordantes de dos
sociedades distintas, el subjetivismo plantea que los juicios morales dependen del individuo, y
que a través de éste juicio se determina si un acto es correcto o incorrecto. El subjetivismo
crudo plantea que los juicios morales son descripciones sujetas a juicios de verdad o falsedad,
por lo que sí podríamos llamarlo con la denominación usada en este curso de “realismo”.

8. ¿Por qué no se sigue del subjetivismo duro que el razonamiento moral sea una
empresa imposible?
Porque el subjetivismo duro plantea que los juicios morales son descripciones de las actitudes
del hablante, negando la existencia de un ámbito de hechos éticos parte del mundo real. Si
seguimos una concepción subjetiva de la ética, entonces no podremos definir a ciencia cierta
qué moral debe prevalecer en dos sociedades con criterios éticos discordantes.
La inexistencia de un ámbito de hechos éticos objetivos no implica la inexistencia de
razonamiento moral, y de esto último no se hace cargo el subjetivismo duro. Resultaría
imposible entonces, que el razonamiento subjetivismo duro éstos se sustentan en criterios como
las actitudes personales o bien las costumbres de una sociedad, criterios que no dicen relación
con un trabajo cognoscitivo como lo es el razonamiento.

9. Pero, entonces, ¿qué es la ética según Singer? ¿Qué criterios deben satisfacerse para
concebirla adecuadamente?
La ética es aquella disciplina cuyo objeto y razonamiento es el moral. Su objetivo principal es
intentar encontrar un criterio de discernimiento moral que pueda valer para todos. Sobre esto
hay muchas respuestas, desde el utilitarismo hasta el constructivismo rawlsiano pero la pregunta
es en todos los casos la misma, ¿cuáles son las posibilidades del razonamiento moral? ¿cuál es,
si es que hay, un criterio imparcial que pueda evaluar nuestras conductas morales?

19
 Por ejemplo, la empatía podría ser un principio rector, poniéndonos en el lugar del otro y así,
fijar qué principios quisiéramos que nos rigieran. Por otro lado, la concepción moderna del
hombre, que tiene tanto racionabilidad como razonabilidad, nos permite confiar en la
deliberación humana en condiciones ideales, como correcta.

Comentario de clases:
Si todos somos razonables y racionales, ¿por qué un poderoso es razonable si puede no serlo y
priorizar su interés propio? Por el argumento de la coherencia: aceptamos vivir bajo las condiciones
morales positivas de la comunidad.

Cuestionario sobre el texto: “Expertos morales”.

1. ¿Qué argumentos revisa Singer para sostener que no existirían o no necesitaríamos

expertos morales?
En primer lugar, expone el argumento que propone que los filósofos morales no deben decirle
qué deben o no deben hacer, ya que éstos no son una autoridad moral a la cual hay que seguir.
No hay persona que pueda cumplir ésta tarea, nadie es dueño de la verdad, menos los filósofos
morales.
El segundo argumento, es el que plantea que los juicios morales son puramente emotivos y que
la razón no participa en su formación, pudiendo ser las visiones morales de cualquiera, tan
buenas como la de cualquier otro, sin necesitar así expertos morales.
El tercer argumento indica que la pericia moral no existe porque conocer la diferencia entre lo
correcto y lo incorrecto implica que ello nos importa, y eso no es, de hecho, un caso de
conocimiento. Así, no porque olvidemos esta diferencia significa que no podamos obrar
éticamente.

2. ¿Cómo descarta cada uno de esos argumentos?

Para el primer argumento, Singer sostiene que los expertos morales sí pueden actuar como
predicadores, y que de hecho, el problema de que la moral ha sido reducida a un sistema de
prohibiciones sexual, radica en que los expertos morales han hecho mal su trabajo, que radica
en el razonamiento moral.
En el segundo argumento, Singer lo refuta argumentando: Sólo si el código moral de nuestra
sociedad fuera perfecto e incontrovertido, no habría necesidad de que el individuo moralmente
bueno fuera un individuo reflexivo.
Finalmente, para el tercer argumento, Singer plantea que el problema no es tanto conocer “la
diferencia de lo correcto y lo incorrecto”, sino decidir qué es correcto y qué incorrecto.

3. ¿Qué argumentos despliega Singer para defender la idea que los expertos morales sí
son necesarios?
En primer lugar, su adiestramiento general como filósofo ha de hacerle más competente para la
argumentación y la detección de inferencias inválidas.
En segundo lugar, su experiencia específica en filosofía moral le proporciona un entendimiento
de conceptos morales y de la lógica de la argumentación moral.
Finalmente está el simple hecho de que el filósofo moral puede, si quiere, pensar a tiempo
completo sobre cuestiones morales, mientras que la mayoría de la gente tiene alguna ocupación
que interfiere en dicha reflexión.

Sesión 11: jueves 14 de noviembre de 2013

Recordemos que la pregunta por los valores éticos objetivos es una pregunta inquietante sólo en el
contexto moderno, pues a costa de sangre y revoluciones, fundamos la idea de humanidad sobre la
base de que todos los seres humanos son igualmente libres, principal premisa normativa de la
humanidad. Aún así, el mundo está muy lejos de cumplir dicho ideal pero sigue vigente la
pretensión de continuar conviviendo dentro de sociedades más fragmentadas.

Ahora bien, es una pregunta irrelevante que podemos no hacernos cargos y de todos modos
ocuparnos de la metaética teórica. Además, es una pregunta capciosa por en realidad, ¿podemos
afirmar o negar que existen valores éticos objetivos? No estamos en condiciones de responder ni lo
uno ni lo otro, es muy probable que no existan, pero no hay ningún método que permita verificar

20
que de verdad los platónicos tienen la razón y hay una constelación de ideas indisponibles que
habitan en algún lugar, en alguna dimensión de la realidad. Es una pregunta metafísica tan cargada
que es mejor obviarla y quitársela de encima.

La conclusión que podemos sacar es que, si bien los apartados de la metaética están relacionados
entre sí, son independientes desde un punto de vista conceptual. Entonces, alguien puede ser
antirrealista pero ser cognoscitivista, o ser realista pero escéptico; por ejemplo, alguien que cree
firmemente que existen valores éticos objetivos, válidos para todo tiempo y lugar pero desde la
metaética teórica es escéptico, pues cree que estos valores sólo se pueden encontrar individualmente
mediante una vida reflexiva, por lo tanto, no se puede llegar a acuerdos en temas morales, esta
visión está encarnada en la figura del místico.

Modelos de razonamiento.

A las respuestas de la pregunta teórico se nos anteponen tres modelos básicos de razonamiento. Los
dos primeros son modelos ideales.
Modelo objetivista: ¿Qué hacemos cuando decimos que algo es valioso? Aludimos a un referente
externo que nos permite identificar cuándo el actuar que calificamos es valioso.
Modelo subjetivista: Cuando sostenemos que algo es valioso, lo que estamos diciendo es que
tenemos razones internas, subjetivas, que nos permiten justificar que algo es valioso.
Modelo constructivista: El problema es que desde la modernidad en adelante seguimos teniendo la
misma pretensión de que la ética es objetiva pero ya no aceptamos referentes externos. La solución
es posible si acertamos que cada persona pueda elegir lo correcto e incorrecto pero que sirvan a la
vez como valores universales. En el fondo, la mezcla de ambos modelos es el constructivismo,
quien concilia los valores morales subjetivos dándoles pretensiones de objetividad en la unanimidad
o consenso.

Cuestionario apunte “El modelo subjetivista de fundamentación de la moral”. (las respuestas

están contestadas en los apuntes de clase).

1. ¿Qué es la teoría del error y el argumento de la extrañeza según Mackie?

2. ¿Para qué sirve la recomendación egocéntrica de Mackie?
3. Describa los estadios de universalización según Mackie. ¿Cuáles se pueden cumplir y
cuáles no?
4. ¿Qué es el dilema del subjetivista?

I. Modelo subjetivista.

Para presentar el modelo subjetivista de fundamentación de la moral, nos vamos a basar en el

argumento de un filósofo británico llamado John Mackie, autor del libro “Ética: la invención de lo
bueno y lo malo, con cuyo título nos bastaría para saber que para él los valores morales son
creaciones humanas. Mackie funda su análisis en tres presupuestos:

a) La teoría del error: destaca que nuestros razonamientos morales pueden ser presentados de
tal manera que conectamos diferentes razones que son dependientes unas de otras hasta
llegar a los primeros principios, que serían autoevidentes por sí mismos. El error en que cae
esta reflexión ética es que no hay ninguna razón, más que el arbitrio o la fe, para sostener
que tales principios son autoevidentes por sí mismos. Es decir, si construimos una cadena
argumental de razones éticas dependientes unas de otras hasta llegar a una primera razón
que vamos a considerar autoevidente por sí misma, es un capricho, es una declaración de
principios arbitraria. La reflexión ética se funda en el error de que habrían principios
autoevidentes por sí mismo, utilizando los términos kantianos, serían categóricos cuando en
verdad son hipotéticos.

b) El argumento de la extrañeza: este segundo argumento se conecta íntimamente con el

primero. Sostiene que todo criterio moral es falaz en cuanto siempre nos podemos preguntar
por la pertinencia misma del criterio. Esta es una versión de la falacia de la pregunta abierta
de Moore, basándose en la falacia naturalista de Hume, puede ser graficada con la idea de
color. Por ejemplo, piensen en el color amarillo, ¿cómo definir tal color? Uno podría dar

21
 una definición técnica, pero en verdad, ¿cómo definimos el amarillo? Apuntándolo, dando
una definición ostensiva. Con los valores pasa lo mismo, al no tener una definición de lo
que consideramos correcto o no, mostraremos dónde se ubica tal valor y ejemplificamos
acciones.

c) La inevitable recomendación egocéntrica: para evitar la reconducción al infinito, es decir,

para evitar la pregunta por qué es valioso el propio criterio que escogemos para decidir que
es valioso o por qué preguntarse la razón por la cual algo es valioso por sí mismo, es un
error que reconduce la pregunta hasta el infinito, es darse cuenta que las únicas razones a
las cuales podemos aludir, se encuentran en los deseos y preferencias subjetivas de cada
persona. O sea, la única ética posible es aquella que acepta la recomendación egocéntrica,
lo bueno entonces no puede ser ninguna otra cosa algo que tenga que ver con las
preferencias e intereses de los agentes morales. Las paradojas de las dos teorías anteriores
se responden con la recomendación egocéntrica, que nos permite cortar con la cadena
infinita, volándonos a nuestra propia subjetividad.

Cabe entonces preguntarse si pueden esos valores subjetivos universalizarse en algún sentido. Si es
posible, podemos responder afirmativamente el problema de la metaética teórica, si no, como
Mackie, será un subjetivista radical.

Estadios de universalización.
Para Mackie, hay tres grandes estadios por el cual se van universalizando los valores, de menos a
más. Si es posible universalizar los valores, a pesar que las razones por las que decidimos qué es
correcto y que no son netamente internas, podemos fundar un sistema ético objetivo, si no, no nos
queda nada más que abrazar un subjetivismo radical.

1) Generalización o abstracción: consiste en que si consideramos una situación particular

como moralmente correcta podamos reemplazar la situación concreta por la hipótesis
abstracta o general que representa la situación concreta para los casos iguales o similares.
Por ejemplo, si nosotros decidimos que Juan le debe respeto a María y luego sabemos que
Juan está casado con la María, el primer estadio de generalización consistiría en decir que
todos los hombres casados le deben respeto a sus esposas; se reemplaza una conducta
concreta a una norma universal y abstracta. El derecho es el caso más típico de
generalización. Para el caso de este estadio, no tenemos problema en reconocer que sí es
posible satisfacerlo, pero veremos que no vale por sí mismo porque perfectamente podemos
generalizar y abstraer conductas inmorales.

2) Empatía: consiste en intercambiar los sujetos de un juico moral que califica algo como
bueno o malo y seguir considerando que hay buenas razones para respetarlo. Un sujeto pasa
del beneficio a la obligación. Por ejemplo, ya sabemos que Juan es esposo de María y le
debe respeto, satisfacemos el segundo estadio reemplazando los sujetos y diciendo que
María también le debe respeto a Juan. Si esto nos conforma, habremos pasado el segundo
estadio óptimamente. Este criterio de la empatía obedece a que bajo una norma moral, se
debe pensar que todos deben ser beneficiados y obligados al mismo tiempo, si estamos
dispuestos a asumir dicha obligación, es una buena norma.

3) Igual consideración de todos los intereses posibles: conforme a este tercer estadio,
debemos ser capaces de actuar moralmente y encontrar razones morales que tomen en
cuenta todos los gustos, todos los intereses para nuestro juicio efectivamente sea universal e
imparcial. Para Mackie, esto es imposible, no existe tal posibilidad  ética de la fantasía.
Si es que se pudiera hacer, nos iríamos al inmovilismo moral. Aquí se agota la posibilidad
de fundar razones morales universales. Además –una crítica a Kant-, se idealiza de tal modo
al sujeto, que se terminan banalizando las decisiones morales.
Mackie no es existencialista ni nihilista, sino todo lo contrario, él cree que las decisiones
éticas son de las más importantes de la vida, aún cuando no hay respuestas universales.

22
Dilema del Subjetivismo (Fishkil)
Consiste en que quien suscribe un subjetivismo fuerte y llega a las últimas consecuencias que
nuestros juicios morales no son más que preferencias subjetivas, no puede imponer esas pautas para
todos porque son subjetivas, pero si no puede imponerlas, las cuestiones éticas carecen de las
condiciones de universalidad y objetividad que solemos u esperamos que éstas tengan.
Sentencia de Russell, ¿cómo va a ser posible de que lo único que nos quita el sueño no sean más
que preferencias subjetivas similares a nuestras preferencias estéticas?

Y para terminar, tomando como referencia a Wittgenstein: “de lo que no se puede hablar, mejor
callar”. Ante todas las infinitas posibilidades de modos de vidas, ¿cómo podemos compatibilizarlas
cada una de ellas?  Principio de tolerancia amplio, pero cuando no se funda en ninguna razón, no
tiene ningún mecanismo de defensa frente a la intolerancia.

Semana 8
Sesión 12: jueves 19 de noviembre de 2013

Modelo objetivista

El objetivo de la clase de hoy es saber cómo sería la respuesta de la metaética teórica del modelo
objetivista.

Partamos por lo básico, ¿qué significa ser objetivo? La expresión objetividad contiene diversos
grados: en un nivel más alto, es la idea del realismo, es decir, que existen valores éticos objetivos,
atemporales, inmutables, indisponibles que tan sólo reconocemos. Pero también podemos declarar
como objetivas, preferencias subjetivas ante consenso o unanimidad.

Entonces, descartada la respuesta más metafísica, radical e intensa, que requiere de un esfuerzo
metafísico que cualquier moderno no aceptaría, la única pregunta que nos queda es si habrá alguna
forma de transformar nuestras subjetividades en una razón objetiva para actuar: ¿cómo?

El objetivismo es aquella doctrina metaética teórica que responde afirmativamente la posibilidad de

satisfacer el tercer estadio de universalización de la moral, o sea, que es posible encontrar un punto
de vista imparcial que nos permita evaluar todos los intereses y preferencias para efectos de evaluar
lo correcto de lo incorrecto. Pretende encontrar ese punto de Arquímedes que permita encontrar
razones imparciales y neutrales. La manera de satisfacer el tercer estadio es tan sólo reconocer
aquellos valores éticos objetivos, la expresión jurídica del realismo es el derecho natural
racionalista.

Nagel, un filósofo contemporáneo norteamericano, autor del libro “Una visión desde ningún lugar”,
se pregunta si se puede ser objetivista pero antirrealista. ¿Qué es una visión desde ningún lugar?
Una posición en la que podemos evaluar todos los intereses impugna, imparcial. Si existiera, ¿no
estaríamos vaciando la calidad de agente moral? ¿es posible tomar una decisión despojándose de
todos los gustos, intereses, preferencias? No, porque se ha perdido todo lo que nos motiva a tomar
una decisión moral. Este es el problema kantiano, idealizar el sujeto moral transformándolo en un
ente incorpóreo.

Entonces, en síntesis, el problema del objetivismo, cuando pretende basarse en razones internas,
resulta muy difícil encontrar ese punto de vista desde ningún lugar que nos permita evaluar todos
los intereses. Si pudiéramos especular como sería posible construir ese punto de vista –como lo
hace Hume con el espectador benevolente- el costo es abstraer hasta tal grado el agente moral, que
lo terminamos por difuminar transformándolo en un sujeto trascendental, a priori, que no existe, que
no toma decisiones morales desde un punto de vista interno, porque lo hemos convertido en un ente
metafísico que toma decisiones fuera de así. Incluso, si pudiéramos concebir un agente moral como
ese, al costo de desarraigar todo aquello que hace que vitalmente se ocupe de esos temas, vamos a
que hay un sujeto que no tiene ninguna motivación para tomar una decisión.

La postura que vamos a defender va a ser un punto intermedio entre el subjetivismo y el

objetivismo. ¿Qué es el constructivismo? Es una doctrina que plantea como posible el construir una

23
situación ideal de deliberación que permita a los agentes morales llegar a un resultado que van a
considerar como si fuera objetivo porque ha sido acordado por todos. El constructivismo,
precisamente de lo que quiere escapar, es que ese punto de vista imparcial que es diseñado en esa
situación ideal de deliberación, descansa en intuiciones históricas, perfectamente situadas,
contingentes, que son la mejor explicación de cómo nos comprendemos unos a otros. Por lo tanto,
no es metafísica, sino normativa. Y la apelación a que nos sintamos constreñidos por la situación
ideal de deliberación es que debemos ser coherentes con aquello que compartimos, con aquello que
creemos. El test, es entonces, interno.

El constructivismo es un alegato a la coherencia a nuestras instituciones. En esta situación ideal de

deliberación, todos en la misma situación, decidiríamos lo mismo.

Cuestionario apunte: “El modelo objetivista de fundamentación de la moral”.

1. ¿Qué es el objetivismo? ¿Cómo se distingue del subjetivismo?

Thomas Nagel plantea que para él el objetivismo es un método que permite apartarnos del
punto de vista de los deseos, intereses y preferencias exclusivamente subjetivos, para
alcanzar un nuevo punto de vista que sea producto de haber confrontado nuestras
preferencias con la de los demás.
Se distingue del modelo subjetivista, pues éste último modelo plantea que es imposible
encontrar valores objetivos, sino que, en palabras de Mackie, los supuestos “valores
objetivos” no serían más que actitudes del agente que él mismo adoptaría como pautas de
referencia válidas para la acción moral. Muy por el contrario, y atendiendo al sugerente
nombre que tiene éste modelo, el subjetivismo plantea que la fundamentación de la moral
se encuentra en el propio individuo en ejercicio de su autonomía.

2. ¿En qué sentido Nagel es objetivista?

En el sentido que toma elementos del objetivismo, como reflexionar sobre la objetividad de
los valores, pero siempre dentro del marco de la subjetividad de las preferencias propias y
sólo teniendo en cuenta dicha subjetividad.

Semana 9.
Sesión 13: martes 26 de noviembre de 2013

Modelo constructivista

Cuestionario apunte: “El modelo constructivista de fundamentación de la moral”.

1. ¿En qué sentido el constructivismo es una posición intermedia entre el subjetivismo y el

objetivismo?
2. Caracterice en términos generales el constructivismo de Rawls.
3. Explique los aspectos centrales de la teoría de la justicia de Rawls.

La clase pasada explicábamos que el constructivismo puede hacer este ejercicio, porque establece
como parámetros para determinar la corrección de los principios morales que postula, presenta
como parámetros la unanimidad, por lo tanto, es una teoría de carácter procedimental, igual que la
kantiana, porque entiende que cumplido el requisito que impone la doctrina y habiéndose alcanzado
un resultado por la unanimidad de las partes que negocian en la situación ideal de deliberación, el
resultado lo vamos a considerar como correcto aunque no sabemos si es correcto o no porque no lo
podemos comparar con un equivalente objetivo.

El constructivismo se basa en la idea de que es posible diseñar una situación ideal de deliberación,
de carácter contra-fáctico, porque no es una situación que exista en la realidad, sino que es una
situación normativa que se idea, y por medio del argumento de la coherencia, deberíamos exigírselo
a las personas cuándo toman decisiones morales relevantes. Las personas, si quieren ser
consistentes con los valores que comparten (en la modernidad, es la igualdad y libertad) deberían
para efectos de evaluar sus intereses y de los demás, en esa situación ideal de deliberación (Para
Rawls posición original, o para Habermas situación ideal de habla) y que articula, reproduce el

24
modo en el que deberíamos razonar si nos tomáramos en serio, las intuiciones que compartimos
dentro de los ilustres valores de modernidad.

Puestos en esa situación ideal de deliberación, que sea modela mediante una serie de restricciones
que limitan la información y conocimiento disponible de las partes que negocian, desde su posición
real y específica en la sociedad acordarían por unanimidad dos principios de justicia, según Rawls,
el principio de ciudadanía y el principio de diferencia.

Los elementos claves para entender el constructivismo son:

a) Es una vía intermedia entre subjetivismo y objetivismo.
b) Intenta sistematizar, diseñar una posición deliberativa que permita tomarse en serio
nuestras intuiciones compartidas, intuiciones propias de las democracias occidentales
modernas.
c) El punto anterior ya es un recorte de la realidad, pues el modelo constructivista no
pretende valer, aunque no desconoce su fuerza accionista, para sociedades en las que los
valores constitutivos de la modernidad no tienen sentido, por ende, no es objetivista
porque no tiene intenciones de valer en todo tiempo y lugar.
d) El modelo constructivista para ser consistentes con los valores modernos (libertad e
igualdad) tiene una serie de restricciones: los sujetos desconocen su posición específica
en la sociedad, no saben si son talentosos o no, poderosos, etc. Sólo saben que actúan
por por interés propio, es decir, maximizar su propio interés y además con aversión
racional al riesgo para efectos de negociar.
e) Según Rawls, en el constructivismo habría dos principios de justicia. Uno es la
unanimidad y otro la distribución de riqueza. Si el procedimiento está bien hecho, se
llegaría a ellos naturalmente.
f) El constructivismo es procedimental, no sustantivo, no se preocupa del resultado sino
del procedimiento, pues apuesta que una vez cumplido el procedimiento, se va a llegar al
resultado por sí solo. Esta característica permite saltarse el problema ontológico.
g) La posición de deliberación es contra-fáctica, no está en ninguna parte sino que es
supuesta. Si nos pusiéramos en esta posición, deberíamos llegar al resultado.
h) Ahora, ¿por qué alguien poderoso quisiera someterse a estas restricciones para efectos
de deliberar, si con el poder que tienen podrían perfectamente imponer su voluntad?
Porque, la fuerza del argumento radica en la apelación a la coherencia con nuestras
intuiciones, es un argumento moral: si usted quiere ser consistente con los valores que
dice defender, debería colocarse en esta posición. Es un argumento que funciona como
denuncia, tratarlo como incoherente e inconsistente. Pareciera débil pero es muy fuerte,
si uno le pregunta a cualquier persona si cree en la libertad e igualdad, lo más obvio que
dijera que sí.
i) Por ello, es una teoría de la modernidad y para la modernidad, es una teoría
contextualizada, no tiene sentido en una sociedad no-moderna.
j) La teoría constructivista no pretende ser una teoría moral comprensiva, es decir, no
pretende tener respuesta para todos los problemas morales, sólo se interesa por los
problemas de la justicia política, o sea, con el diseño de las instituciones básicas de
cooperación y distribución de los poderes de la sociedad. Es una doctrina exigua y
parcial, sólo se inserta en una parte de la realidad normativa, no interesa el ámbito
privado.
k) La teoría constructivista es una teoría de filosofía política, de ahí su diferencia con el
aristotelismo que pretende pronunciarse sobre todas las áreas del ser humano. Es la
diferencia fundamental con la moral aristotélica que busca pronunciarse sobre toda la
realidad normativa. Al constructivismo sólo le interesa la moralidad política, la
moralidad que tiene que ver con la distribución del poder, de las cargas y beneficios de
la cooperación social.
l) El constructivismo es una doctrina liberal.
m) La teoría no es ni igualitaria –vulnerando la libertad- ni libertaria –acechando la
igualdad-: produce una tensión. Da por hecho la desigualdad, no es el objetivo de la
teoría de la justicia neutralizar dichas desigualdades hasta eliminarlas.
n) Con el supuesto del interés propio, debe buscarse un mecanismo eficiente para que las
personas tengan un incentivo a encontrar sus intereses.
Teoría de la justicia de Rawls.

25
Como dice Rawls, una sociedad profundamente desigual o igual en la miseria, no son ideales
deseables, entre otras razones, porque si una sociedad es igual en la miseria, no hay nada que
redistribuir, salvo la igual miseria para todos.

Cuando diseña la posición original, señala que la teoría de la justicia funciona sólo en sociedades de
escasez moderada, es decir, donde no hay recursos para satisfacer a todos, pero hay recursos para
distribuir moderadamente. O sea, en las democracias occidentales modernas, donde la disputa más
importante es igualdad v/s libertad.

Las diferencias sociales y económicas sólo se admitirán cuando la libre competencia por los puestos
más apetecidos esté abierta pero en un esquema que asegura una igualdad de oportunidades
equitativas para todos, es decir, una genuina competencia de talentos y no que permite a unos ganar
no por sus talentos, sino por razones azarosas como la cuna o el entorno social donde les tocó vivir.
La teoría acepta la competencia, pues sino no sería eficiente, pero con la restricción de que sean los
talentos quienes compitan en un entorno equitativo. El principio de diferencia justifica una
educación gratuita, un sistema de salud universal y un sistema de seguridad social que permita
neutralizar las circunstancias que por suerte puedan afectar dramáticamente nuestro
desenvolvimiento en la sociedad, para que así la fantasía libertarista de la economía de mercado que
los puestos estén abiertos a todos, sea efectiva.

¿Por qué la competencia es justa, si los talentos también son azarosos? Porque si la sociedad no
permitiera que los talentosos ocupara esos puestos, los talentosos no tendrían interés en ocupar
dichos puestos. Es necesario asegurar que dentro de las posibilidades, la carrera sea como una
carrera.

La teoría sigue una vez distribuidos los puestos, es que la mayor ganancia que van a obtener los más
aventajados, debe suponer un grado de distribución que asegure que los menos aventajados, estén
en mejor posición. En economía, es un óptimo paretiano corregido, o sea, los aventajados pueden
aumentar su posición en la sociedad pero sin disminuir la posición de otro.

Cumplidas ambas condiciones, igualdad equitativa de condiciones y óptimo paretiano corregido,

nos permite resumir la teoría en una simple sentencia: la injusticia es sencillamente la desigualdad
que no beneficia a los menos aventajados. La teoría entonces no pretende alcanzar una sociedad
igualitaria porque eso supondría vulnerar excesivamente uno de los principios en que creemos –la
libertad- y la eficiencia, pues si los más talentosos no desarrollan sus talentos, no generamos riqueza
y no hay nada que redistribuir.

Sesión 14: jueves 28 de noviembre de 2013

Unidad VII: Relación entre Derecho y Moral.

Hoy vamos a comenzar con la última parte del curso, cuyo objetivo es revisar el problema de las
relaciones entre el Derecho y la Moral, particularmente a través de uno de los debates históricos
más relevantes en la teoría del derecho que ha enfrascado por algunos siglos, a la tradición
positivista frente a la tradición positivista.

1º Lo primero que tenemos que tener claro cuando nos preguntamos la relación entre Derecho y
Moral, es qué nos estamos preguntando efectivamente, haciendo honor a nuestra afinidad con los
métodos analíticos, para que esta discusión sea fructífera tenemos que preguntarnos qué vamos a
entender cuando nos preguntamos por el problema de relación entre el Derecho y la Moral, porque
hay muchos tipos de relaciones y para efectos de este debate, nos interesa sólo un tipo.

Tipos de relación:

a) Contingente: el derecho suele recoger la moral socialmente predominante en la sociedad.

Si buena parte del derecho la crean órganos representativos de la voluntad popular, no
debería causarnos sorpresa la continuación entre quienes mandatarios de la voluntad
popular y la propia voluntad popular en que haya cierta conexión entre los códigos éticos

26
 vigentes en una sociedad y el derecho en cómo los regula. Es una relación contingente,
histórica que ocurre en el tiempo, ya sea para confirmar o negar la moral predominante.

b) Crítica: entre derecho positivo y el modo en que nosotros moralmente concebimos cómo
debería ser el derecho. Lo que hacemos es recurrir a la moral como un medio para
contrastar, testear la justicia, la bondad de un ordenamiento jurídico.

c) Conceptual: la relación que nos importa indagar es si para identificar, conceptualizar el

derecho es o no necesario recurrir a la moral, a propiedades valorativas. Si tenemos que
recurrir, estaremos defendiendo en algún grado al iusnaturalismo, si no, estaríamos
suscribiendo alguna posición del positivismo.

Esta pregunta, enfrenta a dos grandes escuelas, el positivismo y el iusnaturalismo, que muy
gruesamente afirmar o negar, en algún grado, la relación conceptual entre derecho y moral.

2º Lo segundo que hay tener claro, qué vamos a entender para efectos de la discusión, por derecho
natural y derecho positivo. Esta es una comparación que se configura en el plano ontológico,
determinar si existe o no un derecho natural.

Cuestionario.

1. Haga una comparación entre el derecho natural y el derecho positivo.

Derecho natural Derecho positivo

Único Particular
Inmutable Contingente
Universal Múltiple
Atemporal Temporal (histórico)
Inderogable Derogable

2. ¿Cuáles son las tesis iusnaturalistas?

a) Tesis metaética-teórica: consiste en defender que existen un conjunto de principios morales.

O sea, el iusnaturalismo es una teoría objetivista y cognoscitivista.
b) Tesis jurídica: sostiene que para identificar el derecho válido, o sea, el derecho que existe y
obliga, no sólo debemos recurrir a la verificación de los modos de producción que ese
ordenamiento jurídico contemple, sino que revisar si el contenido del derecho es consistente
con esos principios morales.

3. ¿En qué sentidos puede entenderse el positivismo jurídico? ¿Cuál es el sentido

correcto?
El positivismo se puede entender, al menos, en tres sentidos diversos, dos de ellos
incorrecto:

a) No cognoscitivismo ético: oposición a la primera tesis, no existen valores éticos

universalmente válidos y cognoscibles por medio de la razón. Esta concepción es errónea
por el hecho de que no todos los positivistas son no cognoscitivistas.
b) Positivismo ideológico: considera que el derecho positivo por el sólo hecho de ser positivo,
es justo y por lo tanto, tenemos el deber de obedecerlo. Su error está en confundir la validez
del derecho con el valor moral del derecho, junto con agregarle propiedades valorativas a la
descripción del derecho.
c) Positivismo conceptual o metodológico: este es el positivismo al que suscriben autores
como Kelsen, Bobbio, Hart, Ross, Raz, etc. Entenderemos por positivismo conceptual
como aquella postura que pretende distinguir clara y nítidamente la tarea de describir el
derecho de la tarea de valorarlo y en consecuencia, que para identificar al derecho no es
necesario recurrir a ninguna propiedad valorativa.

27
 4. ¿Se opone el positivismo conceptual a todas las tesis iusnaturalistas?
Entendido del modo anterior, el positivismo conceptual sólo se opone a la segunda tesis del
iusnaturalismo. Reconocer el derecho es un ejercicio empírico de contrastar la norma
fundante con la norma fundada y no juicios valorativos.

Tomás de Aquino, en la Suma Teológica presenta su postura iusnaturalista en tres tipos de leyes:
a) La ley divina: todo aquello que manda Dios. La razón de Dios es inaccesible e
incomprensible.
b) La ley natural: es aquella porción de la ley divina que Dios ha revelado a los hombres.
c) La ley humana: es la ley positiva, aquella que los hombres creaban y las mujeres padecían.
La famosa tesis de Aquino es que aquel derecho positivo que no se somete a la ley natural, no
es derecho, el derecho injusto no es entonces derecho.

El iusnaturalismo en la Ilustración se secularizó y la rama racionalista se prescindió de la ley divina.

Grocio por ejemplo, dijo que el derecho natural es tan inmutable que ni siquiera Dios lo puede
modificar, así como dos más dos son cuatro.
Luego el iusnaturalismo se dividió aún más y renace en las teorías contractualistas.

5. Describa las principales críticas que pueden hacerse al iusnaturalismo.

a) La primera gran crítica que podemos hacer, es que la idea de la naturaleza humana en
que se basa es escurridiza. Resulta contradictorio que prácticamente se tengan igual
número de concepciones de naturalezas humanas como autores que se plantean
iusnaturalista. No sólo los autores difieren respecto de la naturaleza humana, sino que si
revisamos la historia de la filosofía, nos daremos cuenta que la idea de naturaleza es
contingente, histórica y ha variado notablemente a través del tiempo.
b) Una segunda crítica, que ya hemos mencionado, es que el iusnaturalismo confunde la
tarea de describir el derecho con la idea de valorarlo. Una cosa es preguntarse cuándo el
derecho es válido, existe, obliga y otra cosa muy distinta es cuestionarse si ese derecho
es moral, justo, legítimo, etc.
c) Lo anterior da como consecuencia que todo derecho se vuelve inmune a las críticas,
pues por definición, el derecho injusto no existe, lo que lo convierte en una
contradicción lógica.
d) En cuarto lugar, como dice Bobbio, no puede haber un fundamento absoluto de
derechos históricamente relativos. Lo que hacen en realidad los iusnaturalistas es
transportar al plano de los valores absolutos, las circunstancias ético-políticas de su
época.
e) La tercera y última crítica, es que viola el axioma de Hume, desarrollado en su tratado
de la naturaleza humana del s. XVII, también conocida como falacia naturalista.
Conforme a esta crítica -de carácter metodológica y no de contenido-, deducir de un
conjunto de propiedades puramente descriptivas, propiedades normativas, es falaz. Así
como es imposible sacar de un canasto donde hay puras manzanas, una pera. Es
imposible deducir del deber ser, del ser; que la naturaleza cree como son las cosas, no
se sigue que deban ser así, como así si el hombre y la mujer son naturalmente distintos,
no se deduce que deban ser tratados de forma distinta.
Por estas cinco críticas, el iusnaturalismo en el mejor de los casos, es pura ideología moral.

Semana 10.
Sesión 15: martes 3 de diciembre de 2013

Dworkin: una posible disolución de la controversia positivismo v/s iusnaturalismo.

Cuestionario:
1. ¿Cuáles son las tres tesis a través de las cuales Dworkin describe al positivismo hartiano?
2. ¿Por qué considera errónea la tesis de la discreción fuerte Dworkin?
3. ¿En qué sentido puede sostenerse que Dworkin disolvió la querella entre iusnaturalistas y
positivistas?
4. ¿Cómo puede comprenderse la negación de la tesis de la conexión necesaria? Explique el
positivismo jurídico exclusivo, inclusivo y normativo.

28
 5. ¿Por qué la tesis del positivismo normativo no es persuasiva?
6. ¿Imagina usted alguna forma de no-positivismo que no sea excluyente como el
iusnaturalismo?

Si la clase anterior criticábamos al iusnaturalismo, hoy criticaremos al positivismo. Veremos que ni

el iusnaturalismo ni el positivismo tienen toda la razón, como consecuencia de aquello, vamos a
difuminar dicha disputa en el análisis dworkiniano. Dworkin es un filósofo del derecho
norteamericano cuya obra “Los derechos en serio” nos servirá como base para la tarea ya
mencionada.

Punto de partida, 1ª pregunta: ¿A qué debemos recurrir para identificar el derecho válido?
Precisamente para responder la pregunta que nos interesa, Dworkin dice que los jueces recurren a
tres tipos de estándares distintos: las reglas, directrices y principios. Esto es lo que los jueces hacen,
recordar que estamos describiendo el derecho.

a) Reglas: enunciados normativos que establecen como obligatoria una determinada conducta
bajo la amenaza de una cierta sanción.

b) Directrices: ciertos objetivos de carácter social, económico, político que el Estado

considera deseable para alcanzar y que por lo tanto, subordinan ciertos medios para
alcanzar ciertos fines. El caso más paradigmático son las políticas públicas, los estados
despliegan una serie de herramientas para alcanzar estas directrices.

c) Principios: estándares de moralidad crítica que determinan aquello que es correcto o justo.
Por ejemplo: la moral liberal.

Nos interesa indagar algunas diferencias entre:

c) Directrices y principios: las directrices son por definición, agregativas, es decir, su finalidad
se mide por la capacidad de maximizar el fin buscado. Una buena política pública es
aquella que permite alcanzar exitosamente el fin deseado. Por ejemplo, si se quiere alcanzar
la disminución del consumo de tabaco, una directriz se valora agregativamente, o sea, por
su grado de eficiencia.
En cambio, los principios son por definición no agregativos, sino individualizados. Se deben
obedecer porque así deben ser con independencia del resultado alcanzado, si consideramos
que un principio básico es fomentar la mayor autonomía posible de las personas, ese
principio se satisface cuando cada persona tiene un igual grado de autonomía y por lo tanto,
no se testea de modo agregativo ni aditivo sino de modo individualizado. Dworkin dice que
los principios operan como cartas de triunfo de las minorías contra las mayorías porque una
directriz política se mide por su capacidad de lograr la maximización de lograr el bienestar
de la mayoría, en cambio, cuando están en juego los principios, ese cálculo agregativo no se
puede hacer, deben ser respetados incluso cuando hay una sola persona que se beneficia con
ese principio.

d) Reglas y principios: las reglas son binarias, es decir, se aplican o no. En cambio, los
principios son graduales, se pesan y balancean. Además, las reglas se reconocen por su
modo de producción, no así los principios ya que es imposible que podamos determinar si
un principio pertenece a un sistema de forma descriptiva, sólo podemos reconocerlo
comparándolo con la moralidad crítica de la que se nutre, es una consideración prescriptiva.

2ª pregunta: ¿Qué teoría hasta ahora ha presentado de mejor manera sistemática y

consistente?
El positivismo. Dentro del positivismo, Dworkin sostiene que la versión más sofisticada es el
positivismo de Hart.

¿Cuáles son las tres tesis a través de las cuales Dworkin describe al positivismo hartiano?
a) Tesis del pedrigree: las reglas valen por su modo de producción.

29
 b) Tesis semántica: sólo hay obligaciones jurídicas frente a estándares jurídicos, es decir,
cuando estamos obligados jurídicamente cuando hay una regla que impone una determinada
conducta.

c) Tesis de la discreción: sostiene que los positivistas defienden que frente a los casos
difíciles, es decir, los casos en que no hay respuesta para el caso o ésta es problemática
como cuando la propia justificación de las premisas de razonamiento normativo no es
autoevidente por sí misma, el juez tienen discreción en sentido fuerte, pues recurren
inevitablemente a su subjetividad para resolver el caso. Lo podemos graficar en la metáfora
de la pesadilla y el noble sueño de Hart, la realidad es que en el derecho hay casos fáciles y
difíciles, en donde en los últimos, existe discreción total.

Mediante estas tres tesis Dworkin sistematiza y presente el positivismo de Hart. Luego de eso,
establece que la tesis de la discreción son falsas, y por ende, por implicancia también lo serán las
otras dos tesis. La forma en cómo Dworkin despliega esta crítica va a redundar finalmente en la
superación de las tesis iusnaturalistas y positivistas.

Sesión 16: jueves 5 de diciembre de 2013

3ª pregunta: ¿Qué hacen los jueces efectivamente?

Para ello, debemos acudir a propiedades descriptivas, no valorativas, preguntarnos cuál es la
relación conceptual entre derecho y moral y no cómo debería ser. Para responder la pregunta
entonces, debemos observar cómo actúan los jueces.

Los jueces acogen dos tipos de casos, que ya hemos descritos anteriormente
a) Casos rutinarios: casos en que hay una regla del ordenamiento jurídico que tan sólo se
aplica.
b) Casos difíciles: en cambio, estos son casos en donde no hay regla aplicable o hay una
discusión respecto de otro principio. Incluso, puede darse la situación en que el juez deje de
aplicar una regla expresa por un principio, aludiendo al paradigmático caso de Rick v/s
Palmer.

¿Por qué considera errónea la tesis de la discreción fuerte Dworkin?

Respecto de los últimos casos, si hay veces en que los jueces dejan de aplicar derecho expreso a
favor de principios, principios que según la teoría positivista no serían obligatorios porque se
supone que los jueces actúan en estos casos son discreción fuerte según criterios que estime
convenientes. Pero, la verdad, dice Dworkin, es que si los jueces además de aplicar principios en
casos de lagunas, también hay ocasiones en que lo hacen contra el derecho vigente. Bajo esta
conducta tenemos simplemente dos caminos a donde acotarnos:
- Los jueces no están vinculados por las reglas o;
- El derecho también está compuesto por principios obligatorios que autorizan y obligan al
juez a la inaplicación de reglas a favor de principios, por lo tanto, son parte del derecho.

La respuesta más plausible según Dworkin, es la segunda. La primera implicaría la desintegración

completa del derecho y de las instituciones que gozan de autoridad en las sociedades, hasta el
momento.

Entonces, reglas y principios tienen la misma validez y el juez recurre a uno u otro según estime
conveniente en el caso. A lo que Dworkin responde que:
- No se pueden desprender de esta teoría descriptiva, las consecuencias normativas que
pueden gustarnos o no. Nuestro foco de atención no puede distraerse en ocuparse en
enjuiciar a los jueces: sólo se observa empíricamente que los jueces dejan de aplicar reglas a
favor de principios.
- Se difumina la distinción entre reglas y principios. El derecho está formado entonces por
reglas positivas y por principios morales. El desafío que tiene una adecuada teoría del
derecho ahora, es construir sistemáticamente cuáles serían esos principios jurídicos morales
que podrían servir de base para que los jueces resolvieran. Pues, si decimos que los

30
 principios son obligatorios, pero no tenemos ningún mecanismo para reconocernos,
volveríamos a la tesis positivista de discreción.

Para justamente, no caer en dicho error, la tesis de Dworkin supone precisamente ser una teoría
cognoscitivista dentro de la metaética teórica. En su obra posterior “El Imperio de la Justicia”,
intentará sistematizar cómo construir esos principios morales que permitiría reconocer los
estándares de moralidad crítica no subjetiva, a los cuales deben someterse los jueces. El elemento
fundamental es que en el análisis dworkiniano hagamos la distinción entre derecho y moral como
dos realidades normativas separados es una mala teoría del derecho. No queda otro camino que
sostener que las reglas valen prima facie, es decir, las reglas valen a menos que haya un principio
moral conforme a algún criterio de moralidad crítica objetiva que permita derrotarlos.

¿Por qué Dworkin no es iusnaturalista?

Porque los principios de moralidad crítica objetiva no son principios del derecho natural ni están
claros de antemano cuáles son. Son el resultado de un proceso interpretativo, hermenéutico que
lleva a cabo el juez que busca reconstruir de manera crítica y con pretensiones de objetividad para
determinar lo que es justo en el caso que se está resolviendo.
Desde luego Dworkin es un no positivista, pero eso no lo transforma en un iusnaturalista. Defiende
una relación parcial entre el derecho y la moral.

¿En qué sentido puede sostenerse que Dworkin disolvió la querella entre iusnaturalistas y
positivistas?
Es así como Dworkin logra enterrar esta polémica y demostrar que una teoría del derecho que
pretenda describir el derecho, no puede eludir la conexión parcial entre el derecho y la moral. El
desafío será definir cuáles serán esos principios que formarán parte del derecho. Para el autor, el
criterio fundamental, la virtud soberana de dicha construcción de principios, será el principio de la
igualdad.

Síntesis y fin del argumento: si los jueces dejan de aplicar reglas expresas en razón de principios
morales, el derecho está compuesto inevitablemente entonces también por principios morales que
son jurídicamente obligatorios, luego la tesis de la discreción fuerte es falsa, y si esa tesis es falsa,
no todas las reglas se reconocen por su pedigrí y puede haber obligaciones jurídicas en contextos
distintos al estrictamente jurídico, por ejemplo cuando estamos sometidos a un principio.

Teorías no positivistas y positivistas.

(Preguntas 4, 5 y 6)

El matiz de esta relación es importante, es así como podemos delimitar las diferentes posturas:

Relación Dº y Moral
Positivismo: negación
Excluyente (Kelsen): imposibilidad conceptual

Incluyente (Hart): el dº no necesita ser moral

Ética normativo: el dº no debe depender de la moral

No positivismo
Excluyente (Iusnaturalismo): relación conceptual total

Incluyente (Dworkin, Alexy, Radbruch): coincidencia parcial

El no positivismo excluyente: la conexión es total, es la doctrina por ejemplo de Tomás de Aquino,

el obeso. Para la doctrina iusnaturalista el derecho está contenido por la moral, sólo así podemos
comprender la máxima de Tomas de Aquino.

31
El no positivismo incluyente: será la postura de Dworkin que defiende una conexión parcial entre
el derecho y la moral, son dos conjuntos que se interceptan parcialmente, específicamente en los
casos difíciles.

El positivismo excluyente: el derecho no puede depender de la moral, es decir, existe una

imposibilidad conceptual de que esto suceda. Es el pensamiento de Kelsen.

El positivismo incluyente: el derecho no necesita depender de la moral, a pesar que a veces sí

pueda suceda. Hart es su mayor defensor.

El positivismo ético o normativo: el derecho no debe depender de la moral. Es una teoría errada
porque postura un análisis prescriptivo sin preocuparse de cómo es. La razón de plantear que es
nociva la relación entre derecho y moral es porque pondría en riesgo la certeza y seguridad jurídica,
ya que un derecho-moral sería muy difícil de definir. El error recae en que confunde certeza y
seguridad jurídica con justicia, pues lo primero no implica lo segundo.

Semana 11.
Sesión 17: 12 de diciembre de 2013

Entrega de Metodología Activa y fin de semestre.

Materiales:
A) ALEXY, Robert (2008): “En torno al concepto y la naturaleza del derecho”, en El
concepto y la naturaleza del derecho, Marcial Pons, Madrid, pp. 73-98 (traducción y
estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido).
B) RADBRUCH, Gustav (1982): “Cinco minutos de filosofía del derecho”, en El
neokantismo en la filosofía del derecho, Revista de Ciencias Sociales, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, Nº 20, pp. 627-629.

Preguntas:

1. ¿Qué conexión hay entre la concepción de Radbruch y la de Alexy?

La conexión existente entre la concepción de Gustav Radbruch y Robert Alexy reside en la idea de
algún tipo de relación necesaria entre el derecho y la moral.

Alexy nos plantea la tesis de la naturaleza dual como la propiedad más esencial del derecho, en la
que se presupone la existencia de propiedades necesarias pertenecientes a una dimensión fáctica o
real cuyo elemento distintivo es la coerción o fuerza, y a una dimensión ideal o critica, de esta
última dimensión se desprende una vinculación con una pretensión de corrección; en que una regla
jurídica perderá su validez si es extremadamente injusta,Alexyexpresa esto en parte por la fórmula
de Radbruch que permite mediar y evaluar cuándo la perversión moral va a causar la invalidez del
derecho (la formula no puede reducirse de la tesis de la corrección) la fórmula que señala:la
injusticia extrema no es derechoquitando la validez de una norma que traspase el umbral de la
injusticia extrema, aquel umbral no representa una correspondencia perfecta entre derecho y moral
pero sí una relación absolutamente necesaria, cómo se presenta en la naturaleza dual del derecho de
Alexy que da cabida no solo a la coerción del derecho sino también a la corrección quees entendida
como moral .Podemos dilucidar que Alexy más que una utilización de la formula genera una
continuidad de la misma integrandonuevos elementos que refuerza la corriente no-positivista
incluyente .

2. ¿Es distinta la posición de Alexy y la del iusnaturalismo? ¿Por qué?

La posición de Alexy la del iusnaturalismo son posturas diferentes a pesar de formar parte de la
visión del no- positivismo.
Ambas visiones se identifican con la tesis de conexión entre derecho y moral, pero son tan
diferentes los planteamientos que claramente las diferencias en lo esencial hacen que no exista un
punto común en lo relevante. Se dilucida primero señalando que Alexy plantea su tesis que trata
sobre la naturaleza dual del derecho, en la cual se identifican dos dimensiones, la primera de ella es
la fáctica y la segunda es la ideal o crítica.

32
 Ahora bien ¿cuál es la diferencia? Frente a esta interrogante el hecho de que el iusnaturalismo sea
identificado como aquella visión no- positivista excluyente trata esencialmente que el derecho debe
estar subyugado a la moral, lo cual en términos de Alexy implica que la dimensión que importa y
que por lo tanto excluye a la otra es la ideal o crítica, tanto así que no existe una relación como tal,
por lo que en términos prácticos implica que cualquier precepto normativo que no esté en
concordancia con valores morales relevantes deja de ser válido, y esto conlleva a que la
preocupación fundamental de los iusnaturalismos son los valores morales sin tomar en cuenta lo
práctico lo cual tal como señala el autor puede conllevar incluso a una anarquía.
Y es allí donde la postura de Alexy toma la posición intermedia, ya que como tal se señala con
anterioridad propio de su tesis dual ambas dimensiones deben relacionarse de manera tal que no
exista una exclusión sino que se complementen. Pero ¿cuál es su fundamento?
Alexy para defender su postura y tal como se señala en la pregunta anterior, se basa en la fórmula
que señala Radbruch el cual habla de que si bien el derecho que es válido por medio de aquella
expedita autoridad a pesar de que su contenido sea injusto sigue siendo derecho y sigue siendo
válido, entonces ¿ cuál es el límite?, pues bien Radbruch lo identifica con aquel umbral de la
extrema injusticia en el cual se alcanza un grado tal que la injusticia es intolerable, sólo allí la ley
debe ceder ante la justicia y carece de validez.
Lo que en términos prácticos implica que si bien tenemos dos dimensiones y en la cual la primera
que se refiere a la coerción que permite dar aquella certeza jurídica y eficacia, y en la cual sí tiene
su aplicación esta se vería supeditada de manera aislada ya que el derecho defectuoso si es válido,
sólo se daría el caso de que los preceptos morales pueden invalidar preceptos jurídicos, sólo si se
llega a sobrepasar a aquel umbral de intolerable injusticia, lo que es en términos simples y concretos
es la vulneración de los derechos fundamentales de la persona, lo cual es un límite no sólo a los
preceptos normativos sino que también lo son para el Ordenamiento Jurídico. Por lo que es allí
donde la segunda dimensión llamada ideal que se identifica con la pretensión de corrección moral
también estaría presente en aquella naturaleza del derecho.
Por lo que se puede concluir que la diferencia radica en que influencia tiene los valores morales en
el derecho y cómo interactúan aquellas dimensiones que forman parte de la naturaleza dual del
derecho.

3. Relacione la concepción de Alexy con la de Dworkin según lo visto en clases.

Es posible establecer tanto un punto de encuentro como uno de disputa entre ambas concepciones.
El primero es que ambos se encuadran indudablemente dentro del no-positivismo y más
específicamente, dentro del no-positivismo incluyente, puesto que los dos defienden una
coincidencia, al menos parcial, entre derecho y moral. En términos prácticos, la significación de
pertenecer a esta misma bancada, es que ambos van a incluir propiedades valorativas para definir el
derecho.
La discordia se encuentra en cómo concibe cada uno la elaboración de un concepto y naturaleza del
derecho. Partiendo con Dworkin, quien como se vio durante las sesiones anteriores, adopta la difícil
tarea que consiste en sistematizar el derecho y estipular una definición mediante la mera
observación del mismo, es decir, con un rol descriptivo ajeno a las valoraciones prescriptivas. En su
cometido, busca hallar cómo es el derecho y no cómo debería ser. Muy resumidamente, para esto,
Dworkin analiza la conducta jurisdiccional e identifica que los jueces fallan no sólo utilizando
normas jurídicas sino que también otros recursos, entre ellos, los principios visibles en cierto
ordenamiento. Es por ello, que el principal objetivo de una teoría del derecho es sistematizar y
ordenar cuáles principios extra-jurídicos serán los vigentes en cierto ordenamiento jurídico, que
pasarían mediante un mecanismo determinado (cercano al método constructivista), a ser parte del
derecho.
Ahora y apoyándose en la concepción de Alexy, es posible examinar comparativamente los puntos
de divergencia entre cada autor. Como sabemos, nuestro autor sustenta su teoría en dos importantes
elementos que ya han sido explicados en las preguntas anteriores: por una parte (a) la naturaleza
dual del derecho y por otra (b) la inclusión de la fórmula de Radbruch en la pretensión de
corrección moral del derecho y es aquí donde debemos detenernos, pues esta corrección moral, para
Alexy no obedece a un marco descriptivo sino que implica una aspiración prescriptiva acerca de
cómo debería ser el derecho. Este es el primer punto de quiebre con Dworkin.
Es así como ante la polémica pregunta de si es posible aplicar argumentos normativos para definir
la naturaleza y concepto de derecho, Alexy responde sin cavilaciones que sí, generando un quiebre
con los positivistas y Dworkin cuya respuesta ya se conoce.

33
¿Cómo es posible argumentar normativamente la desconocida naturaleza del derecho? ¿Se puede
descifrar algo que “es” con un “debería ser”? Alexy vuelve a responder que sí, basándose en la
mismísima naturaleza del derecho, que como antes se mencionó, tiene una naturaleza dual. Ésta, así
como le otorga dos dimensiones, también le concede dos perspectivas: la del observador y la del
participante, siendo ambas correctas por ser ambas inherentes a la naturaleza del derecho. Estas dos
perspectivas involucran una visión restrictiva y otra comprensiva, ésta última es la que abarca la
modalidad del deber del derecho dentro del ser del derecho, dándole la facultad a la corrección
moral de subsanar el derecho. Ambas visiones van complementándose y permiten llegar a un
concepto y naturaleza más completa y acabada. Para Dworkin, en cambio, es inconcebible que un
aspecto normativo rija algo que tiene un carácter meramente descriptivo como puede ser el
concepto y naturaleza del derecho. Podemos darnos cuenta entonces que Dworkin ignora la visión
comprensiva del participante y sólo se focaliza exclusivamente en un punto de vista de un
observador.
En síntesis, la concepción dworkiniana sólo utiliza la perspectiva del observador y tiene un único
interés en la dimensión fáctica, no así el análisis de Alexy que integra una nueva vista acerca de
cómo entender el derecho, mediante su naturaleza dual y con ello, la inclusión de propiedades
normativas, complementarias a la realidad del derecho como práctica social.

I. “En torno al concepto y la naturaleza del Derecho”.

Síntesis.
Alexy defiende la tesis de la naturaleza dual del derecho, la cual sostiene que éste posee una
dimensión real o fáctica y otra dimensión ideal o critica. Dicha tesis solo resulta compatible con el
no-positivismo incluyente vinculándose con la fórmula de Radbruch, en la que sólo la injusticia
extrema haría perder la validez jurídica del derecho y reafirma con ello la pretensión de corrección
común a todo derecho y que necesariamente incluye una corrección moral.

1. El significado práctico y teórico del debate.

La discusión acerca de la naturaleza y concepto del derecho posee dos líneas: una práctica y una
teórica. Preguntarnos acerca de estas dos cuestiones es preguntarnos en buenas cuentas qué es el
derecho y con ello acercarnos de mejor manera a los casos difíciles, en donde inevitablemente el
histórico debate requiere de una nueva revisión.

1.1. Injusticia legislativa y la fórmula de Radbruch.

Sabemos bien ya que el concepto positivista del derecho “define el derecho mediante la referencia
exclusiva a la expedición autoritativa y a la eficacia social” con lo que una norma realizada por las
vías y autoridades competentes bastaría para ser considerada válida. Es así como se justificarían
ordenanzas como aquella que obligó a los judíos a abandonar sus bienes y la ciudadanía alemana en
1941. Se manifestó como un hecho social en el cual los judíos acataron dicha norma.

Pero hoy, no todos estarían de acuerdo con dicha concepción. Un elemento que se ha introducido al
núcleo jurisprudencial y que pertenece a la visión no-positivista del derecho es la fórmula de
Radbruch. Ésta señala un mecanismo que quita la validez de una norma que traspase el umbral de
la injusticia extrema, es decir, tan sólo queda inválido aquel derecho cuyo contenido sea una
injusticia intolerable, aquel que sólo presente injusticia se queda como derecho defectuoso pero
válido al fin y al cabo. Dicho umbral no representa una correspondencia perfecta entre derecho y
moral pero sí una relación absolutamente necesaria.

1.2. La textura abierta del derecho y la auto-comprensión de los juristas.

La discusión teórica de la relación o no entre derecho y moral tiene repercusiones prácticas que
podemos observar tanto en casos de injusticia legislativa extrema así como en casos cotidianos en la
vida diaria del derecho. Nuestra manera de concebir el derecho y la moral influirá de sobremanera
en cómo apliquemos el derecho en aquellos casos en que lo jurídico no sea suficiente para tomar
una acertada decisión, como en casos de lagunas, antinomias y situaciones en donde se
manifiestan los defectos que adolece el lenguaje natural. Las herramientas a las que se debe

34
recurrir entonces, para una buena fundamentación de las decisiones, es ineludiblemente a razones
de índole moral.

Tanto positivistas como no-positivistas acuerdan mayoritariamente en que los argumentos morales
se hacen necesarios en ciertas ocasiones para un correcto razonamiento jurídico. La disputa está en
cómo interpretar aquella relación, es decir, si los argumentos morales deben integrarse al derecho o
no. Dentro del positivismo existen dos versiones generales: (a) la versión débil llamada positivismo
incluyente que rechaza esta incorporación como necesaria y (b) la versión fuerte del positivismo
excluyente que señala esta incorporación como totalmente excluida fundada en que el derecho está
formado sólo por razones autoritativas, de las cuales las razones morales están fuera.

Este debate lo podemos graficar en la auto-comprensión que tienen los juristas según la tendencia
que sigan. Si son cercanos al positivismo, deberán distinguir entre el punto de vista moral y el
jurídico, por lo que “la perversidad moral no tiene como tal una influencia en los méritos jurídicos
de la decisión”. Caso contrario ocurre cuando el jurista se aproxima al no-positivismo y por ende, la
moralidad si tendrá un efecto sobre el derecho. Esta auto-comprensión que tenga el jurista tendrá
una repercusión indirecta en las decisiones que deba tomar y he ahí que podamos relacionar el
debate teórico con el resultado práctico de él.

1.3. El concepto de derecho como un concepto de tipo no-natural.

El derecho está lleno de discusiones prácticas sobre casos, por lo que enfrascarse en uno más no
tiene especial relevancia. La real importancia que tiene el debate acerca del concepto y naturaleza
del derecho recae más bien en su significado teórico. Lo más sorprende aún es que estudiar las
verdades necesarias del derecho tiene, de todos modos, una significación práctica; esta
trascendencia de lo teórico a lo práctico recalca la real conexión entre derecho y filosofía.

Y he aquí el paradigma al que nos vemos enfrentados: cómo conceptualizar algo de doble
naturaleza: real e ideal. Por una parte, si bien el derecho está íntimamente ligado con clases
naturales, no podemos definirlo como tal como si fuera semejante a la fuerza de gravedad o a un
animal pues su naturaleza ideal responde a un concepto de una clase no-natural.

2. Positivismo y no-positivismo.

2.1. La tesis de la separación y la tesis de la conexión.

Como hemos adelantado, la disputa entre positivismo y no-positivismo se refiere a la conexión

entre derecho y moral, a la cual los primeros plantean la (a) tesis de la separación, en la que no
existe conexión necesaria entre el derecho en su forma descriptiva y en su forma prescriptiva, es
decir, el derecho como es, es como debería ser, en términos prácticos la validez jurídica o
corrección legal es independiente de la corrección moral. La segunda tesis es (b) la tesis de la
conexión, defendida por los segundos y que afirma que sí existe una conexión necesaria entre
validez y corrección moral.

2.2. El positivismo excluyente e incluyente.

Dentro de la tesis de separación podemos encontrarnos dos variantes:

a) Positivismo excluyente (Raz): la moral está necesariamente excluida del concepto de
derecho.
b) Positivismo incluyente (Coleman): la moral no está necesariamente excluida ni
necesariamente incluida por lo que va a depender de cómo la trate el derecho positivo.

2.3. El no-positivismo excluyente, incluyente y súper-incluyente.

Dentro de la tesis de conexión, existen otras tantas variantes que se definen por las atribuciones que
le otorgan a los defectos morales en la validez jurídica.

a) No-positivismo excluyente (Beyleveld y Brownsword): la versión radical es aquella que

postula que todo defecto moral causa la invalidez jurídica. Su principal crítica es que no

35
 acopla adecuadamente la dimensión ideal y la fáctica del derecho, olvidándose de que las
consecuencias prácticas de este tipo de no-positivismo desembocan en una auténtica
anarquía por la controversial naturaleza de los problemas morales. Es la idealización pura.
b) No-positivismo incluyente (Radbruch): con la crítica a la idealización de la postura
anterior, se aplica a cabalidad la fórmula de Radbruch y con ello es el punto intermedio
entre las tres posturas no-positivistas, en donde los defectos morales a veces generan
invalidez jurídica, descartando el siempre y el nunca. Ya dijimos que la fórmula usa un
umbral en el cual la injusticia extrema es calificada como inválida y el derecho como tal o
derecho defectuoso es válido. Es la postura defendida por Alexy.
c) No-positivismo súper-incluyente: a pesar de existir los defectos morales la validez jurídica
no se afecta por ellos. Para entender esta postura es útil recurrir a la teoría del derecho
kantiana pues a primera vista da la sensación que quien dice que nunca la validez jurídica se
pierde por la inmoralidad estaría mejor catalogado como positivista.
Para Kant, existen principios y derechos naturales a priori antes del derecho positivo que se
establecen en un ordenamiento jurídico positivo para salvaguardarlos, y en donde una vez
establecidos no puede el pueblo rebelarse contra ellos apelando al derecho natural. ¿Cómo
se justificaría esto entonces? Mediante la figura de la “constitución jurídica perfecta”, por la
que Kant cree que un sistema jurídico perfecto involucraría sustancialmente una perfecta
realización de los derechos no-positivos, por lo que ambas dimensiones estarían cubiertas.
El derecho positivo per se debe estar sujeto al derecho no-positivo, pues si no, nunca
llegaría a convertirse en derecho positivo. Así como el positivismo excluyente se inclina
por la dimensión ideal, el positivismo súper-incluyente se balancea hacia la dimensión
fáctica.

Esquema:

Relación dº-moral

Positivismo: tesis de la separación

Positivismo excluyente

Moral excluida del derecho

Positivismo incluyente

Moral dependiendo de cómo diga el derecho

No-positivismo: tesis de la conexión

No-positivismo súper-incluyente

Teoría kantiana

No-positivismo incluyente

Postura de Alexy, fórmula de Radbruch

No-positivismo excluyente

"Derecho inmoral no es derecho". Confusión entre validez y valor moral

3. Concepto y naturaleza.

La conciliación de todas las posturas mencionadas se logra definiendo previamente qué

formularemos como concepto y qué estableceremos como naturaleza del derecho.

3.1. La naturaleza.

Encontrar la naturaleza de una cosa es hallar las propiedades necesarias de esa cosa, esto es, las
propiedades esenciales por las cuales no sería esa cosa sino otra. Debido a que son esenciales
obligatoriamente a esa cosa, son a la vez universales, puesto que en ninguna parte esa cosa podría
serlo sin su naturaleza.
Para Alexy, el derecho tiene una naturaleza dual, por la cual el derecho posee:
a) Una dimensión real o fáctica, cuyo elemento distintivo es la coerción o fuerza.
b) Una dimensión ideal o crítica, cuyo elemento distintivo es la pretensión de corrección
moral.

3.2. El concepto.

36
Raz afirma que la diferencia entre la naturaleza y el concepto del derecho está en que la primera
tiene un carácter universal mientras que el segundo es “parroquial” por estar sujeto a la influencia
de la cultura en donde se realice. Estas propiedades se extienden a todas las naturalezas y conceptos.
¿Realmente el concepto de derecho no puede ser universalizado? Alexy responde sí y no.
C) No porque en parte, los conceptos sí dependen de la cultura en donde se hagan,
teniendo un carácter convencional.
D) Sí, porque, no obstante la respuesta anterior, como lo señala Kant, los conceptos
también son adecuaciones a su objeto, esta adecuación corresponde a una especie de
vehículo entre el concepto y la naturaleza. Cuando conceptualizamos algo, nos
esforzamos en que las palabras que utilizamos para hacerlo sean lo más adecuadas
posibles a modo de captar su naturaleza de la mejor manera; si cumplimos con este
cometido, el concepto sí puede tener pretensiones de universalidad pues es posible
juzgar su cercanía con el objeto.

Es así como conceptualizar el derecho es, al mismo tiempo y sin darnos cuenta, buscar su
naturaleza.

4. La naturaleza dual del derecho.

La propiedad más particular del derecho es su naturaleza dual, antes introducida. Esta tesis
presupone la existencia de propiedades en cada una de las dimensiones.

4.1. Coerción.

Pertenece a la dimensión fáctica y significa que la coerción o fuerza debe estar presente en un
sistema jurídico para que, precisamente sea jurídico. La coerción obedece óptimamente al concepto
de derecho porque asegura la certeza jurídica y la eficacia.
Alexy se centra en el argumento de la certeza jurídica estableciendo que el sólo deber moral no
bastaría para que todos resolvieran “los problemas de coordinación y cooperación social” que son
aquellos dilemas que soluciona efectivamente el derecho. Además, la sola consideración moral sin
coerción lleva a la anarquía ante la discrepancia entre los valores morales de todos los que
conforman la comunidad.
Entonces, es el mismo deber moral quien fundaría el derecho para otorgar certeza jurídica, es así
como “la corrección moral comprende la corrección formal o procesal, así como la corrección
sustantiva o material”, es decir, tanto la dimensión ideal como real pasan a ser trascendidas por la
pretensión de corrección moral propia del derecho.

4.2. La corrección.

Respecto a la tesis de la corrección, en la cual el derecho tendría una aspiración de corrección y ésta
sería el fundamento de la relación entre derecho y moral, existen tres objeciones:

a) Niega esta pretensión de corrección del derecho, a lo cual se puede responder sencillamente
que ésta está implícitamente en el derecho pudiendo ser demostrado mediante las
contradicciones performativas, es decir, la contradicción entre lo que explícitamente se dice
y lo que implícitamente se quiere decir en el ficticio artículo x “esta república es soberana,
federal e injusta”, cayendo en un absurdo pues nadie pensaría que se quiere una república
injusta.
b) La segunda objeción si bien, reconoce la pretensión de corrección, pero dice que ésta no
tiene relación con la moral, pero eso se rechaza simplemente al encontrar tan sólo un caso
que esté fundamentado tanto con razones jurídicas como extra-jurídicas.
c) La tercera y decisiva objeción señala que en la pretensión de corrección sí hay una relación
entre derecho y moral pero esto puede ser válido tanto para el positivismo como para el no-
positivismo. Alexy la refuta diciendo que al menos, la corrección moral tiene un carácter
calificativo de la corrección jurídica, en cuanto en dos casos a y b, siendo a más justo y b
menos justo, y el juez escogiendo b, implica que la decisión b no sólo es moralmente peor
sino también jurídicamente peor. Este carácter calificativo de la moral al derecho puede que
nos parezca insignificativo pero puede tener mucha relevancia y modificar por completo
cómo entendemos el derecho.

37
 5. Lo que el derecho es y lo que debe ser.

Atendiendo a lo último dicho respecto del carácter clasificatorio de la moral al derecho, debemos
saber que la fórmula de Radbruch no se limita tan sólo a la tesis de corrección, pues ésta sólo
advierte que existe un derecho defectuoso potencialmente arreglable pero que no implica invalidez
jurídica.

Para entender esto, hay que saber que el derecho es esencialmente autoritativo y esencialmente
ideal, con lo que el desperfecto de un lado no puede menospreciar lo del otro. Entonces, tenemos
que las razones morales sí son razones normativas; al referirnos a las razones que subyacen en la
fórmula de Radbruch son aquellas que implican los derechos humanos o fundamentales. Todo esto
da lugar a una gran problemática dentro del no-positivismo: “¿es posible aplicar argumentos
normativos para determinar la naturaleza y el concepto del derecho?”. Alexy dice sí.

Para poder fundamentar la respuesta anterior, Alexy nos habla sobre las dos perspectivas por las
cuales podemos mirar al derecho:
a) Perspectiva del observador: observa cómo son las cosas en realidad, en el derecho mira
cómo se resuelven de verdad los problemas jurídicos en cierto sistema. Responde a la
pregunta: “¿cómo se toman en realidad las decisiones jurídicas?”. Se relaciona con la visión
restrictiva o restringida por la cual ve el derecho como una práctica social con cierta
eficacia, el derecho responde a un hecho social.
b) Perspectiva del participante: él tiene una mirada prescriptiva, por lo que determina cuál
sería la mejor forma de resolución de un conflicto jurídico en un cierto sistema. Responde
a: “¿cuál es la respuesta jurídica correcta?. Se relaciona con la visión comprensiva del
derecho que afirma que el derecho es según lo que se considere correcto que sea. Esta
mirada corresponde a la de una corrección moral puesto que involucra necesariamente
juicios de valor.
Mediante esta perspectiva, lo que deba ser el derecho encuentra una entrada hacia lo que el
derecho es. La fórmula de Radbruch entonces se pronuncia como “la injusticia extrema no
es derecho” y NO “la injusticia extrema no debería ser derecho”, cambiando radicalmente
cómo el derecho y la moral están conectados, descriptivamente y no tan sólo
prescriptivamente.

Alexy termina con las siguientes líneas prestando entonces su apoyo al no-positivismo y sabemos
que específicamente al no-positivismo incluyente: “lo que los no-positivistas quieren decir cuando
aducen que su explicación, más compleja, está más cercana a la naturaleza del derecho que la
explicación, más simple, ofrecida por los positivistas.”

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 Preguntas del semestre.

1) Solemne.

a) ¿Por qué la ética aristotélica es teleológica?

Porque pone su énfasis en los fines más que en los medios. Teleológica proviene de thelos que
podemos traducirlo como fin.

De esta característica podemos decir que también que la ética aristotélica es consecuencialista y
finalista, aludiendo entonces a la obtención de fines, en una mezcla jerarquizada de medios y
fines hasta llegar al bien o fin último, querido por sí mismo y autosuficiente.

b) ¿Cómo se vincula en Kant el principio de independencia con la idea de ciudadanía?

El principio de independencia alude a la facultad de colegislar a cada sujeto de una cierta

comunidad política. Es la autonomía que cada Estado tiene de crear sus propias normas según
establezca el mismo Estado.

Ahora, ¿quiénes son estos sujetos co-legisladores? Nosotros los conocemos como ciudadanos,
de ahí que se puede vincular el principio de independencia con la idea de ciudadanía.

Para Kant, no todos podían ser ciudadanos, sino que sólo aquellos que se mantuvieran a sí
mismos, no prestándose a otros (excluye las servidumbres) y poseyeran ciertos bienes. Los
ciudadanos, mediante el voto censitario, pueden otorgarse leyes para la comunidad que sean
válidas.

c) ¿En qué sentido la teoría feminista es crítica? Ejemplifique aludiendo a la crítica que
Young hace a las decentes democracias modernas.

Se dice que una teoría es crítica cuando ataca a la estructura misma de la sociedad, al esqueleto
de las relaciones económicas, políticas, ideológicas, etc. El feminismo es crítico en cuanto
realiza una deconstrucción (como diría Derrida) a todos nuestros paradigmas mentales
impuestos por la cultura dominante (el patriarcado de manos del capitalismo) y establece una
concepción alternativa de la relación hombre-mujer heterodoxa a la ideología hegemónica.

Iris Marion Young es un gran ejemplo de autora feminista radical y socialista. Es ella quien
postula una nueva forma de comprender la opresión, ya no como la manera tradicional en que
un tirano despótico oprime a otro sujeto mediante su posición dominante, sino que ella ve que la
opresión está inserta en todas nuestras formas de relacionarnos y en la forma en que se
desenvuelve el sistema dominante y la sociedad patriarcal. Desde cuando niñas nos reprimen a
mantenernos calladas en las faldas de nuestras madres hasta cuando intentamos estudiar y se
prioriza al hermano hombre, o cuando conseguimos un trabajo en una empresa prestigiosa tan
sólo para servir el café en las reuniones de los ejecutivos varones.

Esa opresión, dice Young, es perfectamente posible en las decentes democracias modernas que
se vanaglorian de su PIB y estabilidad institucional. Esa opresión está latente todos los días de
la vida de una mujer tan sólo por ser mujer, y que a la larga esa violencia simbólica sigue
procreándose por las generaciones si es que no se ataca la raíz misma, la sociedad misma y sus
bases.

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2) Preguntas examen.

a) Defina realismo y objetivismo. Explique por qué quienes defienden una teoría
objetivista no son necesariamente realistas.

El realismo es aquella doctrina de la metaética ontológica que señala que existen valores éticos
objetivos. La moral aristotélica es el ejemplo más paradigmático, en la cual existen valores
éticos objetivos externos y con independencia de la experiencia humana. Se antepone al
antirrealismo.

El objetivismo es un modelo de fundamentación de la moral –inserto en el plano de la metaética

teórica- que afirma que podemos encontrar valores éticos objetivos mediante una búsqueda
externa y como lo plantea Nagel “desde ningún lugar”, es decir, con prescindencia de todo
contexto humano, gustos, intereses.

Si bien, los planos del mapa de la metaética están estrechamente relacionados, son
independientes entre sí. Alguien puede ser un acérrimo realista creyendo que existen valores
objetivos pero que no podemos encontrarlos o viceversa, no existen pero podemos construirlos
procedimentalmente.

b) Conceptualice el positivismo inclusivo y el no positivismo incluyente. Explique qué

tienen en común ambas posturas.

Dentro del positivismo, el positivismo inclusivo es el defendido pro Hart y señala que el
derecho no necesita depender de la moral, aunque en situaciones sí lo haga, por ejemplo, en los
casos difíciles.

En cambio, el no positivismo incluyente identifica al derecho con una conexión parcial con la
moral, es decir, la moral y el derecho son conjuntos normativos que se interceptan parcialmente.
Es la posición defendida por Dworkin, Alexy y Radbruch.

La diferencia entre ambas posturas radica en la consideración jurídica que se le da a los

principios morales, aquellos que en ocasiones son utilizados por los jueces a la hora de fallar. O
sea, para el positivismo incluso, los principios morales no son jurídicamente obligatorios y sólo
son supletorios ante un caso difícil quedando a discreción del juez si usarlos o no. Por otro lado,
el no positivismo incluyente postula que sí son vinculantes, ya que el juez ante una situación en
que una regla vulnere gravemente un principio (umbral de la justicia extrema en la fórmula de
Radbruch) debe dejar de aplicar reglas a favor de principios. De la diferencia, por oposición,
podemos sacar el núcleo común.

Lo que tienen en común, es que ambas posturas en algún grado, consideran los criterios morales
a la hora de resolver un caso, sobre todo si estamos ante un caso difícil. Una postura lo llama
discreción fuerte, otra lo denomina respuesta correcta.

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