¿Qué es la filosofía del derecho?

§Introducción

1. Podría pensarse que todos los problemas que presenta la

filosofía general como actividad, al caracterizarla y al identificar
“sus” temas, desaparecerían en el caso de una filosofía “regional”
como la filosofía del derecho, puesto que esta última, ya en su
propia denominación llevaría aparejada una importante limitación
en cuanto a su objeto de estudio: el «Derecho». Parece obvio,
entonces, concluir que el objeto de la filosofía jurídica no es otro
que el derecho, es decir, una porción perfectamente identificable
de la realidad social.

2. Sin embargo, la triple problematicidad que Ortega advierte

respecto de la filosofía general no desaparece respecto de la
filosofía del derecho. En realidad, la triple problematicidad se repite
a escala menor, ya que se perciben serias dificultades a la hora de
precisar bien su objeto, a la hora de examinar las respuestas que
ella ensaya a propósito de “sus” temas, y la dificultad para arribar
a un consenso en torno a los métodos de planteamiento de las
preguntas más fundamentales y acuciantes.

A) En efecto, los iusfilósofos no se ocupan, ni se han ocupado en el

pasado de los mismos problemas.

B) Los filósofos del derecho acaban proponiendo respuestas

heterogéneas, diversas y, a veces, totalmente contrapuestas,
cuando se les invita a decir algo respecto de algún tema “propio”
de la filosofía jurídica. Quizá el caso paradigmático sea el de la
conceptualización del derecho. “¿Cuál es el concepto más
adecuado de derecho?” es una pregunta que históricamente ha
llamado la atención no sólo de juristas y filósofos, sino que
también de teólogos, sociólogos, cientistas políticos, economistas,
etc.

1
C) Por último, tampoco los filósofos del derecho emplean métodos
similares para el planteamiento de lo que pudiesen ser los temas y
las preguntas de la iusfilosofía.

3. La misma expresión «filosofía del derecho», realizando una

exploración histórica, no nos saca mucho de apuros pues la
expresión es relativamente reciente y se difundió en Europa hace
apenas poco más de un siglo y medio atrás. Probablemente fue
Hegel quien la usó por primera vez en su libro Principios de la
Filosofía del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Política (1821).

En 1832 John Austin emplea la expresión «filosofía del derecho»

(Lectures on Jurisprudence: A Philosophy of Positive Law),
mientras que en Italia Antonio Rosmini-Serbati (entre 1841 y 1845)
publica dos volúmenes de filosofía jurídica a los que denominó
Filosofia dil Diritto.

4. Por otro lado, existe una evidente heterogeneidad en los temas

o problemas que han sido tratados en la filosofía del derecho por
los propios filósofos del derecho, de lo que resulta que es difícil
precisar el objeto de la filosofía del derecho e, incluso, establecer
con precisión cuál es el ámbito en que la filosofía del derecho
pretende operar para proporcionarnos algún tipo de saber acerca
del fenómeno jurídico.

Norberto Bobbio, por ejemplo, se planteó en un momento

determinado este problema, y consideró posible reagrupar en
cuatro los temas que de manera más común han sido tratados por
la filosofía del derecho. Bobbio enfatiza sí que no desea que de ello
se siga la errónea conclusión de que ésos y sólo ésos son “los”
temas de la filosofía del derecho (Cfr. Bobbio, Contribución a la
Teoría del Derecho, p. 91).

Bobbio habla de la “polivalencia” de la expresión filosofía del

derecho. Llama la atención esta frase, ya que quiere decir
múltiples significados, pero no múltiples valores.

2
5. Si se examinan los programas de la asignatura en las Escuelas
de Derecho se advierte esta heterogeneidad de la que venimos
hablando. Por ejemplo, si se leen los tópicos del Anuario de
Filosofía Jurídica y Social (1983), allí aparece el programa
respectivo del ramo «Filosofía del Derecho» en las principales
Facultades de Derecho de Chile, España y otros países
iberoamericanos.

6. Una diversidad todavía más palmaria figura en una encuesta

que a comienzos de la década de los 60’ realizó la revista francesa
Archivos de Filosofía. La pregunta era ¿Qué es la Filosofía del
Derecho? Los resultados están en un volumen que la revista
publicó el año 1962. Las preguntas fueron respondidas, entre otros,
por autores como Kelsen, Cossio, Recaséns Siches, Legaz y
Lacambra, Del Vecchio, Perelman, entre otros. Si se revisan las
respuestas proporcionadas por estos autores, no hay forma de
arribar a una conclusión más o menos firme.

7. Más recientemente, habría que mencionar el N°1 de la Revista

Doxa, publicada desde entonces por la Universidad de Alicante (a
cargo de Manuel Atienza). La revista dedicó íntegramente su
primer número a difundir el resultado de una encuesta que realizó
a varios teóricos y filósofos del derecho de la época; pregunta
similar, pero al mismo tiempo diferente a la formulada por la
revista francesa. Las preguntas de Doxa fueron: ¿Cuál ha sido su
trayectoria como investigador de filosofía del derecho? y ¿En qué
áreas ha trabajado?

La manera de preguntar de la revista francesa (¿Qu’est que c’est

la philosophie du droite?) sugiere que la Filosofía del Derecho es
ontológicamente, objetivamente, “algo”. Quien hace una pregunta
así tiene la idea de que las cosas son algo objetivo, y que lo único
que hay que hacer es un cierto ejercicio intelectual para descubrir
su esencia. La revista española es más cautelosa, no pide a los
consultados que hagan un ejercicio teórico, sino algo más sencillo:
saber qué temas trabajan quienes hacen filosofía del derecho; es

3
decir, lo que esos autores entienden son “los temas” de aquella
disciplina. Es un resultado más confiable y realista.

La idea que subyace en la manera de preguntar de Doxa es que la

filosofía del derecho no posee un campo temático determinado de
una vez y para siempre, sino que éste varía en el tiempo. Cada
generación plantea sus problemas específicos, y los teóricos del
derecho no escapan a esa realidad.

8. Una forma de avanzar a propósito de nuestra pregunta es

advertir que tradicionalmente ha habido dos formas de entender la
filosofía del derecho:

(i) Como filosofía aplicada, es decir, de filósofos y para filósofos.

(ii) Filosofía del derecho con punto de partida en la experiencia y el

conocimiento específicamente jurídico, es decir, filosofía del
derecho de juristas y para juristas.

La primera tesis (i) defiende que hay distintas orientaciones o

corrientes de la filosofía general que se caracterizan, a la par que
se diferencian, por las diversas soluciones o respuestas que
proponen a los que suelen considerarse los problemas filosóficos:
el ser, el conocimiento, la ética, etc. Cada uno de esos problemas
generales de la filosofía se corresponde con una parte o sección de
la filosofía; esta última se desmiembra en capítulos según el
problema de que se hace cargo: metafísica, ontología,
epistemología, gnoseología, ética, etc. En un esquema como este,
la tarea de la filosofía jurídica consistiría sencillamente en adoptar
una cualquiera de las varias orientaciones de la filosofía general,
adoptar una de esas respuestas, extraer de ellas la inspiración y
guía adecuada e, incluso, los principios, nociones, conceptos y
terminología para desde allí ensayar una respuesta para los que
serían problemas específicos de la filosofía jurídica. Este enfoque
daría lugar, por ejemplo, a una ontología jurídica, a una
epistemología jurídica, a una ética normativa, a la gnoseología
jurídica, etc.

4
Siempre según esta perspectiva, los iusfilósofos deben asirse de
alguna manera a las orientaciones de alguna corriente o autor
acerca de los típicos problemas filosóficos: el ser, el conocimiento,
la ética, etc. Un filósofo del derecho debiera, por tanto, ser capaz
de responder preguntas como “¿Cuál es el ser del derecho?”
Debiera ser capaz también de elaborar conceptualmente una
teoría del conocimiento jurídico; y en el ámbito de la ética jurídica,
responder a la pregunta “¿Cuál es el derecho justo o moralmente
correcto?”

De acuerdo con esta concepción, el filósofo del derecho sería una

especie de “colega inferior” del filósofo general. No brillaría con luz
propia, sino refleja. Sería el pariente pobre, el hermano menor que
usa el ropaje del filósofo general. El iusfilósofo emplearía el
instrumental de la filosofía general para iluminar los problemas
específicos de la filosofía jurídica. Sería el caso, por ejemplo, de la
Filosofía del Derecho (1821) de G. W. Hegel, quien se vale de su
propio sistema filosófico para esclarecer los problemas específicos
de la filosofía del derecho.

9. Sin embargo, pese a que a primera vista el procedimiento

anterior debiera producir buenos resultados, lo cierto es que la
filosofía jurídica no suele abordar las preocupaciones más
inmediatas para el jurista práctico, ya que no parecería tener que
ver con el razonamiento o el discurso jurídico práctico. La
iusfilosofía sería, en este enfoque, “cosa de filósofos y para
filósofos”.

De ahí que la tesis (ii) no se propone partir desde un sistema

filosófico general, sino desde la propia experiencia y conocimiento
jurídicos, para luego desde allí elevarse hacia el tratamiento más
general de las cuestiones de índole filosófica que pudieran estar
comprometidas en esa experiencia y conocimiento jurídicos. En
esta perspectiva la filosofía del derecho es un tipo de saber
especial “de juristas y para juristas”. Una iusfilosofía así estaría, sin
duda, mucho más cerca de las inquietudes de los juristas y tendría

5
mayores posibilidades de ser comprendida e, incluso, de ser
aprovechada por éstos.

Este será el enfoque general de nuestro curso: una filosofía del

derecho de juristas y para juristas. La perspectiva que
emplearemos es la de la filosofía analítica. Pero antes de ingresar
en esas aguas, debemos preguntarnos qué han dicho acerca de
nuestra pregunta básica (¿Qué es filosofía del derecho?) algunos
conspicuos iusfilósofos.

§Giorgio del Vecchio (1878-1970)

En su libro Filosofía del Derecho (en el capítulo intitulado

“Concepto y temas de la filosofía del derecho”) el egregio jurista
italiano plasma las siguientes ideas en torno a la iusfilosofía:

a) La filosofía del derecho es una rama de la filosofía general,

concretamente aquella que concierne al derecho. Pero si la filosofía
es el estudio de lo universal, ¿cómo es que la filosofía jurídica
puede ser parte de ella si versa sobre un objeto particular? La
respuesta de Del Vecchio es que la dificultad es sólo aparente: la
filosofía del derecho en cuanto tiene por objeto al Derecho, toma
este último en sus aspectos universales.

b) La filosofía general puede ser definida como el estudio de los

primeros principios (se trata de una evidente evocación de
Aristóteles en su Metafísica). Ahora bien, como los primeros
principios se refieren a los problemas del ser, del conocimiento, y
del obrar humano, la filosofía general se divide en teorética y
práctica. La primera estudia los primeros principios del ser y del
conocimiento, de modo que sus ramas son la ontología,
gnoseología, lógica, epistemología, etc. La segunda, en cambio, se
ocupa de los primeros principios del actuar, y sus ramas son la
filosofía moral y la filosofía del derecho. De este modo -dice Del
Vecchio- queda claramente determinado el lugar de la filosofía
jurídica dentro de la filosofía general.

6
c) Está claro que el estudio del derecho, en sus ingredientes o
aspectos universales, es el objeto de la filosofía jurídica, pero Del
Vecchio advierte que el derecho puede ser estudiado también en
sus aspectos particulares, que es lo que hace la ciencia jurídica y la
dogmática jurídica. Esa es precisamente la diferencia esencial,
según Del Vecchio, entre la ciencia jurídica y la filosofía del
derecho.

En todo tiempo y sociedad existe siempre algún sistema de

derecho positivo concreto y contingente, en el sentido kelseniano
de la expresión, esto es, como un conjunto o sistema de normas,
principios e instituciones jurídicas que regulan la vida social con
carácter obligatorio y coactivo. Por lo mismo, y como es obvio, no
puede hablarse de un derecho positivo, sino de varios o múltiples
derechos positivos provistos de realidad histórica.

La ciencia jurídica, dice Del Vecchio, tiene por objeto el estudio de

esos sistemas particulares de derecho positivo considerados
singularmente, esto es, de manera separada o aislada. Pero la
ciencia jurídica, cuando estudia los sistemas particulares de
derecho positivo, no lo hace por referencia a todo el sistema, sino
desmembrándose en tantas ciencias particulares como sean los
sectores o porciones de regulación jurídica dotadas de cierta
autonomía. En cada ordenamiento jurídico es posible identificar
ciertos ámbitos autónomos de regulación que pueden ser
estudiados por los teóricos del derecho: el derecho civil, el derecho
penal, el derecho constitucional, etc.

d) Ninguna ciencia jurídica es capaz de explicar qué es el derecho

en sus aspectos universales, ya que sólo podría contestar la
pregunta “¿cuál es el derecho o una parte del derecho de un
ordenamiento jurídico determinado?”. Los problemas más
generales relativos a la definición y concepto del derecho (¿Qué es
el derecho?) sólo pueden ser respondidos por la filosofía jurídica.

De ahí que proveernos de un concepto universal de derecho sería,

según Del Vecchio, la primera de las tres investigaciones

7
fundamentales que debe emprender la filosofía jurídica. El autor
italiano denomina a esta primera investigación de la iusfilosofía
como la “investigación lógica”.

e) La segunda investigación, que el autor italiano llama

“investigación fenomenológica”, tiene por objeto identificar los
factores generales o comunes que determinan tanto la aparición
del derecho como su posterior desarrollo histórico. Pero aquí,
nuevamente, la palabra «Derecho» es entendida en sus aspectos
universales, ya que la pretensión es descubrir los elementos
comunes o universales que determinan el surgimiento de el
derecho, cualquiera que sea éste.

Cualquier derecho positivo dotado de realidad histórica (por

ejemplo, el derecho civil chileno contemporáneo o, más acotado
aún, el derecho de familia chileno) muestra que hay ciertos
factoresque de alguna manera han determinado la aparición de las
correspondientes normas jurídicas, y han influido en un
determinado contenido de esas normas (en principio una norma
jurídica puede tener cualquier contenido; por ejemplo, el
matrimonio puede ser disoluble, no disoluble, etc.). Cuando el
teórico se pregunta ¿por qué una determinada norma jurídica o
sistema de normas posee un contenido específico y no otro?, la
respuesta debe buscarse en la llamadas “fuentes materiales del
derecho”, esto es, el conjunto de elementos de muy diversa
índoles presentes en toda sociedad, que en dinámica y recíproca
interacción, determinan -dentro de ciertos límites- el surgimiento
de las normas jurídicas con el contenido prescriptivo del que ellas
se encuentran dotadas.

Las normas jurídicas encuentran su origen inmediato en las

fuentes formales del derecho: actos de producción del derecho que
son instituidos, en el sentido de que dependen de la voluntad
humana. Toda norma jurídica remite a un acto más o menos
formal, pero siempre formal. La producción de normas jurídicas se
encauza siempre sobre la base de formalidades que reflejan actos

8
de voluntad. Si bien esto es correcto, Del Vecchio advierte que no
debemos olvidar que la producción del derecho posee también otro
tipo de fuentes más mediatas, que no sólo influencia, sino que
muchas veces determinan el contenido de las normas jurídicas y
de otros estándares del derecho. Todos aquellos que intervienen en
la producción de normas jurídicas (la autoridad, la comunidad o los
individuos) lo hacen bajo el influjo de estos factores materiales. La
disciplina que se ocupa de estos problemas es, desde luego, la
Sociología Jurídica.

Sin embargo, lo curioso es que según Del Vecchio el estudio de

estos factores heterogéneos le corresponde a la filosofía del
derecho y no a la sociología jurídica, que sería lo más natural.

f) La tercera línea de investigación de la filosofía jurídica tiene por

objeto valorar el derecho según el ideal de justicia que pudiere
trazarse a través de la razón, lo que da lugar al nacimiento de una
sub-disciplina dentro de la iusfilosofía llamada Deontología. Según
Del Vecchio, todo derecho positivo no sólo nos interpela a
conocerlo, sino también a valorarlo, para lo cual hay que contar
con ciertos criterios o ideas acerca de lo que es justo, idea o
parámetro con la que el derecho positivo será contrastado.

Dicho de otro modo, el ser humano posee no sólo actitud

cognoscitiva (para conocer los objetos) sino también una actitud
valorativa o estimativa. Y cotidianamente estamos valorando:
aprobamos o desaprobamos personas, comportamientos,
programas de televisión, etc. Lo propio hacemos respecto del
Derecho. Es más, el Derecho pertenece a aquella categoría de
objetos que más activan nuestra actitud valorativa; es de los
objetos que deja menos indiferente tanto a legos como a letrados.
Así decimos que tal ley es injusta o que determinada decisión
judicial es correcta éticamente. La Deontología, entonces, pretende
valorar el derecho sobre la base de un criterio ideal de Justicia que
podría ser tratado por la razón. Del Vecchio es, pues, un defensor

9
de la doctrina del derecho natural en su variante más
contemporánea.

Concepto de filosofía del derecho según Del Vecchio: “La disciplina

que define el derecho en su universalidad lógica, investiga los
orígenes y caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo
valora según la idea de Justicia trazado por la pura razón”.

§Hans Kelsen (1881-1973)

Para Kelsen, la Filosofía del Derecho y la Teoría del Derecho son

disciplinas diferentes e independientes, ya que la primera se ocupa
esencialmente del problema de la Justicia (y, por ende, puede ser
considerada como una rama de la filosofía moral) mientras que la
segunda tiene por materia el derecho tal cual es en el hecho,
efectivamente, o sea, el derecho positivo, tanto nacional como
internacional, y su objetivo consiste en analizar la estructura del
derecho positivo y en fijar las nociones fundamentales del
conocimiento del derecho.1

Kelsen se pregunta qué es lo que tienen en común el derecho de

los antiguos babilonios y el derecho contemporáneo de los Estados
Unidos. Su respuesta es que en ambos casos se trata de “una
técnica social que consiste en obtener comportamientos deseados
por medio de la amenaza de sanciones coercitivas”. 2

En un contexto de nítida separación entre los reinos del ser (Sein)

y del deber ser (Sollen), Kelsen aclara que este último en ningún
caso posee un contenido de tipo moral:

Esta expresión ‘debe ser’ está desprovista de todo sentido moral.

Tiene un sentido puramente lógico. La relación que ella establece
tiene el carácter de una imputación, mientras que en la ley
natural hay una relación causal entre la condición y la
consecuencia.3

1 SQUELLA, A., “Introducción al derecho”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 120.
2 SQUELLA, A., “Una descripción del derecho”, cit., p. 52.
3 KELSEN, H., Théorie pure du droit. Introduction à la science du droit. Neuchâtel, Ed. de la Baconnière, 1953.
Existe traducción al castellano de M. Nilve, Buenos Aires, Eudeba, 1975.

10
Se comprende que en una teoría donde el “deber ser” consiste en
una relación puramente lógica entre norma, enunciado normativo y
conducta, el concepto de validez adquiera una importancia
fundamental. En este sentido, según Kelsen una norma jurídica
válida sólo puede ser concebida en el contexto de un sistema de
normas válido. Por su parte, existen distintos niveles semánticos y
significados del concepto validez normativa:

(i) Que una norma sea válida significa que existe y pertenece a un
sistema jurídico particular.

(ii) La validez de las normas depende de un criterio formal-

procedimental en su generación (no sustantivo). Así, una norma X
será válida si y sólo si ha sido creada conforme al procedimiento
establecido por otra norma Y, que tiene la característica de ser una
norma de jerarquía superior a la creada.

(iii) La validez de un sistema jurídico significa que los individuos se

encuentran sometidos a las órdenes y mandatos que les imponen
las normas del sistema.

Es preciso aclarar que para Kelsen las normas importan deberes,

pero no en el sentido moral, sino en un sentido jurídico-objetivo. La
teoría pura de Kelsen considera la existencia de una norma
hipotética fundamental (NHF) que constituye la premisa mayor de
todo el sistema jurídico, en el sentido de que la validez de todas
las demás normas se derivan de ella y, por su parte, ella misma no
es generada por ninguna otra norma, pues se presupone. Al
comienzo Kelsen concibió a la NHF como una norma hipotética,
pero más tarde entendió que se trataba de una genuina ficción en
el contexto del ficcionalismo de Hans Vaihinger y su doctrina del
“como sí”.

Kelsen y el problema de la justicia

En su breve y conocido ensayo ¿Qué es la justicia? (1953), Kelsen

defiende la idea de que la justicia es un ideal irracional y, por

11
tanto, inalcanzable desde el punto de vista racional. Según él “la
justicia es ante todo una característica posible pero no necesaria
de un orden social”. Un hombre es justo cuando su
comportamiento concuerda con un orden que es considerado como
justo. En otra de sus sentencias agrega:

La justicia es la felicidad social, pero ningún orden social puede

solucionar de manera justa el problema de que la felicidad de uno
provoca irremediablemente la desgracia del otro (Kelsen, 2001:
23)

Para Kelsen el problema de la justicia es el problema de la

justificación de la conducta humana. Por ejemplo, una pregunta del
tipo ¿cómo podemos justificar la producción de la bomba atómica?
sería una típica pregunta sobre la idea de justicia y el problema de
los medios y los fines, es decir, si acaso el fin puede justificar o
santificar los medios. La respuesta de Kelsen es que los medios no
justifican el fin.

Por lo mismo, Kelsen no está de acuerdo con la doctrina del

utilitarismo moral, ni en su formulación original planteada por
Bentham, como en el refinamiento que hace J. S. Mill de la doctrina
utilitarista. La idea utilitarista de la “mayor felicidad posible del
mayor número posible” (Bentham) es, pues, rechazada
tajantemente por Kelsen, ya que importaría reconocer la verdad de
la máxima «el fin justifica los medios». En este orden de ideas, la
justificación del fin último y supremo es -de acuerdo con Kelsen el
gran problema de la moral en general, y de la justicia en particular.

Sin embargo, dice Kelsen, la dificultad es que lo absoluto, los

valores absolutos (como la justicia) están más allá de la razón, y
esta última sólo puede proveernos de una solución limitada. Por
ello, el ser humano busca los valores morales absolutos por otras
vías como la religión y la metafísica, pero entonces la justicia ya no
se encuentra en nuestro mundo relativo y contingente, sino en otro
reino diferente, pero -en cualquier caso- inaccesible para el
precario entendimiento del hombre.

12
De este modo la justicia y, más exactamente, los enunciados
acerca de los problemas morales no son más que expresiones del
sentimiento de quien los emite, pero no nos dicen nada objetivo
sobre los valores o la justicia. Un enunciado moral del tipo «Juan es
un hombre bueno» no nos dice nada acerca del mundo; no nos
dice nada sobre la bondad (objetiva) de Juan, sino que sólo expresa
el parecer o el sentimiento de la persona que emite la proposición.
Los juicios éticos, en consecuencia, no son susceptibles de valor de
verdad: no son ni verdaderos ni falsos, y no nos proporcionan
información objetiva del mundo. Sólo nos dicen qué siente la
persona que los emite. Kelsen es, pues, un emotivista ético en
torno al clásico problema de la justicia.

La tradición analítica

§Teoría normativa y teoría analítica del

derecho

En la tradición analítica de la filosofía del derecho, suele

distinguirse entre la teoría normativa y la teoría analítica del
derecho.

1. La teoría normativa del derecho se ocupa de la

fundamentación moral del derecho, mientras que la teoría analítica
hace lo propio respecto de la fundamentación metafísica del
derecho. La teoría normativa del derecho es el estudio del derecho
desde una perspectiva moral y presenta dos vertientes:

a) Teoría interpretativa, que intenta ofrecer una explicación de

la lógica o los fundamentos morales concretos del derecho vigente.
¿Por qué castiga nuestro derecho penal a los delincuentes? ¿Lo
hace para disuadirlos de que comentan nuevos delitos o para
rehabilitarlos? ¿Castigamos con el fin de incapacitar a los
delincuentes por un cierto tiempo o para asegurarnos de que
reciban su merecido? En el caso del derecho contractual: ¿Ciertos

13
contratos son jurídicamente vinculantes para las partes porque
éstas hicieron promesas al celebrarlos, o porque la eficiencia
económica exige que las personas respondan por sus acuerdos?

b) Teoría crítica, que en lugar de describir los fundamentos

morales concretos del derecho vigente, buscan establecer cómo
debería ser el derecho desde un punto de vista moral.

Un teórico crítico no describe por qué el derecho castiga a los

delincuentes, sino que analiza si los delincuentes deberían ser
castigados o no. En otras palabras, busca determinar si la
fundamentación moral concreta está o no justificada. Por ejemplo,
la teoría crítica del derecho, la teoría de la raza y la teoría
feminista del derecho, que buscan, respectivamente, evaluar los
sistemas jurídicos concretos en función de criterios morales,
mostrando que el derecho vigente, injustamente y de manera
encubierta, privilegia a ciertos grupos de la sociedad (capitalistas,
las personas caucásicas, hombres) a costa de otros (los
trabajadores, las minorías raciales, las mujeres).

2. La teoría analítica del derecho, en cambio, no se ocupa de la

moral. Más bien, analiza la naturaleza del derecho y las entidades
jurídicas. Su objeto de estudio comprende, entre otros, los
sistemas jurídicos, las leyes, las reglas, los derechos, la autoridad,
la validez, la obligación, la interpretación, la soberanía, los
tribunales, la propiedad, el delito, el ilícito extracontractual, la
negligencia, etc.Preguntas típicas de esta vertiente son, por
ejemplo, ¿qué distingue los sistemas jurídicos de los juegos, las
reglas de trato social y la religión? ¿Todas las normas son reglas?
¿Son los derechos jurídicos una clase de los derechos morales? ¿Es
el razonamiento jurídico una clase del razonamiento práctico
general? ¿Es la causalidad jurídica idéntica a la causalidad del
sentido común? ¿Puede entenderse mejor la propiedad como un
conjunto de derechos? ¿Qué diferencia los ilícitos
extracontractuales de los delitos? etc.

§¿Qué significa ¿«qué es el derecho?»?

14
Las preguntas morales de la teoría normativa del derecho son
interesantes porque se relacionan con temas actuales y candentes
que nos convocan a todos: ¿Por qué castigar a los delincuentes?
¿Deberían tener las mujeres un derecho jurídicamente protegido a
poner término a su embarazo? ¿Deberían los adultos capaces tener
el derecho a morir? ¿Deberían tener derecho a contraer
matrimonio las parejas del mismo sexo? ¿Cuáles son los límites de
la autoridad estatal en tiempos de terrorismo global? etc.

Sin embargo, los problemas de la teoría analítica son interesantes

también, aunque su eficacia práctica no se visualiza de inmediato.
Por ejemplo, una típica pregunta analítica «¿Qué es el derecho?»
parece interesar, prima facie, sólo a una minoría de personas.
Parece que ello ocurre porque las personas tienen un sentido claro
en el que saben qué es el derecho. Casi todo el mundo sabe que
los sistemas jurídicos están conformados por tribunales,
parlamentos y policía, y podrían identificarlos con relativa facilidad
si se les exhiben o describen imágenes de estas instituciones
jurídicas. Por ello, resulta válido interrogar: ¿Aporta en algo al
jurista práctico el estudio de los problemas de la teoría analítica
del derecho?

Mi respuesta es afirmativa. Pero no es posible avanzar en la

pregunta sobre la relevancia de los problemas analíticos si antes
no nos abocamos a la pregunta más fundamental de esta vertiente
de la filosofía jurídica: ¿Qué es el derecho? Es decir, ¿Cuál es su
naturaleza? Dicho de otro modo, ¿qué queremos decir cuando
hablamos de derecho?

§El término «Derecho»

La palabra «derecho» es una palabra ambigua. Y lo es porque

posee numerosos significados válidos. Por ejemplo, puede aludir a
un conjunto de conductas sociales reguladas mediante normas
emanadas del poder estatal, y respaldadas por una amenaza de

15
sanción, pero también puede aludir a una organización social
concreta que crea, aplica y hace cumplir tales normas.

Algo parecido ocurre con la palabra «sistema jurídico». De acuerdo

con uno de los usos del término, un sistema jurídico es un sistema
de normas concreto. Por ejemplo, el sistema jurídico chileno está
constituido por la suma total de las normas de Chile y sus
interrelaciones. En otros casos, en cambio, el uso de la expresión
«sistema jurídico» denota una institución u organización concreta.
En estos casos, el sistema jurídico chileno se entiende como una
organización constituida por senadores, diputados, jueces,
ministros, empleados públicos, policías, gendarmes, etc. Para
decirlo en fácil: en el primer sentido de «sistema jurídico» aquél
está constituido por normas; en el segundo, por personas.

Dado que los términos derecho y sistema jurídico son ambiguos,

también lo son las preguntas que indagan acerca de su naturaleza.
¿Qué es el derecho? y ¿qué son los sistemas jurídicos? son, por
tanto, preguntas necesariamente ambiguas. En ambos casos habrá
que determinar si nos estamos refiriendo a las normas o a las
organizaciones jurídicas. Pero dicha labor de esclarecimiento es
importante porque los problemas jurídicos son diferentes en uno u
otro caso.

En efecto, si aludimos a las normas, el análisis filosófico

normalmente se centrará en preguntas como ¿Cuándo existen las
normas jurídicas? ¿Cuál es su estructura lógica? ¿Existen distintos
tipos de normas jurídicas? ¿Cuáles son las interrelaciones entre las
distintas normas de un sistema jurídico? Cuando se emprende el
segundo tipo de indagación, el análisis se aboca a preguntas como
¿a qué se dedica la organización? ¿Cuál es su estructura general?
¿Por qué determinados sistemas jurídicos tienen determinadas
estructuras institucionales? ¿Cómo se relacionan entre sí los
distintos participantes en estos sistemas?

Como es fácil advertir, cuando hablamos del derecho y de los

sistemas jurídicos en términos de instituciones y organizaciones,

16
entramos de lleno en problemas filosóficos específicos de la
ontología jurídico-social, ámbito del derecho que cada día recibe
más atención de parte de los iusfilósofos.4 Sin embargo, lo cierto es
que los teóricos del derecho se han ocupado principalmente del
primero de los dos caminos; es decir, el derecho y los sistemas
jurídicos en tanto normas. Puede que una analogía tomada de la
ciencia económica ayude a ilustrar el tipo de problema que
acabamos de plantear. Imaginemos que el derecho es como una
clase de empresa cuyas subdivisiones incluyen legislaturas,
organismos administrativos, tribunales y departamentos de policía.
Obviamente, esta empresa no produce nada que se ofrezca en el
mercado; lo que esta empresa produce es «derecho». El filósofo
puede preguntarse, entonces, por qué los agentes morales crean
sistemas jurídicos que producen normas en lugar de deliberar y
negociar los términos de la interacción social entre ellos.

§La vaguedad en el derecho

No debe confundirse la ambigüedad de algunas expresiones

jurídicas como «derecho», de los problemas de vaguedad del
derecho. En efecto, la vaguedad jurídica no tiene que ver con la
existencia de significados múltiples, sino con la dificultad de
establecer con precisión el significado de un término jurídico que,
por su propia naturaleza, impide llevar a cabo dicha acción. En
este sentido, la vaguedad jurídica es un apéndice del problema
filosófico de la vaguedad de los lenguajes naturales.

Expresiones del lenguaje natural como «alto», «bajo», «gordo»,

«flaco», «calvo» son típicos casos de vaguedad, ya que no es
posible determinar con precisión el significado de dichos términos.
¿Cuándo puede decirse que una persona es «calva »? ¿Cuándo

4 Algunos denominan a esta creciente preocupación académica como el “giro organizacional” que desde
fines del siglo XX han emprendido otras varias disciplinas como la psicología, antropología, sociología,
economía y la ciencia política, centrándose en el estudio de las conductas individuales y grupales en
entornos institucionales así como el desempeño de las mismas instituciones. La Escuela del Proceso Jurídico
(School of Legal Process), iniciada por los juristas Henry Hart y Albert Sacks, fue una concepción influyente
del sistema jurídico estadounidense que analizó el derecho desde el punto de vista organizaciones. En los
últimos años, los filósofos de la acción comenzaron a analizar la naturaleza de los grupos en general y de la
acción colectiva en particular.

17
tiene 9187 pelos o menos que esa cantidad? ¿Cuándo puede
decirse que una persona es alta? ¿Cuándo mide más de 1,70
centímetros si es mujer o más de 1,80 centímetros si es hombre?
Es evidente que no podemos contestar estas preguntas de una
manera sencilla, bajo sanción de recibir una acusación de
arbitrariedad.5

En el caso del derecho, dado que el lenguaje jurídico es una clase

del lenguaje natural, se presentan idénticos problema de vaguedad
con términos tales como «vehículo», «culpa», «dolo», «moral»,
«buenas costumbres», «orden público», «seguridad nacional»; etc.
La verdad es que en el ámbito jurídico no son infrecuentes las
expresiones vagas, y muchas veces el constituyente o el
legislador, de manera deliberada, emplean estas expresiones
indeterminadas con el objeto de que sea el intérprete (de la
Constitución, de la ley, etc.) quien determine casuísticamente el
significado del término.

En torno a los problemas de vaguedad en el derecho,

tradicionalmente se han presentado tres posiciones doctrinarias
contrapuestas:

(i)La concepción negativa, representada por Lon Fuller, para

quien la vaguedad constituye una vulneración del ideal del Estado
de Derecho.

(ii) La concepción imparcial, cuyo principal exponente es H. L.

A. Hart, donde la vaguedad de los términos de la ley es
irremediable debido a la textura abierta del derecho.

(iii) La concepción positiva, defendida por Timothy Endicott,

quien no sólo tolera la vaguedad, sino que la considera “necesaria”
y una característica “óptima” de la legislación. Según Endicott
vaguedad y textura abierta, si bien poseen similitudes, son

5Es interesante observar que, de acuerdo con los defensores de la vaguedad ontológica, los problemas de la
vaguedad no sólo afectan a las palabras del lenguaje natural, sino que también a los objetos. Por ejemplo:
¿Cuándo empieza a existir una determinada “porción de tierra”? ¿Cuándo un bien raíz es, en un momento
dado, realmente idéntico a lo que supuestamente es ese mismo bien raíz en otro momento t1… tn? ¿Cuándo
deja de existir un inmueble? Véase SMITH, B., “The Metaphysics of the Real State”, Topoi20: 2, 2001, 161-
172.

18
conceptos diferentes. Mientras el término vaguedad es actual, la
textura abierta es, más bien, posibilidad de vaguedad, es decir,
vaguedad posible o futura.

Como decíamos antes, es importante tener clara la diferencia entre

ambigüedad y vaguedad. La ambigüedad es una propiedad de las
expresiones lingüísticas (de los términos y las oraciones) mientras
que la vaguedad es una propiedad del significado de dichas
expresiones (de los conceptos y las proposiciones). 6 Como la
vaguedad se relaciona con el significado, hay vaguedad si y sólo si
existe duda o diferencia de opinión acerca de si un determinado
objeto pertenece o no a la referencia de un término. Por ejemplo, la
palabra «vehículo» es esencialmente vaga, por cuanto los objetos
que pueden pertenecer a la extensión del término no están
especificados. Así, la regla «se prohíben vehículos en el parque» es
vaga debido a que emplea un término naturalmente vago. 7

También es necesario diferenciar entre vaguedad intensional y

extensional. La vaguedad intensional se origina cuando las
propiedades que caracterizan al concepto no pueden determinarse
de manera exhaustiva; mientras que la vaguedad extensional tiene
lugar cuando la indeterminación afecta a la referencia del
concepto. En ambos casos hay indeterminación, lo que se traduce
en la imposibilidad de otorgar al concepto un significado preciso.

Según Molina Fernández8, en el caso de la vaguedad de los

conceptos jurídicos lo importante no es solamente encontrar una
delimitación para estas categorías que garantice la seguridad
jurídica, sino también contar con un sistema de categorías potente
como para que pueda dar cuenta de cualquier distinción
valorativamente relevante y que se traduzca en un ajuste
correlativo de las consecuencias jurídicas. Si el sistema conceptual
utilizado en la ley o en las propuestas doctrinales no tiene la
suficiente capacidad diferenciadora, el problema de fondo
6 MORESO MATEOS, J., “Lógica, argumentación e interpretación en el derecho”, Editorial UOC, España.
7 El ejemplo fue utilizado por Hart en su polémica con L. Fuller en la Harvard Law Review (1958).
8 MOLINA FERNÁNDEZ, F., “La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y Derecho Penal”,
Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, 2007, p. 73.

19
persistirá intacto por más que, en algunos casos, podamos
garantizar la seguridad jurídica mediante la fijación convencional
de puntos de corte.

§Derecho, el derecho y «derecho»

Es importante distinguir la pregunta ¿qué es el derecho?, de la

pregunta en apariencia similar ¿Cuál es el derecho? Esta última es,
desde luego, la típica pregunta que un cliente haría a su abogado
de confianza cuando le consulta sobre un problema jurídico
concreto. Lo que el cliente quiere saber del abogado es que le diga
qué dice el derecho en concreto a propósito de la situación
específica que le afecta.

La pregunta ¿qué es el derecho?, en cambio, posee un sentido

diferente. Quien formula esa pregunta no está interesado en saber
qué es lo que dice un determinado derecho en un caso concreto,
sino que desea interrogar en torno a la naturaleza del derecho; es
decir, el clásico problema metafísico-ontológico del ser del
derecho. Dicho de otro modo, un teórico así quiere saber qué es lo
que hace que un objeto determinado sea derecho y no otra cosa
diferente. Una pregunta así refleja un intento genuinamente
filosófico por comprender la naturaleza del derecho en general.

También conviene distinguir entre la pregunta ¿qué es el derecho?

y ¿qué es derecho?, que parecen idénticas, pero que en realidad no
lo son. En efecto, la pregunta ¿qué es derecho? antes que una
pregunta metafísica relativa al ser del derecho, interroga más bien
por el significado de la palabra «derecho». En este último caso, y
para usar la terminología de Dworkin, se trata de una teoría
semántica del derecho. Sin embargo, como observa Scott Shapiro,
“el derecho no es igual a la lexicografía. No es un intento
deliberado de engrosar los diccionarios, sino que se trata más bien
de un esfuerzo por comprender la naturaleza de una institución
social y sus productos” [en cursivas en el original].9

9 SHAPIRO, S., Legalidad, Madrid, Marcial Pons, 2014, p. 32.

20
Sin embargo, la indagación en torno a la naturaleza del derecho
genera algunas dificultades obvias.10

1. Una de ellas tiene que ver con el llamado problema de la

identidad. Es decir, cuando se interroga por la naturaleza de un
objeto, cualquiera que sea éste, la primera respuesta que se viene
a la mente es pensar que preguntamos acerca de la identidad de
ese objeto.

Dicho de otro modo, preguntamos en qué consiste ese objeto. Los

epistemólogos, por ejemplo, estudian la naturaleza del
conocimiento. Están interesados en saber qué es el conocimiento,
cuáles son sus posibilidades y límites, cómo es que conocemos,
qué podemos conocer, etc. desde esta perspectiva, preguntar ¿qué
es el conocimiento? equivale a interrogar qué hay en el
conocimiento que lo hace conocimiento y no otra cosa. La
respuesta clásica a esta pregunta es la que proporciona Platón en
el Teeteto: el conocimiento es creencia verdadera justificada.11

En general, preguntarse por la identidad de X equivale a

preguntarse qué característica de X hace que sea X y no Y o Z o
cualquier otra cosa semejante. Esto equivale a exponer un
conjunto de propiedades que hacen de las instancias (reales o
posibles) de X el objeto que son. Por ejemplo, la identidad del agua
es ser H2O. Ser una combinación química de dos moléculas de
hidrógeno y una de oxígeno es lo que hace que el agua sea agua.12

2. Otra dificultad tiene que ver ya no con la identidad, sino con las
consecuencias necesarias que se derivan de que algo sea lo que es
y no otra cosa. Es el llamado problema de la implicación.

Considérese el caso del número 3: lo que hace que el número 3

sea el número 3 es que dentro de los números naturales es «el
sucesor del 2 y el antecesor del 4». Una respuesta así es sin duda

10 Estas dificultades se remontan a Aristóteles. Cfr. ARISTÓTELES, Tópicos: I.5, 102a 18-25.
11 PLATON, Teeteto, 201. Según GETTIER, E. (1963) Platón acepta una tesis parecida en Menón, 98.
12Sin perjuicio del problema de la referencia y del significado que Putnam plantea eficazmente con su
experimento mental de la Tierra Gemela. Cfr. PUTNAM, H. The Meaning of “Meaning”, in Philosophical
Papers, Vol. 2: Mind, Language and Reality. Cambridge University Press.

21
correcta y responde a la pregunta de la identidad, ya que en efecto
no existe ningún otro número que sea el sucesor de 2 y antecesor
de 4 que no sea el número 3. Sin embargo, uno también podría
interrogar acerca de las propiedades del número 3. Los
matemáticos podrían estar interesados también no sólo en la
identidad del número, sino en las consecuencias necesarias que se
derivan de que su identidad sea 3.

Dicho de otro modo, los matemáticos desean saber qué implica el

hecho de que un cierto número sea 3 y ningún otro número. Por
ejemplo, los matemáticos han descubierto que el 3 es un número
primo.13 Aunque la propiedad de ser número primo no es parte de
la identidad del número 3 (ya que existen probablemente infinitos
números primos) sí podría decirse que ser primo es parte de la
naturaleza del número 3, ya que ser 3 implica necesariamente ser
un número primo. Si un número no es primo, entonces es
imposible que ese número sea el 3.

En este segundo sentido del vocablo «naturaleza», descubrir la

naturaleza de una entidad cualquiera es descubrir las propiedades
que posee necesariamente. Y un objeto tiene una propiedad
necesaria si y sólo si no podría carecer de ella. Por tanto,
determinar la naturaleza del derecho, en este segundo sentido,
consiste (en parte) en descubrir las propiedades que el derecho
tiene y que no podría dejar de tener, porque si no las tuviese
entonces no sería derecho.

Ahora bien, cuando preguntamos por las propiedades de un objeto

cualquiera no nos interesan todas las propiedades de objeto, sino
solo aquellas que juzgamos más interesantes. Por ejemplo, es
necesariamente verdadero que todo número es idéntico a sí
mismo, pero sin duda esa verdad analítica es poco interesante
para los matemáticos. Son propiedades poco interesantes porque
no son distintivas del objeto en cuestión y, además, porque no
aportan a la resolución de preguntas interesantes. En efecto, si

13 En teoría de números un número primo es un número natural mayor que 1 que tiene sólo dos divisores
distintos: él mismo y el 1.

22
quiero demostrar la conjetura de Goldbach14 nada aportará
conocer una verdad analítica del tipo «todo número es idéntico a sí
mismo».

En el caso del derecho ocurre algo similar. Cuando preguntamos en

torno a la identidad del derecho, la tarea es taxonómica. En efecto,
cuando preguntamos si una determinada regla es una regla
jurídica, ¿qué hace que sea una regla jurídica y no una regla del
ajedrez o de Microsoft, por ejemplo? De otro lado, cuando
preguntamos ¿qué es el derecho? en el sentido de las propiedades
necesarias e interesantes del derecho, interrogamos sobre qué
consecuencias tiene o no una instancia de derecho. Por ejemplo:
¿qué ocurre si alguien no cumple una regla jurídica? ¿Recibirá un
castigo? ¿Significa que tiene la obligación moral de obedecerla?
¿Razonamos con las reglas no jurídicas (del ajedrez, de la moral,
de los juegos, etc.) de una manera distinta a como razonamos
acerca de las reglas jurídicas?

§El análisis conceptual

Para abordar los problemas de la identidad y la implicación del

derecho, los filósofos analíticos han empleado un método
usualmente conocido como «análisis conceptual».15Probablemente
fue Hart el principal exponente de esta metodología filosófica.

El trabajo del análisis conceptual puede ser comparado, en sentido

figurado, al de un detective: en ambos casos se recaban pistas e
indicios, y se emplea el proceso de eliminación (el detective lo
hace para reducir la lista de sospechosos). La principal diferencia,
sin embargo, es que mientras el detective recolecta y analiza
indicios y pistas relacionadas con hechos verdaderos, al iusfilósofo
básicamente le interesan las verdades obvias; es decir, las
verdades auto-evidentes.

14 “Todo número par mayor que 2 puede escribirse como la suma de dos números primos” (Christian
Goldbach: 1742)
15 Otras denominaciones más oscuras son “metafísica descriptiva”, “equilibrio reflexivo”, “reconstrucción
racional”, etc.

23
La clave del análisis conceptual del derecho es la recolección de
verdades auto-evidentes sobre el derecho. Y esto es independiente
del concepto de derecho que cada uno pueda manejar: siempre
habrá una lista de verdades obvias que todo buen jurista
reconocerá sin mayor debate, por la sencilla razón de que son
auto-evidentes por definición. Por supuesto esta lista de verdades
obvias acerca del derecho no la realiza el hombre de la calle, sino
el jurista.

Al confeccionar la lista de verdades obvias, debemos distinguir

entre varios elementos diferentes del fenómeno jurídico. En el caso
de las instituciones jurídicas básicas, las verdades obvias
podrían ser, por ejemplo: «todos los sistemas jurídicos tienen
jueces»; «los tribunales interpretan el derecho»; «una de las
funciones de los tribunales es resolver conflictos», etc.; normas
jurídicas: «algunas normas imponen obligaciones»; «las normas
pueden ser aplicadas a quienes las crearon»; «las normas son
siempre parte de los sistemas jurídicos»; etc.; la autoridad
jurídica: «la autoridad jurídica es conferida por reglas jurídicas»;
«las autoridades jurídicas tienen el poder de obligar, incluso
cuando sus juicios son erróneos»; «en todo sistema jurídico alguna
persona o institución tiene autoridad suprema para crear ciertas
leyes», etc. Y así con una serie de verdades obvias en torno a otros
asuntos importantes como la motivación y la objetividad.

Por supuesto, las diferentes concepciones del derecho deben ser

evaluadas conforme al listado de verdades obvias que son capaces
de recolectar en relación a los principales asuntos del que se ocupa
la filosofía jurídica. Por ejemplo, la versión del realismo jurídico que
postula en general que el derecho es lo que dicen los jueces
resulta sumamente discutible desde el punto de vista del análisis
conceptual, ya que deja fuera una serie de verdades obvias acerca
del derecho. En efecto, una concepción como esa implica, por
ejemplo, que «los tribunales son jurídicamente infalibles y nunca
pueden equivocarse», lo que es contrario a nuestras intuiciones
básicas y a la realidad de la práctica judicial (dicho de otro modo,

24
una concepción como esta se opone a la verdad obvia de que
«algunas veces los tribunales cometen fallos y los jueces, como
seres humanos que son, esencialmente son falibles»).

¿Puede haber desacuerdos en el análisis

conceptual?

Dado que las verdades que recolecta el análisis conceptual son

verdades obvias, a primera vista no debieran existir desacuerdos
entre personas competentes e informadas (los juristas).

Sin embargo, los desacuerdos entre los juristas en torno a la

verdad de ciertos enunciados sobre el derecho no son infrecuentes.
Por ejemplo, para un positivista jurídico es una verdad obvia de la
naturaleza del derecho que los regímenes moralmente injustos
pueden de todos modos ser derecho. En cambio, un defensor del
derecho natural sostendrá la tesis exactamente contraria; esto es,
que es una verdad obvia del derecho que los sistemas jurídicos
perversos no son derecho. ¿Puede resolverse esta disputa? Y si el
desacuerdo es irresoluble ¿Qué ocurre entonces con el análisis
conceptual?

Para empezar, es importante tener presente que el análisis

conceptual toma como punto de partida nuestras intuiciones
acerca del derecho, pero dichas intuiciones desde luego no
constituyen algo sagrado o definitivo. El hecho de que una
explicación no cuadre con alguna de nuestras intuiciones básicas
(por ejemplo, negar que los nazis tenían realmente derecho) puede
servir para contrarrestar esa explicación, pero no es decisiva.
Debemos estar dispuestos a renunciar a algunos de nuestros
puntos de vista cuando son incompatibles con las tesis más
esenciales de nuestra concepción del derecho. Ningún ser humano
tiene una concepción perfecta e infalible sobre ninguna entidad
(menos aún del derecho), por lo que la falibilidad es consustancial
al análisis conceptual.

25
Otro aspecto importante a destacar es que si bien el análisis
conceptual parte con verdades obvia, ello no es garantía en lo
absoluto de que culminará con teorías obviamente verdaderas. En
resumen, el hecho de que dos o más personas competentes e
instruidas acerca del derecho puedan discordar en la justificación
última del derecho, no es una objeción seria en contra del análisis
conceptual como metodología rigurosa. Del mismo modo que dos
buenos detectives pueden discrepar en torno a la identidad del
autor de un crimen, también los iusfilósofos pueden mantener
posiciones encontradas en relación a la pregunta acerca de la
identidad del derecho y sus implicancias necesarias.

El análisis conceptual, en todo caso, es una tarea bastante

compleja, entre otras razones porque siempre cabe la posibilidad
de que en el camino de reconstrucción racional hayamos olvidado
uno o más contraejemplos importantes que pondría en aprietos o
derechamente refutaría nuestro razonamiento. El análisis del
conocimiento (como entidad) es un buen ejemplo de lo que
estamos señalando. Desde Platón el conocimiento fue considerado
como una creencia verdadera justificada. Eso hasta el año 1963 en
que Edmund Gettier destrozó la tradición epistemológica platónica
en un ensayo de apenas tres páginas, en el que demuestra con
sencillos contraejemplos que podía darse el caso de una creencia
verdadera justificada que, a pesar de ello, no fuese genuino
conocimiento.

El derecho no es inmune a sufrir algo similar a lo que ocurrió con el

conocimiento. Por el contrario, la historia de las ideas ofrece no
pocos casos en que la explicación de la naturaleza del derecho fue
eficazmente refutada con un par de contraejemplos sencillos y
claros. Pero eso no significa que el análisis conceptual (por ser
falible) sea inválido. Desde luego no lo es, pues de hecho también
es falible el conocimiento científico en general (el método
científico).

26
El análisis conceptual es difícil no tanto por la dificultad de
imaginar buenos contraejemplos, sino por el riesgo constante y
siempre presente de omitir cosas básicas y obvias (en esto se
parece bastante al ajedrez). Como buscamos verdades ordinarias,
es fácil que lo obvio -precisamente porque es obvio- sea pasado
por alto, lo no deja de ser irónico. Por ello, a fin de evitar pasar por
alto lo obvio, en nuestro análisis conceptual del derecho vamos a
servirnos de cuatro estrategias nítidamente diferenciadas:

a) La estrategia comparativa, en virtud de la cual se compara al

derecho con otros órdenes, instituciones o prácticas similares,
como los juegos, el crimen organizado (Cfr. Kelsen, Hart) que son
similares, pero no idénticas. Tiene mucho que ver con la llamada
filosofía del lenguaje ordinario (J. L. Austin, Wittgenstein). Hart cita
una conocida sentencia de su amigo en Oxford J. L. Austin:
podemos utilizar “un conocimiento profundo de las palabras para
agudizar nuestra percepción del fenómeno”. Personalmente pienso
que esta fue una de las razones que llevaron a Dworkin a pensar
(erróneamente) que el positivismo metodológico de Hart era una
“teoría semántica del derecho”.

b) La resolución de «puzles», como las paradojas y antinomias.

Una típica paradoja (muy importante en la filosofía jurídica) es la
llamada «Paradoja de la Autoridad». Reflexionar en torno a esta y
otras paradojas ayuda a esclarecer el concepto de derecho.

c) Una tercera técnica consiste en crear un sistema jurídico

hipotético, que es lo que hace Hart en El concepto de derecho
reconstruyendo la teoría imperativa del derecho de Austin.

d) La estrategia de las anécdotas, procura estimular el

pensamiento acerca del derecho examinando la evidencia
antropológica, histórica y etnográfica acerca de la formación y el
funcionamiento de los sistemas jurídicos.

Estas cuatro estrategias son indispensables para hacer un buen

análisis conceptual del derecho.

27
Pero... ¿Por qué hacer un análisis conceptual del
derecho?

Pese a todo lo que hemos dicho hasta acá es innegable que la

teoría analítica de la filosofía del derecho no suscita el entusiasmo,
y menos las pasiones, del jurista práctico. Este último aprecia los
desacuerdos entre los iusfilósofos como discusiones acerca de
palabras; en este caso, acerca del significado de la palabra
«derecho». El jurista práctico bien podría preguntarse, del mismo
modo que lo haría un matemático acerca del número, qué gana él
esclareciendo (si cabe) la naturaleza del derecho. El jurista práctico
es, por lo general, bastante escéptico en torno a la utilidad de los
servicios que presta el filósofo del derecho.

Al respecto, y para empezar, debemos repetir una vez más que

cuando los iusfilósofos intentan esclarecer la naturaleza del
derecho, no están discutiendo acerca del significado de la palabra
«derecho». En efecto, la filosofía del derecho no es lexicografía y
no busca engrosar diccionarios jurídicos que seguramente nadie
leerá. Hemos dicho hasta el hartazgo que la naturaleza del derecho
supone esencialmente esclarecer su identidad y sus implicaciones
necesarias, lo que está muy lejos de un mero ejercicio
lexicográfico.

En segundo lugar, los juristas prácticos suelen identificar la labor

de la filosofía del derecho como acotada a un debate puntual en la
ontología jurídica: la discusión entre los positivistas y los
defensores del derecho natural. O para decirlo en términos más
elegantes: el problema de si la validez jurídica tiene restricciones
jurídicas o, lo que es lo mismo, si una regla puede ser tan injusta
que no pueda ser caracterizada adecuadamente como derecho. El
jurista profano observa desde el palco la discusión de los filósofos
del derecho imaginando una escena más o menos del siguiente
tipo: “¿Era el derecho nazi realmente derecho o era tan injusto que
no merecía esa calificación?”. Y rápidamente llega a la conclusión
de que un debate como ese seguramente no le ayudará a

28
contestarle a su cliente de las 11:00 de la mañana cuál es el
derecho que resulta aplicable a su caso particular.

Sin embargo, me parece que esta segunda objeción tampoco da en

el clavo. No lo da porque como hemos esbozado hasta aquí, es
claro que los desacuerdos teóricos en torno al derecho exceden
con mucho la arcaica discusión sobre si las reglas (leyes) injustas
constituyen o no derecho. Por cierto que las relaciones entre el
derecho y la moral son importantes, pero también lo son las
preguntas sobre la identidad y las implicancias del derecho, que no
tienen que ver necesariamente con dilemas morales o
cuestionamientos éticos en torno a la virtud, la moralidad y la
justicia.

Concuerdo con Shapiro en que a diferencia de lo que piensan

superficialmente muchos juristas prácticos, muchas cuestiones
importantes sí giran en torno a la pregunta «¿qué es el derecho?»,
especialmente los problemas relativos a la autoridad jurídica y a la
interpretación de los textos jurídicos. En este sentido, tiene razón
Dworkin cuando critica uno de los dogmas de la Filosofía Analítica
del Derecho (el de la separación entre la teoría y la práctica
jurídica). Según Dworkin el derecho es interpretativo a todo
respecto. Shapiro comparte la idea de que “la respuesta a la
pregunta sobre cuál es el derecho en un caso concreto depende
crucialmente de la respuesta a qué es el derecho en general”
(Cursivas en el original. Shapiro, 2014: 53).

Los elementos fundamentales de los hechos

jurídicos

Un hecho jurídico es un hecho acerca de la existencia o el

contenido de un sistema jurídico. Por ejemplo, es un hecho jurídico
que Chile tiene un sistema jurídico y que en nuestro país el límite
de velocidad en zona urbana es de 60 kilómetros por hora.

Los hechos jurídicos nunca son hechos fundamentales, en el

sentido de que dependen de otros hechos que sí lo son. Por

29
ejemplo, la norma de la ley N°18.290 que establece el límite de
velocidad para zona urbana es la consecuencia de otro (s) hecho
(s) tales como que el Congreso aprobó dicha ley, el Presidente la
promulgó, se publicó en el Diario Oficial, etc. En cambio, la
existencia de un quark no depende de la existencia de ningún otro
hecho fundamental. Su mera existencia es ya un hecho
fundamental.

Lo anterior tiene directa repercusión en la argumentación jurídica.

En efecto, como los hechos jurídicos no son hechos fundamentales,
la única respuesta que podemos dar a un escéptico que negara la
validez de todo el sistema jurídico es con referencia a otros hechos
jurídicos y, en última instancia, a los hechos fundamentales de ese
sistema jurídico. Y esos hechos fundamentales están dados por la
Constitución Política; es decir, por hechos relativos al derecho
constitucional. Pero ¿qué pasa si negamos la validez incluso de la
Constitución? Un escéptico radical, por ejemplo, podría decir que la
Constitución de 1980 no es válida porque ninguna de las
Constituciones anteriores lo era, ya que desde su punto de vista
subsiste la vigencia del derecho monárquico español. ¿Cómo
podría responderse a estas afirmaciones escépticas? ¿A qué
hechos podría apelarse para determinar la condición de autoridad
de las normas fundamentales como la Constitución?

En la filosofía del derecho, este tipo de preguntas han tenido

tradicionalmente dos clases de respuesta:

(i) La respuesta de los positivistas jurídicos, según la cual los

hechos jurídicos en última instancia están determinados
exclusivamente por hechos sociales.

(ii) La respuesta de los iusnaturalistas, para quienes los hechos

jurídicos están determinados en última instancia por hechos
morales y hechos sociales. En consecuencia, para los
iusnaturalistas las afirmaciones acerca de la autoridad jurídica y
las interpretaciones adecuadas del derecho deben ser justificadas
mediante un razonamiento moral convincente (Shapiro 2014: 56).

30
Los positivistas disienten respecto de la naturaleza de los hechos
sociales últimos, como tendremos oportunidad de ver a
continuación. Por su parte, los iusnaturalistas también disienten
sobre la naturaleza de los hechos morales últimos, según veremos
igualmente.

En resumen, contestando nuestras preguntas, los positivistas

dirían que la práctica de los funcionarios públicos de Chile es, en
última instancia, responsable del contenido de todo el derecho
positivo chileno. Los defensores del derecho natural, en cambio,
sostendrían que la Constitución Política es jurídicamente
vinculante, no porque es obedecida (práctica social), sino porque
debe ser obedecida, es decir, porque es moralmente correcto
obedecerla.

Como observa Shapiro (acertadamente en mi opinión) el debate

entre positivistas jurídicos y defensores del derecho natural se
relaciona con las propiedades necesarias del derecho y, por tanto,
con la naturaleza del derecho, según expusimos algunas líneas
atrás. Pero lo más importante es que este debate-así planteado-
posee consecuencias relevantes para la práctica jurídica. Por
ejemplo, tiene profunda incidencia en la manera de
interpretar la Constitución; esto es, el problema de la correcta
interpretación de la Carta Fundamental. Un ejemplo clásico es el
de la Octava Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos que
establece: “No se exigirá una fianza excesiva, ni se impondrán
multas excesivas, ni se infligirán castigos crueles e inusuales”. En
los Estados Unidos esto ha generado un importante debate entre
los llamados «originalistas» y los «intencionalistas», a propósito de
la pena de muerte.

Las diversas interpretaciones de la Octava Enmienda buscan

establecer si lo que prohíbe el constituyente son los castigos
realmente crueles o solo aquellos que quienes la redactaron y
ratificaron pensaban que eran crueles. Según la primera
interpretación, la pena de muerte únicamente sería

31
inconstitucional si puede demostrarse que las ejecuciones
promovidas por el Estado son efectivamente crueles. De acuerdo
con la segunda interpretación la pena de muerte es constitucional,
porque a la luz de otras disposiciones de la Carta Fundamental
queda claro que los constituyentes pensaban que la pena de
muerte era constitucional.

Como se aprecia, el debate anterior aunque circunscrito a la pena

de muerte determina el contenido del derecho constitucional del
sistema jurídico de los Estados Unidos.

La cuestión puede plantearse más o menos del siguiente modo:

¿Qué determina el contenido de la Octava Enmienda: el significado
literal o la intención del constituyente (o tal vez otra cosa)? Y es
aquí donde el debate entre positivistas y iusnaturalistas se vuelve
relevante, ya que la única manera de resolver este problema es
asumiendo una determinada concepción del derecho: ¿Qué hechos
determinan en última instancia el contenido de todo el derecho?

Si los positivistas tienen razón, entonces habrá que mostrar uno o

más hechos exclusivamente sociales que en última instancia
determinan el contenido del derecho (puede ser, por ejemplo, la
práctica de los tribunales de reconocer una determinada regla
maestra o que aplican una determinada metodología y no otra). En
cambio, si los iusnaturalistas tienen razón, entonces la única
manera de presentar la propia postura es mediante un ejercicio de
filosofía moral y política. Es lo que Dworkin intentó mostrar en sus
debates con algunos «originalistas» como el ex juez de la Corte
Suprema Federal Antonin Scalia, pese a que la teoría de la
interpretación de Dworkin no es considerada como perteneciente
al derecho natural ni por su autor ni por la mayor parte de los
comentaristas.

§La invención del Derecho

Es fama que Thomas Hobbes afirmó que el estado de naturaleza

-esto es, la circunstancia social donde no existe derecho ni

32
gobierno- constituiría una «guerra de todos contra todos», y que la
vida humana podía ser calificada como «solitaria, pobre,
desagradable, brutal y breve».16

Para Hobbes el estado de naturaleza es un modelo ideal. Es decir,

no es que los humanos hayamos vivido realmente en ese estado.
Lo que Hobbes imagina es lo qué ocurriría si no tuviésemos
Derecho, Estado y Gobierno: una situación fáctica como esa
-piensa Hobbes- sería un estado de caos, miedo y guerra
permanente.

Sin embargo, parece que Hobbes estaba equivocado al menos en

dos aspectos importantes. Su primer error (relativamente menor)
es que las investigaciones etnográficas y antropológicas recientes
han demostrado que hace 12.000 años los humanos realmente
vivieron una especie de estado de naturaleza a la manera en que
Hobbes lo concebía, esto es, sin Derecho, Estado y Gobierno. De
acuerdo con tales estudios etnográficos, en aquella época los
humanos vivían en pequeñas agrupaciones denominadas
“bandas”, esencialmente nómadas, organizadas mínimamente sin
existencia de derecho ni autoridad jurídica.

El segundo, y probablemente más grave error de Hobbes, fue

asumir que el estado de naturaleza era necesariamente un
«estado de guerra». Si bien salvaje y corta, la vida humana -al
menos dentro de las bandas- no parece haber sido especialmente
solitaria o desagradable. Los estudios etnográficos recientes le dan
la razón a Aristóteles, quien pensaba que los hombres somos
criaturas naturalmente sociales, ya que incluso hace doce mil años
atrás colaborábamos de manera más o menos pacífica,
organizados en grupos para cumplir fines básicos como la
recolección de alimentos, la crianza de los niños y la protección
recíproca frente a la amenaza de los depredadores externos.

16 HOBBES, [1668]: 89. También es fama su afirmación de que «el hombre es el lobo del hombre », y la frase
«cuando yo nací mi madre dio a luz dos gemelos: a mí y al miedo». Según Hobbes la vida en un estado de
naturaleza caótico de guerra de todos contra todos y el temor a perder la vida y bienes, obliga a los hombres
a suscribir un pacto por el que consienten en la limitación de sus derechos a cambio de poner fin al estado
de guerra mediante la creación del Derecho y del Estado.

33
Es decir, en la prehistoria humana hubo efectivamente un cierto
grado de orden y cooperación, sin derecho. No, al menos, como
concebimos al derecho modernamente. La sociedad prehistórica
fue anárquica, pero solo en el sentido de que carecían de lo que
hoy llamamos «derecho». Los humanos vivieron perfectamente
miles de años sin sistemas jurídicos. Por tanto, el derecho es una
creación relativamente reciente; posterior a la rueda, el lenguaje,
la agricultura, el arte y la religión.

El derecho fue un invento revolucionario precisamente porque

permitió la regulación efectiva y eficiente de las relaciones de
cooperación social e interdependencia, propias de sociedades más
sofisticadas y evolucionadas. Los humanos pudieron utilizar el
derecho para crear, modificar y aplicar reglas, y de esa manera
controlar los múltiples aspectos de la vida social sin tener que
depender exclusivamente de la costumbre, la tradición, la
persuasión o el consenso.

§La creación del derecho. Lex, Phil y la

comunidad. La paradoja de la autoridad

Para comprender de qué manera pudo surgir el derecho, Scott

Shapiro narra en su libro Legalidad una situación hipotética muy
interesante e ilustrativa. Shapiro nos pide imaginar que el derecho
fue creado en una pequeña aldea agrícola en el Creciente Fértil, el
día 1 de enero del año 10.000. a. C.:

Ese día, el anciano de la aldea, Lex tuvo una idea y convocó a

una reunión comunal para discutirla. Así se dirigió a su gente:
«muchos de ustedes se han acercado a mí recientemente
lamentándose por el creciente resquebrajamiento de la vida
social. Ahora dedicamos una gran parte de nuestro tiempo de
ocio a reuniones de la aldea, escuchando queja tras queja,
discutiendo los méritos de cada argumento, con deliberaciones
interminables sobre cuánta ayuda debería prestar una familia a
otras familias durante los períodos de sembrado y cosecha,
cuánto debe contribuir cada familia al almacenamiento de
reservas para el invierno, qué jóvenes pueden casarse con qué
mujeres, si debe permitirse que las vacas pastoreen en el
perímetro de la aldea […]»

34
Y continúa Shapiro citando a Lex:

«A fin de remediar esta situación, propongo que hagamos lo

siguiente: presentaré una serie de reglas que abordan las
cuestiones más urgentes en este momento. Sabrán que he
formulado una regla cuando emita una orden mientras me
encuentre sentado bajo la gran palmera de la plaza de la aldea.
También estaré a disposición para resolver disputas acerca de
cuál es el modo correcto de aplicar las reglas que he creado. Mis
decisiones serán definitivas, y nadie podrá cuestionarlas.
Finalmente, cuando yo muera, todas mis reglas seguirán
vigentes, y uno de mis dos hijos asumirá como líder oficial de la
aldea. Ciertamente, el sucesor que designe podrá cambiar las
reglas si lo desea».

A todo el mundo le gustó la idea de Lex. A todos menos a uno: Phil,

el aldeano filósofo. Phil cuestiona la propuesta de Lex con estas
palabras:

«Lex, tu propuesta suena bien, pero no funcionará. Verás, para

que tú tengas la potestad de crear, modificar y aplicar reglas para
nuestra aldea, debe existir una regla que te faculte para ello. Pero
no existe todavía una regla semejante. Si intentas crear una regla
debajo de una palmera sin una regla que te autorice a hacerlo,
tendrá la misma fuerza que si yo intento crear una regla, es decir,
su fuerza será nula»

Es fácil ver hacia dónde conduce el experimento mental de

Shapiro: Lex no puede crear reglas porque no existe, a su turno,
una regla que lo autorice a crear reglas. Y si existiese tal regla,
entonces podría uno preguntarse de dónde provino dicha regla y,
así sucesivamente, en una regresión infinita. No hay forma de
crear reglas, sino sobre la base de un acto arbitrario de creación de
derecho, que sería ilegítimo ab initio.

Shapiro denomina a este problema la paradoja de la autoridad:

nadie puede crear reglas si no tiene la potestad para crearlas, pero
alguien solo puede tener esa potestad si existe una regla que lo
autorice.

Por supuesto nadie en la aldea hizo el menor caso a la objeción de

Phil, y Lex sencillamente comenzó a crear reglas. Pero la objeción
de Phil no sólo es válida, sino que dinamita la base de la
legitimidad de los sistemas jurídicos. Más adelante veremos la

35
manera en que las principales teorías iusfilosóficas intentan
resolver la paradoja de la autoridad.

El problema del huevo o la gallina

Si hubiera que expresarlo en términos coloquiales, la paradoja de

la autoridad tiene la misma estructura que el “problema del huevo
o la gallina”, pero aplicado al derecho:

(i) Principio del Huevo: un sujeto está facultado para crear normas
jurídicas únicamente si una norma existente le confiere dicha
potestad.

(ii) Principio de la Gallina: una norma que faculta a crear normas

jurídicas existe únicamente si un sujeto con la potestad para
hacerlo la ha creado.

Estos dos principios tornan imposible la autoridad jurídica, ya que

según el principio del huevo si «A1» tiene la potestad de crear un
conjunto de normas jurídicas, debería existir una norma que
confiera esa facultad a «A1». Llamemos «N1» a esa norma que
confiere esa potestad. Pero según el principio de la gallina, un
sujeto facultado para crear «N1» de hecho la creó. Surge entonces
la duda: ¿quién creó «N1» que confiere la facultad a «A1»? La
respuesta no puede ser «A1», ya que no tenía la facultad de crear
ninguna norma hasta la existencia de «N1». Es fácil ver que esto
conduce a un círculo vicioso y a una línea de razonamiento que no
tiene fin. ¿Cómo salir del atolladero?

Posibles soluciones

1) Una estrategia popular consiste en decir sencillamente que Dios

es la “Autoridad Última”, y que gracias a su infinita bondad y
misericordia soluciona de un plumazo el problema que genera la
paradoja de la autoridad. Esta es la posición del iusnaturalismo
clásico. Dios creó el derecho natural, que confiere a quienes
gobiernan la potestad jurídica para gobernar.

36
Los teóricos iusnaturalistas modernos no han recurrido a Dios para
solucionar la paradoja de la autoridad. De acuerdo con ellos, cada
pueblo tiene el derecho moral de autodeterminación, esto es, de
dirigir su vida en comunidad de la manera que considere más
conveniente. Este derecho soberano no proviene de Dios, sino de
las reglas o principios últimos de la moral política. Y dado que
estas reglas son “últimas” (en el sentido de que nadie las ha
creado) no hay peligro de un retroceso al infinito.

Por cierto, esto no significa necesariamente un compromiso con la

democracia como forma de gobierno “natural” para que algo
pueda ser llamado «derecho». De hecho, algunos iusnaturalistas
están dispuestos a reconocer que otras formas de gobierno podrían
tener la misma potestad jurídica (crear derecho) bajo ciertas
circunstancias. En lo que sí están de acuerdo estos teóricos del
derecho natural es que la autoridad jurídica debe provenir en
última instancia de alguna norma moral. Dicho de otro modo, de
acuerdo con este enfoque del derecho natural, la existencia de
autoridad jurídica depende en última instancia de hechos morales.

Por supuesto, esta solución está lejos de convencer a todo el

mundo. No, al menos, a los positivistas jurídicos.

2) La respuesta positivista más sencilla es poner fin a la paradoja

de la autoridad mediante el uso de la fuerza.

Es decir, la autoridad jurídica depende en última instancia de la

fuerza física; o sea, el «poder» en última instancia crea el
«derecho». Quien tiene el poder, crea el derecho y los sistemas
jurídicos. Como veremos, la teoría jurídica de John Austin apela a
este tipo de solución simple al concebir al derecho como un
conjunto de órdenes emanadas de un soberano, habitualmente
obedecidas y respaldadas por la amenaza de una sanción. En la
teoría de Austin, el soberano adquiere la autoridad jurídica no de
una regla, sino de su capacidad de coaccionar a otros para que se
adapten a su voluntad. Por ese motivo el soberano habitualmente

37
no obedece a nadie y, en cambio, su voluntad es habitualmente
obedecida.

Otra solución positivista consiste en sostener que todas las

instancias de autoridad jurídica pueden, en definitiva, remontarse
a una regla social.

De acuerdo con Hart, por ejemplo, hay reglas que no surgen a

través del ejercicio de una potestad normativa, sino de ciertas
prácticas sociales. Un caso típico es la práctica de los tribunales y
otros funcionarios públicos en los países democráticos de
reconocer que el «Pueblo» tiene la potestad jurídica de elegir sus
reglas. Dicho de otro modo, los tribunales y otros funcionarios
públicos siguen reglas que ordenan mostrar deferencia a las
decisiones populares. Lo interesante es que el seguimiento de
reglas no es sólo una práctica social, sino además un compromiso
subjetivo con dichas reglas. Como veremos Hart denomina a esto
último el «punto de vista interno».

Una tercera posibilidad es recurrir a una solución como la de Hans

Kelsen. Como se sabe, el jurista austríaco soluciona la paradoja de
la autoridad apelando a su conocida teoría de la norma fundante
básica o norma fundamental. En un comienzo Kelsen pensó que la
norma fundamental del sistema jurídico era hipotética (de ahí que
la llamó «norma hipotética fundamental»), pero luego cambió su
posición original declarando que la norma fundante básica era una
ficción en el sentido del ficcionalismo de Hans Vaihinger y su
doctrina del “como sí”.

§El desafío de Hume

Hasta aquí uno podría estar tentado a pensar que la paradoja de

autoridad no es más que un bonito acertijo, el tipo de enigma que
a los filósofos fascina y tanto irrita a los profanos.

38
Sin embargo, como mencionamos en otro parágrafo, los “puzles”
son parte del método filosófico que hemos denominado “análisis
conceptual”. Estos acertijos permiten aislar e identificar problemas
profundos e importantes que un análisis superficial ciertamente
pasa por alto. En lugar de preguntar de manera abstracta “¿Cuál
es en última instancia el fundamento de la autoridad jurídica, los
hechos sociales exclusivamente o también los morales?”, el
filósofo analítico plantea la misma pregunta a modo de acertijo:
pregunta kantianamente por las condiciones de posibilidad de toda
autoridad jurídica.

El meollo de todo este capítulo es el siguiente: la paradoja de la

autoridad tiene que ver con el fundamento último de los
sistemas jurídicos, de modo que su resolución tiene gran
importancia práctica; específicamente, en lo que concierne al
razonamiento jurídico práctico. En efecto, ¿por qué deberíamos
obedecer las reglas dictadas por la autoridad jurídica? ¿De dónde
emerge la obligación de obediencia de la autoridad?

La respuesta a estas preguntas no es para nada sencilla, y tiene

que ver con la famosa «ley o principio de Hume», que en términos
generales afirma que nunca puede derivarse lo que debe ser a
partir de lo que es.

Una explicación bastante sencilla de la ley de Hume es el siguiente

diálogo entre padre e hijo. Supongamos que me acerco a mi hijo de
cinco años y le digo «¡recoge tus juguetes!». Mi hijo responde
«¿por qué habría de obedecerte?», a lo que contesto: «Porque lo
he dicho». En este punto mi hijo protesta «pero, ¿por qué habría de
obedecerte solo porque tú lo dices?». A lo que respondo, algo
irritado, «porque soy tu padre», y mi hijo replica: «pero, ¿por qué
deberían los hijos obedecer a sus padres?». Cuando digo «porque
los niños siempre obedecen a sus padres», mi hijo replica, «sí,
pero del hecho de que los niños siempre obedecen a sus
padres no se sigue que deban obedecerles».

39
La verdad es que aunque mi hijo está siendo bastante imprudente
e insolente, su argumento es impecable. Sencillamente está
aplicando la ley de Hume: a partir de enunciados meramente
descriptivos no puede extraerse ninguna conclusión normativa.
Necesitamos tender un puente entre la división
descriptivo/normativo que justifique en última instancia la
autoridad jurídica. Para el caso de mi hijo, tendría que afirmar algo
así como «debes obedecerme porque los niños deben respetar a
sus padres» (normativo), o «si no me obedeces, te castigaré y los
castigos son malos» (descriptivo).

En suma, para que nuestro argumento en torno a la autoridad

jurídica sea correcto (y lógicamente válido) necesito argumentar
sea normativamente, sea descriptivamente, pero no puedo
mezclar uno y otro puesto que ese razonamiento sería inválido.
Shapiro llama patrón NENS al primer tipo (normativo) y patrón
DEDS al segundo (descriptivo).

Esto tiene importancia para comprender la clase de problemas que

enfrentan las teorías jurídicas tradicionalmente aceptadas. En
efecto, el positivismo jurídico podría decirse que viola la ley de
Hume, ya que permite patrones de inferencia DENS (descriptivo
entra, normativo sale). El iusnaturalismo, aunque es inmune a la
ley de Hume, tiene serias dificultades al excluir la posibilidad de
que existan sistemas jurídicos funestos. Es una verdad obvia que
los nazis tenían derecho, aunque no cabe duda que el liderazgo de
Hitler no era moralmente legítimo.

Eligiendo entre dos males

En este punto parece que hemos llegado a un camino sin salida: si

somos positivistas lo más seguro es que nuestro razonamiento
viole la ley de Hume. Pero si, en cambio, somos iusnaturalistas nos
enfrentamos a un problema parecido a aquel que los teólogos
denominan el «problema del mal»: ¿Cómo es que hay mal en el
mundo si Dios es necesariamente bondadoso? Extrapolado al

40
derecho, el «problema del mal» sería intentar explicar ¿cómo es
que de hecho ha habido (y hay) sistemas jurídicos perversos, en
circunstancias que el fundamento último de la autoridad radica en
hechos morales?

Como observa Shapiro, tal parece que sólo podemos elegir el

veneno que nos habrá de matar, porque tanto el positivismo
jurídico como el iusnaturalismo son posturas de la filosofía jurídica
altamente problemáticas. En efecto, si el debate entre los
positivistas y los teóricos del derecho natural ha durado tanto
tiempo es porque ninguna postura parece ser correcta. A
continuación analizaremos las principales corrientes de la filosofía
jurídica, comenzando por el positivismo jurídico.

§La Teoría Imperativa del Derecho de Austin

En términos generales, una teoría "imperativa" del derecho es

cualquier teoría que reduce el derecho a simples mandatos u
órdenes respaldadas por la amenaza del uso de la fuerza. En esta
perspectiva amplia, la doctrina político-jurídica de Hobbes es una
teoría imperativa del derecho, precursora en un cierto sentido del
positivismo jurídico que surgiría luego en la modernidad.17

La teoría imperativa del derecho más conocida es la que presenta

el jurista inglés John Austin en su libro The Province of
Jurisprudence Determinated, publicado en 1832. Se trata de una
serie de conferencias en las que Austin intenta resumir y presenta
de manera sistemática varias de las ideas iusfilosóficas de Jeremy
Bentham acerca del derecho y la “Ciencia de la Legislación”. 18

La versión de Austin de la teoría imperativa se comprende mejor si

se la divide en dos partes: (i) su teoría de las reglas; y (ii) su teoría

17 Cfr. MENESES, A., La “teoría imperativa” del Derecho en Thomas Hobbes, Paraninfo Universitario, pp. 27-
36.
18 En todo caso, y pese a las notorias similitudes, existen importantes diferencias entre las teorías jurídicas
de Bentham y Austin. Cfr. MORESO MATEOS, J., Cinco diferencias entre Bentham y Austin, en Anuario de
Filosofía del Derecho VI (1989), pp. 351-76.

41
de la soberanía. Dado que para Austin el derecho es una regla
emitida por un soberano, una explicación de las reglas más una
explicación de la soberanía equivale a una teoría del derecho
completa.

(i) La teoría de las reglas de Austin afirma que todas las reglas
son órdenes. Una orden es la expresión de un deseo respaldado
por la amenaza de infligir un mal en caso de incumplimiento,
emitido por alguien que está dispuesto y tiene la capacidad de
actuar con base a la amenaza. Austin denomina «sanción» al mal
resultante de la violación de la orden.

De esta definición de regla se sigue que todas las órdenes

imponen obligaciones.

Además, según Austin todas las reglas son órdenes generales

en el sentido de que expresan el deseo de que se realice una
determinada clase de acciones. Así, por ejemplo, una orden que
prohíba la importación de granos sería una “regla”, mientras que
aquella orden que prohíba una importación de granos específica no
lo sería.

Una vez caracterizada la noción de regla, Austin delimita las clases

de ley. Para Austin solo las reglas del derecho positivo constituyen
“ley en sentido estricto y simple”. De lo anterior se sigue que el
derecho positivo no es otra cosa que aquellas reglas emitidas
por el soberano.

(ii) ¿Quién es el "soberano"? De acuerdo con Austin para que

alguien sea calificado como soberano es necesaria la concurrencia
de dos requisitos:

a) Que sea habitualmente obedecido por la mayoría de la

comunidad.

b) El soberano no puede obedecer habitualmente a nadie más.

§El asaltante a gran escala

42
La corrección analítica de la teoría jurídica de Austin puede
exponerse de mejor manera si se intenta construirla desde cero,
mostrando que en el proceso no se emplea ningún concepto
jurídico discutible o dudoso. Esto es lo que hace Hart en su libro
The Concept of Law (1961).

Hart nos pide imaginar a un asaltante solitario que amenaza con

dispararnos a menos que le entreguemos nuestro dinero, y
muestra cómo se puede alterar ese escenario hasta que emerge
algo parecido a un sistema jurídico.

En el experimento de Hart el asaltante, ciertamente, no es un

funcionario público, ni su amenaza es «derecho». ¿Qué está
faltando? Como observa Hart, el derecho procede grosso modo
mediante estándares generales de conducta que todos deben
aplicar y obedecer. Además, el derecho es duradero y permanente,
de un modo que no lo consigue el asaltante. La amenaza de este
último pierde fuerza una vez que deja de estar en presencia de la
víctima, mientras que el derecho mantiene su vigencia durante
mucho tiempo después que el soberano se ha pronunciado.

Para que el asaltante se parezca un poco más al derecho, Hart

ahora nos pide imaginar que el mismo asaltante emite amenazas
generales del tipo «Denme un porcentaje de sus ingresos cada 15
de marzo o dispararé a quienes no lo hagan». Estas amenazas son
generales en, al menos, dos sentidos: se dirigen a clases de
individuos; y les ordena realizar tipos de actos. Luego Hart nos pide
suponer que las amenazas del asaltante no sólo tienen fuerza
cuando son emitidas, sino que tienen una característica de
permanencia en el tiempo.

Con el añadido de que las amenazas son generales y permanentes,

se empieza a vislumbrar algo que se parece más al derecho y
menos a un acto aleatorio de coerción (como el caso del asaltante
solitario). Lo interesante es que hasta el momento en nuestra
reconstrucción de un sistema jurídico no hemos empleado ningún
concepto jurídico; tan solo términos del lenguaje natural como

43
general y permanencia, de común aplicación fuera de los
contextos jurídicos.

Sin embargo -dice Hart- todavía no podemos hablar estrictamente

de «derecho», ya que si bien las amenazas del asaltante se
parecen a las reglas, es claro que el asaltante no se asemeja en
modo alguno a un funcionario público. En efecto, el asaltante
parece carecer de tres propiedades de la autoridad jurídica.

(i) Primero, los sistemas jurídicos tienen estabilidad y permanencia

relativa, mientras que los asaltantes poseen un poder temporal
sobre otras personas.

(ii) Segundo, en todo sistema jurídico existen individuos u órganos

que gozan de autoridad suprema, lo que quiere decir que su
autoridad triunfa sobre todas las demás autoridades subordinadas.
En el escenario del asaltante, puede que otros tengan tanto o más
poder que él en ese territorio.

(iii) Tercero, las autoridades supremas de cualquier sistema jurídico

son independientes de las autoridades de otros sistemas jurídicos.
El asaltante a gran escala podría estar sujeto al control de
individuos más poderosos y, por ende, no sería independiente en el
sentido expuesto.

Supongamos ahora que nuestro asaltante es tan poderoso que la

mayoría de la población a quien amenaza tiene el hábito de
obedecerle. Dado que los hábitos son disposiciones establecidas, el
hecho de que la mayoría le obedezca confiere al asaltante y a sus
reglas una cierta estabilidad y permanencia. Para generar una
autoridad suprema e independiente, supongamos, además, que
junto con ser obedecido por la mayoría de la población, el
asaltante no obedece habitualmente a nadie más. De esta forma
muestra Hart cómo es posible reconstruir un sistema jurídico como
el de Austin sin apelar o recurrir a ningún concepto jurídico dudoso
o discutible: sólo hemos empleado nociones de uso frecuente del

44
lenguaje natural tales como general, permanente, hábito,
disposición, etc.

§Las implicaciones de la identidad del derecho

según Austin

Si volvemos a las ideas preliminares acerca de las preguntas sobre

la identidad y la implicación, se aprecia de qué manera responde la
teoría imperativa de Austin a estas interrogantes.

- Desde el punto de vista de la pregunta por la identidad, el

derecho es un conjunto de reglas emanadas de un soberano
habitualmente obedecidas, respaldadas por la amenaza de una
sanción.

- Desde el punto de vista de la implicación, la definición anterior

tiene como consecuencia necesaria que sólo hay derecho allí
donde hay un «soberano» y éste ha emitido algunas órdenes
generales que no han sido revocadas.

Las condiciones de pertenencia de un sistema jurídico también son

una consecuencia trivial de la concepción de identidad de Austin.
Esto es, un sistema jurídico austiniano consiste en todas las
órdenes emitidas por un soberano, y sólo en ellas.

La teoría de Austin sobre la identidad del derecho nos permite

entender qué hechos en última instancia determinan el contenido
del derecho. Tomemos como ejemplo el caso de la «obligación
jurídica». Alguien tiene una obligación jurídica -de acuerdo con
Austin- sólo si podría sufrir un mal (un daño) como resultado de no
obedecer la orden dada por el soberano. Luego, la probabilidad de
sufrir un daño o castigo como consecuencia de desobedecer
ciertas órdenes (aquellas dictadas por el soberano) es el rasgo
distintivo del deber jurídico. En otras palabras, para determinar la
existencia de obligaciones jurídicas debemos conocer ciertos
hechos sociales (y exclusivamente sociales) como, por ejemplo,
45
si los deseos del soberano fueron efectivamente expresados a
través de canales formales; la probabilidad del daño a
consecuencia de la desobediencia de la regla, etc.

Lo anterior significa que la teoría imperativa del derecho de Austin

es una versión del positivismo jurídico. En efecto, en el modelo
jurídico simplificado de Austin los hechos morales son
irrelevantes, pues no cumplen ninguna función en la
determinación de la existencia de un soberano o la imposición de
obligaciones o deberes.

Desde el punto de vista práctico, si Austin tiene razón, entonces lo

primero que un jurista debiese hacer para determinar el derecho
es consultar los datos sociológicos. El jurista práctico debiese
conocer en detalle el funcionamiento de las instituciones jurídicas
y cómo la aplicación del derecho impactará en su cliente. En un
enfoque como el austiniano la filosofía moral no aportará
absolutamente nada. Uno podría cerrar este epígrafe con esta
famosa sentencia de Austin:

La existencia del derecho es una cosa; su mérito o demérito otra

(Austin 1832: 184)

§Críticas a la teoría imperativa de Austin

La teoría imperativa de Austin tiene, entre otras virtudes, la

ventaja de que es una explicación sumamente simple acerca del
derecho, además de que en su construcción no es necesario
recurrir a ningún concepto jurídico dudoso, ni apelar a hechos o
razonamientos morales. No por nada fue la teoría jurídica más
influyente en el common law durante casi una centuria. Pero esta
sencillez y claridad del modelo austiniano es, al mismo tiempo, su
ruina, como Hart demostró convincentemente en su libro The
Concept of Law (1961).

En realidad, el modelo austiniano hace agua por todos lados. Es

cierto que Austin soluciona razonablemente la paradoja de la

46
autoridad apelando a la fuerza bruta y, al parecer, no violenta la
“Ley de Hume”, pero su concepción general del derecho está
definitivamente errada.

Para demostrar la debilidad de la teoría imperativa, Hart analiza los

tipos de normas que aparecen en los sistemas jurídicos positivos y
llega a la conclusión de que el reduccionismo del modelo de Austin
es cuestionable sobre la base de tres grupos de objeciones: (i) las
relativas al contenido de las normas jurídicas; (ii) las que se
refieren a su origen; y (iii) las relativas a su ámbito de aplicación. 19
Según Hart todos los sistemas jurídicos contienen normas que
participan de alguno de estos tres niveles, de modo que el modelo
austiniano no puede ser correcto.

(i) En lo que se refiere al primer grupo de críticas, Hart observa que

no todas las normas siguen el esquema simplificado mandato-
amenaza-coerción característico del derecho penal, pues existen
normas en los ordenamientos positivos que no constituyen
mandatos y no son, por tanto, exigencias de un determinado
comportamiento. Tales normas no imponen deberes u obligaciones.
Por el contrario, pretenden auxiliar y/o facilitar la ejecución de
ciertos actos de relevancia jurídico-social, como la celebración de
contratos, la institución del matrimonio, o el otorgamiento válido
de testamentos. Esta clase de normas regulan el ejercicio de
facultades por parte de los individuos en el contexto de sus
relaciones interpersonales, y no mandan ni exigen observar
determinadas conductas bajo la amenaza de una sanción.

Austin era perfectamente consciente de que su teoría de las reglas

no parecía ajustarse bien a las reglas que confieren potestades. No
obstante, intentó dar cabida a esta clase de reglas en su teoría
general. Para ello señaló que incluso en el caso de las reglas que
confieren potestades subsiste igualmente el esquema orden-
amenaza-coerción, ya que en estos casos la "amenaza" es la
privación de efectos jurídicos a los actos que no se conformen a las

19 TAMAYO, J., “La teoría del derecho de H. L. A. Hart”, Revista de la Facultad de Derecho UNAM, tomo LII,
2001, Núm. 237, pp. 221.

47
reglas. Si un testador, por ejemplo, no cumple con los requisitos
formales que establece el Código Civil (Cfr. el art. 999 y siguientes)
la sanción es la nulidad que acompaña a la desviación de estas
reglas.

Hart considera que esta solución de Austin no es adecuada, ya que

existe una diferencia muy importante entre las nulidades y las
sanciones en sentido estricto (el modelo del derecho penal). En el
caso del derecho penal, por ejemplo, podríamos sustraer la sanción
a la regla, y todavía conservaríamos un estándar de
comportamiento exigible.

En cambio, en el caso de las reglas que confieren potestades, no

es posible eliminar la amenaza de nulidad sin eliminar la regla al
mismo tiempo. Si a las reglas relativas al otorgamiento de
testamentos le sustraemos la amenaza de la "nulidad",
sencillamente no queda ningún estándar de conducta: la regla
desaparece por completo porque cualquier cosa que haga (o deje
de hacer) el testador resulta en un testamento válido (sea lo que
fuere lo que signifique la expresión "válido" en este contexto). Y
como una regla jurídica por definición debe ser capaz de guiar la
conducta, sustraer la nulidad a esta clase de reglas elimina su
capacidad para guiar la conducta haciendo que todos los actos
sean conforme a derecho, lo cual es -desde luego- absurdo.

En todo caso, Austin tenía razón en que tanto las sanciones

(penales) como las nulidades civiles tienen una misma función
básica: ambas son incentivos negativos. Pero el hecho de que
ambas sean incentivos, no significa que pertenezcan a la misma
categoría. Si le digo a mi empleado que mañana debe estar a las
08:00 AM en punto o será despedido, no parece ser igual que
decirle que le pagaré un 50% adicional si llega a esa hora. En el
primer caso se trata de una sanción, mientras que en el segundo
estamos en presencia de un beneficio.

Cuando se infringen las reglas del derecho penal lo que acontece

es la aplicación de una sanción, mientras que cuando se

48
desconocen las reglas del derecho civil relativas, por ejemplo, al
otorgamiento de testamentos, lo que tiene lugar es la pérdida de
un beneficio: la persona pierde la oportunidad de otorgar un acto
jurídico llamado "testamento" que le permite disponer de su
patrimonio para que dichas disposiciones rijan después de su
muerte. En una palabra, la persona se priva de un beneficio que el
derecho le reconoce siempre que observe las reglas que
reglamentan el otorgamiento válido de testamentos.20

(ii) Tratándose del segundo grupo de objeciones, Hart sostiene que

entender las normas de la manera simplificada que representa el
modelo austiniano no permite explicar cómo es que en el derecho
positivo existen normas que son obligatorias no sólo para quienes
deben observar determinados comportamientos bajo amenaza de
sanción, sino también para quienes las crean. Debido a la
existencia del Estado de Derecho, la norma obliga no sólo a los
súbditos o ciudadanos, sino también al soberano. La ley es una, la
misma e igual para todos y el modelo de Austin no da una
respuesta convincente a este cuestionamiento.

Se puede intentar salvar la objeción distinguiendo entre el

legislador en cuanto órgano (el congreso o parlamento) del
legislador como persona natural que crea las leyes. Así, en el
modelo austiniano la norma jurídica sería un mandato para los
legisladores en cuanto congresistas o parlamentarios, pero no un
mandato dirigido al Congreso o al Parlamento como institución. No
obstante, desde mi punto de vista, esta solución no sólo es débil
como hipótesis ad hoc, sino que parece bastante artificial mirado
desde la práctica jurídica.

(iii) Hart señala, además, que no todas las normas jurídicas son el
resultado de un acto intencional de creación del derecho. En el
caso de la costumbre, por ejemplo, no existe un acto consciente e
identificable de creación de normas: es sólo una práctica, una
conducta habitual ejecutada por un grupo de personas que forman

20 Como veremos, Kelsen adopta un punto de vista similar al austiniano, aunque bastante más sofisticado al
entender las reglas que confieren potestades como “fragmentos de reglas”.

49
parte de una comunidad, acompañada de la convicción de que
dicho comportamiento resulta obligatorio. El modelo austiniano no
explica, entonces, cómo es que las normas que tienen su origen en
la costumbre pueden ser consideradas “mandatos”, en
circunstancias que no existe un acto intencional dirigido a una
persona o grupo de personas que deben obedecer la norma.

(iv) Pero la objeción más importante al modelo austiniano, es que

el esquema simplificado mandato-amenaza-sanción no considera
la existencia de la noción de «regla social», sin la cual no es
posible esclarecer siquiera las formas más elementales de derecho.

Inspirado en la noción de regla del Wittgenstein pragmático de las

Investigaciones Filosóficas, Hart distingue entre los «hábitos de
obediencia» (que parece ser la idea en la que se inspiró Austin) y
las «reglas sociales». Los primeros pueden explicarse desde la
simple observación fáctica externa de comportamientos regulares
y convergentes. En cambio, las segundas además de la regularidad
externa del comportamiento, precisan de una interpretación: un
elemento hermenéutico que es dado por el hablante de una
comunidad lingüística.

Es decir, el significado de las reglas es dado por quienes participan

en las prácticas y conductas que tienen lugar en la sociedad, y no
son meras expresiones del deseo de un soberano. Una auténtica
regla social (y por tanto una auténtica regla jurídica, según
veremos más adelante) precisa de un elemento subjetivo que
Austin pasa por alto: lo que Hart denomina el «punto de vista
interno».

§El positivismo metodológico de Hart

La filosofía analítica21 fue uno de los movimientos filosóficos más

importantes del siglo XX, y tal vez de toda la historia de la filosofía.

21 Aunque, como observa Glock, no es fácil establecer qué debe entenderse por filosofía analítica, ni
quiénes debieran ser considerados como filósofos analíticos. La solución de Glock es híbrida: “la filosofía
analítica es una tradición unida tanto por lazos de influencia mutua como por parecidos de familia”. Véase
GLOCK, H. (2008), What is Analytic Philosophy? Cambridge University Press

50
Su influencia en los círculos académicos fue tan significativa que
varias de sus líneas y programas de investigación subsisten
actualmente, continuando lo que algunos denominan la «tradición»
analítica. En el caso del derecho era cuestión de tiempo para que
las ideas de depuración del lenguaje, la clarificación conceptual y
el interés por la noción de significado, se aplicaran al fenómeno
jurídico.

Sin embargo, la filosofía analítica del derecho no hubiera sido lo

mismo sin la prominente figura del jurista inglés H. L. A. Hart. Y
esto no sólo porque Hart, junto con Kelsen y Ross, fue uno de los
más importantes filósofos del derecho de la pasada centuria, sino
porque las líneas de investigación que el jurista oxoniense abrió
con su monumental The Concept of Law (1961) perduran hasta
nuestros días.

En The Concept of Law, Hart expone con insuperable rigor varias

ideas interesantes que harán escuela en la filosofía analítica:

(i) El derecho es un sistema de normas, un complejo de reglas

primarias y secundarias.

(ii) Existe una clara separación entre el derecho y la moral y, por

ende, entre los reinos del ser y del deber ser. Del mismo modo que
Kelsen, Hart considera que la filosofía jurídica debe indagar no
cómo debe ser el derecho, sino cómo es el derecho, es decir, debe
realizar un análisis del derecho positivo22.

(iii) La principal tarea de la filosofía del derecho consiste en el

análisis del concepto de derecho, junto con otros conceptos
relacionados que son necesarios para comprender el derecho y los
sistemas jurídicos. El jurista de Oxford “creyó que este tipo de
prolijo análisis conceptual sentaría las bases intelectuales para una

22 En este sentido Hart es positivista, pero sólo en el primero de los significados que Norberto Bobbio y
Genaro Carrió atribuyen al término positivismo jurídico, esto es, como un “enfoque metodológico” que
afirma que no existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral. Así, Hart sostiene que el derecho
engendrado por el nacionalsocialismo alemán fue sin duda injusto, pero no por ello deja de ser derecho, a
diferencia de la tesis de Radbruch en sentido contrario. La valoración como “injusto” del derecho
nacionalsocialista no es un juicio de naturaleza jurídica, sino moral. Véase N. Bobbio, Sobre el positivismo
jurídico, Madrid, Debate, 1998. Traducción de R. de Asís y A. Greppi.

51
evaluación racional y crítica del derecho, libre de todo
romanticismo o de mitos moralizadores”23.

(iv) La palabra «derecho» tiene diversos significados válidos y,

además, es un concepto muy difícil de caracterizar. Es una típica
palabra-concepto polisémica.

(v) La disputa que se da entre teorías jurídicas alternativas sobre el

concepto adecuado de derecho “está mal formulada cuando se la
presenta como una disputa verbal”.

(vi) La discrecionalidad judicial es inevitable debido a la «textura

abierta» del derecho.

El derecho como un sistema de reglas primarias

y secundarias

Como señalamos en parágrafos anteriores, hasta antes de la

publicación de The Concept of Law la teoría jurídica dominante en
la academia oxoniense era la teoría imperativa del derecho de John
Austin, de base empirista. En realidad, Hart había comenzado a
pensar “analíticamente” al menos desde 1952, al asumir en
propiedad ese año la cátedra de filosofía del derecho en la
Universidad de Oxford, pero no fue sino con The Concept of Law
que logró posicionarse como primera figura del pensamiento
jurídico europeo, opacando, incluso, la publicación en inglés de
Sobre el derecho y la justicia de Alf Ross, que vio la luz en ese
idioma apenas un año antes.

Hart concibió su obra seminal como una respuesta crítica a las

tesis principales de la teoría imperativa del derecho [véase el
parágrafo "críticas a la teoría imperativa de Austin"].

23 MARMOR, A., “Interpretación y Teoría del Derecho”, cit., p. 12. Puede decirse que el programa de
investigación de Hart es similar al de Ross y al de los realistas escandinavos, quienes también eran partidarios
de un análisis del derecho desprovisto de cualquier tipo de especulación metafísica e ideas moralizantes. Sin
embargo, es fácil advertir que ambos programas difieren, a lo menos, en un aspecto fundamental: mientras
Ross y los realistas escandinavos introducen elementos psicológico-sociales en su concepción del derecho,
Hart rechaza en la formulación de su teoría jurídica cualquier atisbo de psicologismo, apelando a la
clarificación conceptual del derecho según los métodos y estándares de la filosofía analítica, en particular, la
lógica formal.

52
Particularmente, la noción de «regla social» es fundamental en The
Concept of Law, al menos, desde dos puntos de vista:

(i) Para la concepción misma del derecho, ya que le permite a Hart

sostener que el derecho es un complejo o un entramado de reglas.

(ii) Para su argumento de la separación entre el derecho y la moral,

mediante la prolija distinción entre reglas primarias y reglas
secundarias.

En el Capítulo V de The Concept of Law intitulado "El derecho

como unión de reglas primarias y secundarias", Hart sostiene que
las reglas primarias son órdenes o mandatos de carácter general
respaldados por una amenaza de sanción, creadas por un soberano
o una autoridad legítima, en tanto que las reglas secundarias
dependen de las primarias, y su finalidad es evitar la falta de
certeza, además de organizar las reglas primarias. En suma,
mientras las reglas primarias imponen deberes, las reglas
secundarias otorgan potestades.

Para la comprensión de esta importante distinción (esencial en su

teoría jurídica) Hart nos pide imaginar a una comunidad primitiva
en la que sólo existen reglas primarias, esto es, reglas que
prescriben que los miembros de esa comunidad "hagan u omitan
ciertas acciones que implican movimiento o cambios físicos". En
una situación fáctica como ésa, todo iría bien mientras no surjan
dudas acerca de cuáles son las reglas que deben ser obedecidas o
sobre el alcance preciso de una regla determinada. Como esta
comunidad carece de reglas secundarias (que son precisamente
las que establecen cómo se resuelven esas dudas) la sola
existencia de reglas primarias conduce a una situación de
incertidumbre o falta de certeza que afecta la concepción misma
del derecho: los súbditos/ciudadanos no saben cuál es el derecho
que deben obedecer.

Para solucionar este problema Hart introduce su idea de la «regla

de reconocimiento» (rule of recognition). Esta regla es la más

53
importante de las reglas secundarias, ya que permite identificar
cuáles son las reglas jurídicas (tanto primarias como secundarias)
de una comunidad concreta. La regla de reconocimiento es una
práctica social que contiene los criterios de identificación de las
normas pertenecientes a un sistema jurídico. Es -como dice
Dworkin- una especie de “regla maestra” del sistema jurídico
conforme a la cual se determina la validez de una regla y, en
última instancia, de todo el sistema jurídico.

Los criterios de identificación de las reglas deben ser aceptados,

como mínimo, por los funcionarios de ese sistema jurídico. Se
trata, entonces, de una práctica social, pero la regla de
reconocimiento, en cuanto a su naturaleza, es también una
«regla»: una regla social. Es una regla social (porque es una
práctica social también) identificatoria de las otras reglas del
sistema, las que son válidas si y solo si pueden ser reconocidas a
través de esta regla maestra. De esta manera, la regla de
reconocimiento funciona como una enunciación normativa (porque
es una regla) de las fuentes de un derecho positivo contingente.

Si se trata de una comunidad primitiva seguramente la regla de

reconocimiento se materializará en la forma de un documento
escrito (unas tablas o un papiro) o de un monumento público
dotado de autoridad, en el que se determinan las reglas de esa
comunidad. En sistemas jurídicos más complejos, la regla de
reconocimiento hace referencia no a un listado de reglas, sino a
una característica general poseída por las reglas primarias que
permite su identificación. Además de la regla de reconocimiento,
Hart se refiere a otras dos reglas secundarias importantes: las
reglas de cambio y las reglas de adjudicación, pero no podemos
detenernos en su análisis.24

El «punto de vista interno»

24 Véase PEREZ, M., “Principios y Reglas: Examen del debate entre R. Dworkin y H.L.A. Hart”, Revista de
Estudios Jurídicos N°10, 2010 (segunda época), Universidad de Jaén (España).

54
Uno de los aspectos más difíciles dentro de la teoría de Hart
consiste en desentrañar qué quiso decir exactamente el filósofo
inglés bajo esta enigmática expresión.

Para empezar, distingámosla -como hacer Hart- de la perspectiva

contraria, esto es, el punto de vista externo. Este último está dado
por un observador ajeno al grupo, que elabora una descripción de
la conducta general de la comunidad y de las diferentes reacciones
a que estas conductas conllevan.

La descripción anterior nos da una idea aproximada acerca de lo

que Hart quiere decir con esto del punto de vista interno.

Según Hart el «punto de vista interno» consiste en la actitud de

los funcionarios públicos de realizar ciertas prácticas, motivados
por un compromiso con un estándar de conducta general. Tienen
que obedecer porque consideran que corresponde cumplir con el
derecho con independencia de las sanciones que puedan seguirse
de la desobediencia. Solo cuando los participantes adoptan el
punto de vista interno, la regularidad de conducta se transforma
en una práctica social y, por tanto, en una regla social.

Sin embargo, no debe confundirse el punto de vista interno con el

punto de vista moral. De acuerdo con Hart, uno puede aceptar una
regla por cualquier tipo de razón, incluso una razón no moral. Por
ejemplo, un juez podría aceptar la regla de reconocimiento porque
ello favorece sus intereses personales a largo plazo. Podría estar
buscando un ascenso en su carrera judicial o simplemente ganarse
la vida. El juez no necesita “creer” que el sistema jurídico es
moralmente legítimo para asumir el compromiso de aplicar las
reglas que aplican sus colegas. El juez trata la regla de
reconocimiento como regla, esto es, como una estándar de
conducta general que le prohíbe ir más allá de sus límites, ya sea
porque en un caso concreto favorece sus intereses o por cualquier
otra razón.

55
El punto de vista interno es la actitud de aceptación de la regla, e
impide a quien lo adopta realizar este análisis a corto plazo, de
caso a caso.

Dicho de otro modo, cuando se adopta el punto de vista interno los

participantes deben estar motivados por un compromiso (no
necesariamente moral) de tal manera que la desviación de la
conducta se encuentre con la crítica y la resistencia de los demás.
Estas críticas generalmente se manifiestan en lo que Hart llama
“estados internos”, que se enmarcan en el lenguaje normativo en
expresiones como «usted debe hacer esto» o «eso está mal», etc.

§La inevitable discrecionalidad judicial

Debido a lo que Hart denomina la «textura abierta del derecho»,

que no es sino la consecuencia de la borrosidad del lenguaje
natural, en varias de sus obras el filósofo inglés concluye que las
decisiones de los tribunales en los casos difíciles llevan consigo
una dosis mayor o menor de discrecionalidad judicial.

En verdad, es posible apreciar una evolución en el pensamiento

hartiano sobre este particular. En su obra El positivismo y la
separación entre derecho y moral (1958), Hart defiende la
discrecionalidad judicial casi como una regla del sistema; en The
concept of Law (1961) su idea de la discrecionalidad es más
matizada, mientras que durante la década del 70’ (especialmente
en el debate con Dworkin) su análisis se torna mucho más
específico, i. e. en Problemas de filosofía del derecho (1971). Hart
distinguió siempre entre los casos fáciles o claros y los casos de
penumbra o difíciles (hard cases).

Los primeros corresponden a los casos familiares respecto de los

cuales existe un acuerdo general sobre la aplicabilidad de los
términos contenidos en la regla en que se subsumen, mientras que
los segundos aparecen cuando no está clara la norma a aplicar. 25
Esta distinción obedece, a su turno, al distingo entre el núcleo de
certeza de la regla, y una zona de penumbra o duda. Esta última
25 PEREZ, M., “Principios y Reglas…”, cit., p. 11-12.

56
es la que da lugar a lo que Hart denomina la «textura abierta del
derecho».26

Por supuesto esta distinción no es baladí: en los casos fáciles no

existe discrecionalidad judicial, mientras que sí la hay en los casos
difíciles. Pero la postura de Hart pasó por diferentes etapas.

En su texto El positivismo y la separación entre derecho y moral,

Hart habla no sólo de discrecionalidad judicial, sino también de una
actividad creadora de derecho por parte de los jueces. En The
Concept of Law su postura se vuelve más matizada, al reconocer
que el buen juez realiza una actividad virtuosa que no se identifica
con la discrecionalidad, sino que con la solución del caso mediante
la “elección” de una alternativa a partir de o inspirada en el vasto
material jurídico que informa el ordenamiento. Finalmente en
Problemas de filosofía del derecho, Hart asevera que en el
ordenamiento jurídico existen principios, pautas morales y
objetivos políticos, que se derivan del manejo de las reglas que
componen el sistema, y que pueden ser utilizados por el juez en la
resolución de los casos difíciles como buenas razones a favor de
una determinada decisión.27Sin embargo, Hart sostiene (a
diferencia de Dworkin) que incluso en esta situación existe una
cierta discrecionalidad judicial, ya que la solución que el juez
encuentra no es necesariamente la única solución correcta del
caso. En síntesis, de acuerdo con Hart una dosis de
discrecionalidad judicial parece inevitable tratándose de los casos
difíciles.

26 HART, H. L. A., “El concepto de derecho”, cit., pp. 152-153.

27 CARRIO, G., “Dworkin y el positivismo jurídico”, México, Instituto de Investigaciones Filosóficas.
Universidad Nacional Autónoma de México, 1981.

57
§La teoría de la interpretación de Dworkin

En sus orígenes, el filósofo estadounidense Ronald Dworkin elaboró

su teoría del derecho a partir de una crítica dura del positivismo
jurídico y, en particular, de la teoría normativista de Hart. 28

Seguramente debió influir la circunstancia de que Dworkin sucedió

a Hart en la cátedra de filosofía del derecho en la Universidad de
Oxford, y de alguna manera se vio obligado a adoptar una postura
respecto de la teoría jurídica de su predecesor. Pero a partir de la
década de los 70’, especialmente con la publicación de su obra Los
derechos en serio, Dworkin inició la articulación de su teoría
jurídica sobre bases propias, mismas que lo condujeron a una
original y polémica concepción del derecho.

§La crítica de Dworkin a Hart

Según Marmor29 las objeciones de Dworkin a la teoría positivista de

Hart en realidad van encaminadas, hablando más generalmente,
en contra de todas las teorías semánticas del derecho, entre las
que incluye al positivismo jurídico y al positivismo metodológico de
Hart. Dworkin se refiere cáusticamente a su propia teoría como el
«aguijón semántico» de sus teorías rivales.30

Pero ¿en qué sentido es verdad que el positivismo de Hart es una

teoría semántica del derecho? Si por “teoría semántica del
derecho” se entiende una teoría que busca elucidar el significado
de la palabra «derecho», entonces pareciera que la teoría hartiana
no es una teoría semántica del derecho. No, al menos, como
aparece en The Concept of Law, ya que en esa obra está claro que

28 Ya hemos aclarado que si bien es correcto sostener que Hart fue un positivista jurídico, lo fue sólo debido
al énfasis de su argumento de la separación entre el derecho y la moral, pero no parece haber adherido a las
demás tesis del positivismo jurídico. Por ejemplo, Hart no consideraba que la ley fuese la única o la más
importante fuente del derecho (como Kelsen), manteniendo que tanto la costumbre como la jurisprudencia
también lo eran. El propio Hart sostuvo que su positivismo era un “positivismo suave”. Véase la nota 34.
29 MARMOR, A., “Interpretación y Teoría del Derecho”, cit., p. 19.
30 DWORKIN, R., “Law’s Empire”, Harvard University Press, Cambridge Mass, 1986, xiii +470pp. Existe
traducción al castellano de Claudia Ferrari, El imperio de la Justicia, Gedisa, Barcelona, 1988

58
la palabra «derecho» es polisémica y posee diversos significados
válidos. Es, además, una palabra-concepto muy difícil de
caracterizar.

Si, por el contrario, entendemos la expresión como una empresa

de clarificación conceptual del término «derecho», entonces las
críticas podrían tener algún asidero. Otro problema es que no
queda suficientemente claro si las críticas de Dworkin lo son
específicamente en contra del positivismo jurídico o, más bien, en
contra del convencionalismo en general.

Más allá de estos problemas, lo cierto es que Dworkin criticó a

Hart. Y lo hizo duramente.

(i) El primer ataque se dirige en contra de un supuesto implícito en

la filosofía analítica del derecho, que es la distinción entre el
concepto abstracto de derecho y su realización en un caso
individual. “¿Qué es el derecho?” y “¿Cuál es (o debe ser) el
derecho en un caso particular?” son para la filosofía analítica dos
preguntas separadas e independientes. Dworkin considera que tal
división es un error, ya que el derecho es interpretativo siempre y
en todo respecto. Para Dworkin la teoría del derecho es
básicamente una teoría de la adjudicación, que consiste en atribuir
una interpretación tanto a la teoría como a la práctica jurídica.

(ii) Un segundo nivel de críticas se refiere a la concepción misma

del derecho. Mientras que para Hart el derecho es un sistema de
reglas primarias y secundarias, Dworkin replica que el derecho
reconoce también otros estándares de valoración diferentes a las
reglas, que genéricamente denomina “principios”. Pero Dworkin es
más audaz aún: afirma que el derecho se compone
fundamentalmente de principios, de modo que la regla de
reconocimiento que permite identificar a todo el derecho con otra
regla (primaria o secundaria) es simplemente falsa o, al menos,
equívoca:

De acuerdo con Hart, la mayoría de las normas del derecho son

válidas porque alguna institución competente las promulgó.

59
 Algunas fueron creadas por un órgano legislativo, en forma de
estatutos. Otras fueron creadas por los jueces que las formularon
para decidir casos particulares y las establecieron así como
precedentes para el futuro. Pero este tipo de certificación no sirve
para los principios […] cuyo origen como principios no se basa en
una decisión particular de ningún tribunal u órgano legislativo,
sino en el sentido de conveniencia de y oportunidad que, tanto en
el foro como en la sociedad, se desarrolla con el tiempo.31

Según Dworkin la regla de reconocimiento puede ser útil para

identificar lo que es derecho desde el punto de vista formal, pero
no se aplica a los principios sencillamente porque éstos poseen
naturaleza material, y no son identificables por la vía de ningún
criterio formal. Pero si no existe un mecanismo formal de
identificación de los principios, ¿cómo se transforma un principio
en un principio jurídico?

La respuesta de Dworkin es que para que ello tenga lugar,

debemos luchar a brazo partido con todo un conjunto de
estándares cambiantes, que evolucionan e interactúan (y que en sí
mismos son más bien principios que normas) referentes a la
responsabilidad institucional, a la interpretación de la ley, a la
fuerza persuasiva de ciertos tipos de precedentes judiciales, a la
relación de todo ello con las prácticas morales contemporáneas, y
con una infinidad de otros estándares semejantes. 32 “Mi conclusión
-dice Dworkin- es que si tratamos los principios como derecho,
debemos rechazar el primer dogma de los positivistas, según el
cual el derecho de una determinada comunidad se distingue de
otros estándares sociales mediante algún criterio que asuma la
forma de una regla maestra”.33

(iii) Un tercer blanco de críticas se refiere al problema de la

discrecionalidad judicial en los casos difíciles.

31 DWORKIN, R., “Los derechos en serio”, cit., pp. 94-95.

32 DWORKIN, R., “Los derechos en serio”, cit. p. 95.
33 DWORKIN, R., “Los derechos en serio”, cit., p. 99. En mi opinión, no está claro que esta crítica sea del todo
correcta tratándose del positivismo de Hart. Debe recordarse -como lo hace Genaro Carrió- que el Hart de la
década del 70’ se muestra partidario, a propósito del tema de la discrecionalidad judicial, de que el juez
aplique principios y directrices (incluso políticos) para la solución de los casos difíciles. Y no se ve razón para
impedir que la regla de reconocimiento pueda identificar los principios del sistema. Cf. G. Carrió, Dworkin y
el positivismo jurídico, cit., pp. 39-40.

60
Mientras Hart considera que la discrecionalidad judicial es
inevitable tratándose de los casos difíciles, admitiendo de paso que
existen distintas soluciones posibles y válidas por parte de los
jueces, Dworkin defiende categóricamente la tesis de la «única
respuesta correcta». En mi opinión Dworkin sólo está siendo
coherente con su concepción de que el derecho está conformado
fundamentalmente por principios.

De acuerdo con Dworkin, el supuesto del positivismo hartiano es

que en los casos difíciles o no existe regla o la que existe es vaga,
ambigua o contradictoria, lo cual autoriza a un funcionario
(típicamente el juez) para decidir de manera discrecional. En otras
palabras, el juez del positivismo jurídico decidiría el caso difícil con
un grado importante de discreción, entendiendo esta última
expresión en un sentido fuerte, esto es, como “la ausencia de
vinculación a estándares normativos dictados por la autoridad
competente”.34

De acuerdo con Dworkin esta solución positivista no puede ser

correcta. En los casos difíciles no es efectivo que el juez no esté
vinculado por estándares normativos. Puede que no existan reglas
o que la existente sea ambigua, vaga o contradictoria, pero el juez
siempre está limitado por los principios, de forma que hablar de
“discrecionalidad” es, a lo menos, impreciso.

Según Dworkin toda regla se fundamenta en un principio, de modo

que el derecho no es sólo reglas. Por lo mismo no es correcto
afirmar que el juez “crea” una norma al resolver un caso difícil, ya
que simplemente está aplicando un principio jurídico del sistema.
Estas consideraciones conducen a Dworkin a las siguientes
conclusiones:

(1) No existe la discrecionalidad judicial.

34 GARCIA FIGUEROA, A., “Principios y positivismo jurídico. El no positivismo principialista en las teorías de
Ronald Dworkin y Robert Alexy”, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, p. 268.

61
(2) Los jueces no crean derecho, ya que sólo aplican reglas y
principios pre-existentes que constituyen el fundamento del
derecho.

(3) No hay diversas soluciones válidas y posibles que puede

adoptar el juez: sólo existe una «única respuesta correcta».

Las dos primeras conclusiones de Dworkin parecen razonables,

especialmente a la luz del principio democrático de la separación
de poderes, no correspondiendo –en principio- que el juez asuma
funciones legislativas ni ejerza facultades que le corresponden al
legislador. Pero la última de sus tesis parece bastante polémica.
¿Qué significa exactamente la «única respuesta correcta»?
Significa:

(a) Que el juez se limita a descubrir y aplicar el o los principios

jurídicos pre-existentes, sin que pueda crear una regla por su
cuenta.

(b) Que en todo momento el juez se encuentra sometido al imperio

de la ley y al derecho. Esto se aplica no sólo a los casos difíciles,
sino que en general a cualquier controversia que sea sometida a la
decisión de un tribunal. Además, a falta de regla para decidir el
conflicto, o bien, frente a reglas ambiguas, vagas o contradictorias,
el juez está siempre sometido al derecho, conformado por
principios. Puede faltar una regla para resolver el caso particular,
pero nunca faltará un principio.

(c) Que el ordenamiento jurídico es un sistema cerrado,

conformado por reglas y principios.

(d) Que el juez no se acerca a los principios para ofrecer su

“versión” de aquéllos, sino que su función es descubrir la única
versión verdadera de los principios: “la dictada por la mejor teoría
justificatoria de todo el material jurídico vigente”. 35

35 CARRIO, G., “Dworkin y el positivismo jurídico”, cit., p. 46.

62
Un juez como el que describe Dworkin no parece real, sino más
bien una utopía debido a lo complejo y titánico de su tarea. El
propio Dworkin se muestra consciente de ello al representar la
figura de este juez a través del mito griego de Hércules, metáfora
que quiere significar que el juez soporta sobre sus hombros todo el
peso del ordenamiento jurídico. El hipotético juez Hércules “es un
jurista dotado de habilidad, erudición, paciencia y perspicacia
sobrehumanas”.36 El juez Hércules está capacitado para hallar la
«única respuesta correcta». Pero ¿lo están nuestros jueces de
carne y hueso? ¿Deben nuestros jueces ser como Hércules?

Según Puigpelat37 el juez Hércules es sólo un ideal regulativo, un

modelo al que deben aspirar todos los jueces, pero que
obviamente no tiene asidero en el mundo real. De acuerdo con la
jurista española sólo en este contexto la tesis de Dworkin de la
«única respuesta correcta» puede tener algún sentido. Sin
embargo, no está claro que Dworkin haya querido significar esto
con su metáfora del juez Hércules.

Otros autores como Prieto Sanchís38 señalan que de admitirse que

se trata de un ideal regulativo, entonces habría que concluir que
los jueces reales gozan de una cierta discrecionalidad, dentro de
los límites de la “unidad de solución justa”. Pero esta última
interpretación atentaría en contra de una de las tesis
fundamentales de Dworkin: los jueces no poseen discrecionalidad;
ni siquiera en los casos difíciles.

Pienso que, en general, Dworkin no estaría de acuerdo con estas

interpretaciones, pero por otro lado no resulta fácil aceptar la idea
de que la “única respuesta correcta” es que los jueces realmente
deben hallar esa respuesta, que estaría esperándolos al final de un
largo camino, bajo la forma de un principio jurídico. Si ésta es la
tesis de Dworkin, entonces hay buenas razones para calificar a su

36 DWORKIN, R., “Los derechos en serio”, cit., p. 177.

37 PUIGPELAT, F., “Principios y normas”, Anuario de Derechos Humanos (Universidad Complutense), n°6,
1990, pp. 231-247 [246].
38 PRIETO SANCHIS, L. “Ideología e interpretación jurídica”, Madrid, Tecnos, 1987.

63
teoría de iusnaturalista, por cuanto creería que existe un derecho
verdaderamente justo, y que tal derecho se encontraría en el
ordenamiento jurídico vigente, si no en el de todos los Estados, al
menos en algunos de ellos.39

§La teoría de la interpretación y los desacuerdos

teóricos

Dejando de lado la polémica en torno al debate Hart-Dworkin 40, en

su análisis del fenómeno jurídico Dworkin destaca el carácter
interpretativo de la práctica legal, subrayando que los juristas
discuten habitualmente acerca de lo que el derecho requiere y
ofrecen argumentos para apoyar sus puntos de vista. Dice
Dworkin,

La práctica legal, a diferencia de muchos otros fenómenos sociales,

es argumentativa. Cada actor, en la práctica, comprende que
aquello que ella permite o impone depende de la verdad de ciertas
proposiciones a las cuales se les da sentido sólo a través de y en la
práctica; la práctica consiste en gran medida en desplegar estas
proposiciones y en argumentar acerca de ellas. 41

Según Dworkin la argumentación jurídica, en tanto actividad

interpretativa, posee un carácter creativo y constructivo. Esta
afirmación es una consecuencia de su distinción entre
“interpretación conversacional” e “interpretación constructiva”. La
primera se basa en un modelo comunicativo que busca descubrir
las intenciones comunicativas de los hablantes, como en el caso de
la conversación ordinaria. La segunda, en cambio (que según
Dworkin tiene lugar paradigmáticamente en la explicación de las
prácticas sociales y en la crítica artística), se basa en un modelo
que él llama “hipótesis estética”.42

39 PEREZ, M., “Principios y Reglas…”, cit., p. 20.

40 Para una versión actualizada de esta controversia, véase SHAPIRO, S. (2007) The “Hart-Dworkin” debate:
As short guide for the perplexed, Public Law and Legal Theory Working Paper Series, Working Paper N°7.
41 DWORKIN, R., “Law’s Empire”, cit., p. 13.
42 DWORKIN, R., “Law’s Empire”, cit., p. 149.

64
Para Dworkin el modelo genérico de interpretación es el
constructivo, ya que toda interpretación es fundamentalmente
constructiva. Este punto es esencial en su teoría, ya que si toda
interpretación es fundamentalmente constructiva, entonces “todas
las formas de interpretación dependen radicalmente de valores o,
en otras palabras, el modo en el que los juicios valorativos
determinan profundamente sus interpretaciones”.43 Y, dado que los
estándares valorativos son esenciales en la interpretación y la
argumentación jurídica, el positivismo jurídico está equivocado en,
a lo menos, dos de sus tesis fundamentales.

Todo lo expuesto es consistente con la idea alternativa de derecho

que Dworkin propone: derecho es el “empleo justificado de la
fuerza colectiva”, tomando en cuenta los derechos y
responsabilidades de los individuos que derivan de las decisiones
políticas pretéritas.44

Esta crítica del positivismo jurídico (especialmente del positivismo

de corte hartiano) hace aparecer la importante noción de
“desacuerdos teóricos”. Dworkin considera que Hart y muchos de
sus seguidores suponen que una explicación adecuada del
concepto de «derecho» es en definitiva una explicación del
significado del término «derecho», lo que a su juicio es un fallo
importante, ya que no da cuenta de los desacuerdos teóricos que
se dan en la práctica legal. Los desacuerdos teóricos no son
simples desacuerdos entre abogados, jueces y operadores del
derecho sobre la corrección de determinadas decisiones y
argumentos, sino que son desacuerdos acerca de las condiciones
de validez jurídica.

Este punto es crucial. Según Dworkin el positivismo jurídico supone

ingenuamente que en las salas de los tribunales los abogados,

43 MARMOR, A., “Interpretación y teoría del derecho”, cit., p. 59.

44 DWORKIN, R., “Law’s Empire”, cit., p. 93. Marmor interpreta que el concepto de derecho de Dworkin
consta de dos partes o niveles. El concepto de derecho como el empleo justificado de la fuerza colectiva (o
como las decisiones políticas pasadas) es la parte más general o más abstracta. El derecho como integridad
sería la sugerencia más concreta de Dworkin para la justificación de la fuerza colectiva. Cf. MARMOR, A.,
Interpretación y teoría del derecho”, cit., nota 5, p. 84.

65
jueces y officials discuten sólo acerca del cumplimiento efectivo de
las condiciones en un caso dado, pero no se espera que estén en
desacuerdo en torno a las condiciones de validez en el ámbito de
sus respectivos sistemas jurídicos. Pongamos un ejemplo: en
Inglaterra y Estados Unidos los juristas están de acuerdo en que el
precedente judicial tiene fuerza vinculante. Según el positivismo la
discusión será, por tanto, si un determinado precedente tiene o no
aplicación en un caso concreto, pero no se extiende a las
condiciones de validez jurídica. Dworkin afirma que esta suposición
constituye un serio error. A través de un cuidadoso estudio de
varios “casos difíciles” que tuvieron lugar precisamente en
Inglaterra y Estados Unidos45, Dworkin intenta mostrar cómo es
que en la práctica los abogados apoyan sus casos y los jueces sus
decisiones sobre la base de consideraciones teóricas (a veces
sumamente discutibles) acerca de las condiciones adecuadas de
validez de las leyes.

La validez es una propiedad lógica de las normas, del mismo modo

que lo es la verdad en el caso de las proposiciones. En
consecuencia, un enunciado normativo en un sistema dado será
verdadero si y sólo si la norma que intenta describir es una norma
jurídica válida. Así, el enunciado “el derecho en Inglaterra fija un
límite de velocidad para conducir” es verdadero porque existe una
norma jurídicamente válida al respecto; y el enunciado “el límite
de velocidad en Inglaterra es de 320 km por hora” es falso porque
no existe ninguna norma como ésta que sea válida jurídicamente. 46

Ahora se vislumbra con mayor claridad por qué Dworkin ataca con
tanta dureza lo que él denomina las “concepciones semánticas del
derecho”. Su reproche es que estas teorías son incapaces de dar
cuenta (y menos aún de resolver) los desacuerdos teóricos que
tienen lugar en la práctica jurídica. Es su conocido argumento del
aguijón semántico.47 Sin embargo, como señalé al comienzo de

45DWORKIN, R., “Law’s Empire”, cit., p. 15-30.

46 MARMOR, A., “Interpretación y teoría del derecho”, cit., p. 14.
47 El argumento del aguijón semántico postula que las teorías jurídicas más recientes, en particular el
positivismo jurídico, han sido teorías esencialmente semánticas, cuyo propósito es la elucidación del término

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esta sección, no queda claro que el positivismo jurídico (en
particular el de corte hartiano) sea realmente una teoría semántica
del derecho; y por qué constituye un problema para el positivismo
jurídico una explicación de los desacuerdos teóricos.

“derecho”, dando por sentado que cuando empleamos esa palabra seguimos reglas compartidas, esto es,
reglas que determinan los criterios para el significado de la palabra “derecho”. Este enfoque criteriológico del
positivismo jurídico es el que impide, según Dworkin, dar cuenta de los desacuerdos teóricos que se
producen en la práctica legal.

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