FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

PROGRAMA ACADEMICO DE DERECHO

PRE GRADO

Lema: “Impulsor e innovador de la cultura jurídica”

MODULO
FILOSOFIA DEL DERECHO

DOCENTE:

Abg. Marianela Berrospi Noria

 INTRODUCCIÓN
El área filosófica se integra plenamente en el proceso de formación universitario en el
futuro del abogado, en cuanto que contribuye no solo a la formación integral del aspecto
de una persona al aspecto de su conocimiento de la figura filosófica como fundamento
del pensamiento jurídico contemporáneo, sino que además determina una actitud de
respeto y de reflexión ante el derecho.

El estudio de la filosofía del derecho es necesario para los futuros profesionales del
Derecho, de los abogados, jueces, etc. El jurista en general hace un análisis, busca sus
causas, el fundamento general, la esencia de todo aquel que se comprende el término
de la “ley” o “ciencia jurídica” a la que debe considerar que el fenómeno jurídico no es
ajeno a la realidad social de la cual emerge y en la que actual, pues a una reacción e
interacción recíproca entre el sujeto y la norma, la cual se traduce en la aplicación,
modificación o derogación de dicha normatividad.

Ciertamente, la curiosidad por las fuentes y la especulación filosófica del derecho nos
demanda estudiar con fidelidad el ser del derecho actual en su núcleo esencial
contenida en la doctrina, escuela y paradigma del derecho con la esperanza de servir
mejor a su comprensión. La filosofía del Derecho se halla por lo general familiarizando
con el uso de la dogmática. Ello permite establecer como objeto básico de la asignatura
de filosofía del Derecho proporcionar al estudiante conocimientos más profundos de
filosofía jurídica así como herramientas de conceptuales más sofisticada para
aproximarse a la realidad jurídica.

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 REFERENCIAS GENERALES

OBJETIVOS DE LA ASIGANTURA

Objetivo general:

Estudia y analiza los fundamentos ontológicos, epistemológicos y éticos de la ciencia del

derecho.

Objetivos específicos

1. Una determinación de la función de la filosofía jurídica que permita comprender su

virtualidad en el discurso de los juristas.
2. La adquisición de un punto de vista histórico que permite evaluar el rigor analítico
y moral de los sistemas jurídicos y de los usos de los juristas desde la perspectiva
de una teoría de la justicia.
3. La profundización en los conocimientos de la teoría del sistema jurídico y su
coherencia en el ordenamiento jurídico.
4. Profundizar el conocimiento de la teoría del derecho (teoría de la norma, del
sistema jurídico, relacionados entre derecho y moral) atendiendo a las fuentes
más autorizadas.
5. El estudio de los derechos humanos y fundamentales como punto de conexión
entre derecho y moral y como pieza clave del sistema de legitimidad del derecho
y del Estado.

METODOLOGIA:

El presente texto está diseñado para ser estudiado comprensivamente y que por lo
mismo debe ser constante y pensada reflexivamente por el alumno. Al término de cada
unidad hay una autoevaluación que debe ser procesada a partir de una lectura
comprensiva que no es solamente literal sino inferencial y critica a partir de los
contenidos expuestos.
METODO:

 Inductivo – Deductivo
 Analítico – Sistemático
 Hermenéutico – Inferencial
 Critico

TÉCNICAS

 Investigación: libros, revistas, página webs

 Comentarios: individuales de temas del curso en todo momento, después de cada
unidad.
 Procedimiento de la información comprendida a través de organizadores de
conocimiento: esquemas, mapas conceptuales, gráficos y diseños diversos, etc.

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 UNIDAD I
Consta de seis capítulos

Competencia a alcanzar por el estudiante en esta unidad

Establece un acercamiento al conocimiento profundo de la filosofía del derecho, así

como sus principios y fundamentos conceptuales diferenciándolo de la ciencia jurídica
como tal y tiene una actitud crítica de las ciencias jurídicas.

CAPITULO I

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LA CIENCIA DEL

DERECHO

1. LA NOCIÓN DE FILOSOFÍA

La noción de filosofía es compleja, por varios motivos: La ciencia de filosofía se

ocupa de su propia caracterización, un problema básico de la filosofía, es conocer su
concepto, si es o no una ciencia. Filosofía es el estudio de lo universal, luego en cuanto
la filosofía tiene por objeto el derecho, lo toma en aspectos universales. Puede definirse
también la filosofía en general como el estudio de los primeros principios, porque a
estos, precisamente, corresponde el carácter de la universalidad. Los primeros principios
pueden referirse ya al ser y al conocer, ya al obrar: de aquí la división de la filosofía en
práctica y teorética. La filosofía teorética estudia los primeros principios del ser y del
conocer.
2. EL OBJETO DE LA FILOSOFÍA

Se configura por su propio estudio, mientras que casi todas las restantes ciencias,
su objeto de estudio, la definición de su objeto, depende de una ciencia más amplia, sin
embargo, el objeto de la filosofía es la propia filosofía. Los problemas filosóficos parecen
desconectados de la realidad, se alejan del conocimiento común, y están distanciados
del conocimiento común de las gentes.

Todos estos problemas dificultan su definición, así la filosofía no se puede demostrar,

tan solo mostrar el contenido y los temas que se han ido planteando.

Para Aristóteles la filosofía tiene su origen en la admiración, la admiración aparece ante

la complejidad del mundo, de la realidad, enormemente más complejo de lo que
aparecen en un primer momento. La admiración no es un sentimiento, el asombro sobre
la novedad, no nos damos cuenta de golpe de la complejidad del mundo.

No es lo mismo que la fascinación y mucho menos que la alucinación. La admiración es

una característica del hombre libre, y la fascinación tiene que ver con tópicos y aquello
que todo el mundo sigue, lo que hace al hombre menos libre, ideas generalmente
admitidas. La idea de admiración tiene que ver con la idea del comienzo de la filosofía
de Hegel, la completa eliminación de supuestos, así para Hegel la filosofía parte de lo
incondicionado, también la idea de búsqueda (Kilerke Gaard). Algunos de los principales
filósofos, parten de un estado de ánimo del hombre, que hacen que se pregunten sobre
la estructura de la realidad.

La filosofía no comienza de nuevo en cada época histórica, la filosofía occidental (única

filosofía en el fondo, la oriental no es asimilable, pues plantean temas de modo de vida,
no es propiamente filosofía, la filosofía se inicia en Grecia), no se dan reinicios (alguno
no está de acuerdo con esto).

En Grecia la Filosofía tiene como significado la propia etimología de la palabra, amor a la

sabiduría, así la Filosofía se caracteriza por ser una búsqueda , y no algo terminado, se
considera que la búsqueda de la sabiduría es algo inherente al hombre, el buscar las
explicaciones profundas a los efectos de la naturaleza (aunque algunos prefieren no
complicarse mucho la vida y observar cómo unos tipos dan patadas a una pelota). Los
griegos se admiraron de lo avanzado de la ciencia matemática y la astrología en Egipto,
pero ello no implica que en Egipto existiera filosofía. La idea de filosofía que tenían los
griegos como visión integradora del mundo se mantuvo en la Edad Media, aunque en
Edad Media se plantearon nuevos problemas no planteados por los griegos, el
historicismo del hombre, y la idea de libertad (diferente en griegos y medievos).

La filosofía tenía una función armonizadora del conjunto de conocimientos, pero hacia el
XIX se comenzó un proceso de automatización, desgajamiento de las ciencias la
matemática, la filosofía las ciencias, sería aquello de lo que no se ocupaba ninguna
ciencia concreta, y considerado por ende un conocimiento no científico, esto se debe en
gran parte a la ausencia de explicación filosófica de los nuevos descubrimientos. A partir
de la Edad Media no surgieron escuelas filosóficas que tuvieran capacidad de síntesis.

El racionalismo considera que la filosofía no es un conocimiento científico, es cuento

irracional, un conocimiento abstracto y supersticioso, y se ve desplazada por la ciencia,
sólo se le atribuye valor si adopta los métodos de las ciencias. (Los razonamientos
lógicos, pueden ser engañosos, aunque estén formalmente bien realizados). Queda a la
filosofía lo que no se ha podido esquematizar. El racionalismo a pesar de ello ha pasado
como una corriente filosófica, caracterizada por una visión unilateral de la razón.

A finales del XVIII con el idealismo alemán, la filosofía pasa a tener un papel
fundamental, clave en la explicación racional del mundo (Hegel y casi todos los
idealistas alemanes).

En el XIX la filosofía tiene como función hacer una síntesis objetiva de los conocimientos
científicos, pero esa síntesis consiste en enlazar las investigaciones de las diferentes
ciencias.

También a finales XIX con el marxismo la filosofía se considera engañosa e instrumento

para mantener a las clases dominantes. A pesar de ello el marxismo ha pasado a ser
una corriente filosófica.

Finales del siglo XIX y principios del XX José Ortega y Gasset (complementos \Ortega.
html) la filosofía tiene que ver con un intento de orientación radical del hombre en el
mundo, esto significa que el hombre no está completamente orientado, no existe un
conocimiento exhaustivo de la realidad. “Lo que nos pasa es que no sabemos los que
nos pasa”
 3. ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE LA FILOSOFIA?

Según Hegel tiene una trascendencia histórica extraordinaria (vivía de ello) los
pueblos que no tiene filosofía están prisioneros de un cauce inmemorial, “Un pueblo sin
filosofía es un monstruo histórico”, le falta algo importante.

Los problemas que se plantea la filosofía afectan a ser del hombre, no al hombre en
general sino al hombre concreto, saber cuál es su posición en el mundo, conocimiento
de sus posibilidades.

 La filosofía en cierto modo tiene valor intrínseco, es valiosa por si misma con
independencia de la utilidad que proporciones, contribuye de forma valiosa en la
formación del hombre.

 Tiene una cierta utilidad práctica, no es completamente inútil, sino que ayuda a
resolver algunos problemas.

 Ayuda a pensar, a desarrollar la capacidad de pensamiento lógica, y articula el

pensamiento de un modo riguroso y libre.

 Los conceptos fundamentales (básicos) de otras ciencias son problemas

filosóficos

 Plantea cual es nuestro papel en la vida y la historia y contribuye a darle sentido.

 Papel importante en la cultura de occidente, sin que la cultura occidental pueda

entenderse sin la filosofía, ni la organización social, ni el desarrollo de la ciencia

 El estudio de la filosofía no consiste en un estudio técnico, un oficio que sirva para

otra cosa, sino consiste en interesarse desinteresadamente por la verdad, el bien
y la justicia. Sentido expectativo, con independencia del provecho que se pueda
sacar a corto plazo. La filosofía vale por sí misma, independientemente de la
función que realice.

4. DISTANCIAMIENTO ENTRE FILOSOFÍA Y CIENCIA

Distanciamiento entre ciencia y Filosofía, la ciencia es unitaria, da una sola

solución, la filosofía da varias, La ciencia trata de cosas que se pueden cuantificar, la
filosofía da varias respuestas a cada cosa porque trata de cosas que no se pueden
cuantificar. Para esta visión de la ciencia, el mundo real es externo al hombre, que se
fragmenta y en varios ámbitos, estancos entre sí e incomunicables con reglas
diferenciadas, distintos mundos, el mundo natural, y cultural, astronómico (físico)
y psíquico, mundo del ser y mundo del deber ser, mundo Estético y mundo Ético. La
especialización de la ciencia, sólo es posible mediante una diferenciación analítica del
mundo, pero el análisis excesivo de los problemas, impide su solución, el análisis
exhaustivo, lleva a la desintegración de las cosas. La filosofía: saber nada de todo, y
ciencia demasiado especializada, es saber todo de nada. El método racionalista,
comienza con Descartes, se trata de descomponer un problema en partes más simples,
base de las ciencias modernas, el método analítico, crea nuevos problemas. ¿Qué es el
espacio? Una superposición de planos, estos lo son de líneas, y estas de puntos, pero
que es un punto, pueden ser más o menos gordos, lo que lleva a plantearse que es un
punto, un nuevo problemas, al plantearnos la identidad del espacio. Así todo lo que se
diga del tiempo y el espacio, es una percepción, pero no es comprobable. El método
analítico puede llevar a más problemas de los que resuelve, e impide tener una visión
global de los sistemas, especialmente de los sistemas sociales.

El método analítico implica que la realidad se reduce a los hechos, la única realidad es la
de los hechos, así el método analítico, no permite explicar los sentidos. La concepción
de sentido no depende los hechos.

La ciencia es verificable, es característica básica de la ciencia, lo que no ocurre en la

filosofía, aunque uno no esté de acuerdo o bien dispuesto a una demostración, su
evidencia es indiscutible, cuando siempre y para todos los casos se da una regla. Los
juicios filosóficos no tendrían carácter objetivo, no son contrastables, no se pueden
presentar a un observador, no se pueden demostrar. Esto se debe a que la ciencia se
refiere a aspectos del mundo que están dominados por la necesidad. Cualquier
experimento se puede repetir muchas veces y en muchas circunstancias, se demuestra
Como consecuencia de ello, (visto en relación con el empirismo inglés) las
consecuencias de la libertad, moral, experiencia del hombre, sería ilusoria, por lo que no
cabe un conocimiento científico de ella, la idea de libertad, es una ilusión, los empiristas,
así consideran que no somos libres, que sólo nos lo creemos, así cualquier cosa que se
deriva de la libertad, se da un carácter engañoso a la experiencia de la libertad, porque
si todo conocimiento se basa en la experiencias, entonces la experiencia de la libertad,
 el Derecho como algo intrínsecamente valioso, la moral, porque no se atribuye el mismo
valor que a la experiencia de la necesidad. Desde el punto de vista de Hegel, el
empirismo es incapaz de demostrar la parte de verdad que tiene, utiliza categorías o
conceptos que no está en condiciones de explicar, utilizándolos de modo acrílico,
inconsciente, no científico. Encierra el conocimiento en los límites de lo demostrable.
Una piedra pesa ocho kilos, porque lo que llamamos 8 kilos a lo que pesa la piedra. La
principal característica de la filosofía es que puede pensar lo infinito o lo absurdo.

La ciencia proporciona certeza y progreso, la filosofía, por el contrario, es estabilizadora,

y conservadora de la posición del mundo. Esta idea estuvo de moda a finales siglo XVIII,
ideología del progreso indefinido. Los ilustrados estaban muy seguros de sí mismos, y
de sus desarrollos científicos, ciertamente la ciencia añade conocimientos, pero para los
ilustrados, la ciencia avanza siempre, nunca retrocede, la utilización de la ciencia da la
clave para resolver todos los problemas humanos, progreso tecnológico, científico, y
social. Esto lleva a una excesiva seguridad en la ciencia en el siglo XVIII. Esta teoría no
explica los efectos negativos de la utilización de la ciencia, que hoy se perciben más.

La ciencia tiene eficacia práctica, porque el conocimiento de las causas que producen
los fenómenos, proporciona capacidad de previsión. El Carácter causal de la ciencia
permite el control y dominio de la naturaleza. Pero ocurre que, desde ese punto de vista,
la naturaleza y el mismo hombre se entienden como una materia prima, como un
almacén de energía utilizable sin límites, lo que supone unos riesgos importantes para el
hombre. En ocasiones la ciencia proporciona capacidad de previsión importante, pero es
incapaz de solucionar y prever los problemas que plantea, problemas humanos que no
admiten una explicación científica.

5. Sentido de la filosofía

Buscar el sentido de la filosofía supone filosofar, lo que convierte la cuestión en

circular, los filósofos conocen de esta condición, al contrario de otras ciencias que
parten de presupuestos apriorísticos, dados por buenos. La filosofía es consustancial a
la capacidad cognoscitiva del hombre, es real, no es una mera ilusión del conocimiento
(Kant pensaba que sí). Si todos tuviéramos gafas con puntitos, nuestra visión del
mundo tendría puntillos, si no se nos muestra el mundo en toda su extensión. Estos
problemas son básicos del hombre, y hacen la filosofía necesaria. La filosofía se
relaciona con la visión global del mundo, ningún hombre puede abdicar de tener una
 visión del mundo, porque el hombre no está en el mundo de forma pasiva, no es una
cosa más, cualquier hombre tiene al mundo como objeto, se preocupa por tener una
visión del mundo.

La definición básica de la filosofía es la de Aristóteles: “La filosofía es la ciencia de todas

las cosas, por sus causas últimas” Esta idea, que no busca ninguna otra explicación
adicional, la filosofía lo considera todo, busca la razón última, características comunes a
cualquier cosa. No presupone nada. Esta idea se mantuvo en la Edad Media, Pero para
el alemán Fichte la filosofía es la ciencia de las ciencias, consiste en un análisis crítico
de los conocimientos científicos, explica cuando son de verdad científicos, todo
concomiendo se puede representar siempre de forma sistemática, y la filosofía es la
representación científica del sistema de conocimientos. Para Hegel la filosofía es la
ciencia de la experiencia de la conciencia, la ciencia que explica los contenidos de la
conciencia, que es más amplia que la experiencia de lo sensible. Últimamente se piensa
que la filosofía parte de una visión preconcebida del mundo, no científica, lo que
tradicionalmente se atribuía al sentido común de las gentes, la filosofía no se ocupa de
cosas diferentes de lo que se ocupa el sentido común del común de las gentes, todo el
mundo, así, tiene conocimientos filosóficos, no hay que ser un especialista.

También se piensa que la filosofía parte de un consenso generalizado, en la comunidad

de filósofos sobre cuáles son los principales temas de la filosofía, entre ellos se
considera que la filosofía es un diálogo milenario (al menos milenario) Las teorías
actuales dan mucha importancia el diálogo, central en la filosofía, y también en cualquier
ámbito social. Consideran que cada persona se edifica con el dialogo con los demás.

También actualmente se considera que filosofía dominante en occidente influye en el

sentido común de la gente porque las ideas básicas de la filosofía griega pasaron del
griego al latín y del latín a las demás lenguas, como la mentalidad está condicionada por
el lenguaje, palabras con origen filosóficos griegos.

Distinción entre apariencia y realidad, entre ciencia y opinión, cuerpo y alma, todas éstas
de Plantón, de Aristóteles, distinción entre potencia y acto, sustantivo y adjetivo,
individual y universal, lenguaje a y pensamiento, letra y espíritu de un texto, esencia y
accidentes, absoluto y relativo, medio y fin, teoría y práctica. Son ideas claras,
asentadas en el sentido común, pero para explicar casi cualquier cosa hay que recurrir a
 estas distinciones. En otras civilizaciones, no existen estas palabras, no tienen sentido,
no existen en su lenguaje.

Actualmente se trata de romper con la idea de que la filosofía consiste en decir de un

modo que nadie entiende lo que es de sentido común de la gente. (Algunas veces se
puede haber pensado que lo confuso y obtuso era garantía de calidad intelectual). La
filosofía es sabiduría, lo que es distinto al conocimiento. La filosofía no consiste en tener
conocimientos especializados, y se ha renunciado a la idea de que la filosofía es una
ciencia estricta.

6. Problemas de la filosofía

Existen dos problemas fundamentales, planteados últimamente, la perifilosofía y

la metafilosofía, (contenidas en Diccionario de filosofía de Ferra de Mora, de los que
existen pocos, pues en sí un diccionario es un compendio de convencionalismos, y los
convencionalismos en filosofía no son lo más apropiado, los diccionarios de filosofía
expresan las ideas de quien los ha escrito.). La perifilosofía consiste según Ferra de
Mora en explicar los distintos modos y formas de la filosofía, los estudios en los que la
filosofía es objeto de estudio, explica diferentes modos de llevar a cabo los estudios
filosóficos, distintas maneras de hacer filosofía, lo que hace que se puedan agrupar los
filósofos en escuelas, todos son importantes, individuales, todo el que ha dicho algo
importantes, pero existen características generales en los pertenecientes a un grupo, a
una escuela, cada escuela se plantea los problemas de una manera, da enfoques
semejantes y soluciones semejantes. Los principales modos de hacer filosofía:

a) Filosofía dogmática que se contraponen a filosofía crítica da por sentado la existencia

de determinadas verdades básicas que no se cuestionan en debates posteriores, no se
cuestionan pensamientos iniciales, por el contrario la filosofía crítica analiza nuestra
capacidad conocer

b) Filosofía unitaria trata de explicar los aspectos comunes de las cosas, fuera del
pensamiento unitario, existe el pensamiento diferencial que destaca las diferencias entre
un ámbito y otros.
c) Filosofía sistemática que trata de añadir conocimientos a los esquemas básicos de
conocimientos. Frente a ella la filosofía problemática busca problemas que aparecen a lo
largo de la historia.

d) Filosofía Abstracta que se ocupa de las ideas y la explicación racional del mundo,
frente a la filosofía vital que se centra en la manifestación de la vida.

e) Filosofía sintética que busca unificar conocimientos, vs. La filosofía analítica que trata
de descomponer los problemas.

f) Filosofía cientifista que trata de hacer de la filosofía una ciencia más, busca rigor, vs
filosofía cosmovisión, donde no existe sólo la ciencia, sino que para ella cuenta todo,
junto a la experiencia, y la demostración lo absurdo y lo irracional.

g) Metafilosofía Conjunto de conceptos y enunciados que se refieren al común de todos

los conceptos. Enunciación de las características de cualquier filosofía.

h) Epifilosofía sobre la filosofía para entender la filosofía como actividad cultural

7. División de la Filosofía

LÓGICA, como parte introductoria, considerada como ciencia del pensamiento, la

palabra lógica tiene que ver con los libros de Aristóteles, se llama lógica a lo que
Aristóteles llamó lógica, instrumento, lo que garantiza el funcionamiento correcto del
pensamiento. Se explicaba en los planes de estudio con carácter previo, la lógica se
divide a su vez en:

Lógica material, se ocupa de los principales aspecto del conocimiento, así se ocupa del
concepto, del juicio y del razonamiento.

Lógica formal, se ocupa de las formas de razonamiento

FILOSOFÍA NATURAL. La que estudia el mundo tal como se nos presenta, como nos
viene dado antes de la intervención del hombre, se subdivide en:
  Cosmología, (o filosofía natural) Características básicas del mundo cósmico,
materia en sentido físico, concepto como tiempo, relación a la física

 Psicología, consideraciones sobre la vida del hombre, también llamada

antropología, estudia es aspecto diferencial de la vida del hombre con respecto a
otros seres vivos. (relación a la biología)

ONTOLOGIA, (o metafísica) trata de explicar cuál es la estructura de la realidad,

incluyendo a los fenómenos psíquicos como naturales

GNOSEOLOGIA (crítica) estudia las posibilidades del conocimiento humano

TEODICEA, trata de explicar la posibilidad de la existencia de un ser externo al mundo

que lo haya creado.

FILOSOFÍA DE LA CULTURA Lo que se deriva de la acción humana. Trata de explicar

lo que es la cultura (globalmente considerara), cuales son las principales
manifestaciones de la cultura, que da lugar a especializaciones de la filosofía, Como
manifestaciones de la cultura, en líneas generales, son

 el leguaje, que estudia la relación del lenguaje con el mundo,

 Filosofía del arte, (estética) trata de explicar que es el arte, la relación del arte con
la realidad.

 Filosofía de la religión.

 Filosofía de la Historia.

 Filosofía de la Ciencia (técnica)

 Filosofía del Derecho.

 Filosofía política.

MORAL. - Evaluación, se relaciona con la idea del éxito y fracaso, de casi todos los
campos anteriores, pero especialmente con respecto a la filosofía política y filosofía del
Derecho. Se distingue de la ética, siendo la moral la evaluación del éxito práctico y la
ética en el ámbito técnico
 CAPITULO II

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

1.CONCEPTO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

La filosofía del derecho Es una rama de la filosofía que estudia los

fundamentos filosóficos que rigen la creación y aplicación del Derecho. Filosofía del
Derecho es toda aproximación al hecho jurídico, el acercamiento a un fenómeno que
ha acompañado a la humanidad desde su aparición, puesto que la ley y el derecho
constituyen una constante histórica que ha incidido de una manera general y constante
en la gente y en los modelos sociales y políticos.
Inicialmente nos encontramos con una realidad que necesita ser analizado para poder
comprenderla tanto en aspecto extremo como interno. Me refiero a la serie de
relaciones inter subjetivas existentes en una sociedad que derivan en conflicto, en
luchas de intereses que no pueden ser permanentes, que deben de ser solucionados
aunque fuere en forma temporal. Para ello se reclama de disposiciones que fijen,
determinen el modo de la conducta humana evitando así el choque de las acciones y
preservando las condiciones mínimas necesarias para el desarrollo y cumplimiento de
los objetivos de la sociedad.
Pero este comportamiento externo obedece mecanismo interno que promueve el ser
humano en un sentido u otro que a través de todo un proceso busca “preferir” sobre la
base de la libertad y en el cual Se considera fundamentalmente los intereses
individuales, y como en la realidad social este preferir puede chocar con las
preferencias de otras personas que origina trastornos, violencia, etc. Insurge el derecho
que busca solucionar tales conflictos de intereses a base de la norma imperativa.
 Entonces en el estudio de esta gama de actitudes, comportamientos, conflictos,
preferencias, soluciones, etc. En la materia sobre el cual índice la filosófica de derecho
para buscar una explicación de modo como la norma surge, de la forma la regla que
soluciona el conflicto del proceso como dispositivo rige y concilia la libertad de los
integrantes del grupo social.

En consecuencia podemos definir, provisionalmente, la filosofía del derecho como una

“reflexión crítica sobre el derecho, construcción humana; que busca a través del análisis
de la ciencia del derecho, producto de las relaciones sociales, los principios
fundamentales, la esencia, el ser del fenómeno jurídico”.

Si pensamos en la filosofía como que hace preocupante en busca de la esencial

existente en la problemática del hombre, la sociedad y el mundo que lo rodea, y el
derecho que está inmerso en el Estado que busca solucionar los conflictos humanos en
la sociedad donde el hombre actúa con libertad, para lograr seguridad y justicia nos
encontramos dentro del campo que constituye la temática de la filosofía del derecho.

Probablemente sea importante tener en cuenta el pensamiento de Geny quien pone

relieve la necesidad de considerar lo dado (la realidad social) lo construido (la norma) y
el valor (la justicia). Este es lo que se conoce como la teoría tridimensionalita o trialista y
quien acuña ese término es Kantorowics.

2. IMPORTANCIA DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

La filosofía del derecho surge como una necesidad para el jurista a efectos de
que se pueda lograr una interpretación más amplia y profunda de los preceptos jurídicos
superados así la explicación fragmentaria de los mismos vinculando a una totalidad que no
es simplemente la norma en sí, su articulación, institución, la sistematización de todo los
componentes del ordenamiento jurídico, sino, asimismo los valores que lo informan, en
especial la justicia, los suplementos básicos de lo jurídico. Tenemos además una serie de
supuestos surgidos de la realidad social como las nociones de derecho subjetivos, del
derecho objetivo, deber jurídico, persona, objeto, relación jurídica.
Todo esto vinculado a la estructura esencial de la normativa.
Existen así una serie de cuestiones que están más allá del campo de la ciencia jurídica una
cantidad de interrogantes que son precisamente el que hace de la filosofía ósea las
cuestiones estimatorias que se aplican en el estado y a la social a la cual están vinculados.
Por su parte el marxismo considera que la filosofía del derecho como parte de la filósofa
general constituye un instrumentos que no solo debe ser utilizado simplemente para
conocer el mundo jurídico, para explicarlo, sino para buscarlo su transformación acorde con
el cambio de las estructuras sociales, en la búsqueda de una nueva sociedad más justa y
más humana.
Esta realidad jurídica requiere ser estudiada extensa e intensamente por los problemas que
se nos presenta son en sí transcendentes en el sentido que no solamente requiere de una
explicación para un momento, un instante histórico, si no que asimismo, debe considerase
las proyecciones de dicha respuesta o solución, contiene. Ta vez por eso podemos decir
que se requiere tratar los problemas de derecho con una apetencia radical de vedad a
efecto de que un estudio derive el conocimiento acerca de las conclusiones básicas y su
correspondiente aplicación.

3. LAS GRANDES CUESTIONES DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

 Epistemología Jurídica: La epistemología jurídica entra en la reflexión sobre el

conocimiento del derecho. Se trata de dilucidar si este conocimiento es posible,
qué forma o estructura ha de tener, cuáles son sus maneras de presentarse en las
sociedades, etc.
 Ontología jurídica: la ontología jurídica habla de fijar el ser del derecho, es decir,
cuál será el objeto sobre el que se va a filosofar; este objeto es anterior al
conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una realidad propia antes de ser
estudiado. La ontología jurídica obtendrá un concepto del derecho que servirá
como base para una reflexión filosófica posterior.
 Axiología jurídica: la axiología jurídica trata el problema de los valores jurídicos,
es decir, dilucida sobre cuáles sean los valores que harán correcto un modelo de
derecho o que primarán a la hora de elaborar o aplicar el derecho. Así, en los
ordenamientos europeos no existe la pena de muerte; el valor consistente en que
"el Estado no mate" es fundamental. De todos los valores del derecho, el más
importante es el de "justicia"; tiene tanta importancia que algunos autores designan
a la axiología jurídica como teoría de la justicia.
  Filosofía jurídica existencial: la filosofía jurídica existencial tiene su razón de ser
en el marco de la antropología, es decir, trata de poner de relieve la relación entre
el hombre y la realidad jurídica; no podemos prescindir del hombre en la realización
del derecho porque la humanidad es la que crea y aplica el derecho, aún más, crea
y aplica a sí misma el derecho.

CAPITULO III

EL DERECHO Y EL FUNDAMENTO DEL DERECHO

1. Noción
a) En sentido amplio; así como se llama derecho, en el orden físico, el camino que
conduce sin desviarse de un punto a otro, lo mismo en el orden moral, derecho
es, etimológicamente, lo que conduce al hombre sin desviarse a su fin último.
b) En sentido propio y técnico, el derecho es el poder moral de poseer, de hacer o
de exigir una cosa

2. Esencia del derecho

El derecho es un poder moral es decir un poder que se funda en la razón y la ley moral.
Oponerse así al poder físico, que se funda en la fuerza. La fuerza puede sin duda ser
justa; pero es cosa distinta del derecho.

3. Sujeto del derecho

a. Únicamente la persona es sujeto de derecho . Solo el ser inteligente y libre, es decir
la persona, puede tener derechos, porque solo él es capaz de ejercer un poder
moral, ya que únicamente él es capaz de conocer la ley y las obligaciones que de
ella derive
b. Los niños, los dementes y en general todos los individuos a quienes una
enfermedad congénita o accidental prive de la razón, tienen o conservan todos los
derechos propios del seres racionales y libres. Solamente pueden ser privados,
 para su propio bien, del uso de sus derechos, que son ejercidos en su nombre por
quienes están a cargo, natural o legalmente, de sus intereses
4. Objeto del derecho
Es el acto moral que se puede cumplir o se puede exigir de otro. El hombre puede
reclamar sus derechos sobre la sustancias de las criaturas irracionales y sobre sus
actividades porque están hechas para él. Más no puede reclamar sus derechos sino
sobre la actividad de los seres inteligentes, pero no sobre sus personas, que no tiene
otro fin que a dios. De ahí la ilegitimidad de la esclavitud absoluta.
5. Propiedades del derecho
Las principales propiedades del derecho son:
a. La inviolabilidad. Es la propiedad esencial del derecho. Cualesquiera que sean los
obstáculos externos con que tropiece su realización, y cualquiera que sea la
violencia que padezca, el derecho subsiste en toda su fuerza porque expresa el
orden ideal establecido por la ley natural y la ley eterna la cual nada ni nadie puede
modificar o abrogar.
b. La coactividad. El derecho es exigible por la fuerza, y el privilegio de la fuerza y su
sola razón de ser es servir al derecho. No obstante, en el estado de una sociedad
organizada, la violencia física (fuera de caso de legitimidad defensa) no pertenece
a los individuos.
c. La limitabilidad. El derecho tiene sus límites, por estar fundados en la ley, que a su
vez busca un fin determinado. De donde se sigue que el derecho no es tal sino
dentro de los limites fijados por ley.
d. Los conflictos del derecho. Los derechos pueden entrar en conflicto entre sí. En
realidad este conflicto solo es aparente, porque no hay derecho contra el derecho;
el derecho anterior y superior anula el derecho posterior e inferior. El derecho que
yo tengo de tocar el piano queda anulado por la noche por el derecho superior que
tienen mis vecinos de dormir.

6. El fundamento del derecho

El problema puede distinguir el fundamento del derecho en general, y el

fundamento de los derechos concretos: este último se llama título jurídico, es decir, el
derecho contingente en virtud del cual tal derecho dado pertenece a tal persona dada.
(Ejemplo: un acta notariada de propiedad; un título de renta del Estado; una póliza de
seguro).
 La cuestión del fundamento del derecho en general es decir de la causa
eficiente del derecho como tal, del supremo principio del cual deriva, ha sido objeto de
discusiones que podemos resumir brevemente.

A. Errores empiristas acerca de la fuente del derecho: Los filosóficos empiristas

han querido fundar el derecho ya en la necesidad (helvetius): toda necesidad crea
un derecho, ya sobre la fuerza (Hobbes, Nietzsche); ya sobre las leyes de la
sociedad civil (Spencer, Durkheim).
Estas teorías deben de ser rechazadas. En efecto, la necesidad no puede crear
derecho, porque ¿Cómo distinguir los derechos que nacieran de opuestas
necesidades? Habría que recurrir a la fuerza, de modo que, en último caso, el
derecho deriva de la fuerza. Mas por otro lado, la fuerza no puede fundar el
derecho, porque el derecho es un poder moral, mientras la fuerza es de orden
físico.
Estas cosas son heterogéneas y la fuerza no tiene más posibilidad de engendrar el
derecho que una encina de engendrar un canario. En fin, la sociedad no es la
fuente de derecho porque antes de la sociedad civil existe la familia que supone ya
un sistema de derecho; y también según lo hemos dicho antes, porque la sociedad,
para hacer obedecer se apoya asimismo en el derecho; lo que equivale a decir que,
lejos de fundar el derecho, lo supone.

B. Error racionalista. Kant pretende que el derecho se funda en la dignidad de la

persona humana, dignidad que se expresa en y por la libertad moral. La libertad
seria así el objeto de un respeto absoluto y como constituiría el supremo bien del
hombre.
También en estos hay un error. La libertad no es un absoluto: la libertad nada vale
por sí misma, sino por el uso que se hace por ella. Por lo demás, está sometida al
orden moral, y la dignidad humana consiste en obedecer libremente a este orden
moral. Habrá que definirla, pues, más bien por la obediencia que por la libertad, la
cual es medio y no fin.

7. La Ley, fundamento del derecho

Vamos a quedarnos, pues, con la doctrina que resulta de nuestro estudio de

la ley y según la cual el fundamento próximo del derecho no es otro que la ley natural o
la ley positiva legitima. Hemos definido, en efecto, el derecho como un poder moral,
 pero solo una ley puede engendrar un poder moral. En cuanto al fundamento ultimo del
derecho, encuéntraselo en la ley eterna, de la que derivan todas las otras leyes,
naturales y positivas, y por ello los derechos y los deberes.

8. Derecho y poder

Es común en la doctrina jurídica entender que la consideración del poder como

el hecho fundante básico proporciona una visión más precisa y más real que la
concepción del derecho natural como fundamento del derecho. Lo cierto es que la
expresión fundamento del derecho es habitualmente usada para remitir la idea de
justificación y la de origen del derecho. Por el contrario cuando se alude al poder como
fundamento del derecho se suele utilizar la expresión como sinónimo de origen con
independencia de que pueda también referirse como justificación del derecho. Esta
consideración en cambio se queda muy lejos de la posibilidad un panorama completo
de las relaciones existentes entre derecho y poder, ya que, la legitimidad del poder que
produce el derecho constituye un presupuesto necesario pero no suficiente para la
definición del derecho que produce como derecho legítimo y justo. Por otro lado, hay
que resaltar que la relación entre derecho y poder constituye un elemento decisivo para
la garantía del cumplimiento del derecho, y es que difícilmente podría concebirse un
derecho eficaz si no dispusiera de los medio adecuados para imponer la obediencia a
sus disposiciones.

La mayor parte de la doctrina jurídica ve en la coactividad a una de las notas definitorias

del fenómeno jurídico, pero esta doble representación de la relación se limita a ofrecer
una visión unilateral al problema. Y es que tan cierto que el poder produce y asegura la
eficacia del derecho, este último determina cuales son los órganos que se encuentran
capacitados para producir y asegurar su propia eficacia. Podemos decir que por lo tanto
que el derecho se constituye como el hecho fundante básico del poder de producción y
garantía jurídicas. La circularidad de este planteamiento no menoscaba las posibilidades
que ofrece la remisión a la idea de poder en orden a la más adecuada percepción del
fenómeno jurídico. El orden jurídico debe reconocer que el mismo es instituido por un
poder que carece de cualquier posibilidad referencia en una norma jurídica
preestablecida, por lo que se presenta como autentico principio de cualquier realidad
jurídica.
 CAPITULO IV

LA CIENCIA DEL DERECHO

1. Definición general

Definimos, inicialmente a la ciencia del Derecho como conjunto de normas que

rige imposiblemente la conducta del hombre en sociedad y determina las
condiciones dentro de las cuales pueda desarrollarse la personalidad humana.

2. ASPECTOS. Pero cuando hablamos del derecho podemos abarcar tanto la ley
natural y la ley humana.

a. LEY DIVINA. En sentido estricto viene a ser la misma autonomía de la esencia

de Dios en cuanto se autogobierna absolutamente. Así lo expresa Aquitense:
“todo aquello que pertenece a la esencia o naturaleza divina, no cae bajo la
ley eterna”.
b. LEY ETERNA. Que se expresa, proviene de Dios, pero los destinatarios de
ella, son todos los seres del universo.
c. LEY NATURAL. que es la parte de la ley eterna que rige las acciones de los
hombres y no de los demás seres del universo. Esta es una ley ética ya que
su cumplimiento es cuestión tanto de la inteligencia como de la voluntad de
 los hombres, quienes deben descubrirla en su esencia y luego ponerla en
obra.
d. LEY HUMANA. Es aquella parte de la ley natural que al no ser evidente, es
necesario poner en claro mediante la actividad intelectual propia de la
prudencia. La ley humana contiene solamente preceptos particulares, hijos de
las circunstancias.
e. DERECHO POSITIVO. Luego tenemos el derecho positivo para que resulta de
las leyes escritas o de los usos que tiene fuerza de ley tal como está
contenido en el derecho civil, derecho penal, etc.

Hegel afirma “que el derecho se caracteriza por una serie de reglas de conductas
establecida por el estado y que contiene la voluntad de la clase dominante eleva la
categoría de la ley en resguardo de sus intereses. El derecho es inconcebible fuera del
estado y aparece cuando surge la división de la sociedad de clases”. Se agudizan las
contradicciones y se requiere proteger la propiedad establecida.

3. EL ORIGEN DE DERECHO

Existe una estrecha correlación entre derecho y sociedad (se dice que incluso
necesidad de una para existir la otra). Se puede poner en duda la existencia del derecho
en estados muy poco desarrollados de la vida en sociedad, al menos no de un derecho
que responde a las características que se les atribuye en la actualidad. David hume
expone una doctrina acerca de las circunstancias de la vida social que subyacen al
establecimiento de las reglas jurídicas, resultando las tres siguientes:

La escasez de un bien suficiente para dar cumplimiento satisfacción a las necesidades

de todos los miembros de la sociedad.

El egoísmo moderado de los hombres en relación con los bienes. La igualdad relativa de
las capacidades físicas e intelectuales de los individuos (les conduce a someter sus
relaciones en conjunto de las reglas generalmente aceptadas). Coinciden en buena
medida las que expuso Herbert Hart para justificar la existencia misma del derecho:

 La vulneralidad humana (conduce al establecimiento de reglas que restringen

el uso de la violencia).
  La igualdad aproximada
 El altruismo limitado que no puede evitar las tendencias a la agresión en la
vida social.
 La limitación de los recursos que hace indispensable la institución de la
propiedad y su regulación jurídica.

La comprensión y la fuerza de la voluntad limitadas que lleva a los individuos al sacrificio

de intereses en aras al sometimiento a reglas jurídicas. Todo esto demuestra la
necesidad del derecho para el desenvolvimiento de la vida social. El derecho no surge
de la nada, sino que requiere de un poder que lo establezca, de ahí que se presente el
poder como hecho fundante de cualquier realidad jurídica.

 Las definiciones insuficientes del derecho.

La consideración de este conjunto de elementos nos permite excluir por
insuficientes algunas de las definiciones del derecho que ha venido avanzando la
doctrina jurídica. Entre las destacan las que identifican al derecho en su
referencia ética o al valor de la justicia ya se incurre en la falacia al considerar que
todo derecho es justo. Esta dificultad se ha intentado solucionar definiendo al
derecho como “u punto de vista sobre la justicia”, pero la historia nos enseña que
no todo ordenamiento jurídicos son producidos con la idea que refleja soluciones
justas. Hay quien identifican en la organización del uso de la fuerza como nota
tipiadora de las normas jurídicas, pero no se puede considerar la coactividad
como elemento definitorio. Similarmente se puede rebatir a quien reconoce en su
aplicabilidad por parte de los órganos judiciales la característica específica de las
normas jurídicas, pues son frecuentes las disposiciones jurídicas que no tienen
por objeto la regulación de ningún tipo de controversia. Censurable es también el
que reconoce a las normas jurídicas por su origen estatal, ya que el Estado
constituye una organización política muy reciente con relación al fenómeno
jurídico.

4. Las notas distintivas del derecho.-

No parece que se puede ir mucho más allá en el análisis de los atributos del
derecho de o que supone la especificación de su carácter humano, social, normativo
 e institucionalizado. En referencia de su carácter humano nos permite emplazar al
fenómeno jurídico como una creación de los hombres establecida para la regulación
de las situaciones y de los comportamientos humanos. La identificación del carácter
social pone el acento pluripersonal que el derecho requiere, puesto que el conflicto
de intereses es el germen del derecho y da buena cuenta de su carácter
necesariamente social. Estudia el elemento del derecho merece un mayor detallismo
de todas sus facetas. Finalmente la identificación del derecho como una realidad
institucionalizada en la que deben existir los órganos que formen y garanticen la
eficacia del derecho, y que determina su integración en el sistema jurídico.

5. Los elementos de la definición del derecho

Hemos asumido como inherente al fenómeno jurídico el elemento normativo, así

que cualquier definición de derecho tendrá que tomar como base el contenido de la
regulación de tales normas.

 Represión de las conductas lesivas para bienes públicos o privados.

 La incentivación de actividades que se consideran convenientes para el mejor
desarrollo de la vida social.
 El status que corresponde a cada individuo en la actualidad.

La distribución de bienes y servicios entre los integrantes de la comunidad. La institución

de poderes públicos como sus respectivas competencias. Una definición provisional del
derecho la concebiría como un conjunto de reglas que le hombre impone par la
regulación de la vida social a través de esas normas. Así hablaremos de dos tipos de
sanciones, jurídicas negativas, que provienen el uso de la fuerza para los supuestos de
desobediencia, y jurídicas positivas, que establecen alicientes o compensaciones para
estimular la realización de la conducta. En esta definición solo se pretende destacar en
que consiste el derecho, pero una cosa es la definición, y otras los diferentes puntos de
vista desde los derechos pueden ser analizados. Lo que queremos decir que el derecho
es derecho con independencia de que sus normas resulten más o menos eficaces o
justas. Tampoco constituye la eficacia y la justicia atributos de los idénticos calibres
definitorios. Un ordenamiento jurídico ineficaz perdería consistencia jurídica, pero no
pasa lo mismo si se califica como injusto. En la medida que nuestra definición haya de
reflejar no solo las realidades jurídicas históricas, sino también las potenciales, resulta
rechazable cualquier intento jurídico definitorio que considere al derecho como
 realización de valores. Tampoco resultarían aceptables los ensayos de definición
sintética que han proliferado a partir de la teoría tridimensional del derecho.

3. La teoría tridimensional del derecho

La instalación que produce el análisis de las nociones de derecho (natural,
positiva y real) para obtener un concepto de la palabra, ha provocado la generalización
de una tendencia doctrinal con el objeto de analizar al derecho desde diferentes
perspectivas. Solo una integración adecuada serviría para proporcionar una
consideración global del derecho. La teoría tridimensional del derecho identifica tres
aspectos que darían lugar a tres perspectivas de análisis de la realidad jurídica. El
derecho puede ser contemplado desde un punto de vista factico (derecho como hecho
social), desde un punto de vista normativo (el derecho como norma), desde un punto
vista valorativa (el derecho como representación de la justicia). Esta tesis alcanzo una
gran difusa dentro de la teoría del derecho española. La aceptación de las tres teorías
no se produjo de forma idéntica en todos los juristas que abrazan las tesis
tridimensionalitas.
Por un lado es consideración general que las tres perspectivas deben ser integradas con
vistas a la compresión de la realidad jurídica, sin embargo hay voces aisladas que
insisten el carácter independiente y automatice de cada una de ellas. De igual modo hay
quien entiende que debería añadirse a estas tres perspectivas la competencia de la
filosofía del derecho. Esto hace que lejos de la posibilidad la percepción correcta de una
esencia del derecho, la teoría tridimensional constituye una simple herramienta
metodológica para la más adecuada comprensión de la realidad jurídica. La
consideración de otras hipotecas dimensiones del derecho y otras correlativas diferentes
perspectivas para su análisis nos corrobora las limitaciones de un esquema teórico que
debe se complementó con otras aportaciones teóricas como el origen del derecho y las
relaciones existentes entre derecho y poder.

4. Las funciones del derecho

El tema de las funciones del derecho ofrece una enorme complejidad que
difícilmente puede ser solventado en el marco de una consideración general del
fenómeno jurídico. De ahí la necesidad de limitar el propósito de nuestro análisis desde
una triple perspectiva.
 Por un lado se admite la operatividad de cada una de las normas de los diferentes
ordenamientos jurídicos como productoras de funciones del derecho. cada una de
esas normas ejecuta diferentes funciones. Identificamos como funciones del
derecho al conjunto de toda las especificas funciones de cada una de las normas
jurídicas viene a desempeñar.
 Por otro lado, todos los miembros de las comunidades sociales que componen el
área de influencia de los diferentes ordenamientos jurídicos son sujetos pasivos
de las funciones del derecho, y teniendo en cuenta la distinta psicología de cada
individuo, habría que reconocer la posibilidad de configurar funciones del derecho
a la carta. La dificultad de un planteamiento semejante obliga a acotar los
términos de nuestro problema considerando a la sociedad en su conjunto como
un punto de referencia para la determinación de las funciones del derecho. por el
mismo motivo se restringe la aceptación de la expresión al conjunto de las
inferencias que por su carácter regular y estable pueden considerarse como
socialmente relevantes.
 Por último, no han faltado ocasiones en el que el concepto de función o funciones
se ha confundido con el fin o fines del derecho. El equivocado deriva de una
caracterización ambigua del significado de la expresión funciones del derecho con
la que se está haciendo referencia a consecuencias sociales que produce el
derecho. utilizaremos la denominación fines del derecho para referirnos a las
últimas consecuencias que resultarían deseable que debería producir el derecho.
A la expresión funciones del derecho se le viene atribuyendo un matiz positivo o
favorable que permite identificarla como un modelo de funcionamiento del
derecho que se presenta como concreto frente a otro u otros funcionamientos
inadecuados (disfunciones del derecho). esto presupone simplemente su
adaptación al esquema comúnmente admitido como característico del
funcionamiento regulara del fenómeno jurídico. Ellos se explica por el juicio
favorable que en las sociedades de nuestros días viene mereciendo el derecho.

De acuerdo a estas premisas podrimos ellos elaborar una definición provisional de

las funciones del derecho que las comprenderíamos como las consecuencias o
efectos típicos de orden social que proyectan de hecho la existencia y el
funcionamiento de los ordenamientos jurídicos con arreglo a los criterios
comúnmente establecidos.
5. La legitimidad del derecho
La legitimidad de las normas jurídicas supone la adecuación de la regulación
que impone a unos fines que se considera éticamente relevante. Los valores jurídicos
constituirían el punto de referencia del contenido normativo a los efectos de la evolución
de la legitimidad. Las dificultades surgen a la hora de determinar cuál es el contenido
normativo que pueda considerarse legítimo. Las elucubraciones doctrinales sobre cada
contenido de cada valor y sobre las soluciones a adoptar en los supuestos de colisión de
valores no han podido despejar las incógnitas que plantean el problema. Más bien al
contrario han contribuido en ocasiones a incrementar la confusión en un tema que es
sentido como decisivo. Y es que resulta paradójico que no existiendo un acuerdo acerca
de las condiciones que hacen a un derecho legítimo, la toma de conciencia de la
necesidad de resolver la cuestión se haya canalizado a través del sentido generalizado
de repulsión ante los aberrantes efectos sociales que los ordenamientos ilegítimos
puedan llegar a ocasionar. De ahí la necesidad de llamar la atención acerca ce nuestra
conveniencia de nuestras oposiciones se conforme con los demás. A este esquema
responde la creciente sustitución de un planteamiento esencialistas de la legitimad del
derecho por otro lado de corte procedimental que vislumbra en la operatividad de las
instituciones de la democracia representativa el instrumento idóneo para alcanzar
compromisos generales.
Por tanto se institucionaliza el principio de legitimidad formal. No puede resúltate errónea
la consideración de un sistema jurídico que reúne estas condiciones como un sistema
legítimo, aunque se trate de una legitimidad puramente formal. La relevancia de la
cuestión que nos ocupa exige una respuesta al tema de legitimidad material del derecho.
Lo que el principio de legitimidad democrático-material vine a reivindicar es la necesidad
de superar las insuficiencias de la democracia formal tomando, buena nota, del carácter
ilusorio de cualquier realización democrática material. Para que una decisión pueda
considerarse materialmente democrática se precisa que los individuos que participen en
ella estén en condiciones de opinar libremente, pero para poder opinar libremente hace
falta la eliminación de todas los condicionamientos que puedan contaminar nuestra
opinión.
Muchos son eliminables pero hay otros que no lo son, de ahí que el derecho constituya
una decisión siempre condicionada porque condicionadas están las voluntades que
contribuyen a formarlo. La democracia pide en esta concepción sus connotaciones de
resultado para presentarse como un proceso dinámico que supera sus insuficiencias en
 la facilitación de la obtención de mayores cotas de libertad individual que redunden en
decisiones colectivas más libres y democráticas.

CAPITULO V

LAS DIVISIONES DEL DERECHO

1. Derecho público y derecho privado

Los orígenes de la división se remontan al derecho romano, suele
considerarse al Ulpiano como el artífice de la misma. La concreción del sentido del texto
de Ulpiano plantea ciertas dudas, puesto que algunos de sus analistas han entendido
que traduce el criterio de utilidad, y otros que expresa el criterio de distinción relativo a la
materia regulada. No se trata de un criterio definitivo pero la plasticidad de su
formulación hizo que superase la ordenación jurídica feudal para adquirir carta con el
surgimiento del estado en la época absolutista. La implantación del estado liberal
provocará una reinterpretación de los términos de la distinción, que reduce el contenido
del derecho del derecho público a la regulación de la acción de un estado limitado a la
determinación del marco de las relaciones individuales, que constituirán el objeto del
derecho privado. La crisis de la formula política que representaba el estado liberal y su
consiguiente sustitución por el estado social, traerá consigo la restricción del derecho
 privado en favor de la mayor relevancia del derecho público. La relevancia que se lo
atribuye al texto constitucional en la actualidad, garantiza el difuso predominio del
derecho público. La distinción entre el derecho público y el derecho privado ha servido
para reflejar el carácter inestable de las regulaciones jurídicos.se nos ha mostrado como
una útil herramienta para el análisis del derecho. Kelsen desde los presupuestos de su
teoría del derecho le niega a la distinción todo su sentido, atribuyéndole un carácter
ideológico
.
2. Criterios distintivos

Se han presentado una serie de doctrinas que han pretendido fundar los términos de la
división en la consideración de determinados criterios distintivos.

a. la tesis del interés.

En la cual el derecho público se encargaría de los intereses generales y el derecho

privado del interés particulares. Se trata de una tesis difícil aceptación.

b. la tesis de contenido de la regulación.

Que dividen en función de carácter público o privado que tenga los asuntos que
constituyen el contenido de la regulación de la norma jurídica. No permite ir muy lejos
porque deja sin esclarecer cual es el criterio de determinación del carácter, público y
privado.

c. la tesis del sujeto interviniente.

Adscribe al derecho público las normas que regían relaciones en las que
interviene el Estado o alguno de sus organismos y al derecho privado las que regulan
relaciones en las que no se produce tal intervención. Sin embrago en muchas
situaciones el Estado o sus organismos realizan operaciones en igualdad con los
particulares.

d. la tesis de la naturaleza regulada.

Siendo relaciones del derecho públicos aquellas en las que el estado o sus
organismos no se sitúan en posición de igualdad con la otra parte de la relación y de las
relaciones de derecho privados aquellas en las que no dispone el Estado ni sus
organismos de ninguna posición de hegemonía sobre la parte. Tampoco resulta
satisfactorio porque no prevé la posibilidad de que la relación se establezca entre los
organismos públicos situados en posición de igualdad entre sí.

e. la tesis de la especialización de la normativa jurídica.

Que regula la relación. Se considera derecho público cuando la intervención del

organismo público está sometida a una normativa jurídica especial, y derecho privado
cuando está sometido a una normativa general. A pesar de la objetividad que incorpora
este criterio, que nos sirve por desconsideración de la posibilidad de la legislaciones
especiales dirigidas a regular la intervención de los poderes públicos con particulares
atribuyéndoles una posición idéntica.

f. la tesis de la participación del sujeto.

En la producción de la relación jurídica. Relaciones del derecho privado serán las

que se originan como consecuencia de la participación de los sujetos de obligados,
mientras que la relación del derecho público las que se producen sin mediar
participación de algunos de los sujeto intervinientes en la relación. Salta a la vista la
fragilidad de este criterio puesto que toda las relaciones jurídicas tienen su origen en la
voluntad de las partes que intervienen en la relación.

3. el sentido de la división

Estamos muy lejos de poder discernir un único criterio de distinción entre el

derecho público y el derecho privado. Sin embargo, la división continua vigente en la
doctrina jurídica, favorecida por la sólida tradición que la inspira. La división del derecho
en el derecho público y derecho privado ha engendrado una interpretación distorsionante
de la realidad jurídica pero ha contribuido a conformar la realidad de la interpretación
predominante del fenómeno jurídico. Por consiguiente cualquier intento de la
comprensión del fenómeno jurídico, deberá tomar en consideración la inconveniencia de
la abstracción de la cultura de la división.

4.La división sectorial del derecho: los sectores jurídicos tradicionales

Una atenta contemplación de la interpretación predominante del fenómeno

jurídico nos permitiría percibir que este suele presentarse fragmentando en sectores
jurídicos independiente cuyo análisis es objeto de disciplinas jurídicas parciales. La
división sectorial del derecho garantiza un cierto incremento de seguridad jurídica y
estimula la profundización en el conocimiento de determinados aspectos. La división
sectorial ha venido degenerando en una atomización del fenómeno jurídico en parcelas
incomunicadas que hace a los cultivadores atribuirles un sentido unitario frente al resto
de la masa ingente del derecho. Esta dinámica tiende a purificar cada sector normativo
de la consideración de principios definitorios de otras parcelas jurídicas extrañas a su
propia identidad. Es sin duda un proceso tergiversador de la realidad jurídica. En estas
circunstancias, la apelación al incremento de la seguridad no puede resultar satisfactoria
y es que nos podemos encontrar con una respuesta jurídica inadecuada. La división
sectorial del derecho se presenta como una operación jurídica innecesaria que lejos de
reflejar el panorama que ofrece el fenómeno jurídico lo complica sin razón alguna.

5.Derecho material y derecho formal

Se reconoce como derecho material al conjunto de norma que establecen los

derechos y obligaciones de los miembros de la comunidad social regida por el
ordenamiento jurídico y como derecho formal al conjunto de normas que regulan las
garantas del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que
establece el derecho material.

A. Derecho general y derecho particular

Derecho general (civil) es el que rige en todo el territorio de un país, y

derecho particular (foral) es el que extiende su ámbito de aplicación a un
determinado espacio físico del mismo.

B. Derecho común y derecho especial

Derecho común es el que regula el conjunto de soluciones y situaciones que

configuran la vida social. Derecho especial atenderá a la regulación de determinadas
instituciones o de las relaciones y situaciones específicas.

6.Derecho normal y derecho excepcional

Derecho normal es el dictado conforme al principio ordinario de regulación de

la vida social, y derecho excepcional el emanado para dar satisfacción a determinadas
situaciones que se estiman merecedoras de un específico principio regulador.
 CAPITULO VI

INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO

1. El sentido general de la aplicación del derecho

Es muy común entre los juristas entender que la aplicación del derecho consiste
en la atribución por parte del juez de las consecuencias favorables que el propio
ordenamiento jurídico prevé para el caso de su contravención.

Esta forma de pensar responde a una visión restrictiva del fenómeno de la

aplicación del derecho por dos razones fundamentales.

En primer lugar porque en el orden jurídico prevé la atribución también de las

consecuencias favorables en los supuestos en que, acomoda el individuo su
comportamiento a la consecuencia de determinados objetivos cuya realización estima
conveniente el derecho. Supondría se reduce la atribución de consecuencias favorables
a la condición de actividad extrajurídica.

Además porque una consideración semejante parte de un modelo unitario de la

figura del destinatarios del derecho.

Se considera como destinatarios del derecho, desde diferentes perspectivas, a los

ciudadanos en general a los diferentes órganos y autoridades a los jueces y a los
funcionarios encargados de llevar puntualmente a efectos la resolución que haya pedido
dictar el juez.

Se entiende que todos no hacen otra cosa que aplicar derecho. Claro está que la
aplicación del derecho asume un significado diferente en cada supuesto al operar sobre
manifestaciones diversas del fenómeno jurídico: en los tres primeros casos se está
aplicando derecho directo o indirectamente legislativo o derecho enunciado en
disposiciones jurídicas de carácter general.

Mientras el funcionario público que ejecuta el contenido de la sentencia del juez

aplica directamente el derecho judicial. La aplicación judicial del derecho, se produce
como respuestas del orden jurídico a una situación de tensión de la vida social.

Proporciona una explicación convincente del sentido restrictivo que se ha venido

atribuyendo a la expresión aplicación del derecho como aplicación judicial del derecho
que pueden realizar otros sujetos jurídicos.

Con esta idea se resalta que la aplicación judicial del derecho no hace otra cosa
que realizar el programa de actuaciones que el orden jurídico le asigna sin que resulte
relevante al respecto que la actuación asignada consista en resolver con arreglo a
derecho el conflicto que ante él se plantee.

Aunque a la idea de aplicación del derecho le es inherente la de una cierta

regularidad, de la conducta que lleva a efecto de la aplicación, se han solido distinguir
los supuestos de aplicación regular del derecho (se desarrollaría con arreglo a los cuales
que el propio ordenamiento jurídico previene al efecto) de los de aplicación irregular del
derecho (la conducta de la cuestión no respondería plenamente al modelo establecido).

2. La interpretación jurídica como momento especifico del proceso de

aplicación del derecho
 Se sabe que el sentido general de la aplicación del derecho no varía en función de
los diferentes sujetos que puedan proceder en cada caso a su realización, requiriéndose
siempre la determinación del significado preciso de la disposición jurídica que se
presenta aplicar.

En este, sentido la determinación del significado preciso, del contenido normativo,

de las disposiciones jurídicas se presentan como un elemento necesario a cualquier
aplicación del derecho a la imputación de un determinado significado aun enunciado
jurídico normativo.

Ello hace que el juez no solo se vea obligado a interpretar el modelo de conducta
que dé él se quiera el orden jurídico, sino también a interpretar, las disposiciones
jurídicas que van a determinar a tipo de respuesta jurídica que merece la situación que
debe juzgar.

Este no es el único elemento esencial al desarrollo de la propia función judicial.

Junto a él se requiere también la observación y el análisis de los hechos que integra la
relación objeto de resolución judicial. La determinación de los hechos acaecidos
presentes en muchas ocasiones un problema que se obliga al juez a actuar como un
investigador. Solo una vez procede los hechos, procede el juez a atribuirles una
respuesta oficial que le mismo fundamenta en una o varias disposiciones del sistema
jurídico.

La elección de las disposiciones jurídicas que van a fundamentar la resolución

judicial requiere a la previa imputación de significado no solo a tales disposiciones, sino
también a las que son destacadas por el juez por no resultar aplicables al caso concreto
que se presenta para su resolución.

El proceso aplicativo del derecho que realiza el juez puede ser objeto de
valoración por parte de los propios analistas del fenómeno jurídico, lo que supone una
interpretación paralela a la del juez. Se concluye viendo que el juez no es el único sujeto
que puede realizar interpretaciones del derecho.

3.Clases de interpretación jurídica

 a. La consideración del sujeto que lleva a efecto la interpretación del derecho:
permite distinguir los supuestos de interpretación judicial, autentica, autorizada,
doctrinal y general.

 la interpretación judicial:
Interpretación que realiza el juez. Adquiere una enorme revelación en el Estado
moderno a partir de la separación de poderes. La atribución en exclusiva al juez de la
capacidad de producir efectos jurídicos entre las partes del conflicto a través de sus
resoluciones garantiza su operatividad como interpretación jurídica fundamental.
La formación específica que recibe el juez como vistas al mejor desempeño de su
función permite minimizar la desconfianza que puede generar en el cuidado. De ahí el
carácter oficial y el reconocimiento social que adquiere en nuestros días este tipo de
interpretación del derecho.

 Interpretación auténtica:
La que realiza el propio órgano que dicta la disposición jurídica a la que se imputa el
significado. Es precisamente el creador de la disposición jurídica el que mejor pueda
conocer su significado correcto. Se alegan, sin embargo, en su contra las dificultades de
acudir continuamente para resolver cada caso al órgano que la dicto y las evidentes
dosis de inseguridad jurídica.
Es posible también que este tipo de interpretación tenga un carácter general
estableciendo con anterioridad a la producción de los sucesos con el fin de preservar
una interpretación fidedigna limitado la capacidad del juez de atribuirle otros significados
distintos.
En estos supuestos la interpretación auténtica se traduce en una nueva
disposición jurídica. En algunas ocasiones el órgano que dicto la disposición autoriza a
otro órgano diferente que puede incluso tener un rango jerárquico inferior, al realizar la
interpretación de aquella.
Estamos ante la denominada interpretación autorizada no resultado vinculante
para decisión que pudiera tomar el juez al resolver la cuestiones contempladas en su
regulación.

 La interpretación doctrinal:
 Es la que efectúan los analistas del derecho al señalar el significado que en su
opinión corresponde a las diferentes disposiciones que integran el ordenamiento jurídico.
Aunque carezca de valor oficial, desarrolla un cierto efecto condicionante del sentido de
las resoluciones judiciales y de las interpretaciones del resto de los operadores jurídicos.
En cualquier caso su relevancia suele guardar una estrecha relación con el
prestigio de la autoridad doctrinal que en cada ocasión la práctica.

 Interpretación general:
La que lleva a cabo el ciudadano particular en todo que destinario del derecho.
carece de cualquier valor oficial únicamente es útil al sujeto que la realiza para
comprender el sentido que tienen que tener sus comportamientos para poder ser
calificados como jurídicamente correctos.
b. Atendiendo al objeto de la interpretación jurídica se distingue interpretación del
derecho escrito de carácter general, diferenciándose dentro de ella en función de
rango jerárquico que pueden tener las diversas disposiciones, de la interpretación
de las costumbres de los actos jurídicos y de las sentencias.
c. Finalmente, el criterio de la cualificación de los resultados de la actividad
interpretativa permite distinguir la interpretación literal, extensiva y declarativa. La
interpretación literal supondría la imputación a la disposición del significado que
se desprende directamente del tenor de sus palabras. Las interpretaciones
extensivas y restrictiva ampliarían respectivamente tal significado con vistas a
hacerlo compatible con los diferentes elementos que se estima que debe integrar
el proceso interpretativo. Lo cierto es que parte de un error de principio al
considerar que hay un significado inherente a las entidades lingüísticas que
componen las disposiciones jurídicas. Nunca habrá un significado único que se
deduzca de la letra de la ley. La circunstancia de que pueda reconocerse a los
términos lingüísticos un área semántica más o menos establecida socialmente
permite mantener el sentido de esta calificación a la que solo cabe atribuir un
valor estrictamente relativo.

3. El objetivo de la actividad interpretativa

La consideración de la interpretación jurídica requiere para ser operativa la
especificación adicional del fin que persigue el intérprete al indagar semejante
cuestión. Se han planteado a este respecto dos tesis fundamentales:
 a. La teoría subjetiva de la interpretación jurídica:
Entiende que la labor del intérprete consiste en la averiguación de la
voluntad del legislador. La interpretación jurídica se presenta como una actividad
reproductiva de la letra de la ley en la que se encuentra condensada la voluntad
de su autor. Se argumenta a favor que esta tesis señalando que:
 El pretendido carácter racional de las disposiciones jurídicas únicamente
puede explicarse desde su estimación como producción directo de la voluntad
de un sujeto o de varios dotados de las atributos propios de los seres
humanos.
 La salvaguarda del principio de seguridad jurídica exige el sometimiento de los
individuos a la regulación jurídica establecida no pudiendo quedar al albur de
las manifestaciones que los sucesivos intérpretes puedan efectuar sobre los
textos jurídicos.

b. La teoría objetiva:
Los exponentes de la teoría objetiva sostienen que la interpretación jurídica
debe aspirar a desentrañar el sentido inmanente al texto que se interpreta, el cual
adquiere tras su promulgación una vida propia independiente por completo de la
voluntad de su autor. Se representa a la norma jurídica como un precepto abierto.
De ahí que se hable de una voluntad de la ley no necesariamente coincidente con
la del legislador y que se entienda que el intérprete debe centrar su atención
estrictamente en aquella. La defensa de esta tesis ser fundamenta en:
 La imposibilidad de detectar una voluntad perfectamente identificable al
presentarse generalmente la ley como el producto de voluntades que pueden
incluso resultar contradictorias.
 La necesidad de acomodar el significado de los textos jurídicos vigentes a las
condiciones ambientales, con el fin de preservar su operatividad.

Parece razonable pensar que a las exigencias que la interpretación jurídica lleva
consigo, debe resultar, de la configuración entre las referidas posturas enfrentadas. Se
impone una interpretación evolutiva que adecue su sentido a las realidades históricas
que definen su ámbito operativo, respetando el espíritu que preside la entrada en vigor
de las disposiciones jurídicas. En última instancia, la labor del intérprete se encuentra
estrechamente limitada por los criterios generales que reglamentan su actividad.
 UNIDAD II

Consta de dos capítulos

Competencia a alcanzar por el estudiante en esta unidad

Conoce y comprende los fundamentos historicos-juridicos de los principales problemas

del derecho tratados por las principales teorías y jurista en el transcurso de la historia.
Analizar las diferentes escuelas jurídicas en el mundo antiguo, medieval y moderno.
Reconoce las diferencias, sus semejanzas. Siente admiración por los aportes de
instituciones y paradigmas jurídicos de los filosóficos se interesa por profundizarlo
.

CAPITULO I

HISTORIA DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

1. INTRODUCCION

Vamos a referirnos aquí a historia de la filosofía del derecho en sus grandes

lineamientos pensadores occidentales así como sus representativos planteamientos
sobre estas cuestiones medulares

2. EL VIEJO TESTAMENTO

El antiguo judaísmo ha jugado un rol decisivo en modelar los conceptos de derecho en

un mundo occidental. El dios único que se releva al pueblo judío es muy diferente a los
dioses griegos. Yavhe se preocupa mucho por la ley. En el viejo testamento está lleno
de los actos de legislación así como la lucha de dios por asegurar la observancia y el
cumplimiento de estas disposiciones y con las recompensas y castigo para el pueblo
escogida en el caso de que fueren consecuentes y atacaren dichas ordenes o las
incumplieren.

El cristianismo heredo de un lado los Diez Mandamientos y por otro lado la advertencia
de la mera obediencia a la ley o sea el fariseísmo.

Moisés recibe de dios mismo las leyes y así cada miembro de la comunidad de Buena
Voluntad que obedece estas leyes es santificado lo que implica la posibilidad de la
igualdad de todos los hombres. En este acentuado igualitarismo jurídico se opone a la
elite espiritual tal como se refleja en Platón y en Aristóteles.

Leyes y castigos están enraizados conceptualmente en la noción de la justicia por lo que

dios del antiguo judaísmo es predominante un dios de justicia.

3. Los griegos

Habla de un derecho que no estaba separado de la moral ni de las buenas

costumbres. Es la época de Homero quien nos dice la diosa “Themis” es la consejera
jurídica de Zeus, el padre de los dioses. La conducta que incide con el derecho se
denomina “themis”. Y “Dike” que significa la pretensión jurídica de una persona. Más
tarde cuando el juez reconocía un derecho subjetivo se llamaba a ese hecho “Dikasein”
(juzgar)
HERÁCLITO:

Sostiene que la ley general del mundo empírico, común a todo lo existente, en la
lucha de todas las cosas entre sí. Lo existente adviene a la vida a través de la lucha y
también por el medio de ella se afirma y se delimita. Pero en medio de esta lucha que se
da en el mundo empírico existe una armonía oculta creada por el “lobos” eterno que
mora en lo más profundo del alma humana y que es aceptada cuando el hombre se
conoce así mismo firma que “ los ciudadanos deben luchar no solo por defender sus
murallas sino también sus leyes”. Esta filosofía es uno de los esfuerzos más notable en
la Grecia antigua por abarcar todo lo existente en una ley cósmica unitaria y le
corresponde también el mérito de a ver mostrado la mutabilidad del derecho positivo
determinado por el devenir en la lucha

SOFISTAS.

Con la destrucción de la creencia en un orden jurídico objeto cosmológico el

hombre se convierte en el tema principal de la meditación filosófica. A la época
cosmológica sigue una época antropológica. Es en esta época (siglo a.c) cuando surgio
la necesidad de fundamentos de toda la existencia. Florece la democracia. Se busca un
patrón que permita la valides del derecho. Y esta medida no podía ser el “nomos”
(producto de la convención humana). Sino physis “la naturaleza”. Surge así el derecho
natural fundado en la naturaleza que se contraponía al derecho positivo.

PROTAGORAS (484- 411 a.c).

Sostiene que el hombre es la medida de todas las cosas. Afirma que la formación
de las normas jurídicas no depende del arbitrio humano sino que se apoya en el
sentimiento de la justicia. No reconoce ni un derecho natural, ni un derecho divino; y
responde a la asamblea de pueblo de acuerdo con las circunstancias del momento,
conforme al ordenamiento jurídico conforme a lo justo.

Indica que las penas sirven para obtener las representaciones del delincuente y para
defender a los demás hombres contra posibles acciones criminales. La pena es
considerada como un instrumento preventivo.

GORGIAS. (483-375 a.c).

Plantea la teoría del derecho del más fuerte quien gobierna a los débiles.
Aparecieron: negando los sofistas toda vedad objetiva, no admiten en consecuencia
que exista una justicia absoluta, también el derecho relativo, constituye una opinión
mudable, la expresión del arbitrio y de la fuerza.

SOCRATES.

Adopta el tema de oráculo de Delfos “conócete a ti mismo” equiparo lo justo con

la ley y enseño a respetar las leyes, no solo las escritas sino incluso las no escritas, que
valen para todos igualmente y son impuestos a los hombres por los dioses. El buen
ciudadano debe acatar aun las leyes malas para no estimular mal al ciudadano a violar
las buenas.

Sócrates puso en práctica este principio cuando acuso injustamente quiso que se
ejecutara la condena a pesar que pudo evitarlo.

PLATÓN.

Busca una esfera de verdad sustraído a toda la duda. Es el creador de la teoría

de las ideas que son prototipo del ser. Las ideas inmutables, transcendentes, contienen
un saber perfecto eterno; mientras que las cosas del mundo sensible son solo objeto de
opinión insegura defectuosa. El estado es un organismo perfecto y en él se encarna la
más perfecta unidad.

El origen del estado se encuentra entre los hecho que ninguna de los seres humanos
que por sí solos puedan satisfacer su necesidades y por lo que se hace indispensable la
división del trabajo. El gobierno debe estar a manos de los filósofos que son los únicos
que logran penetrar en la función educadora. Que las leyes deben de estar
acompañadas de disertaciones que explica un fin. Las leyes penales tienen un fin
curativo. Los delincuentes son enfermos de las leyes se encarga de curar. La pena es la
medicina para aquellas disposiciones que tienen por objeto el servicio exclusivo de los
intereses de un grupo o partido no sea cosa del estado. Finalmente sostiene que la
esencia del estado tan solo puede deducirse la naturaleza del hombre. Y en esta forma
la antropología filosófica viene a ser el fundamento de la doctrina del derecho y del
estado

ARISTOTELES.

Sostiene que solamente las cosas individuales compuestas de materia y forma

son reales a diferencia de platón que afirma que solo ideas poseían auténtica realidad.
Afirma el estagirita que las ideas no son trascendentes sino inmanentes a los objetos
son los principios ideales a las esencias conformadas de la materia.

El valor supremo de una comunidad humana es la autarquía que corresponde

exclusivamente al estado. Por estas circunstancias el estado es el fin de todas las
comunidades y en último término también el hombre individual ya que ninguno de ellos
son autárquico. Por la naturaleza el hombre es un ser distinto a formar comunidades
estatales. Con el estado también de creo la ley y la justicia. La justicia a es un fenómeno
estatal porque el derecho es el orden de la comunidad estatal y es el criterio de lo justo.
Admite así mismo la posibilidad de leyes injustas que son aquellas cuyo apoyo es la
superioridad de poseedor de la fuerza en el lugar de fundarse en la razón. Cada norma
jurídica obligatoria se compone de un elemento natural de uno positivo el primero
proporciona el fundamento jurídico.

La justicia. El estado regula la vida de los ciudadanos mediante les que denominan la
vida entera puesto que el hombre no se pertenece asimismo sino al estado. El contenido
de las leyes es la justicia que es de varias clases

 Justicia distributiva. Que se aplica al reparto de los hombres y de los bienes y

consiste en cado uno de los asociados reciba una proporción apropiada de sus
méritos. Es una relación proporcional de carácter geométrico.
 Justicia correctiva. Mide impersonalmente la ganancia o el daño este es las cosas
y las acciones en su valor efectivo considerándose como iguales los términos
personales. Se trata de proporción geométrica.
 Justicia conmutativa. Cuando la formación de relaciones de cambio de mide
según una cierta medida, tenemos la justicia conmutativa
 Justicia judicial. Es cuando tal medida se hace prevalecer en caso de controversia
mediante la intervención del juez. Equidad. Es un medio de corregir la rigidez de
la forma en su aplicación al caso concreto dificultad derivada de lo abstracto de la
ley.

ESTOICISMO.

Escuela filosófica fundada por Zenón de Citio en el siglo IV a.C. en una época
que desaparece la libertada política de Grecia en la que las polis limitada se aplica
menormente con dependencia a poderes estatales irresistible ante las cuales tenía que
buscarse un nuevo ámbito de libertad interno, intangible. El mundo es un gran estado
con una constitución y una ley a través de la cual la razón natural ordena lo que hay que
hacer y prohíbe lo que hay que omitir. Ante la ley universal el hombre no tiene más que
inclinarse totalmente. El destino guía a la que se somete y arrastra al que intenta
resistirse. El comportamiento frente al acontecer universal es el criterio de los valores
éticos. Los buenos siguen voluntariamente al destino.

La ley general que es la recta razón coincide con la naturaleza humana.

La ley humana es por eso solo derecho en cuanto coincide con la ley natural . Dicen los
estoicos: Si el derecho fuera creado tan solo por decisión del pueblo por los decretos de
los príncipes o por sentencia de los tribunales tendríamos que ser justo, el robo, el
adulterio, la falsificación de documentos, siempre que este fuera aprobado por acuerdos
de la multitud.

El desplazamiento del derecho natural como idea innata en lo interior de uno, trajo
consigo la trascendental consecuencia de hacer imposible la ignorancia del derecho
natural y por tanto sin disculpa para su incumplimiento.

La doctrina estoica coloca en el centro de su racionalismo la idea de una ley universal a

quien los sabios obedecen y es asimismo a la que deben conformarse las leyes positivas
de un estado bien gobernado. Esta idea estoica de la ley natural expresada en la razón
pasa al pensamiento romano y legara hasta la filosofía y teología moral cristiana.

EPICURO (324-270 a.C).

Se inspira en el atomismo de democrático. Considera que la felicidad es la

ausencia de dolor, vida tranquila y serena. Los apetitos son satisfechos pero en su
exacta medida. La justicia tiene valor en todo que es motivo de placer ya que ello
procura tranquilidad y bienestar mienta que la injusticia es fuente de molestias y de dar
para para quien la práctica. La justicia no pose valor absoluto es una creación voluntaria
del hombre. Y aquellos que no pudieron hacer un pacto con el fin de no recibir daño
alguno no tiene lugar ni para lo justo ni para lo injusto. Es una teoría contractualita de la
justicia.

4. ROMA
 Los romanos buscaron solucionar sus problemas filosóficos basándose en el
epicureísmo y estoicismo.

LUCRECIO CARO.

Recoge la doctrina de Epicuro. La sociedad se forma por un pacto voluntario lo

mismo que las leyes. El hombre se somete voluntariamente al derecho. Y a la violencia y
a la ofensa se les puso freno de los pactos. El derecho entonces es fruto de un pacto
para asegurar la pas entre los hombres. Pero es un pacto que no se ha hecho de una
sola vez sino que como un proceso se logra paso a paso

SENECA.

La ley no está destinada a regular la conducta de los individuos sino más bien a
delimitar el poder de quien gobierna, nace como un remedio contra la tiranía

CICERON.

Afirma que la justico es una disposición del espíritu que espetando a utilidad
común contribuye a cado de su valso su tesis principal es que el derecho no constituye
un producto al arbitrio sino que es dado por la naturaleza. En la naturaleza del hombre
en la razón donde se puede explicarse la naturaleza del derecho. El valor fundamental
del derecho es la certeza que viene a ser la capacidad de permitir a los ciudadanos
prever con la seguridad del comp0rtamiento con relación con sus acciones tendrán los
otros ciudadanos y órganos del estado. Es una garantía de libertad que impide el arbitrio
del más fuerte.

JURISTAS ROMANOS.

Expresan que el derecho positivo es una modificación de los elementos de

accidentalidad y arbitrio de derecho natural. El derecho natural pertenece como el
supremo criterio: de el se deduce la máxima más generales como la de la igualdad de
todos los hombres según la enseñanza de la filosofía estoica. Se reconoce así que la
esclavitud es contraria al derecho natural pero busca su justificación con el derecho de
las gentes por ser costumbre establecida en todos los pueblos como consecuencias de
la guerra.

ULIPIANO.
 Define la justicia como la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo
suyo. Se hace referencia así, a los tres principios del derecho:

Vivir honestamente, no dañar a nadie a cada uno lo suyo. Paul severo observo
la que es jurídicamente ilícito puede ser distinto a lo que normalmente bueno y que le
derecho natural es lo que siempre es justo y bueno.

PAPINIANO.

Cree que l fundamento de la ley se encuentra en la voluntad popular. Estos

juristas efectuaron una clasificación tripartida del derecho:

1. “IUS NATURALE” que es loq eu la naturaleza a enseñado a todos lo animales.

2. “IUS CIVILE” osea el derecho propio de cualquier estado
3. “IUS PENTIUM” que los derecho observados igualmente por los pueblos, que
la razón natural a establecido en todo los hombres.

Podemos que la filosofía del derecho tiene como fuente clásica la filosofía griega y
jurisprudencia romana

SAN AGUSTIN.

Habla de la ley eterna, la ley natural y la ley temporal. Ley eterna que no es la
idea autónoma de Platón sino un principio eterno que está constituido en la conciencia
divina. Dirige y ordena todo el universo es inmutable. La ley natural, que es una
grabación de la ley ternada en la conciencia de los hombres y que no puede ser borrado
totalmente.

Lo temporal que es jurídicamente obligatorio. También a firma que corresponde

al legislador humano determinar como fundamento en la ley eterna lo que en cierta
época debe quedar ordenado o prohibido. Esto significa que si bien los principios
morales y jurídicos son inmutables, su aplicación varía en el tiempo y en los lugares

El estado es un efecto del pecado un mal derivado de la culpa original pero tiene
un fin laudable en cuanto se propone mantener la paz entre los hombres pero esto debe
de hacerlo siempre de un modo subordinada la iglesia. El estado que acepta como
verdadero es la “civitas Dei” o sea la ciudad de Dios conforme a todos los fieles que
están pre destinados a participar eternamente en el reino de Dios.

5. EN LA EDAD MEDIA

SANTO TOMAS:

Estudia al derecho como el objeto particular de una virtud especial: la justicia,

el derecho y la justicia presuponen la vida social. Constituye la esencia del derecho el
ordenar la vida del hombre en sus relaciones con los demás lo que implica cierta
igualdad. Se trata de las acciones exteriores de los hombres. Nos habla del derecho
positivo que nace de la voluntad en común y del derecho natural que nace de la misma
naturaleza de las cosas. La justicia viene a ser las disposiciones del espíritu vienen a
ser constantes y perpetua voluntad se atribuye su derecho a cada uno. El hombre tiene
un fin sobrenatural pero que requiere de la ley revelada y sin embargo posee razón,
tiene su propia autonomía. Según la concepción tomista el hombre no desaparece en el
estado ya que su fin último no es la comunidad terrestre sino Dios. Todas las demás no
poseen la obligatoriedad que la ley humana que contradiga a una ley natural no es una
ley verdadera sino simplemente aparente.

Finalmente el tomista esclarece que la ley eterna es la razón misma la de Dios la ley
natural en que participe toda criatura racional y el derecho positivo que nace de la
voluntad común y de la misma naturaleza de las cosas.

HUGO GROCIO.

Considerado como el fundador de la moderna filosofía del derecho. Es el

primero que afirma implícitamente la independencia del derecho de la teología ya que su
fuente es la razón humana esencial instrumento de la subjetividad del hombre. Asume
una actitud individualista que hace prevalecer el interés por los derechos subjetivos del
individuo que son derechos innatos que el estado no podrá modificar se trata de una
esfera de libertad individual establecida por la naturaleza. Y considera que solo a través
del racionalismo es como se puede lograr la verdad el origen del estado es contractual y
es el pueblo que determina la forma de gobierno. Afirma que fuentes del derecho natural
se entiende como una esencia inmutable de la naturaleza humana. Perfecta y fuera del
tiempo. Entre las condiciones de la sociabilidad que constituye el derecho, Grocio
destaca la inviolabilidad de los pactos que deben ser respetados porque de lo contrario
la sociedad no sería posible.

El estado ha surgido mediante un pacto y este corresponde a tantos pactos como

organizaciones políticas existan. Este contrato social deriva de una oportunidad en
cualquier momento y no de la naturaleza propia del humano.

De la naturaleza del hombre deriva su impulso hacia la sociabilidad pero la

determinación de la forma que la sociedad haya de asumir de propia del mero arbitrio
humano. Habla del pacto uniones porque los hombres se acuerda constituirse en
sociedad y pacto subjetionis porque el cual se somete un autoridad dándose una
determinada forma de organización política.

6. EN LA EDAD MODERNA

TOMÁS HOBEES.

El hombre no es un ser sociable por naturaleza, es egoísta, busca su propio

bien es insensible al lado de los demás. Era la época de la guerra de todos contra todos.
En esta época nada tenía que ser injusto. Las nociones del derecho, agravio, justicia e
injusticia no tenían lugar puesto que al no ver autoridad común no existe la ley y donde
no hay ley no hay injusticia. Primaba la pura fuerza. En consecuencia el contrato social
es producto de la misma urgencia de las cosa y el mismo que no puede consistir más
que en la subordinación incondicionada de los individuos a una autoridad que los
represente y concentre en si mismo el integro de los poderes de todos ellos. Para salir
de este estado de guerra “homo Homini lupus” el hombre utiliza sus apetitivos y la razón.
Los apetitos que incitan al ser humano a salir de su estadio de naturaleza constituida por
el temor a una muerte violenta y a la aspiración del goce tranquilo de los bienes
materiales. Y a la razón que le enseña que el uso ilimitado de sus derechos naturales le
conduce así su propia destrucción por lo que le aconseja buscar la paz y le muestra las
normas esenciales para lograrla. La ley natural no es suficiente para fundar la paz pues
las pasiones humanas son indomables por la sola razón. Tampoco son suficiente los
contratos que celebran los hombres ya que sus contenidos son meras palabras que no
provocan temor alguno.
Así vemos que el estado no es ninguna institución que surja del propio fin del hombre
para ayudarle a alcanzar su perfección sino un simple medio para dominar las pasiones
que permitan la paz social. Este estado que surge es comparado por Hobbes a un
monstro marino el leviatán enorme gigante formado por muchos hombres armados que
en su mano derecha tiene una espera y el la izquierda detenta la tiara obispal ya que se
quiere decir que el estado no solo se ocupa de cuestiones temporales sino así mismo de
los asuntos del culto externo. Este poder estatal es el soporte y el creador del derecho
con lo que se mantienen condiciones aceptables para el desenvolvimiento del hombre.
Entonces la ley viene a ser el mandato de los que tienen el poder supremo y que
proclama públicamente lo que cada uno puede hacer y las cosas que se pueden evitar
hacer. Se aprecia aquí por el orden y la tranquilidad de sacrificar totalmente a la libertad

SPINOZA (1632- 1677)

Sostiene que la existencia de una sola sustancia y que todo aquello que sucede
en el mundo es expresión de esta y es absolutamente perfecto. La sustancia es Dios o la
naturaleza. Identifica el derecho natural con el poder físico. Los ciudadanos poseen
derechos propios sino que están bajo el derecho del estado, cuyos mandatos deben de
estar dispuestos sin que se pueda juzgar que cosa es justa o injusta, porque la voluntad
del estado debe ser considerado la voluntad de todos y lo que estado decrete lo que es
justo debe ser tenido por tal los ciudadanos. El estado dominado a los ciudadanos
porque es más fuerte que ellos y sus autoridades son legitima en cuanto tiene fuerza
para hacerse valer. Para evitar el peligro que surge del uso ilimitado por la fuerza de
cada individuo, los hombres hubieron de convenir en vivir solo según la razón
respetando mutuamente así surgió el estado como poder unitario arbitro de los
derechos de todos.

El hombre guía por la razón es más libre el estado donde vive la norma que la sociedad
donde se obedece asimismo. En el estado se realiza la auténtica libertad del ciudadano.
Pero el estado no puede imponer límites a la conciencia al pensamiento, no por
imposibilidad jurídica, sino por imposibilidad material, ya que el pensamiento por su parte
esencial es incoercible, de aquí que hay libertad por la imposibilidad de violaría.

PUFENDORF (1632- 1694)

Nos indica que el hombre es impulsado a asociarse por el instinto social pero
que este instinto es considerado como derivación de interés. Elabora uno de los
sistemas más completos del derecho el que tiene primacía para existir previamente al
estado es la que nos da normas directas para la legislación. Existen derechos innatos
que son propios del hombre aislado antes que sea miedo de una colectividad y luego
posee los derechos adquiridos que se añade al hombre cundo pertenece a una
sociedad. Afirma que un sistema orgánico y científico del derecho puede fundarse en
una ciencia que posee el mismo rigor que la física demostrando además que también
puede aplicarse el método matemático de la ciencia de la moral y el derecho. Habla que
los entes físicos tienen como fin la perfección del universo natural y los entes morales la
perfección de la vida humana.

Los primeros son denominados por la causalidad y los segundos por la libertad. La ley
es la decisión con la que un superior obliga a un inferir a obrar de conformidad con su
prescripciones y consiste por ello en su mandato. La misma ley que le género humano
conoce mediante la razón o sea las leyes naturales y tienen vigor en cuanto la razón
hace entender que es voluntad y mandato de Dios a efecto que los hombres obren
conforme a ellas. La norma jurídica contiene un mandato o una prohibición así como una
sanción que es aplicable en caso de violación de la misma en consecuencia las normas
carentes de sanción no son normas jurídicas.

La decisión del superior en que la ley consiste genera en el inferior una obligación es
decir la íntima convicción de que por justos motivos es necesario obrar como la ley
ordena y esta obligación se fundada en el reconocimiento de quien ha hecho del bien
nuestro remedio (en caso de leyes naturales mandatos de Dios de quien hemos recibido
la existencia) o sobre el consenso del obligado es decir del destinatario de la ley
voluntariamente vinculado al querer del superior. Estos son los elementos que justifican
la limitación de la libertad que la ley comporta. Define el derecho subjetivo como la
pretensión de una persona obligada al cumplimiento del deber jurídico. Los deberes
jurídicos son de dos categorías

a. En que el acreedor debe hacer cumplir á base de sanciones o empleo de la

fuerza son las leyes perfectas
b. Aquellos que no pueden ejercer la coacción para que se ejecuten, si bien su
violación es un acto ilícito son las leyes imperfectas.

Las primeras están fundadas por lo general en un pacto por los sujetos que se
comprometen a determinada conducta y la segundas que son acciones debidas en base
a un derecho imperfecto y que son confiadas a conciencia de cada uno. En esta forma
se estaba preparando la posterior distinción entre las normas jurídicas dotadas de la
sanción y las normas morales carentes de ella. Y en referencia a si las acciones son
intrínsecamente buenas o malas, Pufendorf sostiene que el valor de dicha acción
depende únicamente de su conformidad a la ley pues no es concebible bondad o maldad
alguna con anterioridad a la vigencia de la ley misma.

Basándose en las sagradas escrituras estima que el estado natural del hombre es el de
la paz aunque a veces se hacen daño entre sí. Y buscando seguridad se junta n las
voluntades formando una organización social y política además se instituye un poder o
sea el estado y luego acuerdan las forma de gobierno apropiada. Se trata entonces de
tres pactos. Finalmente este pensado conoció la existencia de un derecho de resistencia
a la opresión en el caso de una conducta antisocial del príncipe. Es el nacimiento del
estado no hay ninguna posibilidad de defensa jurídica. Construye así un sistema de
derecho basada exclusivamente en la razón.

LOCKE (1632- 1704)

Reconoce la existencia de un estadio de naturaleza en que todo los hombres

disponían de una libertad ilimitada guiándose solo por un instinto de conservación y de
una vida confortable.

Lo bueno y lo malo que aquí solo es el placer o el dolor. Había una guerra actual o
potencial. En consecuencia suscribe un pacto a diferencia de Hobbes, no acepta la idea
del sometimiento total de los ciudadanos al poder del estado y más bien sostuvo que los
hombres al suscribir el contrato social se reservaron sus derechos naturales de la vida, a
la libertad y a la propiedad. Surge así un estado con poder limitado. Solamente en
sociedad civil encuentran los hombres la ocasión para hacer uso de su razón y
positivizar “la ley de la razón”.

La medida de lo bueno o lo malo radica en la convicción que sobre esas cuestiones se

forman lenta y calladamente las sociedades humanas. No creo tampoco en la existencia
de os principios morales y los fundamentos innatos o evidentes a la razón puesto que
tan solo en la experiencia histórica la razón humana descubren aquellas reglas que son
indispensables para el mantenimiento de la sociedad y el fenómeno del bienestar
general. Define la ley como una regla de conducta fija y entera dicta por la razón misma.
El estado no puede anular totalmente la condición natural del hombre y debe observar la
ley natural que comporta la libertad. Y al estado de naturaleza vuelven los pueblos
cuando el comportamiento de los gobernantes legitima la llamada del cielo o sea la
revolución.
La ley del estado tiene su origen en el consenso de los ciudadanos y es válido donde se
instrumenta no limitación de la libertad. La ley emanan solamente del poder legislativo y
tiene fuerza obligatoria, siendo la misión de estas leyes garantizar la libertad de los
ciudadanos contra el arbitrio de los gobernantes. Este es el estado de derecho

LEIBNIZ

Afirma que lo justo no es tal porque dios quiere sino que dios lo quiere porque es
justo. La razón formal de la justicia aquella que por una acción se dice justa o injusta,
debe ser la misma en dios y en los hombres. Sostiene el valor universal de la razón.
Trata de reducir el derecho a una unidad sistemática mediante una ordenación de la
manera jurídica que conduzca a principios simples buscando así las leyes no sujetas a
excepciones, define al derecho como “potentia moralis” en contraposición del deber que
lo denomina necesidad morales. Y reconoce el derecho en sentido estricto es coercible.

Efectúa estudios de derecho comparado recogiendo leyes de diversos países con el

objeto de encontrar leyes universales y fundar una jurisprudencia racional fue uno de los
primeros en propugnar una codificación fundad tanto el derecho romano equivalente en
esta forma se obtendría un código breve, claro y suficiente que sorprendería la oscuridad
imperfección de las leyes la variedad de las decisiones de los juristas. La justicia en la
virtud del hombre bueno es el que ama todos en la medida en la que la razón la permite
ser justo es hacer racionalmente el bien y así la justicia es claridad o sea amor el amor
supremo a dios entonces está en la forma perfecta de la justicia. La teología es una
parte de la jurisprudencia por cuanto que este se refiere a la idea de la ley la cual
comprende tanto las leyes del reino de dios como las de los hombres es que ambos
tiene un doble principio: la ratio (teología natural en un caso y derecho natural en el otro)
y escritura (leyes dividas y humanas respectivamente).

MONTESQUIEU (1689- 1755)

Las leyes son consideras como las relaciones necesarias que derivan de la
naturaleza de las cosas que no solamente no es la naturaleza física sino asimismo los
elementos históricos. El complejo de todas estas fuerzas que gobiernan a los nombres
forma lo que sea denominado espiritual general a cuya constitución concurre el clima. La
religión, las leyes, las máximas de los ejemplos del pasado, las costumbres, usos.
Vemos así que para este pensador las leyes jurídicas las contempla como objeto de una
investigación empírica y científica al igual que los elementos que influyen sobre la vida
social, política como valores como deben presión la vida. Afirma que en la división de los
poderes ejecutivos, legislativos y judiciales radica el respeto de la libertad y enuncia la
máxima “para que no se pueda abusar de un poder, es preciso que el poder detenga al
poder” para cual debe existir un sistema de frenos recíprocos. Tuvo como modelo la
constitución inglesa. Estudia el derecho como componente del ambiente histórico y en
que el hombre vive y debe tener en cuenta para las leyes jurídicas nuevas. Por eso la
misma del legislador es comprender e interpretar la naturaleza y el espíritu general del
pueblo. se le ha llamado el padre del constitucionalismo.

HUME (1711- 1776)

Para fundar su doctrina se propuso determinar que es el valido para los hombre
en su vida cotidiana habiendo llegado a la conclusión de que existen cuatro grupos de
cualidades valiosas: aquellas que son útiles a la comunidad, las que son para
determinadas personas, aquellas que no son inmediatamente agradable y las que son
inmediatamente agradable a los demás. A todos los grupos de valores es común en que
las personas los tenga por placenteros o útiles.

Crea casi la primera teoría empírica de los valores. No reconoce la razón abstracta la
capacidad para poner reglas de las acciones y plantear criterios del bien y del mal pues
aun cuando sea la razón el que dirigía la voluntad hacia la tendencia o aversión de un
objeto, es la perspectiva de un placer o de unas penas específicas la que lo determina.
Razón y juicio no pueden ser jamás motivos esenciales de la virtud. Este pensador
ingles distingue entre virtudes, naturales y artificiales. Las primeras son causadas por
pasiones y sentimiento.

Las segundas originadas por las convenciones establecidas por los hombres para
remediar las dificultades que se oponen al logro de mejor condición de la vida y entre los
cuales se encuentran las justicia.

ROUSSEAU (1712 – 1778)

Habla del hombre en estado de naturaleza. En su origen vivian libres viviendo

con extrema simplicidad. Con la civilización se origina la corrupción de dicho estado
natural. Algunos hombres más fuertes se impusieron a los demás. El primero que cerco
un campo y dijo “este es mío” fue el iniciador de la infidelidad humana. Surge entonces
la desigualdad acentuada por la denominación política, se establece entre los hombres
un régimen artificioso de desigualdad con relaciones de reciproca dependencia contraria
a los principios naturales de su ser. ¿Cuál es la solución a esos males? Retorna al
estado de naturaleza después de haber alcanzado la etapa de la civilización es
imposible como no lo es dado a un viejo retornar a la juventud.

Entonces acudir el medio de un contrato social que es suscrito para lograr una forma
ideal de asociación en la que pertenecía a un cuerpo político no destruye la libertad de
los individuos. Así quiso afirmar una necesidad racional al indicar como debe ser
constituido el orden jurídico para que socialmente sean conservados íntegros los
derechos del hombre que posee por naturaleza especialmente los de libertad e igualdad.

En consecuencia, para que esos principios puedan tener realidad es que el estado tiene
razón de ser y el que dicha libertad e igualdad deben ser reconocidos por el Estado, no
significa que el estado se haya originado por medio de un contrato, sino al contrario,
debe suponerse al estado como si hubiera tenido su origen en el contrato, para que
aquellos derechos fundamentales sean reconocidos. Así el contrato social ya no es un
hecho, ni depende del arbitrio de nadie sino que es el resultado necesario de los
términos dados objetivamente y fijado por la naturaleza de la cosas.

La que no es más que la expresión de la voluntad general y no es un acto de mandato

arbitrario. Ningún mandato es legítimo si no se funda sobre la ley, lo que significa que
están fundada en la voluntad general, que consiste en la verdadera soberanía que
corresponde no a un individuo sino a todo el pueblo. Si la voluntad general es la única
fuente de la ley, nadie puede ser superior a la ley. Como la voluntad general no puede
errar, asi tampoco la ley que la expresa podrá se injusta, porque “nadie es injusto hacia
sí mismo”. Además sometiéndose los hombres a las leyes, permanecen libres ya que
estas no son manifestaciones de nuestra voluntad. Es libre aunque sometido a las leyes;
no cuando obedece a un hombre, pues en el último caso, se está obedeciendo la
voluntad de otro, mientras obedeciendo a la ley no obedezco sino a la voluntad general
que es la mía en tanto que es de cada uno . El: valor de ley, como el de la voluntad
general, es absoluto.

La ley no cumple solamente la función técnica de asegurar mediante la propia certeza, la

libertad de los ciudadanos y la imparcialidad en la administración de justicia: va más allá
de esta función, encarnando un valor ético, expresando así una voluntad humana, pero
una humanidad que transciende al individuo. No admite una representación del pueblo y
quería para este el ejercicio directo de la soberanía, que es inalienable, imprescriptible e
indivisible. Si el poder ejecutivo es confiado a determinados órganos e individuos, la
soberanía conserva su sede siempre en el pueblo.
KANT (1724 – 1804)

El derecho le reduce al papel de regulador de las acciones externas de los

hombres y con lo cual asi es posible su coexistencia. Reafirma el concepto de la
voluntad como supremo valor ético. El hombre debe ser respetado en su libertad, es
decir no debe ser considerado como cosa, sino como un fin en si mismo, la libertad es
un derecho natural y en él se compendian todos los derechos naturales. Por la libertad
del ser humano es colocado sobre el mundo de los fenómenos. Si el hombre fuera solo
un fenómeno estaría sometido al determinismo como todo lo pertenece a la naturaleza,
solo el hombre eta sometido a la naturaleza a cuanto a su aspecto inferior. Y además el
hombre tiene en si un modo de determinarse superior al de la causalidad natural que es
el de la liberación y de ello procede de ser autónomo del sujeto, tiene un significado que
trasciende el mundo de los fenómenos. El hombre es libre en cuanto se determina según
la ley moral, que es un principio absoluto, implícito en su mismo ser. En cuanto a la
acción ya se ha producido.

Kant nos habla de la moral y de lo jurídica. La legislación moral es la que eleva una
acción a deber y este deber al mismo tiempo a impulso, a una legislación que fuera en si
misma, que ordena las acciones solamente por la voluntad de ella, de tal forma que por
esta razón sea obedecida.

La legislación jurídica es la que admite un impulso distinto de la idea el deber por el

mismo, es decir, que la voluntad del sujeto, sino la conformidad exterior de la acción con
la ley. La voluntad jurídica es heterónoma., ya que no encuentra en si misma su ley, sino
que la recibe del exterior: mientras que l voluntad moral es autónoma ya que es ley de si
misma y esta determinando solo por ella misma y no por el exterior.

Al dar su definición lo que es el derecho, nos habla que es conjunto de condiciones por
las cuales el arbitrio de cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los demás, según
“ley universal de libertad”. En esta forma buscaba un criterio universal para determinar lo
que es justo y injusto y la definición kantiana se refiere no tanto a lo que es el derecho
es, sino a lo que debe ser, o sea el concepto de justicia, que es la libertad que debe ser
coordinado entre los particulares par que no exista lesión alguna. Y el estado es
instrumento que asegura a los individuos sus esferas de libertad coordinados por el
derecho. Si los hombre desearan permanecer en estado de naturaleza, aunque no
cometieron entre si injusticia, porque nadie estaría seguro contra la violencia de los
demás.
Por eso surge el estado para lo cual se utiliza el contrato. Luego viene la tarea de lograr
una sociedad civil que haga cumplir el derecho universalmente y e lo cual nos habla del
derecho cosmopolita y de la paz perpetua. Kant tuvo fe en el progreso de la humanidad
en una época en la cual otros pensadores sostenían que solo podía progresar el
individuo

HEGEL (1770 – 1831)

Afirma que el absoluto, o sea la “idea”, deviene a través de contradicciones y

luchas. Lo absoluto solo es cognoscible mediante un sistema de conceptos, y no con un
concepto, que necesariamente seria unilateral y parcial. Así como la realidad es
esencialmente desarrollada, moviendo asi también el sistema de conceptos debe ser
móvil, compuestos por los pensamientos en movimiento. Su método dialectico es el
siguiente, “todo concepto es unilateral” porque a su vez pone a su contrato y esta suscita
una contradicción de una tesis procese una antítesis, lo cual entraña la necesidad de un
nuevo concepto, que funda en si los dos conceptos precedentes, los supera y lo elimina
su contradicción. Pero este concepto superior, a su vez cae en su contrario, volvemos a
tener tesis, antítesis y síntesis y así sucesivamente. Este es el método dialectico que
Hegel desea aplicar a toda la realidad, procediendo siempre por via de contradicción y
de superación de contradicción. Cada nuevo concepto sucesivo es más rico que los
precedentes, porque los contiene dentro de sí, el grado superior es la verdad del inferior.

El primer concepto es el más vacío. Más abstracto; es el concepto de puro ser, el ultimo
es lo más lleno, completo, es la idea que se piensa de si misma o sea el pensamiento de
lo absoluto. El derecho es formal y abstracto que tiene lugar en el exterior, sin hacer
referencia a lo interioridad del querer. Es el momento abstracto del espíritu objetivo, la
esfera de todos los derechos y deberes de los que es sujeto individuo singular en su
libertad externa, independiente de su pertenencia a una sociedad organizada y que se
realiza como afirmación objetiva de la persona, no en el sentido estrictamente jurídica,
sin en el modo de significar todas las determinaciones de la libertad. Esta libertad se
afirma, para salir del abstracto y encontrar su garantía en la propiedad, habiendo que las
cosas en función de la persona, y dela propiedad se pasa al contrario, en el que la
voluntad reconoce a otras voluntades y la libertad se realiza como relación entre
voluntades distintas que se reconoce recíprocamente libre y que pueden transmitirse la
una a otra sus propiedades. Cuando, la voluntad individual, en la propiedad y contrato
coinciden con la voluntad universal, se realiza en oposición con esta última invadiendo
arbitrariamente la esfera de las libertades de los demás se produce lo ilícito, la filosofía
del derecho de Hegel esta construida sobre el espíritu objetivo o espíritu del pueblo, el
que a su vez se distribuye, dentro del proceso dialectico, en los tres escalones del
mundo ético: la familia, la sociedad civil y el Estado.

La voluntad del estado resulta ser la fuente suprema del derecho por lo que el derecho
positivo es únicamente un momento de la totalidad estatal. Y sobre la voluntad estatal no
existe principios jurídicos fundamentales inmutables, el derecho es siempre histórico y
positivo. La sociedad es el punto central de la filosofía del derecho.

Para este filósofo, la libertad externa , que se realizan en las formas externas del
derecho es defectuosa, por eso, la libertad se vuelve sobre si misma y dea lugar a la
moralidad interna (conciencia moral) o sea el momento subjetivo del deber que es
insuficiente. A esta contradicción sigue lo síntesis: surge asi, el ethos objetivo, ose la
vida concreta como síntesis de las categorías abstractas del derecho y la moral.

7. EN LA EDAD CONTEMPORÁNEA

FEUERBACH (1804 – 1872)

Afirma que suprasensible es una pura fantasía del hombre, un reflejo de sus
ansias de felicidad. La verdadera realidad es la materia sensible. A cerca del derecho y
con base a las enseñanzas de Hegel, expresa que toda especulación del Derecho, de la
voluntad, de la libertad, de la personalidad que se haga sin el hombre, fuera del hombre,
es una especulación privada de unidad, de necesidad, de sustancia, de fundamento, de
realidad. El hombre es la existencia de la libertad, de la personalidad del Derecho.

MARX (1818 – 1883)

El estudio del Derecho se comprende mejor cuando se conoce ese conjunto

denominado “infraestructura”. El Derecho sigue la evolución de la estructura económica
de la sociedad. Toda forma de producción origina sus propias relaciones jurídicas.
Cuando la estructura de la sociedad cambia, el derecho se transforma y encuentra en la
ley su mejor expresión. Es la ley la forma típica del Derecho Burguesa tal como se
encuentra en el código napoleónico. El derecho que predomina en cada sociedad fija
ante todas las relaciones de propiedad. El derecho público y el derecho de propiedad
sancionan el dominio económico y político una clase mediante la promulgación de leyes
y normas jurídicas obligatorias para toda la sociedad. Valiéndose del poder estatal, la
clase dominante dicta sus leyes y procedimientos, crea diversas instituciones u
organizaciones que velan por las leyes y los procedimientos ventajoso para dicha clase.

El derecho y el poder político tienen una naturaleza histórica. No existido siempre así ni
existirán eternamente en la sociedad. Tanto en las sociedades esclavistas y feudales,
como en la burguesa, las clases explotadoras denominan tés han ejercido de hecho y
siguen ejerciendo el poder estatal, así como el derecho a interpretar las leyes sin la
sanción de la mayoría de la población. Esas clases son productos de determinado
régimen económico de la sociedad, lo cual quiere decir las causas determinantes de la
sociedad no es el derecho sino el régimen económico.

COMTE (1798-1857)

Creador de la sociología que le caracteriza como una física social. Es una

forma de conocimiento de los fenómenos sociales con los mismos caracteres de la
ciencia de la naturaleza. Es una ciencia positiva de la sociedad, fundada exclusivamente
en la observación de los hechos, fuera de toda ideología metafísica. Todas las formas
particulares de conocimiento de la sociedad pierden autonomía y razón de ser. Entre
ellas esta la filosofía del derecho. La humanidad atraviesa por tres estados: teológico,
metafísico y positivo, siendo el estado más perfecto. Así llega Comte, en el método
positivo, al mito de una sociedad sin derecho y en el cual el gobierno será el de la
ciencia.

IHERING (1818-1892)

Considera que las instituciones jurídicas no existen por si mismas, si no que

tienen su origen en exigencias prácticas y sirven a fines racionales. Que el creador de
todo el derecho es el fin. Estos fines no constituyen proposiciones hechas por el
legislador emanado de las normas, sino que son inmanentes a la vida misma de la
sociedad y que están. Afirma que el derecho inmoral son manifestaciones diversas de un
mismo principio ético.

Dicho principio permite una dobla valorización de obrar, de una parte, determinando cuál
de las acciones que el sujeto pudo realizar son conformes con el principio ético y no son
incompatible entre si entre sí, en referencia con el sujeto mismo; y de otra parte estima a
las acciones en una relación objetiva con referencia a las acciones de los demás sujetos.
Entonces tenemos que todo esto se traduce en una serie de posibilidades e
imposibilidades de comportamiento de los sujetos y esta coordinación ético objetiva
constituye el campo del derecho.

Habla del derecho natural que es anterior a toda aplicación y a toda reacción social e
independiente de todo ordenamiento jurídico positivo. Es el derecho subjetivo del ser
humano que acepta relaciones con los demás como consecuencia de su propia
determinación. Los derechos naturales son tutelados por un estado de justicia. Pero un
estado que actúa en oposición a la justicia es llamado por Del Vecchio “estado
delincuente”. Y así surge como legítima la reivindicación del derecho natural contra el
derecho positivo que lo reniegue.

HANS KELSEN

Considera a su doctrina como “pura” porque a buscado eliminar del

conocimiento del derecho todo que no pertenezca a dicho objeto. Elimina cuestiones de
ética sociológica y psicológica. Se trata de una teoría que se basa en el positivismo
jurídico.

Sustancialmente, Kelsen desarrolla do posiciones básicas.

1. El derecho es un contenido ideal normativo establecidos mediante actos

humanos, pero si diferentes de éstos.
2. El derecho posee validez a título propio, o sea independiente de su concordancia
con postulados éticos.

Agrega que la ciencia del derecho es una doctrina normativa específica y no es

conocimiento de la realidad ni derecho natural. Mientras las ciencias del ser son las
disciplinas causales, en que existen los fenómenos dentro de una cadena de causa y
efecto, el derecho está comprendido dentro de las ciencias normativas cuyo objeto no es
el ser, sino el deber ser. El derecho considera a los fenómenos sociales desde el punto
de pista del principio de la “imputación” o sea el enlace de un hecho con una
consecuencia jurídica mediante la “copula”. Ante un acontecimiento “X” (lo ilícito), debe
ser un acontecimiento “y” (la sanción).

En consecuencia, lo ilícito lo es, no porque lo sea por sí mismo o porque la acción esté
prohibido por un mandato, sino porque lo es “imputado” es decir que es unida, a través
de un nexo puramente lógico, una sanción. Aquí el deber ser del derecho no se refiere al
comportamiento del sujeto que deba estar obligado a observar determinada conducta,
sino al hecho de que este comportamiento “debe” aplicarse una aplicación. Luego nos
habla de un ordenamiento normativo cuya creación parte desde la constitución forma
escalonada, piramidal a través de leyes, decretos, contratos, sentencias, actos
administrativos, etc., hasta actos e índole material. Todas estas normas han sido puesta
por el hombre en el decurso histórico basadas en una norma supuesta mentalmente por
los seres humanos, como fuente última de la validez de todas las demás.

Al cambiarse una constitución por medio de una revolución, se altera igualmente la

norma fundamental, ya que ahora hay que suponer mentalmente otra norma subyacente
al nuevo ordenamiento normativo que ordena obedecer a la actual constitución histórica
y deja de ser lo anterior.

HUSSERL (1859-1938)

Crea la fenomenología que busca descubrir el “fenómeno” aquello que en forma

inmediata se presenta como “dado” en la conciencia. Considera que hay ideas y
esenciales materiales, llenas de contenido y que sin embargo poseen validez a priori o
sea validez en sí y por sí. Que no deriva de la experiencia ni se funda en ella ni pueda
ser contradicha. Descubre las “esencias” como objetos ideales que pueden ser
aceptadas por institución intelectiva (eideia).

Todo hecho supone una esencia y con lo cual se permite caracterizar la diversidad de
los fenómenos. Estima la propiedad esencial de la conciencia es la “intencionalidad” o
sea al estar dirigido aun “objeto”. Con la intuición tenemos una forma de conocimiento a
priori que aprende inmediatamente la esencia de las cosas, los objetos ideales en su
pureza lógica. Para ello se vale de la “epoje” o reducción fenomenológica.

El juicio sobre las cosas en su aspecto empírico, depende de lo que aparece

inmediatamente a la conciencia como evidente. La fenomenología se aplica al derecho
existe una esfera del ser, la de la esencia a priori y como esfera del deber, ser la del
aposteriori, o sea derecho positivo.

La validez del derecho positivo está fundado en el “acto de subordinación” que le

atribuye un carácter existencial de “ser en el tiempo”, es decir, de “estructura de la
historicidad”. El derecho como representación de la objetividad, permite la construcción
de una teoría a priori conformado por la descripción fenomenológica de las esencias que
son inmediatamente intuida, que preceden lógicamente a los conceptos jurídicos. Entre
estas esencias jurídicas tenemos “la promesa” de la que se produce la “pretensión” y la
“obligación. Los objetos de los actos jurídicos son objetos no reales, son normas cuya
existencia no depende de que algún legislador las declare valida y es que su ser no está
en la naturaleza sino en el concepto que es temporal.

HEIDEGGER (1889 – 1976)

Afirma que el ser es existencia radical en el hombre. La existencia del hombre

es un estar en el mundo preocupándose de éste, de la existencia cotidiana y lo cual lo
hace toda la gente. Es una preocupación de la existencia de que sea encontrado a si
misma, la propia existencia de la libertad. El conocimiento filosófico no consiste en
recoger los datos de la experiencia, sino que el ser comparezca ante nosotros y se
revela al hombre- escucha. En consecuencia, lo único que podemos hacer es esperar,
atentos, hasta que nos habla el ser ya que la verdad es el ser que viene de lo oculto y se
descubre.

Solamente del ser pueden provenir las señales de aquellas indicaciones normativas que
tienen que convertirse en las leyes y reglas de conducta de los hombres. Solamente
esas señales pueden producir un orden obligatorio; todo lo demás es pura creación de la
razón humana. El orden fundamental del ser, dentro del cual vive el hombre, es a la vez
orden fundamental del deber ser jurídico fundamental dl deber ser jurídico y moral.

En esa forma del derecho viene a constituir una determinación del hombre para crear las
condiciones necesarias a fin de que su existencia tenga un ambiente humano y digno
con la mayor libertad y seguridad posibles.

CAPITULO II

LAS ESCUELAS JURIDICAS

1. Introducción
La necesidad de deslindar el concepto de derecho de las diferentes
tradiciones jurídicas. Ninguna de las tradiciones jurídicas nos va a poder permitir
obtener el concepto de derecho. Y es que cada una de las tradiciones jurídicas va a
ofrecer una solución distinta al problema. La respuesta al enigma que nos ocupa se
obtendrá tras un análisis crítico de las diferentes nociones de derecho que manejan
tales doctrinas que a continuación detallamos.

2. El Iusnaturalismo
Las limitaciones de la caracterización unitaria del iusnaturalismo. Se conoce
bajo el nombre de iusnaturalismo a una enorme variedad de doctrinas relativas al
fenómeno jurídico. Desde sus origines en el siglo V a.C. hasta su decadencia en el
siglo xix, se caracteriza como la exposición de una pluralidad de doctrinas que
difiriendo en muchos de sus elementos definitorios coincidían al menos en alguno.
Los ensayos de caracterización unitaria del iusnaturalismo se ven limitados al esbozo
de unos pocos rasgos comunes, que difícilmente pueden proporcionar una idea
aproximada de las señas de identidad de cada una de las doctrinas iusnaturalistas.

a. La ductilidad ideológica del iusnaturalismo.

Las tesis iusnaturalistas se caracterizan por su amplia funcionalidad ideológica,

pudiendo hablarse en el terreno estrictamente ideológico político de una ambivalencia
del derecho natural, y también del iusnaturalismo, que en algunos casos asume un
sesgo marcadamente conservador y en otros desempeña función revolucionaria. Y es
que si por una parte la distinción entre la naturaleza y la ley humana sirvió a los
sofistas para deslegitimar las leyes humanas como normas arbitrarias que operaban l
servicio de quien detenta el poder, por otro lado llevó a Sócrates a justificar la
obediencia incondicional a las leyes humanas incluso cuando estas separan del orden
natural estableciendo situaciones de injusticia.

b. Identificación mínima del modelo iusnaturalista

Por una parte no se puede discernir un único modelo iusnaturalista, y por y por
otra, la visión que se tiene de los diferentes modelos iusnaturalistas resulta deformada
por los prejuicios ideológicos de cada uno de sus analistas. De ahí la oportunidad de
identificar caracteres comunes a los variados modelos iusnaturalistas haciendo
abstracción de las funciones que desarrollan (discernir el mínimo común denominador
del arquetipo iusnaturalista)
El jurista italiano Norberto Bobbio define al iusnaturalismo como “la doctrina
que, distinguiendo el derecho natural del derecho positivo, sostiene la supremacía de
aquél sobre éste. Esta supremacía adquiere caracteres diversos en función de los tres
modelos distintos de expresión del iusnaturalismo que se han dado a través de la
historia (como una ideología, como una forma de comprensión y explicación del
fenómeno jurídico y como un peculiar modo de aproximación al conocimiento del
derecho). Bobbio entiende que se puede ser iusnaturalista en algún o algunas de las
formas referidas de forma independiente, lo que es demostrando en la historia, que
muestra doctrinas que son iusnaturalistas únicamente en alguno o algunos de los
apuntados aspectos. Esta opinión ha merecido la enérgica crítica de Gregorio Robles,
quien desde la perspectiva de consideración del iusnaturalismo como forma de
entender el fenómeno jurídico concibe como distorsionante la explicación Bobbiana.
Es posible admitir la compresión del iusnaturalismo de Gregorio Robles y
simultáneamente reconocer que a lo largo de la historia se han presentado como
iusnaturalistas doctrinas que no responden a este esquema, ya que el uso del vocablo
iusnaturalismo obedece a una convención que experimenta variaciones en el tiempo e
incuso en las personas.

c. LA ESCUELA DE LA EXEGESIS
Es un conjunto formado por una serie de autores franceses y belgas
condicionados por la promulgación del código civil francés (código de Napoleón
-1804), en el que veían su única expresión y el único instrumento de exposición
fidedigno del derecho civil francés. A la hora de valorar su relevancia histórica hay que
tener en cuenta se dedicaban al análisis del derecho civil redimensionado en su
influencia, como derecho adaptado a las exigencias de una sociedad liberal-burguesa.
Federico Carlos Ru y Carlos Aubry comparten con los demás autores la
reducción del derecho a ley y la veneración del código de Napoleón, pero se
distancian de los otros al exponer un método basado en la elaboración de conceptos
generales. Los epígonos de la escuela en cambio, lejos de explicar el derecho a
través de conceptos abstractos, describen directamente el texto de la ley. Si
detectaban contracciones en esta ley, se habilitaba como único método adecuado el
análisis de los trabajos preparatorios de la ley en busca de la voluntad del legislador.
Esto constituía la regulación de cualquier conflicto.
Se sacraliza el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico. Son muchos
los representantes de la escuela que insisten en el fundamento de la ley en principios
naturales. Sin poner en duda la función del derecho natural como fundamento de la
ley positiva, esta queda sacralizada como el único derecho.

d. LA JURISPRUDENCIA ANALITICA
En Inglaterra no se produjo una codificación del derecho. Sin embargo se
llegó una conclusión positivista en el sentido de concebir al derecho como voluntad de
quien de hecho detenta el poder político. Jeremías Bentham fue defensor de que
Inglaterra asumiera el modelo de codificación jurídica. Creó una reforma sustancial del
derecho inglés articulada en tres partes distintas relativas al Derecho civil, al penal y
al constitucional. Tenía pretensiones de universalidad, pero su propuesta no fue
aceptada. Su obra desprende un gran repudio al iusnaturalismo que se manifiesta en
dos puntos. Por una pate, se rechaza la idea de derecho natural y de los derechos
innatos del individuo, porque esto distorsiona la pretensión que debe guiar la vida del
hombre (la consecuencia de la mayor felicidad del mayor número de personas) Por
otro lado, el derecho viene concebido en términos de mandato de quien detenta el
poder, sin que pueda hablarse de la presencia de derecho que no sean atribuidos por
éste.
John Austin también tiene un ideal codificador, pero no pretende valerse del
código para transformar el derecho vigente en Inglaterra, sino para dotarle de la
estructura unitaria que hacía imposible la fragmentación jurídica. Su concepción del
derecho mantiene postulados positivistas, se desprende de los elementos valorativos
del derecho natural, aunque reconoce algunos valores ajenos a la ciencia del derecho
positivo. En un intento por hacer compatibles sus tesis desnaturalizo los términos
estrictos de su concepción del derecho al reconocer a las sentencias judiciales como
una especie de mandatos indirectos del soberano.

3. LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

Se suele identificar a Gustavo Hugo, como precursor de la escuela histórica
del derecho (reconoce al derecho positivo como único derecho auténtico, negando
 carácter jurídico al derecho natural) Mantiene una actitud conceptualista. El origen de
la escuela no puede desvincularse de la codificación, aunque en este caso
comportaba una postura de repudio al mismo.
Se presenta como autentico instaurador de la escuela histórica del derecho
Federico Carlos Savigny, el cual considera al derecho como un fenómeno más de la
cultura de cada pueblo, sin que quepa reconocer ningún derecho natural que traduzca
los imperativos de la razón. El derecho se presenta como un producto espontáneo,
necesariamente irracional, que varía en función de los cambios del pueblo. La ley no
puede constituir la expresión fidedigna del derecho pues su carácter estático
contrasta con la dinámica de los sentimientos de cada pueblo. La primera
manifestación del derecho no puede ser otra que la costumbre Savigny rompe con la
tradición del pensamiento que consideraba al derecho como la voluntad del soberano.

4. El POSITIVISMO JURIDICO
Hemos incluido dentro del perímetro conceptual del positivismo a doctrinas
que tienen poco que ver unas con otras (incluso antinómicas) La caracterización de
las doctrinas que abogan por la codificación del derecho positivista traería como
contrapartida la necesaria desconsideración de las que se oponen a semejante
fenómeno. Este método trae unos resultados desalentadores, por varios motivos. Por
un lado el positivismo jurídico abriga tanto a doctrinas jurídicas formalistas como a
antiformalistas. Por otro lado también existe un consenso a la hora de identificar como
iusnaturalistas a doctrinas formalistas y también a doctrinas antiformalistas.

En realidad buena parte de los equívocos existentes a la hora de determinar

unitariamente el significado del positivismo jurídico derivan de la confusión entre
positivismo filosófico y positivismo jurídico. En ambos casos se parte de observar los
datos que nos suministra la experiencia y de la elaboración de las posibles teorías
generales sobre la base de tales datos. Pero unos entienden la expresión dato de la
experiencia en un sentido amplio, como hecho real y efectivo (positivismo filosófico) y
otros la circunscriben estrictamente al dato normativo (positivismo jurídico)

Mientras el primero se puede aplicar a diferentes objetivos de conocimiento,

el segundo sólo puede tomar por objeto al derecho. De esta forma el historicismo
jurídico y las doctrinas jurídicas antiformalistas se pueden considerar positivistas en el
sentido del positivismo filosófico. Y la escuela de la exégesis y del formalismo jurídico
podrían ser positivistas en el sentido del positivismo jurídico. La distinción entre
positivismo filosófico y positivismo jurídico en estos términos no responde a una
necesidad, tiene un carácter convencional, y resulta bastante operativa a los efectos e
clasificación y explicación de las teorías jurídicas. Muchas doctrinas jurídicas
presentan elementos de ambos géneros como la teoría del derecho de Kelsen,
aunque se considera positivista en el sentido del positivismo jurídico, ya que dar
fundamento a la elaboración formal constituye su rango más característico. En
cualquier caso ninguno de los dos reconoce a ninguna entidad jurídica que se llame
derecho natural.
El positivismo se considera una doctrina monista (sólo reconoce un derecho),
lo cual lo diferencia del iusnaturalismo, doctrina dualista (reconoce dos derecho). Su
caracterización como doctrina del monismo jurídico no impide que la misma sea
usada en contextos diferentes originándose tres formas diferentes de positivismo
jurídico. Bobbio alude a ella cuando señala que puede presentarse como una
ideología de justicia (obediencia incondicional a la ley), una teoría del derecho (reduce
el derecho al derecho estatal, y este a la ley) y una forma de entender el estudio
científico del derecho (el objetivo de la ciencia es el análisis del derecho que existe en
la realidad) pesar de todo no existe unanimidad de pareceres a la hora de establecer
que es el derecho positivo.

5. El REALISMO JURIDICO
Realismo jurídico es una expresión suficientemente ambigua como para
haber caracterizado al menos tres actitudes teóricas diferentes. Estas hicieron su
aparición en un momento anterior a la crisis del positivismo jurídico, pero se van a ver
favorecidas por ella. Son muchas y muy diferentes las doctrinas jurídicas que se han
autocalificado como realistas. Tanto en las filas del antiformalismo jurídico como en
las del formalismo jurídico han existido autores que afirman que sus doctrinas están
abrigadas bajo el manto del realismo jurídico. Resulta paradójico que podamos incluir
a estas doctrinas en el realismo jurídico, cuando este se presente como alternativa al
positivismo jurídico. Incluso se detecta ese uso de la expresión realismo jurídico en
referencia a sus actitudes teóricas a autores del iusnaturalismo.
Existe también un uso extendido de la expresión realismo jurídico que lo
conecta a las tesis del iusnaturalismo ontológico. Pues bien la expresión realismo
jurídico es usada generalmente con un valor emotivo para distinguir a las doctrinas
que se aproximan en mayor medida a la realidad. El problema surge a la hora de
discernir a que realidad nos referimos, ya que unos la interpretan como realidad
esencial, otros como realidad de la estructura del derecho… Giovanni Tarello idéntica
hasta 15 acepciones diferentes de la expresión realismo jurídico en la literatura
jurídica, aunque sólo considera adecuadas las que son asumidas por el realismo
jurídico americano y por el realismo jurídico escandinavo. Obviamente estas
preferencias de Tarello responden a su propia orientación teórica-jurídica.

6. EL DERECHO NATURAL
La primera cuestión es su indeterminación semántica, derivada de la
plurivocidad del término naturaleza. Para representar al derecho natural, podemos
decir que es el que mejor encaja con la idiosincrasia de la sociedad en la que se rige.
Desde esta perspectiva, el derecho natural seria el derecho consuetudinario en
cuanto forma espontánea de manifestación jurídica, en contraposición al derecho
legislativo. Han sido siempre más numerosos los juristas e individuos que han
concebido el derecho natural como un mandato divino cuya configuración viene
determinada libremente por Dios. Es la denominada teoría del derecho natural
voluntarista.
También es frecuente la caracterización del derecho natural como un conjunto
de reglas inherentes a la propia naturaleza humana que el hombre descubre por
medio de su razón. Es la denominada teoría del derecho natural racionalista. Existe
una cuarta acepción entendiendo al derecho natural como un conjunto de reglas
deducidas por la razón humana, pero que guardan conformidad con la voluntad
divina. No estamos ante una doctrina voluntarista sino racionalista, ya que no es Dios
quien decide su contenido, sino el hombre. Es la enominada teoría teológico racional
del derecho natural. A pesar del carácter contradictorio de todas, hay un elemento
común, su criterio para determinar los ordenamientos jurídicos positivos legítimos o
ilegítimos. La primera de las acepciones no ha sido realmente asimilada por la
sociedad, lo que nos hace concentrarnos en las objeciones que puedan tener las
otras tres acepciones de derecho natural. Norberto Bobbio establece 6 puntos de
objeción respecto al derecho natural.
No es derecho en las mismas condiciones que lo es el derecho positivo,
porque carece de un aparato coactivo. No llega a alcanzar el objetivo que se atribuye
a los sistemas jurídicos porque no garantiza la paz ni la seguridad.
Todos los campos que venían asignados a él han sido invadidos poco a poco por el
derecho positivo. La noción de naturaleza es tan equivoca que han sido considerados
como naturales derechos opuestos.
Un hipotético acuerdo entre lo que es natural no hubiera comportado la
unanimidad de pareceres de lo que es justo o injusto por ser natural no supone que el
mismo haya de ser válido también en la actualidad.

7. EL DERECHO REAL
Los teóricos del derecho real sostienen que un mismo enunciado normativo
puede asumir diferentes significados en función de quien lo lea. De ahí la
conveniencia de que los analistas del derecho fijen su atención en la asimilación del
juez y el ciudadano puedan hacer de la intención del legislador.
Con todo esto, no puede decirse tampoco que exista una absoluta unidad de
criterio a la hora de definir el derecho real. Unos identificarán con las sentencias
judiciales, otros con la representación del mandato normativo.
En buena medida, esta disparidad de opiniones obedece a que los teóricos del
derecho real se han preocupado casi siempre más de rebatir los dogmas de las
doctrinas tradicionales que de elaborar una teoría constructiva. Todos ellos han
coincidido en resaltar la influencia de factores psicológicos y sociológicos en el
proceso de formación del Derecho real. A esta concepción del derecho real se le ha
replicado la influencia que puedan tener elementos psicológicos y sociológicos en la
determinación de la actuación de los destinatarios del derecho.
El juez se ve obligado a realizar una serie de circunloquios argumentales
dirigidos a mostrar que su decisión se fundamentó en la letra de la ley (derecho
positivo). El reconocimiento de que cada una de las concepciones del derecho en
términos del derecho real haya podido contribuir a superar algunas de las
insuficiencias de la concepción tradicional del derecho positivo, constituyen una
alternativa a la hora de buscar una definición del derecho.
 III UNIDAD
Consta de nueve capítulos

Competencia a alcanzar por el estudiante en esta unidad

Analizar y comprender los fundamentos de la norma jurídica a la vez que identifica sus
singularidades en una aproximación al derecho que practican tanto juristas dogmáticos
como técnicos. Asimismo conoce el valor de los derechos humanos y fundamentales
como punto de conexión entre derecho y moral y como pieza clave del sistema de
legitimación del derecho y del estado

CAPITULO I

TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA

1. Noción:

la norma jurídica es una proposición jurídica según la cual a cierta situación del
Derecho le corresponde una consecuencia del derecho existiendo la obligación por parte
del estado de sancionar su cumplimiento.
 2. Corrientes de la interpretación jurídica
a) Intelectualismo: la interpretación es un acto de la inteligencia que realiza una serie
de operaciones con el objeto de descubrir el sentido de una proposición jurídica
por la que interpretar vale tanto como crear.
b) Voluntarismo. Más que interpretar postula que hay que crear una serie de
proposiciones.

3. EL DERECHO Y LA NORMA
Derecho y norma son 2 conceptos inseparables. Derecho. Sistema de normas
Norma. Modo como se concibe y expresa el derecho. Las diversas disciplinas
jurídicas estudian el sentido y el campo de la aplicación de las normas.

3.1. La norma (3 acepciones)

a. Como propósito jurídico(no regula en sí mismo que describe el modo de normar la
conducta)
b. Como realidad “conducta social” (para referirse con ella a la conducta normada en
cuanto se relaciona con lo debido)
c. Como debe ser (indica aquello que debe ser lo que considera “recto, justo”). La
norma es unos objetos culturales el enlace entre una realidad humana (conducta)
y el mundo del valor.

La norma jurídica es una creación cuyo contenido es la conducta social del hombre
en cuanto apunta hacia un “debe ser” (idealectico de justicia)

3.2. La norma y el imperativo

Tesis imperativista.

La norma obliga porque constituye órdenes o mandatos. Desde los mediados

del S.XIX, la concepción jurídica dominante sido la que reduce el derecho a un conjunto
de normas impuestas por el estado dirigidos a determinar las conductas.

Este planteamiento tiene sus raíces en la corriente del voluntariado tradicional. Él

voluntariado clásico se centraba en las leyes morales y partía del presupuesto de que la
bondad (o la maldad) de un acción depende fundamentalmente que esa acción este
mandad o prohibidas por quienes tiene autoridad para ello. No hay por tanto conductas
buenas o malas en sí mismas un acto es bueno porque está mando y su contrario es
malo porque está prohibido. Y sobre esta base los autores voluntarios llegaban a la
conclusión de que las escenas de la ley están en que establece que las conductas
buenas y que se consideran malas.

Se llega a pensar pues que lo que manda la ley es siempre bueno. Sin embargo esa
primera creencia moderna (optimista o ingenua) desapareció a mediados de S. XIX pero
las transformaciones sufridas por la organización estatal. La actividad legisladora
comenzó a ser vista como simple resultado de los comportamientos con los diversos
partidos políticos. Y al poco casi nadie creía ya en la racionalidad fuera de una
característica de la voluntad del legislador estatal. Pero se continúa pensando que las
leyes era una creación impositiva y que consistía en órdenes o mandatos.

Tesis antiimperativista.

Esta obligatoriedad se funda en él debe ser. La primera concepción

antiimperativista del Derecho fue la mantenida por el intelectualismo clásico, centrados
también en las leyes establecidas por dios. Esta doctrina sé basaba en la convicción de
que las conductas humanas son buenas o malas por su propio contenido, en sí mismas,
independientemente de que sean prohibidas o mandadas, de tal modo que esas
conductas son mandadas o prohibidas.

Las leyes son según el intelectualismo, dictámenes de la inteligencia juicios de la razón

practicadas sobre la bondad o la maldad de los actos. Lo esencial de la ley es que
dictamina que actos deben ser realizados por ser justo y bueno que los otros no deben
ser realizados por ser injustos y malos.

Las doctrinas antiimperativista no ha tenido un desarrollo pleno hasta finales S. XIX y

principios del S. XX. Kelsen afirma en su etapa anti imperativo estricto que la norma
jurídica no puede ser definida como imperativo o mandato por este en cuanto orden de
una voluntad es un hecho psicológico que pertenece al mundo del ser mientras las
normas jurídicas pertenecen al mundo del deber-ser.

Estas doctrinas tienen el defecto de olvidarse de las dimensiones más importantes y

características del derecho: el ser que regala de conducta que determina los
comportamientos de los sujetos debe realizar o evitar al ser prescripción o imposición de
la conducta debida. Por tanto la reducción de las normas jurídicas o juicios lógicos
hipotéticos a juicios valorativos de conductas o a enunciados alternativos acerca de la
posibilidad de la actuación que tiene ante sí el sujeto significa despojar al derecho de
sus aspectos más característico: regula la vida social mediante la imposición de unas
determinadas conductas (prescripción positiva) y la prohibición de otras (prescripción
negativa).

4. Características de la norma jurídica

 Generalidad: está dirigida, influye o rige a todas las personas que en un
momento dado estas regidas de la normas.
 Abstracción: operación del espíritu humano que aísla el objeto conocido de
su existencia concreta prescindiendo de las notas individuales o particulares
1. Inferior: casos concretos de la vida
2. Más elevado: partiendo de varios conceptos de 1° grado y llegando a lo
esencial de los mismos se forman un concepto más abstracto y común de
todas ellos y llega a un concepto más abstracto y general.
3. Extensión: número de caso y sujetos comprendidos en los supuestos de
hecho
4. Comprensión: número de datos que conforman los supuestos de hecho
5. Legitimidad: se refiere a que se vea verdadero, genuino y cierto. Hay
legitimidad formal y material
6. Formal: cuando la norma es legítima por su fuente es decir que sea dictada
en conformidad al procedimiento previamente establecido
7. Material: significa que las normas es legitima por su contenido es decir que va
dirigida a perseguir el bien en común
8. Imperatividad: la norma jurídica impone deberes jurídicos el derecho es
autarico, rige independientemente de la voluntad de los omitidos a sus
normas.

5. Estructura lógica de la norma jurídica

1. Supuesto de hecho: requisitos establece en la norma de cuya realización que
se hace depender la producción de los efectos jurídicos.
2. Deber ser: es el enlace entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.
3. Consecuencia jurídica: contiene los efectos jurídicos fruto de la valoración
que ha hecho el legislador ante otro supuesto jurídico contenido en el
supuesto de hecho de la norma

La doble estructurara de la norma jurídica

  Si no es A debe ser B
 Si no es B debe ser C
 Si no es supuesto de hecho debe ser consecuencia jurídica
 Si no es consecuencia jurídica debe ser sanción

Elementos de las consecuencias jurídicas

 Sujeto activo
 Sujeto pasivo
 Relación entre el sujeto activo y sujeto pasivo
 Derecho subjetivo- obligación
 Objeto

Tipos de supuesto de hecho

 Simple: solo requisito

 Complejo: independientes y dependientes
 Independientes: son los datos de cuya presencia no es necesaria para
que produzca la consecuencia jurídica
 Dependiente: simultaneo y sucesivos
 Simultaneo: cuando ocurre todo para que empieza a ocurrir la
consecuencia jurídica.
 Sucesivos: cuando una vez producidos algunos efectos concurran otros
datos para producir nuevos efectos ya previstos.

Clasificaciones

Hart señalaba que lo que diferencia al Derecho de otros sistemas

normativos es que está formado por otros sistemas de normas:

Primarias y secundarias.

 Normas primarias: son las normas de conducta, las normas de

comportamiento y que califican como prohibido, permitido y obligatorio.
 Normas segundarias: son las normas que no tienen por objeto
crear obligaciones, sino más bien atribuir poderes o facultades.

Habiendo anteriormente sociedades arcaicas que solamente tuvieron normas primarias.

Para Hart el derecho de sociedades se desarrolla cuenta con estos dos tipos:
Las normas segundarias se introducen para remediar los defectos que padece o que
tiene un sistema de derecho en el cual haya normas primarias solamente. Estos
defectos serían: primero, la falta de certeza, que se remedia por las normas de
reconocimiento; segundo, la inmovilidad, que se subsana mediante la norma de cambio;
tercero, la ineficacia, que se pretende superar mediante las normas de adjudicación.

Mientras que las normas primarias imponen deberes y crean obligaciones las
segundarias puede ser públicas o privadas

 Normas de reconocimiento:
 Normas de cambio: son aquellas normas que nos indican cómo pueden
derogarse total o parcialmente las normas del ordenamiento jurídico. Nos
dicen también cómo es posible modificarlas y cómo introducir nuevas normas.
Son las llamadas« normas sobre la producción de normas», porque
determinan quién puede llevar a cabo estos cambios.
 Normas de adjunción o de aplicación: son aquellas leyes penales y
procesales. son las normas que establecen que órganos deben decir si se ha
infringido o no una norma primaria y el conjunto de consecuencias jurídicas
desfavorables.

CAPITULO II

EL SISTEMA JURIDICO

1. Introducción

Sistema de normas jurídicas conectadas lógicamente entre sí en tal forma que

las normas especiales deban pensarse como derivadas de las normas generales.

“por sistema jurídico se entiende la clase de ordenamiento que contiene la solución de

los casos en materia en una totalidad normativas, constituyendo esta una identidad
orgánica autosuficiente, con capacidad de expansión para reglar jurídicamente cualquier
hecho o situación que pertenezca a esa rama de modo coherente”.
Se adopte la postura para el análisis y definición de cualquier sistema jurídico (desde
que el derecho se erigió en objeto de conocimiento su sistematización fue casi un
imperativo ha de convertirse que su necesidad de heterointegración surge precisamente
de esa capacidad expansiva que tiene).

Aspectos dinámico noción expansiva y heterointegración que genera conflictos por

colisión de normas de mayor habitualidad que la omisión en el tratamiento de un aspecto
del tema por la doctrina hace presumir.

Se dirá que es teóricamente intranscendente un mayor de detenimiento en su análisis

debido a las nociones tales como la ley posterior, el orden público, etc. que le dan
respuesta posiblemente acabada

Pero lo que aquí se trata no es de analizar el fenómeno de supresión de una

normatividad por otra nueva (colisionante) que es su primer efecto; sino de ver un
epígono poco analizado de la hipótesis en examen: la armonización de normas que
mantienen su plena vigencia a pesar que se colisionan y por ello se encuentran en una
clara situación de conflicto

2. Los sistemas jurídicos del civil law y del common law

Es entendido como derecho anglosajón, sistema jurídico que tiene por base la
jurisprudencia. Es decir los precedentes judiciales (sentencias); considerando que son
de carácter prioritario y obligatorio para los jueces al momento de tomar una decisión. Se
aplica en países como Inglaterra, Irlanda, Estados Unidos, Australia, Nueva Zelanda y
Canadá.

Responde a un modo bastante distinto de concebir el derecho. En los países del sistema
jurídico continental el derecho adopta una configuración preferentemente legislativa,
mientras que en los otros el derecho adopta la forma de derecho judicial. La doctrina del
precedente judicial asume dos manifestaciones diferentes

Obligación de los jueces de seguir la doctrina de otros tribunales que ocupan un rango
más elevado en la estructura judicial. Deber de los jueces de tener en cuenta el sentido
de las resoluciones judiciales que ellos mismos hayan podido tomar en otras ocasiones
anteriores.

Nos hallamos ante dos culturas jurídicas distintas lo que tienen que incidir en la
incorporación de modelos diversos de formación de los juristas. En los países del
common law la formación de los juristas se caracteriza por la preponderante atención
que se dedica a las decisiones judiciales, mientras que el conceptualismo abstracto
constituye uno de los rasgos definitorios de los países del civil law. A pesar de las
diferencias aludidas se viene percibiendo en las últimas décadas un proceso de
convergencia entre ambos sistemas jurídicos, esto se debe a:

* Mayor sensibilidad que demuestran los tribunales constitucionales hacia fórmulas que
permitan la introducción de los valores constitucionales en sus razonamientos
interpretativos.

* Necesidad que viene experimentando el orden jurídico de responder al ritmo

vertiginoso de la vida social con la previsión de normativas específicas para sectores
jurídicos que no pueden contar con una tradición suficientemente consolidada.

* Progresiva internacionalización del fenómeno jurídico.

* El ordenamiento jurídico con sistema jurídico.

3. La Unidad del ordenamiento jurídico

a. La Constitución, como presupuesto del principio de unidad del ordenamiento
jurídico. El problema de la unidad del ordenamiento jurídico se disuelve en la
constatación de la presencia de una norma jurídica superior que incorpore un
principio de adscripción y de exclusión de las normas jurídicas del sistema. Esa
norma superior es la constitución, considerada así como una ley de rango
superior. Distinguiríamos así una doble operatividad de la constitución como
norma fundante de las normas del sistema.
* Operatividad formal, que se traduce en la plasmación del procedimiento formal
para la entrada en vigor de las normas jurídicas y su eventual desaparición del
sistema jurídico
* Operatividad material, se traduce en la plasmación de un serie de valores y
principios materiales a los que debe ajustarse el contenido de las normas del
sistema si no quieren correr el riesgo de ser expulsadas del mismo. .

Puestos en la disyuntiva de la opción por la tesis formalista pura, o la formula

integradora, aplicamos una convergencia de ambas. En algún sentido, el tipo estático y
el tipo dinámico de ordenamiento se presentan como alternativas no necesariamente
excluyentes.

4. El significado del principio de jerarquía normativa

 La referencia a la norma superior lleva aparejada la idea de jerarquía normativa,
la estructuración del sistema jurídico como un conjunto de normas diferente rango
formal. Se suele representar esta idea utilizando la metáfora de la pirámide
normativa. Se señala que la pirámide tendría como vértice a la Constitución, de la
que derivarían las leyes y demás normas jurídicas hasta llegar a la base, que
estaría conformada por, los distintos actos de ejecución del orden jurídico. Los
diferentes planos del ordenamiento jurídico estarían ocupados por conjuntos de
normas del mismo rango formal, hablaríamos así de planos superiores y planos
inferiores del ordenamiento jurídico. Conforme a esta tesis todas las normas que
componen el ordenamiento jurídico resultarían a la vez ejecutivas (de las normas
de superior nivel jerárquico) y productivas (de las normas inferiores), excepto la
Constitución, que solo sería productiva, y las normas que ocupan la base de la
pirámide, que estarían limitadas a una función ejecutiva.
Esta interpretación de Kelsen debe ser matizada. Y es que no todas las normas
incorporan criterios de producción de las normas inferiores, por más que no
puedan estas vulnerar el contenido de aquellas. Se presenta el caso de
reglamentos que constituyen una aplicación directa de la Constitución. De ahí que
parezca más razonable precisar que el concepto de superioridad jerárquico
normativa incorpora la idea de producción de las normas inferiores.

5. Las funciones de la constitución en la perspectiva de la unidad del

ordenamiento jurídico.
Nos encontramos ante un sistema cuando podemos identificar una norma
superior que constituya el punto de referencia de las diversas normas que lo
integran. La aplicación de este mismo criterio nos permitir deslindar a unos
sistemas jurídicos de otros. Conforme a esta interpretación, los estados
nacionales constituirán sistemas jurídicos diferenciados.
Esta comunicación entre la organización política y la organización jurídica no hace
más que poner de relieve la naturaleza decisional de las normas jurídicas que
adquiere inequívoca significación política. Puede presentarse el caso de una
instauración de normas constitucionales que no provoquen la desaparición
absoluta del orden jurídico precedente. La explicación de esto se encuentra en la
necesidad de la sociedad de disponer de un conjunto de normas para la
regulación de sus conflictos e intereses.
 En estas situaciones el ordenamiento jurídico actúa de la siguiente manera: se
entiende que las normas del viejo orden jurídico son aceptadas por el nuevo
mientras no se deroguen expresamente. Puede incluso que haya normas que
sean asumidas sin problemas por el nuevo sistema jurídico. Y es que por más
que los ordenamientos jurídicos pueden constituir unidades netamente
diferenciadas, ello no excluye que puedan disponer de elementos normativos
comunes. En este sentido la Constitución desempeña una doble función en
relación al principio de unidad del ordenamiento jurídico
* Permite reducir a una unidad a todas as normas que lo componen.
* Constituye el criterio para la identificación de los sistemas jurídicos como
unidades diferenciadas del resto de los sistemas jurídicos.

6. LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

6.1 El carácter ideal del principio de coherencia del ordenamiento jurídico

Se suele considerar que la coherencia es una de las propiedades inherentes a

los sistemas jurídicos. Si éstos son conjuntos ordenados de normas, es lógico pensar
que esa ordenación suponga que no se den contradicciones entre las propias normas,
pero la realidad nos demuestra que no es así. Constantemente se dan situaciones
reguladas por dos o más normas de un mismo ordenamiento que disponen soluciones
diferentes o que prescriben comportamientos incompatibles, lo que supone que no se
podrá aplicar el ordenamiento jurídico totalmente, pues la observancia de
una norma supone el incumplimiento de la otra. La interpretación sistemática del
derecho  proclama la necesidad de tener en cuenta todo el ordenamiento jurídico, de no
aplicar una norma sin tener en cuenta que esta aplicación supondrá la inobservancia de
otras. Se trata de aplicar el derecho desde la perspectiva global  del mismo, entendiendo
que el propio orden jurídico incluye algún criterio para la resolución de éstas cuestiones,
cosa que sin embargo no es tan sencilla.

7. Las antinomias jurídicas

De manera general se suele considerar una  antinomia jurídica aquella situación

en la que dos o más normas de un mismo ordenamiento y con un mismo ámbito de
validez presentan contenidos incompatibles. Más estrictamente, podemos considerar
que son antinomias sólo aquellas situaciones en las que son dos las normas que entran
en conflicto, mientras que si fueran más de dos hablaríamos de concurrencia de
antinomias. Esta segunda tesis goza de mayor aceptación por la doctrina jurídica,
porque de lo contrario nos podríamos encontrar con situaciones antinómicas muy
complejas. Para que se dé una antinomia jurídica es necesaria la presencia de los
siguientes elementos.
Dos normas que pertenezcan a un mismo ordenamiento. Si se trata de normas que
integran ordenamientos distintos podremos hablar de ordenamientos contradictorios,
pero no de antinomias, porque este concepto presupone un problema interno del
sistema jurídico y no una colisión entre sistemas.

Que las normas tengan un ámbito de validez idéntico: el ámbito de validez en la

misma perspectiva temporal, espacial, personal y material.

Un conflicto entre las normas, si no ocurriera no se puede hablar de la presencia de

una antinomia jurídica. Las características del conflicto darán lugar a las diferentes
especies de antinomias.

7.1. Clasificación de las antinomias jurídicas

Se acostumbra a distinguir las antinomias jurídicas en sentido propio (expresan

una contradicción de contenidos normativos) de las denominadas impropias (atienden a
otras condiciones que rodean al contenido normativo). Dentro de las antinomias
impropias, antagonismos normativos que no llegan a constituir antinomias jurídicas en
sentido estricto se pueden distinguir:

 antinomias axiológicas: Se produce por la coexistencia en un mismo

ordenamiento de valores contrapuestos. Se daría este caso en un ordenamiento
que propugne la libertad y la seguridad, puesto que las normas dictadas con
arreglo al principio de libertad suponen un obstáculo para la realización del
principio de seguridad y viceversa. En este caso no se puede hablar de
antinomias a menos que existan normas concretas inspiradas en el primer valor
que contravengan normas concretas inspiradas en el segundo valor.
 Antinomias de valoración: Se producen cuando se da un desfase de atribución
entre la entidad del bien protegido o evaluado por el derecho y la consecuencia
normativa correspondiente. Se daría este tipo de antinomia cuando una norma
jurídica castiga con una pena importante un delito de poca gravedad, mientras
 que otra norma jurídica castiga con una pena menor un delito de muy grave, por
lo que se daría una incoherencia en el ordenamiento. En estos casos no se habla
de antinomias, sino de regulaciones jurídicas injustas.
 Antinomias teleológicas: Generadas por la contradicción entre la norma
empleada para la consecución de un fin y la norma que prescribe la consecución
del propio fin, de manera que la observancia de la primera norma supusiera la
imposibilidad de cumplir con la segunda.

7.2. Los criterios de solución de las antinomias jurídicas

La presencia de antinomias jurídicas es un problema de los sistemas jurídicos

que exige la habilitación de procedimientos eficaces para su resolución. Los criterios
para la resolución de esta labor son los siguientes.

El criterio jerárquico señala que cuando se dé una antinomia entre dos normas de un
mismo ordenamiento, debe prevalecer la de rango jerárquico superior. Imponiendo que
en el ordenamiento jurídico español la Constitución es la norma fundamental, en su
defecto se aplicará la ley, después la costumbre y por último los principios generales del
derecho. Además, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (LRJAE)
dispone también el orden jerárquico de las disposiciones normativas de rango inferior a
la ley. Este criterio es fácilmente aplicable en los ordenamientos de derecho escrito, pero
no lo es tanto en aquellos en los que el peso de las disposiciones escritas es menor.

El criterio cronológico dice que en caso de contradicción entre dos normas de un

mismo ordenamiento jurídico, la norma posterior debe prevalecer sobre la anterior,
basándonos en el artículo 2.2 del Código Civil que señala que las leyes sólo se derogan
por otras anteriores. Este criterio se basa en el carácter dinámico del ordenamiento
jurídico, que permite su renovación constante. La aplicación del criterio no es
excesivamente compleja, salvo que no se pueda determinar la fecha de entrada en el
ordenamiento de una norma o al entrar en juego la costumbre y no se logre determinar
la fecha en la que ésta pasó a formar parte del ordenamiento.

El criterio de especialidad comporta la aplicación preferente de la norma especial

sobre la general en caso de conflicto. El carácter especial vendrá dado por su menor
extensión personal, material o espacio-temporal. La razón de ser de estas normas
especiales es el mayor grado de justicia que se alcanzará con la aplicación de estas
normas, puesto que se adecuarán mejor al problema, por tanto siempre se deberá
aplicar con preferencia a las normas de carácter general. El sentido de las normas
especiales se desnaturaliza cuando éstas se emplean para la consecución de
situaciones de privilegio injustificadas.

El criterio de competencia prevé la aplicación prioritaria de una norma con respecto a

otra cuando el propio sistema jurídico ha determinado la competencia del órgano que
dictó la primera norma para regular determinado problema o determinado género de
problemas. Suele considerarse en la doctrina jurídica que el criterio de competencia es
una variación del criterio de especialidad, pero ambos son independientes, porque el
criterio de competencia no se aplica debido a las especificidades del problema, sino a
que el sistema jurídico concede a la norma la potestad de regular cierto problema.

7.3. Los conflictos entre los criterios de solución de normas antinómicas

Se dan conflictos entre los criterios de solución de normas antinómicas cuando

las antinomias pueden ser resueltas mediante la aplicación  de dos o más criterios, y la
hipotética aplicación de los criterios lleva a resultados distintos. No habrá conflicto
cuando sólo se pueda aplicar un criterio o cuando la aplicación de varios criterios lleve a
una misma solución.

Cuando el conflicto se produce entre el criterio de competencia y cualquiera de los otros

tres, el criterio de competencia prevalece sobre el resto. Entre una norma dictada por el
órgano competente, y otra superior jerárquicamente, posterior en el tiempo y especial, se
aplicará la norma dictada por el órgano competente.

Si el conflicto se da entre el criterio jerárquico y el cronológico se aplicará el criterio

jerárquico. La colisión entre el criterio cronológico y el de especialidad es más compleja,
debido al doble carácter que puede presentar el criterio de especialidad. Si está claro
que la norma de carácter especial llevará a una situación más justa, se aplicará el
criterio de especialidad, pero si la norma especial puede llevar a una situación injusta por
la desnaturalización de la misma norma, se aplicará el criterio cronológico, todo esto en
líneas generales. Aún es más complejo el conflicto entre el criterio jerárquico y el de
especialidad. Se suele aplicar el criterio jerárquico cuando de la aplicación del criterio de
especialidad surgen consecuencias injustas, pero cuando las consecuencias serán más
apropiadas y justas el conflicto es de difícil solución. La remisión a los valores
fundamentales del ordenamiento jurídico tampoco permite solventar el conflicto, pues en
el texto constitucional se recogen tanto la justicia que se alcanzaría en mayor medida
con la aplicación del criterio de especialidad, como la seguridad que proporciona el
criterio de jerarquía normativa. Un supuesto particular se presenta cuando la situación
antinómica se da entre dos normas del mismo rango jerárquico y extensión, llegadas al
ordenamiento jurídico al mismo tiempo y dictadas por el mismo órgano en el ejercicio de
una competencia reconocida. En este caso, que se daría cuando en un mismo texto
legal se diera una antinomia, no se podría aplicar ninguno de los criterios, por lo que
quedan a la libre decisión del juez, que habilitará un criterio propio.

8. Tipologías de las lagunas jurídicas

Podremos diferenciar las lagunas jurídicas de las lagunas que puedan manifestar
cada una de las fuentes del derecho. La ley es la fuente jurídica por antonomasia, y es
por donde se comienza a buscar la solución de los diferentes problemas. Cuando no hay
nada previsto en los textos legislativos, sobre el particular se entiende que hay una
laguna legal. Si tampoco se encuentra nada acudiendo al resto de las fuentes jurídicas
nos enfrentamos a una laguna jurídica. Desde otra perspectiva se han distinguido en:

1. Lagunas originarias: obedecen a un defecto de origen de la regulación

normativa que ha dejado fuera desde el principio el supuesto en cuestión.
2. Lagunas sobrevenidas: surgen como consecuencia de la evolución de la vida
social, que va generando nuevos supuestos de hecho.
3. Lagunas voluntarias: se produce por la voluntad del autor de la regla jurídica
que ha dejado al margen de su regulación consecuentemente un determinado
supuesto.
4. Lagunas involuntarias: Tienen su origen en la falta de previsión del autor de la
regla que por motivos ajenos a su voluntad ha omitido de la regulación al
supuesto en cuestión.

Así diremos que las lagunas sobrevenidas son siempre involuntarias, mientras que las
originarias pueden ser tanto voluntarias como involuntarias. Otro criterio de clasificación
lleva distinguir:

a) Lagunas fuera de la Ley: Normas tan particulares que no pueden adaptarse a todos
los supuestos que se pueden producir
b) Lagunas dentro de la Ley: Derivan del carácter general de la norma jurídica que no
suministra una solución adecuada a algunos de los supuestos que pueden ser
considerados englobados en sus márgenes de regulación.

8.1. Los métodos de superación de las lagunas jurídicas

Finalmente debemos asumir la existencia de lagunas jurídicas emplazando al

juez a conformar día a día el orden jurídico que las disposiciones legales no han llegado
a completar. Lo normal es que el juez fundamente sus sentencias en argumentaciones
de carácter jurídico. Así debería acudir a alguno de los dos métodos de integración de
las lagunas jurídicas.

 Método de heterointegración de las lagunas : ante la constatación de una laguna

jurídica el juez acude para colmarla a una norma correspondiente a un
ordenamiento diferente. Lo normal es que acuda a una norma moral, o a un regla
social, aunque también puede recurrir a normas de otros ordenamientos jurídicas
diferentes.
 Método de autointegración de las lagunas : supone la indagación de la respuesta
jurídica adecuada al problema acudiendo a principios inherentes al propio sistema
jurídico en el que se produce la laguna. Nos referimos a la analogía y a los
principios generales del derecho.

La aplicación de la analogía consiste en la resolución de casos acudiendo a la

regulación que atribuye el propio ordenamiento jurídico a otros supuestos de similares
características. La utilización de este método viene reconocida por el ordenamiento
jurídico español. Aunque la categoría jurídica de los principios generales del derecho es
enormemente discutida, hay que entender que cuando se alude a su utilización, se está
sugiriendo la posibilidad de encontrar la solución adecuada al problema planteado
abstrayendo del conjunto de normas que configuren el ordenamiento el espíritu general
del mismo que permitiera resolver la cuestión de acuerdo con el sistema jurídico de que
se trate. Constituye un método al que los analistas del problema de las lagunas no
suelen prestar debía atención.

Aunque el reconocimiento comportaría l disolución del problema de las lagunas jurídicas

la circunstancia sé de qué el juez se vea obligado a decidir la cuestión sin el apoyo
formal de enunciados jurídicos que contemplan el supuesto de hecho y sus
consecuencias, nos hace remitir a los valores proclamados en los enunciados
normativos como un método de autointegración del ordenamiento jurídico. El olvido de
las posibilidades que ofrece esta técnica de integración jurídica ha obedecido a la
excepcionalidad de los textos constitucionales que positivizan tales valores jurídicos con
carácter general. Y es que siempre estará el organo judicial compelido por el propio
ordenamiento jurídico a dictar soluciones justas, si no quiere incurrir en una vulneración
directa del propio texto constitucional. Así se llega a la conclusión de que para nombrar
el concepto de plenitud del derecho, deberá ser para indicar que el propio sistema
jurídico le proporciona los instrumentos suficientes para colmar las lagunas jurídicas.

9. LAS FUENTES DEL DEREHO

9.1. Concepto de las fuentes de derecho

La expresión fuentes del derecho puede corresponderse al menos con dos

aspectos diferentes del fenómeno jurídico, su producción y su conocimiento. Se entiende
como fuentes de producción del derecho a los acontecimientos a los que se reconoce su
capacidad para producir derecho. La expresión fuentes de conocimiento del derecho
alude a los documentos que permiten conocer el contenido del orden jurídico. Las
diferencias entre estos dos significados en la práctica se relativizan, dada la relevancia
que viene adquiriendo el derecho escrito.

El análisis de las fuentes del derecho se realizara desde las fuentes de producción por
ser el significado más relevante para la teoría del derecho. Gozamos, como no, de una
pluralidad de acepciones de la expresión. En este sentido hasta cierto punto impropio, la
idea de fuentes del derecho referiría las circunstancias que dan lugar a la producción del
derecho.

En un segundo sentido, serviría para aludir a las hipotéticas entidades externas al orden
jurídico que lo constituyen como tal. En un sentido más comúnmente utilizado por los
teóricos del derecho se identifica como fuentes del derecho a las entidades a las que el
propio orden jurídico atribuye la capacidad de innovar por medio de la producción de
normas de derecho vigente. En esta acepción la idea del derecho presupone la
existencia de un ordenamiento jurídico que las determina.

9.2. Descripción de las fuentes de derecho

La Ley: La ley constituye el instrumento más genuino que dispone el poder

político para dirigir el sentido del conducta de los individuos. Su carácter de derecho
escrito le hace fácilmente cognoscible por sus destinatarios, los cuales pueden conocer
el modelo de conducta que se les propone seguir y las consecuencias que acarrearía su
inobservancia. Su consideración explica la continuidad del prestigio de la ley como
fuente del derecho en circunstancias históricas que se caracterizan por su disparidad. La
ley ve redimensionada su función como fuente del derecho con las aspiraciones e
ideales que a lo largo del siglo XVIII venían sosteniendo los representantes del
iusnaturalismo racionalista. La ley entonces no dejaba espacio para la operatividad de
otras fuentes cuya entrada en acción no hubiera sido prevista por ell. Se exalto de la ley
como producto racional con vocación de eternidad. A esta conceptualización de la ley no
le era ajena su instrumentalización al servicio de los intereses de la burguesía dominante
que requería la recreación de una sociedad regulada por un principio unitario que
garantizase la paz y la seguridad necesaria para obtener el máximo provecho de sus
actividades profesionales.

Solo años más tarde se desencadeno una interpretación de la ley que traslucía
potencialidades, que hasta entonces habían permanecido ocultas, al servicio de la
instauración de una sociedad más igualitaria, posibilitándose la intervención de todos los
individuos. Con independencia de las evidentes consecuencias positivas que comporto
el nuevo estado de la cuestión, interesa resaltar la funcionalidad que mostro la ley como
instrumento adaptable a la materialización de los más variados objetivos, lo cual rompía
con la otrora concepción estática de la Ley.

Se trataba pues de tomar plena conciencia de su versatilidad, lo cual resultaba

incompatible con la vocación de eternidad que se le atribuía en otra época. Se abra paso
a una concepción dinámica de la ley. Ubicados en un mundo en continua metamorfosis,
el legislador se ve obligado a modificar continuamente la regulación de la vida social en
u n intento de adaptar el contenido de los textos legales a las exigencias de cada
momento histórico. En este contexto el fenómeno de motorización legislativa que viven
las sociedades de nuestra orbita cultural ha conducido a la creciente adulteración del
papel prominente que se asignaba a la Ley.

Esto podría llevar a tener que invertir los términos en que deben regir la relación entre
derecho y la vida social, quedando el primero justificado como fin a cuya realización
deberían subordinarse la felicidad personal y el mejor desarrollo de la vida en sociedad.
Sin embargo, la autoconciencia social acerca de las limitaciones de la ley como medio
para la realización adecuada del ideal de seguridad jurídica ha convulsionado ls
cimientos sobre los que se asienta la consideración de ley como fuente primaria, aunque
no ha llegado a derruirlos. La persistencia se explica desde la consideración de tres
razones fundamentales:

1. Interés que mantienen los juristas en preservar su peso específico en la toma de

las diversas decisiones políticas.
2. Por la efectividad que demuestra la ley como medio de regulación de
comportamientos.
3. Su carácter escrito y público asegura una dosis de seguridad jurídica superior a la
que pudiera asegurar cualquier otra fuente del derecho.

Porque es una ley la que fundamenta la organización de las fuentes de cada

ordenamiento jurídico al incorporar la Constitución la indicación expresa de las fuentes
del derecho

9.3. Los tipos legales

Son manifestaciones jurídicas que se presentan revestidas como leyes:

a. La Constitución: goza del atributo de supralegalidad, constituyéndose como ley

de rango superior al del resto de los textos legales. En ningún caso podrá ser
modificado por otra ley que no tenga rango constitucional.
b. Las leyes originarias: constituyen textos normativos jerárquicamente
subordinados a la Constitución que disponen de una particular fuerza jurídica
(fuerza de Ley). Su elaboración y aprobación se encomienda a un organo que en
los países de sistema político democrático representa a la voluntad popular
manifestada a través de las elecciones generales.
c. Las disposiciones administrativas con fuerza de ley: suelen quedar excluidas
en la generalidad de los ordenamientos jurídicos una serie de disposiciones
administrativas expresamente previstas por la Constitución o por una ley
ordinaria. Son dos las formas que admiten las disposiciones administrativas con
fuerza de ley.
d. Los decretos legislativos: Disposiciones con fuerza de ley que dicta el gobierno
como consecuencia de la delegación expresa que haya realizado el poder
legislativo.
e. Los decretos leyes: Disposiciones que dicta el gobierno sin mediar una expresa
delegación para ello por parte del Poder Legislativo.
f. Las leyes orgánicas: Constituyen una figura original prevista por algunos
ordenamientos jurídicos para la regulación de determinadas materias que se
 consideran de una especial importancia. La peculiaridad de su procedimiento de
aprobación ha movido a entender que disponen de un rango jerárquico superior al
resto de disposiciones con fuerza de ley (exceptuando la constitución), posición
que no es asumida con carácter general.
g. El reglamento: Es una disposición normativa de carácter general que dicta el
Poder Ejecutivo. Su carácter escrito y público le dota de relevancia en el conjunto
e fuentes del derecho. Le corresponde un rango jerárquico inferior a la ley. Hay
distintos tipos de reglamento en función de la autoridad concreta que los emana.
9.4. LA COSTUMBRE

La costumbre es la forma de manifestación más espontanea se considera como

costumbre jurídica al hecho normativo integrado por repetición de un comportamiento
social y la conciencias que tiene la comunidad de que tal hecho resulte en alguna
medida obligatoria. Se destaca dos elementos diferentes necesarios para hablar de
la existencia de la costumbre jurídica

 Elemento material: es representado por la repetición constante de un

comportamiento
 Elementos psicológicos: consiste en la convicción social de su carácter
normativo. El análisis de relieve que haya de la merecer la costumbre como
fuente del derecho en la actualidad requiere la consideración de los
argumentos que se han esgrimido a favor y en contra:
- A favor destaca el carácter democrático de la costumbre que constituye
la mejor traducción social tácitamente manifestada: Aunque esta voluntad
pueda no ser enteramente libre pues se encuentra determinada por la
situación contextual, es indiscutible que la costumbre jurídica garantiza la
aceptación al medio social que constituye su área de influencia.
- En su contra se alega que presenta menor seguridad con respecto a
las ley al no encontrarse precisada en un texto escrito las limitaciones
realizadas de la costumbre y las dificultades operáticas de la costumbre. Que
se configura como derecho cobre la base de una reiteración continuada y
persistente de comportamientos, a diferencia de la inmediatez que caracteriza
a la ley.

Estos problemas que hay en la relación entre costumbre y la ley, ha llevado a la

doctrina a distinguir tres clases de costumbre:
  Costumbre contra legem: Contradiría directamente la ley .
 Costumbre Praeter legem: regularía una materia no contemplada por la ley.
 Costumbre Scundum legem: entendida alternativamente como la costumbre a
que se remite la ley para completar la configuración del modelo de
comportamiento que establece o como la que proporciona una determinada
interpretación del texto legal.

Los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno cultural suelen proscribir a la costumbre

Contra Legem, admiten la costumbre Praeter Legem (dándole poco juego), se sirven
abundantemente de la costumbre Scundum Legem en la primera de las acepciones y se
muestran escépticos en la segunda de las acepciones.

9.5. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Es muy común que los ordenamientos jurídicos consideren a los principios

generales del derecho como fuente del derecho. Intentan ofrecer al juez una salida
jurídica al problema que se le plantea cuando no encuentra una ley o una costumbre
aplicable al caso concreto que se le presente. El juez debe decidir en todo caso los
problemas que se le plantean. Se distinguen:

 Principios internos del sistema jurídico : se presenta como la inducción que el

intérprete del derecho realiza a partir de la contemplación del contenido de las
disposiciones jurídicas que componen el sistema en cuestión. Constituyen la
llave maestra para desentrañar el contenido de la ley cuando esta no resulta
suficientemente explicita u ofrece dificultades interpretativas, se les adjudica
en la jerarquía de las fuentes de derecho un lugar subordinado a la ley
 Principios externos al sistema jurídico : operarían como una guía de orientación
de cada uno de los singulares momentos de la creación jurídica, sería la fuente
de la ley y del resto de las fuentes de derecho. Se les concede un lugar
preeminente en la jerarquía de las fuentes del derecho.

El reconocimiento generalizado de la constitución como fuente jurídica por excelencia

disuelve el problema que planteaba la dualidad de significados. Habrá que hablar pues
de principios constitucionales. Desde otro punto de vista se distingue los principios
generales del derecho en principios explícitos e implícitos en un funcionamiento que
vengan o no reconocidos por alguna de las disposiciones del sistema jurídico en
cuestión.

9.6. LA JURISPRUDENCIA

Conjunto de doctrinos y principios comprendidos en las decisiones de los

tribunales de justicia. En los países cuyo ordenamiento jurídico responde al modelo del
sistema continental suele en efecto relativizarse la función de la jurisprudencia como
fuente de derecho, entendiendo que la ley es la fuente del derecho a la que deben
subordinarse las demás. No faltan incluso casos en que la jurisprudencia queda excluida
del catálogo de las fuentes, asistimos en nuestros días, inclusos en los países del
sistema jurídico continental a una considerable revalorización de la jurisprudencia. Se
argumenta para relativizar la función de la jurisdicción el significado autónomo e
independientes de los supuestos de hecho que se deciden en cada resolución judicial, lo
que le hacen merecedor de una consideración especifica que no debe verse
mediatizada por las apreciaciones y reflexiones que se hubieran podido efectuar en
otros casos semejantes..

Lejos de menoscabar el papel de la jurisprudencia como fuente de derecho, manifiesta

las limitaciones inherentes a todas las fuentes que enumeran los distintos ordenamientos
jurídicos. De ahí que el desenlace de la sentencia judicial resulte indeterminable sin que
las distintas fuentes del derecho puedan eliminar la incomodidad que acarrea esta
situación. Para las concepciones jurídicas que reducen el mundo del derecho a las
decisiones de los órganos judiciales la única fuente de derecho es la jurisprudencia
como sentencia judicial individualizada

9.7. LA DOCTRINA CIENTIFICA

No es habitual que los ordenamientos jurídicos contemporáneos incluyan a la

doctrina científica en sus catálogos de fuentes de derecho. A la misma de su significado
como fuente de derecho le subyace el anhelo de seguridad que proporciona la falsa
representación del fenómeno jurídico como mecanismo preciso e infalible lo cual
distorsiona el sentido del derecho escrito. Parece fuera de duda que tanto el legislador
como el órgano judicial tienen muy en cuenta al parecer de los estudiosos del derecho la
doctrina científica se constituye como una fuente del derecho dependiente que solo
opera como elemento auxiliar de la decisión jurídica pero insoslayable en la medida en
que las decisiones jurídicas se encuentran condicionadas por las opiniones doctrinales
 CAPITULO III

LOS HECHOS Y HECHOS JURÍDICOS

1. INTRODUCCIÓN

No todas las incidencias que se producen en el proceso en el espacio social

merecen la atención de las reglas jurídicas. Se reconoce como los hechos a cualquier
aconteciendo que se produce en la realidad y como hechos jurídicos a cualquier
acontecimiento que se produce en la realidad al que el ordenamiento jurídico atribuye las
consecuencias jurídicas tenga su origen en un hecho jurídico. Hay determinados
acontecimientos jurídicos de carácter espiritual o inmaterial a los que el ordenamiento
jurídico atribuye la relevante efectos. Es difícil ubicar a la premeditación o a la alevosía
en el mundo de la tangibilidad física sin embargo no deja de ser reconocida como
acontecimiento relevante del derecho que les atribuye determinadas consecuencias
jurídicas. De ahí que parezca conveniente concebir un hecho jurídico como cualquier
acontecimiento que se produce en el universo, interior o exterior al individuo al que al
derecho atribuye consecuencias jurídicas.

2. LOS ACTOS JURÍDICOS

Una definición semejante englobaría tanto a los eventos naturales (hecho

jurídicos en sentido estricto), sin que medie ningún tipo de voluntad humana como a los
acontecimientos que tienen lugar como resultado de una intervención voluntaria por
parte del individuo (actos jurídicos). Aunque el ordenamiento jurídico reconoce
consecuencias a todos los actos jurídicos, estas adquieren una índole muy diferente
según los casos. Los actos jurídicos prohibidos o reprimidos por el ordenamiento se
conocen como actos ilícitos mientras que los actos jurídicos permitidos por el derecho
son actos lícitos.

Los actos ilícitos han provocado una aguada discusión doctrinal en torno a su carácter
jurídico. Por una parte se les ha reconocido carácter jurídico en la medida en que se ha
entendido que el derecho, los tiene en cuenta desde el momento que promueve su
represión. También hay quien piensa que su transgresión al derecho los configura como
actos antijurídicos. Esto refleja realmente un problema semántico pues simplemente son
discrepancias en función del significado que se le quiere dar a las palabras. Los actos
lícitos se clasifican en:

a. DEBIDOS: actos cuya realización es exigida por el ordenamiento jurídico aun

cuando queda a la libre voluntad del sujeto llevarlos o no a efecto arriesgándose a
sufrir las consecuencias que el derecho prevé para su incumplimiento
b. LIBRES: aquellos cuya realización queda a la libre decisión del individuos sin que
medie ningún tipo de exigencia al respecto por parte del ordenamiento.

2.1. La teoría de las nulidades de los actos jurídicos

Mayor relieve tiene la clasificación de los actos jurídicos inexistentes nulos y

anulables
  Inexistente: cuando no concurren en el acto jurídico los elementos y los
requisitos de la demanda su propia estructura. Carece por completo de los
efectos jurídicos porque no llego a generar una apariencia de realidad que
resulte percibirle por los miembros de la comunidad jurídica.
 Nulo: se consideran viciados en su origen carentes a todos los efectos de
validez, la falta de algunos de los requisitos que el derecho considere esenciales
a su identidad los sitúa por completo al margen del mundo de la realidad jurídica.
El acto nulo funciona en algún sentido, ha creado una apariencia de la realidad
que conviene destruir. la generación de efectos jurídicos que el pretendido acto
haya podido producir colisiona con la lógica del ordenamiento jurídico.
 Anulable: resulta también viciado por la falta de alguno de los requisitos que
determinan su calificación jurídica. Estos requisitos en cambio no es esencial, lo
que provoca que el ordenamiento jurídico los considere validos hasta que se
denuncie su invalidez. Se les identifica como actos jurídicos afectados de la
nulidad relativa.

No se puede predicar el carácter nulo o anulable de un acto jurídico como una condición
inherente a su propia naturaleza puesto que los requisitos cuya observancia se cuestión
no refieren una calidad sustancial. La decisión del legislador goza de plena libertad para
determinar el carácter imprescindible de los elementos y requisitos que atribuye a cada
una de las entidades jurídicas. No podemos olvidar que la determinación de su
necesidad solo puede ser entendida en las coordenadas propias de la realidad jurídica.
 CAPITULO IV

RELACIÓN JURIDICA

1. CONCEPTO DE RELACIÓN JURIDICA

La particularidad funcional que corresponde al derecho como elemento regulador

de la vida social eleva a la noción de relación jurídica a la condición de la noción
inherente al fenómeno jurídico. Savigny ofreció un análisis ordenado de la teoría de la
relación jurídica al fundamentar en ella toda su elaboración teórica del sistema jurídico.
La caracterización como el dominio de la voluntad libre aunque su enfoque fue matizado
por la mayor parte de la doctrina filosófica jurídica posterior. En la definición de Savigny
destaca la presencia de dos componentes:
  Componente material : representada por la relación en si misma
 Componente normativa: determinaría el carácter jurídico de la relación

La coexistencia de ambas ha sido interpretada de modo muy distintos por los diversos
teóricos de la relación jurídica.

a. Teoría factualistas: atiende al sustrato factico de la relación jurídica priorizándolo

frente al elemento normativo.

b. Teorías operativistas o normativas:

Consideran que es precisamente la componente normativa la que le

atribuye la condición de la relación jurídica. El máximo representante de las teoría
operativitas de la relación jurídica es Hans Kelsen quien viene a caracterizar a la
relación jurídica como una noción consustancial o inmanente a la propia norma
jurídica.

c. Teorías eclécticas:
Entienden como el peso específico que corresponde al elemento
normativo y al elemento material en la teoría de la relación jurídica no es uniforme
en todos los casos. El gran acierto de estas teorías consiste en haber sido
diferenciadas con nitidez los casos. Corren en cambio estas tesis el riesgo de
general una idea equivocada de que la presencia de una relación jurídica,
elevando a la relación social a la categoría de los elementos necesario definidor
de la relación jurídica.

Lo cierto es que es la norma jurídica la que da vida y define la existencia de la

relación jurídica. El derecho no crea relaciones ex Novo, sino que se limita a regular
relaciones sociales preexistentes atribuyéndoles determinados efectos jurídicos. Que en
nuestros días se pueda observar un apreciable incremento de relaciones jurídicas
creadas ex Novo por el derecho, es la consecuencia directa de la creciente función que
asume el derecho como instrumento redefinidor del espacio social y de las relaciones
personales que caen bajo su jurisdicción.
 Lo importante es tener presente que esto no afecta para nada a la
caracterización de la relación jurídica como un entidad cuya consistencia se encuentra
directamente determinada por el derecho. Ello no contradice a la identificación del
componente material como integrante, junto a la componente normativa. De la relación
jurídica. lo único que sucede es que se modifique parcialmente el sentido de su
presencia.

CAPITULO V

EL SUJETO DE DERECHO

1. INTRODUCCIÓN

La expresión sujeto de derecho adolece de una cierta dosis de ambigüedad,

pudiéndose identificar varias acepciones de la misma en función del destino punto de
vista que se adopte: la creación, la dirección y el contenido de las normas:
  En primer lugar sentido se aplicaría la expresión sujeto de derecho a los agentes
que originan, crean, determinan la existencia de las normas jurídicas. Los teóricos
del derecho han mantenido dos posturas diferentes, la postura legalista y la
judicialita. La concepción legalista entiende como creador a las normas jurídicas
al legislador y a las autoridades en quienes ha delegado la potestad de producir
normas de rango inferior a la ley. La tesis judicialista considera al juez como el
auténtico creador del derecho.
 Desde la perspectiva de la dirección son sujetos de derecho los destinatarios de
las normas jurídicas. También a este respecto se distinguen dos posicionamientos
diferentes. Quienes considera que el mensaje que contienen la norma jurídica va
dirigidos a los órganos jurisdiccionales s que tienen encomendada su aplicación y
quienes se identifican como destinatario del derecho a los individuos cuya
conducta regulan los enunciados normativos. Una tercera tesis, conciliadora
reconoce como destinatario del derecho a todos
 La asunción del punto de vista del contenido de las normas jurídica conduce a
considerar como sujeto de derecho a los protagonistas de las relaciones jurídicas
en tanto que titulares de derecho subjetivos y obligaciones. Esta es la que más
frecuentemente se usa en el lenguaje jurídico

La persona como sujeto de derecho.-

El orden jurídico se sirve de la denominación de persona para simbolizar la

condición de sujeto de derecho en la acepción de esta expresión que conecta con el
contenido de las normas jurídicas. No nos debe llevar a la confusión entre la noción
biológica o filosófica de persona y la estrictamente jurídica, ni mucho menos pensar en la
coincidencia entre los significados que ambas nociones refieren. La condición jurídica de
persona no deriva de ningún atributo natural sino de las decisiones que al respecto
puede tomar el orden jurídico que por más que manifiesta una muy acusada tendencia a
reconocérsela a la persona en el sentido biológico. Filosófico del término podría decidir
en sentido inverso.

El propio orden jurídico se ocupa de recordarnos el carácter convencional del concepto

jurídico de persona al condicionar la atribución al hombre de la personalidad en sentido
jurídico de la producción de determinadas circunstancias que permitan suponer su
viabilidad. La consideración de la personalidad jurídica como condición inherente por
naturaleza del ser humano no deja de representar un espejismo. Solo es persona en
sentido jurídico la realidad natural que en lenguaje común conocemos con esta
denominación en la medida que el ordenamiento jurídico así lo decide.

No todos los seres humanos están en igual medida capacitados por el derecho para
actuar en la vida jurídica ejerciendo las prerrogativas que le corresponden. Hay algunos
individuos a los que el derecho considera inhábiles para actuar en algunos aspecto de la
vida jurídica sin que ello suponga menoscabo del principio general de igualdad entre
todas las personas.

2. Las personas jurídicas o colectivas

Las limitaciones de los individuos para hacer frente a determinadas necesidades

y su propensión a asociarse a sus semejantes explica la existencia de agrupaciones
humanas dotadas de sentidos unitarios. Se requiere para ello que dispongan de tres
elementos

 Un fin que justifique su existencia

 Una serie de medios que posibiliten la consecución del fin
 Una cierta organización estructurada sobre la base de una serie de reglas que
permiten su funcionamiento.

El derecho suele contemplar este tipo de supuestos atribuyéndoles personalidad jurídica

lo que les confiere la posibilidad de protagonizar relaciones de derecho. De igual modo
pasan cuando los individuos acumulan una serie de bienes destinándolos a la
realización de un fin. El lenguaje jurídico oficial suele reservar la denominación de
personas jurídicas para designar a las agrupaciones de individuos o de bienes
destinadas a un fin. Utilizando el término de la persona o persona física reconocida por
el derecho para los sujetos jurídicos de base individual

3. La naturaleza de las personas jurídicas colectivas

Existen una multitud de teorías relativas a la naturaleza de las personas jurídicas

entre las que podemos destacar
 Las tesis negadoras de la personalidad : niegan a las agrupaciones de individuos y
de bienes su condición de personas jurídicas. Asumen que todos los sujetos de
derecho necesitan un sustrato real y que este no puede ser otro que el ser
humano individualmente considerado. Son muchas de las tesis que se incluyen
bajo el rotulo general de la negación de la personalidad, aunque todas ellas
coinciden en situar en primer plano al individuo que actúa en nombre de la
agrupación de individuos o de bienes.
 La tesis de la ficción de las personas colectivas : reconocen al hombre como la
única persona en el sentido estricto de la palabra pero atribuyen al ordenamiento
jurídico la posibilidad de permitir que determinadas entidades colectivas actúen en
el mundo del derecho como si fueran personas jurídicas. Solo puede explicarse
asumiendo que se crea artificialmente una personalidad jurídica.
 Las tesis realistas: se reconocen aquí a un conjunto de doctrinas que sostienen
que el hombre no es la única persona que tiene existencia real en el mundo
jurídico: Junto a él hay una serie de orgasmos que manifiestan una presencia real
cuya fisonomía y voluntad no puede confundirse con la de los demás individuos
que los componen. El derecho no tiene ninguna necesidad de acudir a ninguna
ficción.
 Las tesis de construcción formal : configura a la persona jurídica como una
construcción formal que aun sin constituir una realidad empírica dispone del
sustrato real que conforman las uniones de individuos o de bienes. Al instaurar a
las personas jurídicas como sujeto de derecho, el orden jurídico se limita a dar
forma jurídica a un sustrato hasta entonces jurídicamente irrelevante. La persona
jurídica constituye una realidad puramente formal la peculiar realidad que
conforma las entidades conceptuales.
 La tesis de reconocimiento tácito de la personalidad : Ante la necesidad de
fundamentar normativamente al estado como persona jurídica tratan de aludir la
cuestión acudiendo al argumento que proporciona su reconocimiento por parte de
los ciudadanos del estado.
 La tesis de la personificación del orden normativo : fiel a los postulados de su
teoría pura del derecho presenta Kelsen una tesis original acerca de la
naturaleza de la persona jurídica. Entiende a la persona jurídica como un
concepto auxiliar de la ciencia del derecho. La persona jurídica no viene
concebida ni como una entidad natural ni como un producto del derecho, sino
 como un elaboración de la ciencia del derecho realizada con un objetivo
determinada (facilitar la exposición del derecho) perfectamente, prescindible y
contingente. No plantearía problema desde esta óptica la consideración del
estado como persona jurídica pues en la concepción de Kelsen ambos conceptos
refieren una misma cosa: la totalidad de las normas jurídicas estatales.

La atribución de la personalidad jurídica a determinadas organizaciones colectivas

constituye un producto del orden jurídico. No hay en la entidad colectiva ninguna
realidad preconstruida a la que resulte inherente su reconocimiento por parte del orden
jurídico, las personas jurídicas colectivas (de igual modo que las individuales)
constituyen una creación discrecional del derecho cuya existencia ofrece el
ordenamiento jurídico uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta su
correcto funcionamiento. Un problema singular plantea la categorización del estado
como persona jurídica. Los poderes del estado producen al derecho estatal y este
instituye al estado como persona jurídica puesto que en las sociedades de nuestro
tiempo el derecho se diversifica en dos manifestaciones diferentes.

CAPÍTULO VI

ANÁLISIS DE LA LEY

1. INTRODUCCIÓN

La ley, regla extrínseca de los actos humanos. Estos serán buenos o malos
según que este o no conforme con la ley moral es decir conforme con la dependencia de
la ley natural y de las leyes positivas que la explican y la determinan con el plan que
Dios estableció en su sabiduría para conducir las cosas a su fin
 a. La Ley en general

Santo tomas define la ley; una ordenación de la razón, promulgada para el bien común
por aquel que tiene el cargo de la comunidad.

La ley es una ordenación de la razón, en cuanto se funda en consideraciones que la

justifican. Es pues lo contrario de una orden arbitraria, fundada en el simple capricho

La ley tiene por fin el bien común, y no un bien particular de tal o cual. Por supuesto,
la ley obliga a cada individuo, pero se dirige a todos en vista de un bien también común
a todos. Pues bien, este bien común a todos es siempre y necesariamente, directa o
indirectamente, Dios mismo, ultimo fin del universo.

La ley debe ser promulgada, pues de lo contrario no obliga ya que se dirige ante todo a
la inteligencia y no puede ser obedecida sino en cuanto es suficientemente conocida.

La ley solo la da al que tiene el cargo de la comunidad, es decir aquel a quien

pertenece dirigir al bien común: Dios en primer lugar, y después todos los que en su
nombre ejercen la autoridad que a él solo pertenece.

b. La ley eterna

Todo orden tiene su principio en Dios, creador y señor soberano de todas las
cosas. La ley eterna no es otra cosa que el orden mismo del universo, en cuanto se
impone a cada criatura en vista de su consecuencia de su fin último. En otros términos
es, dice Santo Tomas el plan del gobierno de todas las cosas, tal como existe en la
divina inteligencia.

1. Existencia de la ley eterna. Que esta ley eterna existe es algo que se sigue con
toda evidencia de la consideración de los divinos atributos. Dios no puede dirigir a
las criaturas hacia su fin último sino según un plan, y un plan conforme a la razón.
La creación no es obra de una potencia ciega sino de una voluntad infinitamente
sabía que obra conforme al orden establecido por la divina inteligencia.
2. ¿Cómo conocemos la ley eterna?- Nosotros no podemos conocer la ley eterna
tal como existe en la inteligencia divina. Conocérnosla en cuanto fue impresa por
Dios en nuestra razón en forma de principios universales que regulan la conducta
moral, o también por la revelación.
 c. La Ley Natural

La ley natural es la ley que el hombre conoce por la luz natural de su razón en
cuanto está implicada en la naturaleza de las cosas. Es una participación de la ley
eterna en la criatura racional, una impresión en nosotros de la luz divina, por la que nos
es dado distinguir el bien y el mal.

1. Existencia
a. Testimonio de la conciencia. La conciencia nos atestigua claramente la
existencia de la ley natural. En efecto, la inteligencia no puede menos de
pronunciar ciertos juicios y tampoco puede dejar de considerarlos como
evidentes, sea cual fuere la oposición que encuentren de parte de nuestras
pasiones y de nuestros perjuicios “hay que hacer el bien y evitar el mal” (primer
principio de moralidad) “hay que decir la verdad, respetar el bien ajeno, ser fieles
a las promesa, etc.”. Todos estos juicios se nos presentan como expresando
obligaciones morales, de las que no podemos sustraernos sin que nuestra
conciencia nos lo eche en cara. A este conjunto de juicios prácticos universales
llamamos ley natural (o derecho natural).
b. Objeciones positivistas. Los modernos positivistas (Durk-heim, Levy Bruhl, etc.)
han pretendido echar por tierra la noción de una ley natural o de un derecho
natural observando que el bien y el mal son únicamente el resultado de las
influencias sociales (educación, leyes, costumbres, etc.), y además que muchas
practicas consideradas hoy como malas fueron antes tenidas por buenas y
legitimas (poligamia, sacrificios, humanos muertos de los padres en su vejez,
etc.). estos argumentos carecen de fundamento.

En efecto, hay actos que nosotros reconocemos como buenos (o malos) en sí

mismos y por sí mismos independientemente de la ley humana (decir la verdad, guardar
fidelidad a la palabra dada, amar a los padres).por otra parte, si nos tenemos por
obligados a obedecer a las leyes humanas a los preceptos morales trasmitidos por
nuestros educadores, eso lo hacemos en virtud de una ley natural que nos dice que es
cosa buena obedecen a quienes estén investidos de legitima autoridad. En fin, los
hechos que invocan los positivistas están muy lejos de probar que no exista la ley
natural.
 En efecto o son falsas aplicaciones de la ley natural, los salvajes que matan a sus
padres ancianos creen ahorrarles los dolores de la vejez o bien solamente conciernen a
aspectos secundarios de la ley natural: tal es el caso de la poligamia, que no es
absolutamente contraria a los fines primordiales del matrimonio.

2. Naturaleza.

Siguese de lo que acabamos de decir que la ley natural posee:

a. La inmutabilidad intrínseca.
Es decir que la ley natural es inmutable en sí misma y que sus primeros
principios no pueden desaparecer de la conciencia: en efecto, la naturaleza
humana, regida por esta ley, no cambia, como no cambia la razón divina, de
donde procede esta ley.
Es preciso no obstante admitir la posibilidad y la realidad de cierto
progresos del derecho natural, en el sentido de que, por los avances de la
civilización, se vaya produciendo poco a poco un profundizamiento de las
exigencias de la ley natural. Comprenderse por los demás que tal progreso no se
refiere sino a las aplicaciones más o menos lejanas de los principios generales
del derecho natural.
b. Inmutabilidad extrínseca,
La ley natural es asimismo inmutable extrínsecamente en el sentido que
tan ilícito es abrrogarla, violarla, aun parcialmente o dispensarse de ella (al menos
en sus prescripciones fundamentales), como es imposible a una criatura renunciar
a toda su naturaleza o parte de ella

3. El Primer principio de la ley natural,

Este principio, que rige, en cuanto primer principio, toda la vida moral es el
siguiente: hay que hacer el bien y evitar el mal.

a. Evidencia del primer principio.

El primer principio del orden práctico, como el principio primero del
orden especulativo (principio de identidad lo que es es) expresa una evidencia
absoluta y absolutamente primera a la luz de la cual se desarrolla toda la vida
moral, como toda la ciencia se construye a la luz del principio de identidad y
de contradicción.
 b. Origen del primer principio:
Como el principio primero del orden especulativo, el primer principio del
orden práctico lo captamos en el ser por una intuición inmediatas. En efecto
así como la inteligencia aprehende inmediatamente en el ser objetivo que se
ofrece a ella, la ley universal del ser, que es de ser conforme así (141-177),
de la misma manera esa facultad aprehende inmediatamente, en el ser que se
presenta como termino de nuestra tendencias, es decir como bien, la ley
universal del bien, que consiste en ser querido y poseído ,mientras que el mal
aparece como lo que contraría a nuestra tendencia y compromete nuestra
perfección, y por tanto se debe de evitar. Estas nociones de bien y de mal son
pues absolutamente primitivas, como la intuición del ser, si bien están
sometidas con el desenvolvimiento de la razón a una explicitación y una
precisión progresiva.
4. Los preceptos de la ley natural.

La ley natural comprende junto con el primer principio algunas aplicaciones

muy generales de este primer principio que son las siguientes:

A. En cuanto es ser viviente , debe el hombre respetar el ser que ha recibido de

dios, lo cual le obliga a velar por conservar su vida ysu salud y le prohíbe
darse muerte.
B. Como ser racional, el hombre debe comportarse como una persona es decir
desarrollar si razón, buscando siempre la verdad, su libertad dominando sus
pasiones y su vida moral por la religión.
C. Como miembro de una especie. Debe el hombre poder contribuir por el
matrimonio (si esa es su vocación), por la procreación y la educación de sus
hijos a la conservación de la especie humana.
D. Como ser social, debe el hombre obedecer a las autoridades encargadas de
asegurar el bien común de la sociedad.

5. La ley positiva

A la ley natural deben añadirse leyes positivas, divinas y humanas, para

explicarla y determinar diversas aplicaciones en ella. En efecto la ley natural se extiende
a todos los actos humanos; mas sus preceptos, por ser muy generales, carecen de
determinación. Esta insuficiencia hacese sentir especialmente en la sociedad, que no
puede vivir ni prosperar sino mediante numerosas y precisas prescripciones. De donde
la necesidad de leyes positivas.

La ley positiva es, pues, una ordenación de la razón, que proviene de la libre voluntad
del legislador y se añade a la ley natural para determinar sus aplicaciones.

5.1. División. La ley positiva puedes ser:

a. Divina: esta se nos da a conocer por la revelación y se estudia en la
teología moral.
b. Humana. Es el conjunto de leyes civiles, contenidas en los códigos.

5.2. Condiciones de legitimidad

Para ser legítima no basta que la ley positiva exprese la voluntad del
jefe o la de la mayoría. La ley positiva debe primero:
a. Estar conforme con la ley natural y no violar en ninguna cosa. Es preciso siempre
que todas las decisiones del poder civil puedan justiciarse por alguna ley natural.
b. Ir ordenada al bien común de la sociedad y no al bien particular de un individuo,
de un grupo o de un partido. Hay que advertir que el bien común no es la suma de
intereses particulares, sino el bien de la sociedad, como tal. No obstante, estando
la sociedad hecha para la perfección de la persona humana, esta se beneficia de
un modo u otro del bien común, aun cuando deba sacrificarle sus intereses
individuales inmediatos.
c. No exceder los poderes del legislador y no ordenar más que cosas posibles.

CAPITULO VII

EL DEBER Y EL DERECHO

1. NOCIÓN:
 a. El mandamiento de la recta razón. Todo deber concreto es decir que se refiera
a un caso particular es un juicio práctico moral, formulado como conclusión de un
razonamiento fundado en un principio general de la ley natural o positiva y que
impone una obligación. Este razonamiento puede ser simplemente implícito y
normalmente lo es en el caso en que la aplicación de la ley moral al caso
concreto se haga sin dificultad.
b. Definición. Podemos por tanto definir el deber como la obligación moral de hacer
o de no hacer alguna cosa.

2. Naturaleza.

La esencia del deber consiste, pues, en una necesidad moral, tal que la voluntad
no pueda sustraerse a ella sin perturbación del orden de la razón o violación del derecho
ajeno.

Esta necesidad moral nada tiene de común con la necesidad física o la fuerza.
Tratase de una realidad interior, que obra sobre la voluntad sin violentarla. Pero
imponiéndose a ella como la expresión de un orden que manda absolutamente y
sin condición la obediencia y el respeto, y que subsiste inmutable a pesar de
todas las transgresiones de que podría hacerse culpable la voluntad.

3. Fundamento de la obligación moral.

La obligación moral se presenta decimos, como absoluta. ¿Cuál es pues su

fundamento? tres respuestas han sido dadas: la razón, la sociedad o Dios.

a. La razón. Kant funda la obligación moral en la razón, en cuanto esta fórmula

una ley absolutamente universal y necesaria. Hay en esta teoría una
confusión. La razón nos da a conocer la ley, pero no la crea. Por el contrario,
reconoce que la ley que promulga la conciencia no goza de la verdadera
autoridad si no es también la expresión de la ley eterna.

b. La sociedad. Es la teoría de los positivistas. La presión ejercida por la

sociedad sobre los individuos acabaría con el tiempo, por interiorizarse y lo
que el principio no era para nuestros antepasados sino una orden venida del
 exterior, se había transformado, merced a la costumbre y a la herencia, en
obligación de conciencia.
c. Dios. En fin, de la cuentas, únicamente dios aparece como el verdadero
fundamento de la obligación moral, en cuanto principio y fin último de todo lo
que existe. Al obedecer al deber moral, obedecemos a la voluntad de Dios,
creador y legislador de nuestra naturaleza. Solo esta voluntad puede exigir el
respeto absoluto. Por eso hay que decir, como lo hacíamos en la introducción
(246) que la moral requiere necesariamente una base metafísica.

4. Los conflictos entre deberes

El deber en que estamos de cumplimiento ciertas obligaciones graves pueden a

veces obligarnos a traspasar otras, incompatibles con este deber. Tal es el caso de lo
que se llama conflicto de deberes. (por ejemplo. Pedro debe de participar en un
campeonato deportivo en el cual su presencia es necesaria; mas al mismo tiempo, su
deber de hijo le obliga a quedarse junto a su padre, gravemente enfermo).

Estos conflictos que se producen cuando es imposible cumplir a la vez dos deberes que
se excluyen mutuamente son puramente aparentes, porque todo deber viene de dios, y
es evidente que dios, que es infinitamente sabio y justo, no puede obligar a cumplir dos
deberes incompatibles entre sí. En cada caso, el deber mas importante y grave será,
pues el único deber, y el que deba anteponerse a los demás.

4.1. División del deber. Dividese el deber:

a) La razón de su término u objeto; deberes para con dios y deberes consigo mismo,
y deberes para con el prójimo.
b) En si mismo. De ahí la distinción de deber de justicia y deberes de caridad.

5. La justicia:
 La justicia consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo que le
es debido. La justicia supone, pues, dos condiciones necesarias:

a. La distinción de las personas en las que existen correlativamente un derecho y un

deber de justicia.
b. La especificación de un objeto perteneciente a una de ellas y que debe ser
respetado, devuelto o restablecido a su integridad por la otra.

5.1. División : Distinguense:

a. La justicia conmutativa: que es la que manda y regula la igualdad de los cambios

entre los individuos. Obliga, pues a cada uno a dar al otro lo que le pertenece:
cuique suum. Así, se ha de respetar, en el obrero, el derecho al justo salario, en el
comerciante, el derecho al justo precio de la mercancía, en el comprador, el
derecho de recibir, por el justo precio, la cantidad y la calidad correspondiente de
la mercancía.
b. La justicia distributiva. Que es la que funda el derecho de la sociedad de exigir de
sus miembros lo necesario para su fin, y de tratar a cada una según sus méritos y
necesidades.. Por eso el estado distribuye los impuestos y las otras cargas
sociales en proporción a la fortuna de cada uno de sus miembros. La justicia
distributiva no queda satisfecha sino cuando esta proporción es observada tan
equitativamente como puede serlo. Su correlativo lo encuentra del lado de los
miembros de la sociedad, en la justicia legal, por la que estos dan a la sociedad lo
que le es debido.
.
6. La caridad

6.1. Noción. La caridad consiste en el amor del prójimo va pues más allá que la
justicia, que ordena solamente respetar los derechos de los demás. ella es
esencialmente el don sí misma y de los que nos pertenece , por efecto de un
amor de benevolencia que nos inclina a querer y a hacer bien al prójimo.
6.2. Fundamento. el deber de caridad fundase en la fraternidad de los hombres
entre sí; mientras que el deber de justicia se funda únicamente en los
derechos estrictos de la persona humana. De hecho nos es dado ver, en la
historia, que la idea de caridad ha progresado al mismo tiempo que la de
 fraternidad humana: el cristianismo fue el que, al revelar a los hombres su
fraternidad natural y sobrenatural, preparo el advenimiento histórico de la
caridad universal

6.3. Caracteres. Los deberes de caridad son:

A. Relativamente indeterminados en el detalle de sus aplicaciones: yo puedo elegir

(salvo un caso de urgencia), las personas a las que hare caridad, el momento y
las circunstancias de que la hare y la medida en que la habré de hacer.
B. No exigibles por la fuerza. Solo la justicia estricta puede recurrir a la fuerza para
hacerse respetar.

6.4. Justicia y caridad

¿Puédese recurrir a la caridad de la justicia? Algunos filosóficos han querido

negar la originalidad de la caridad, diciendo que no es sino la forma provisoria de la
justicia. La caridad, en la historia, dicen esos tales, ha pasado constantemente a ser
deber de justicia, a medida que las ideas morales han sido progresando: antes, dar
libertad a un esclavo era un acto de caridad; hoy eso sería un deber de estricta justicia.
El porvenir vera de la misma manera a la caridad de hoy convertirse en la justicia de
mañana.

Estas ideas son muy discutibles. Cometen. Primero, el error de no reconocer sino a la
limosna como forma de caridad, cuando hay también los dones del corazón, a menudos
más preciosos: ¿Cuál será las futura justicia que los reglamentara? Además si bien es
verdad que ciertos deberes de caridad se han cambiado en deberes de justicia, esto no
es sino un enderezamiento de ciertos errores de apreciación moral, más en modo alguno
la eliminación de la caridad. Al contrario, la caridad es lo que ha contribuido a que sea
mayor a la justicia realizada; por ejemplo, por la mitigación y la supresión de la
esclavitud, por la eliminación de la servidumbre y por el mejoramiento de las condiciones
de trabajo.

6.5. Relaciones entre caridad y la justicia

Lo que acabamos de decir de la distinción entre justicia y caridad demuestra
hasta la evidencia que justicia y caridad están en muy estrechas relaciones.
En efecto:
a) La caridad supone el respeto de la justicia . El que ama a su prójimo,
comienza primero por respetar sus derechos. Un patrón que no pagase a
sus obreros el justo salario, pero diera limosnas a los más necesitados,
faltaría a la vez a la justicia y a la caridad.
b) La justicia debe ir temperada por la caridad . Hay que distinguir en efecto
con mucho cuidado la legalidad y la equidad. La ley civil permite, por
ejemplo, a un rico expulsar a un pobre de la habitación que no puede
pagar. Mas esto es contrario a la equidad, es decir al derecho natural. El
espíritu de caridad es, pues, el que aquí habrá de intervenir para impedir
que, en nombre de la legalidad, se cometa una injusticia real. La caridad
tempera, de este modo, las reivindicaciones de la justicia, y trabaja por lo
mismo en favor de la paz y concordia sociales.
c) La justicia es la auxiliar de la caridad , en cuanto contribuye a hacer su
práctica razonable y eficaz. La caridad, como el amor del cual procede, es
fácilmente ciega y cae a menudo en la debilidad; la limosna distribuida al
azar podría fomentar la pereza; los padres temen castigar las faltas de sus
hijos, un corazón demasiado sensible reparte perdones sin ninguna
discreción, etc. Preciso es, pues, que el sentido de la justicia acompañe
constantemente el ejercicio de la cantidad. Si la justicia debe ser caritativa,
también la caridad debe ser justa.
d) La caridad es la auxiliar de la justicia . Así como lo hacíamos ver más
arriba, la caridad, lejos de perjudicar a la justicia, como se ha pretendido a
veces, trabaja constantemente por hacer admitir y practicar los deberes de
justicia ignorados o violados por los individuos y la sociedad. La caridad va
siempre delante abriendo el camino de una injusticia más estricta.
Esto no significa que deba desaparecer en beneficio de la injusticia.
Cuando ésta esté completamente satisfecha (¿será esto posible alguna
vez?), la caridad tendrá todavía un campo inmenso donde ejercitarse, para
consolar las miserias morales, para hacer reinar en las relaciones sociales,
tan a menudo turbadas por las desigualdades naturales o sociales, ese
espíritu de mansedumbre y amistad fraternal, sin la cual no hay verdadera
sociedad humana.
 CAPITULO VIII

LOS ACTOS HUMANOS

 1. Introducción

Hasta aquí no hemos considerando sino los principios extrínsecos de la moralidad,

es decir aquellos que la determinan desde afuera, a saber el fin último y la ley. Vamos a
estudiar ahora los principios intrínsecos, es decir interiores al sujeto de la ley o agente
moral. Estos principios son, por una parte, la voluntad libre, que es la condición
necesaria de los actos humanos (y por consiguiente, de los actos morales); por otro
lado, aquellos de los que dependen la moralidad objetiva (dictamen de la razón práctica),
y la moralidad subjetiva (conciencia moral); y en fin, los principios (responsabilidad,
mérito y demérito, sanción virtudes y vicios), que forman las propiedades y las
consecuencias de los actos humanos.

Los actos humanos no pueden ser actos morales sino cuando proceden de la voluntad
libre. Su grado de valor moral dependerá, pues, del grado de libertad con que sean
cumplidos.

2. Condiciones del acto voluntario

Un acto no puede llamarse voluntario sino con estas condiciones:
 Debe ser espontáneo, es decir debe proceder de una tendencia propia e
interior a la voluntad, pues de lo contrario es forzado.
 El fin debe ser conocido como tal; de lo contrario el acto no es
voluntario, sino natural e instintivo, es decir, procedente de un principio
interior ciego, como sucede con la actividad vegetal o animal.
3. División del acto voluntario
El acto voluntario puede ser:
1. Necesario o libre, según que la voluntad no pueda dejar de cumplirlo o pueda
no cumplirlo.
Cuando hablamos de actos humanos, queremos dar a entender actos de
voluntad libre.
2. Lícito o imperado, según que proceda directamente de la voluntad (amar,
desear) o de una facultad movida (o “imperada”) por la voluntad (ver, pensar,
oír).
3. Directo o indirecto, según que la voluntad lo realice por él mismo, o como
efecto previsto de un acto buscado en sí mismo. Por ejemplo, en caso de
guerra, un aviador que quiere destruir una fábrica de armas (voluntario directo)
 prevé que el bombardero destruirá algunas casas vecinas de la fábrica
(voluntario indirecto).
4. Grados de la volición

El grado de voluntario libre es proporcional al grado de espontaneidad del acto

cumplido y al grado de conocimiento del fin.

4.1 Las causas que pueden influir sobre la voluntad, disminuyendo o anulando es
espontaneidad, son las siguientes:
a) La pasión, es decir la violenta atracción de un bien sensible. La pasión
antecedente al acto voluntario disminuye o suprime el uso de la razón y
por tanto la responsabilidad. La pasión consiguiente al acto voluntario, por
alimentarse de propósitos deliberados, aumenta la responsabilidad. A la
pasión podemos añadir las inclinaciones naturales que resultan del
temperamento: de ordinario no suprimen el libre albedrío, pero pueden
disminuirlo más o menos.
b) El miedo, o turbación mental provocada por un mal inminente. Puede ser
leve o grave. Leve; no suprime, pero disminuye el libre albedrío; grave:
puede llegar a suprimir la libertad, cuando paraliza la razón.
c) La violencia, o fuerza exterior que fuerza a realizar un acto al cual repugna
la voluntad. La violencia no puede obligar a la voluntad, que, por ser
interior, está fuera de su alcance. Pero puede actuar sobre los actos
exteriores por los que se expresa la voluntad, realizándolos o
impidiéndolos. Que es lo que hacían los magistrados paganos que
forzaban a los cristianos, violentándolos físicamente, a ofrecer incienso a
los ídolos. Estos actos se han de decir involuntarios en la medida en que a
ellos no colabora la voluntad.

4.2 Las causas que obran sobre la inteligencia, para disminuir o suprimir el
conocimiento del fin, son las diversas especies de ignorancia. La ignorancia
puede ser vencible o invencible. La primera hace al acto indirectamente
voluntario, porque siendo voluntaria y culpable la negligencia en enterarse,
implica la aceptación de las consecuencias de la ignorancia. Nadie puede, pues,
pensar en escapar a la responsabilidad de sus actos, sí evita sistemáticamente
ponerse al tanto de sus deberes. La ignorancia invencible es actualmente
involuntaria: por tanto, no es culpable.
 4.3 Acto humano como acto moral
Los actos humanos no se revelan solamente a nuestra conciencia como
voluntarios y libres, sino también como morales, es decir dotados de una
propiedad que los hace buenos o malos. Esta propiedad de los actos humanos
se presenta a la vez como objetiva (o material), es decir calificando al acto en
sí mismo, el cual será objetivamente bueno o malo según sea, o no, conforme
a la ley moral: y subjetiva (o formal), es decir que califica al acto, no en sí
mismo, sino en cuanto procede de la voluntad libre, y que lo hace
subjetivamente bueno o malo según la rectitud o falta de rectitud de la
voluntad.
5. La moralidad objetiva
Nuestro estudio del fin último y de la ley moral nos ha demostrado que el
bien y el mal, en el acto humano, se han de definir objetivamente por la
conveniencia o la no conveniencia de este acto con el fin último del hombre. Mas
como esta conveniencia o esta no conveniencia deben ser conocidas por la razón
humana, decimos que la regla inmediata del bien y del mal está en el acuerdo o
desacuerdo de los actos morales con la razón humana.
5.1 El bien honesto.
Desde el punto de vista moral, un objeto es bueno o malo en sí mismo, según
que sea o no proporcionado a la consecución del fin último del hombre. Por tanto,
no es en su ser físico donde debe ser juzgado aquí, sino en su ser moral, que
consiste en la conformidad o no conformidad del acto (o del objeto al cual va
ordenando y que lo especifica moralmente, es decir le da su cualidad moral), con
el fin último del hombre.
Esta conformidad o proporción del acto humano con el fin último es la que
define propiamente el bien honesto en su esencia objetiva. Por tanto,
podemos decir que la moralidad objetiva resultará de los objetos o fines
inmediatos de la acción, según que estos fines (o estos objetos) sean o no
sean bienes honestos, es decir deseables en sí mismos y convenientes al
hombre.

5.2 La razón práctica

 a) El dictamen de la razón. La ley natural, hemos dicho, no encierra sino
principios muy generales. En la práctica, es preciso hacer constante
aplicación de estos principios a los casos concretos. Esta aplicación se
hace mediante un silogismo (casi siempre implícito) cuya premisa mayor
formula el principio general del derecho natural, la menor define o califica el
acto concreto en cuestión, y la conclusión pronuncia un juicio práctico
moral, que constituye el dictamen o sentencia de la razón. Ejemplo: hay
que respetar la palabra dada. Ahora bien, yo he dado a Pedro palabra de
ayudarle con mi dinero. Luego debo darle la suma que necesita. – No hay
que cometer injusticias. Y como calumniar es un acto injusto, debo
abstenerme de ese acto.

b) El mandato de la razón recta. Es la sentencia que responde realmente, en

tal caso concreto (tenidas en cuenta las circunstancias), a las exigencias
objetivas de la moralidad. Esta sentencia es la que constituye la regla
próxima de la moralidad objetiva (ya, que la suprema regla es la ley
eterna).

5.3 Elemento de la moralidad objetiva. Son: el objeto, las circunstancias y el fin.

a) El objeto. El objeto moral es la cosa que el acto realiza directamente por sí
mismo, en cuanto esta cosa es conocida por la razón conforme o no a la
ley moral. Así, la limosna considerada como procurando alivio al
menesteroso, es una cosa moralmente buena. Este objeto es la primera
fuente de moralidad.
b) Las circunstancias. Entiéndese por circunstancias todos los elementes
accidentales del acto. Cuando las circunstancias son puros accidentes, es
decir cuando son independientes se la intención del agente, no son
capaces de especificar el acto moral. En cambio, cuando encierran una
intención especial del agente, sea por o sea contra el orden de la razón, y
son queridas por ellas mismas, las circunstancias especifican el acto y
pueden cambiar su naturaleza. Y según el caso, son agravantes (el que
roba a un pobre) o atenuantes (robar para dar de comer a un pobre).
c) El fin. El fin a que nos referimos aquí es el fin subjetivo o intención, es
decir el fin que se propone el agente moral en su acción. Este fin subjetivo
puede no coincidir con el fin objetivo: dar limosna por distinta razón que el
 alivio del menesteroso (que es el fin objetivo de la limosna y que le da su
ser moral), por ejemplo, por pura vanidad. Por aquí se echa de ver que el
valor moral de los actos les viene materialmente del objeto del acto exterior
y formalmente del fin o intención de que proceden.
5.4 El acto concreto
Sitúese de lo dicho que un acto concreto no será moralmente bueno si no está
conforme en todos sus elementos, objeto, intención y circunstancias, con la
regla de moralidad. Acaso pudiera suponerse que esta doctrina no está muy
de acuerdo con la primacía de la intención. Pero eso sería olvidar que la
intención. Pero eso sería olvidar que la intención se refiere al acto entero, y
que por tanto no puede ser buena si el objeto y las circunstancias encierran
algo de esencialmente malo. La intención, que se refiere sobre todo al fin, no
puede hacer abstracción de los medios que emplea.
Estos medios no quedan siempre justificados por el fin: el fin justifica los
medios indiferentes en sí mismos, pero no los actos intrínsecamente malos.
Qué es lo que quiere dar a entender el adagio: “el fin no justifica los medios”,
es decir, que nunca está permitido hacer el mal para conseguir un bien.
5.5 La moralidad subjetiva
La moralidad subjetiva es aquella que califica (o especifica) al acto
precisamente en cuanto procede de la conciencia moral. En efecto, la
conciencia, como regla inmediata y universal de la conducta, es la que
determina, para cada uno en particular, la calidad moral de sus actos. El
estudio de la moralidad subjetiva es, pues, propiamente el de la conciencia
moral.
1. Naturaleza de la conciencia moral. Hablando con exactitud, la conciencia
moral no es una facultad, sino un acto, a saber, el juicio que formamos
sobre la moralidad de nuestros actos y por el cual decidimos en último
término lo que hay que hacer y lo que hay que evitar. Como tal, la
conciencia moral se expresa en la conclusión del silogismo moral; es el
último juicio práctico, es decir aquel que determina inmediatamente la
acción desde el punto de vista moral.
La conciencia consiste, pues, esencialmente en la apreciación de nuestra
propia conducta; ella nos dice que hacemos; que hemos hecho o que
 vamos a hacer bien o mal en tal caso determinado; ella nos obliga o
desobliga, nos aprueba, nos excusa o nos reprende.
2. Valor de la conciencia moral. En la apreciación de este valor, hay que
guardarse de un doble error que sería, por una parte, tener por infalibles
todas las prescripciones de la conciencia moral; y por otro lado, negarles
sistemáticamente toda autoridad.
a) La conciencia moral no es infalible, fuera de sus primeros principios
universales, que es lo que la experiencia de cada día nos enseña
bastante, y a lo que quiere poner remedio la casuística, determinado el
deber y el derecho en los complejos casos de la vida moral.
b) La conciencia moral no está desprovista de todo valor, porque
nunca ha variado acerca de los principios fundamentales de la
moralidad: en este dominio, su valor es absoluto. Sus variaciones y sus
contradicciones no existen sino en el dominio de las aplicaciones
concretas a los casos particulares de la vida moral: estas aplicaciones
pueden ser defectuosas en razón de circunstancias exteriores (grado
de civilización, tradiciones, condiciones de existencia, etc.); mas por
muy defectuosa que sean, siempre se basan en los principios
fundamentales de la moralidad (256) y pueden ser corregidos por la
formación de la conciencia.
5.6 División de la conciencia moral es:
a) Recta o falsa, según que el juicio que da esté conforme o no con la
moralidad objetiva, es decir con la ley natural o la ley eterna.
b) Cierta o dudosa, según que el juicio que pronuncia sea dado sin peligro
error o sólo con una simple probabilidad.
5.7 Formación de la conciencia moral
a) Caso de la conciencia cierta. El hombre obra siempre honestamente
cuando tiene conciencia cierta de la licitud del acto que va a realizar. Para
tener una conciencia legítimamente cierta; hay que formar la conciencia
por la reflexión, por el estudio de la moral, consultando a personas
competentes y sabias, y, sobre todo por la práctica habitual de las virtudes
morales.
b) Caso de la conciencia dudosa. Cuando, después de haber reflexionado y,
si es posible, consultado con personas competentes, la conciencia queda
 en la duda acerca de la licitud de un acto, se puede, según unos, realizar el
acto si éste tiene una simple probabilidad en su favor (probabilismo); según
otros, no se lo puede realizar si no tiene en su favor mayor probabilidad
que su contrario (probabiliorismo); y, en fin, según otros, hay que elegir
siempre la parte más segura y la más favorable a la ley (tutiorismo).
El primer sistema nos parece el más verdadero. Sí en efecto hay duda, sea
respecto de la existencia de la ley, sea respecto de su aplicación, todo
sucede como si la ley no existiera. Uno es libre, pues, de obrar en un
sentido o en otro. Notemos, sin embargo, que, para hacer uso de esta
libertad, hay que tener siempre un motivo razonable, porque ningún acto
moral se justifica por el solo hecho de que no está prohibido: es, por tanto
necesario que su objeto esté conforme con el fin de los actos humanos, a
saber el bien moral. Notemos asimismo que cuando este acto puede hacer
incurrir en graves peligros, físicos o morales, a uno mismo o al prójimo, la
caridad para con los demás o para consigo mismo puede exigir que
renunciemos a tal acto. En este caso aplicase el principio de que hay que
optar por el partido más seguro.
5.8 Consecuencias de los actos morales
Siendo los actos morales por esencia actos libres, es decir actos nuestros,
queridos por nosotros, si es que nosotros tenemos la responsabilidad de todos
ellos, y que son, para nosotros, causas de mérito y demérito y que exigen
sanciones apropiadas. A demás, la actividad moral engendra hábitos, buenos
o malos, que se llaman las virtudes y los vicios.
 La responsabilidad Como la palabra lo indica, la responsabilidad es la
obligación en que se encuentra un agente moral de “responder” de sus
actos, es decir de sufrir sus consecuencias.
 La imputabilidad. La responsabilidad supone la imputabilidad, que es
la propiedad en virtud de la cual un acto puede, en toda justicia, ser
atribuido a una persona como a su autor. El acto de violencia impuesto
a un hombre, cuyo brazo se mueve por la fuerza, no le es imputable. Y
por tanto no es responsable de tal acto.
5.9 Especies:
Distinguense:
 a) La responsabilidad moral: es la responsabilidad en que incurrimos ante
nuestra conciencia y por consiguiente ante Dios. Esta responsabilidad se
extiende a todos nuestros actos morales, interiores y exteriores, públicos o
secretos, y hasta a las simples intenciones.
b) La responsabilidad social: es la responsabilidad en que incurrimos antes
las autoridades sociales, por la infracción de las leyes civiles. La
responsabilidad civil no concierne sino a los actos exteriores, ya que la
intimidad de la conciencia sólo es conocida por Dios.
Existe además, otra clase de responsabilidad social, que resulta de la
influencia, buena o mala, que ejercemos sobre los demás con nuestros
actos.
6. Mérito y demerito
6.1 Noción. La noción de mérito es compleja. Evoca:
a) El derecho a la sanción, recompensa o castigo, según que el acto moral
sea bueno malo.
b) El valor moral del acto o de quien lo realiza. Dícese, en efecto, ya que tal
acto es meritorio, o bien que fulano es una persona de mérito. La noción de
mérito la tomamos aquí en el sentido de valor moral, puesto que el primer
sentido se confunde con la idea de sanción, que estudiaremos más
adelante.

6.2 Condiciones del mérito en los actos. El valor del emito de un acto moral
depende de diversos actores.
a) De la gravedad de los deberes. Cuanta mayor importancia tenga l deber
que se debe cumplir, tanto mayor es el mérito del acto realizado según
el deber. Es más meritorio respetar a sus padres que ser cumplido con
los desconocidos; y es mayor falta olvidar un deber de justicia que faltar
a un deber impreciso de caridad.
b) De las dificultades que se han de vencer. El deber que impone grandes
sacrificios es fuente de mayo merito que el mismo deber cumplido sin
esfuerzo; y hay más mérito en hacer el bien a sus enemigos que hacerlo
a los amigos.
 Sin embargo, no hay que llegar hasta suponer con Kant, que el esfuerzo es
esencial al mérito y que la alegría en el cumplimiento del deber anula el
mérito.

Es ese un grave error. La alegría en el deber y el sacrificio es señal de un gran

dominio de las pasiones y de un verdadero hábito del bien, cosas que no se
realizan sin una ducha y esfuerzo grandes. En realidad, el esfuerzo y la
dificultad no son fuentes de mérito sino accidentalmente, es decir en cuanto
que son ocasiones y señal de una voluntad más decidida por el bien.

c) De la pureza de intención. Cuanto más pura es la intención, mayor es el

mérito. Tiene más mérito obligar a sus amigos por pura benevolencia que
hacerlo con la mira de ser tratado del mismo modo llegado la ocasión.
7. LA SANCIÓN
7.1 Noción. La sanción nace, como hemos visto, de la responsabilidad, y, en su
sentido más general, es la recompensa o el castigo recibidos por el
cumplimiento o la violación del deber.
7.2 Especies. Distinguense las sanciones terrenas de la sanción de la vida futura.
Las principales sanciones terrenas son: la sanción de la conciencia, que es la
alegría o pena(pesar, reproche, remordimiento que resultan, en la conciencia,
de la observancia o la violación de las leyes morales; la opinión pública, que
estima las gentes honradas y menospreciadas a los pillos; las naturales
consecuencias de nuestros actos: el alcohólico sufre gran decaimiento físico
que transmite a su descendencia; las sanciones civiles, que la sociedad civil
impone quienes quebrantan sus leyes(multas, pasión, pena de muerte).
7.3 Necesidad de la sanción de la vida futura
a) Insuficiencia de las sanciones terrestres : las sanciones terrestres, ya se las
tome separadamente o juntas, aparecen como insuficientes. A sanción de la
conciencies ser más pesada para las almas delicadas que para los
criminales endurecidos. La opinión pública es caprichosa, injusta y limitada.
La sociedad no alcanza sino a los actos exteriores y está muy lejos de
sancionar todos los crímenes que se cometen. Además, muchas veces se
equivoca. En fin, si castiga, no recompensa; y si recompensa, nace lo
insuficientemente y juzgando por el exterior. En cuanto a las consecuencias
naturales de los actos morales, muchas veces alcanzan ( por la herencia) a
quienes no fueron los autores del mal.
 b) Las exigencias de la justicia la justicia exige que el bien tenga su
recompensa y el mal su castigo. Más esto no se puede realizar sino por la
sanción de la vida futura. Solo ella puede ser rigurosamente justa, pues que
depende de dios que “escudriña los riñones y los corazones”, y realmente
eficaz, porque nadie puede escapar de la. Ningún subterfugio del culpable,
ni ningún error del juez son aquí posibles. La justicia será restablecida en su
integridad por aquel que, habiendo dado la ley, tiene derecho a poder
cuentas a quienes elevo a la dignidad de seres morales, autores y padres de
sus actos.
c) La moral exige a dios, esta es la conclusión que se impone del estudia de
la sanción y que demuestran una vez más que no hay moral sin dios, ni
tampoco sin idea de bien y de mal
7.4 Valor de sanción
a) Objeción estoica y kantiana. Los estoicos, en la antigüedad, y Kant entre los
modernos, han pretendido que la idea de la sanción echaría por tierra la
moral haciendo interesada la práctica del bien, cuando el bien solo debería
ser querido y practicado por el mismo, en razón de su valor intrínseca.
b) Discusión. Esta objeción se apoya en una falsa noción de la sanción. Supone,
en efecto, que la sanción puede ser, por asimismo e independiente del bien, la
razón última del acto. Mas, al contrario, hemos visto ya que la sanción es una
misma cosa con el bien y con el mal: si, en cuanto felicidad o desgracia, el
aspecto subjetivo de la perfección realizada o de la decadencia cumplida.
Por otra parte, es muy legítimo que el ardiente deseo de la sanción, es decir
del aspecto subjetivo de nuestro destino moral, nos ayude y aliente a hacer el
bien y a evitar el mal. Sin este sentimiento, nuestra actividad moral carecería
de un auxiliar precioso y aun necesario en la prosecución de un destino en
que no solamente la tendencia racional sino también las aspiraciones de la
sensibilidad y del corazón deben encontrar su término y perfección.
 CAPITULO IX

FILOSOFIA POLITICA

1. Noción.

La filosofía política, procura ser una herramienta de análisis e interpretación

neutra. Es el programa que considerando la política o mejor aún lo político, como un
dato objetivo, es decir invariante, de la experiencia universal, se propone remitir el
pensamiento al registro de la filosofía. En resumidas cuentas le corresponde a la
filosofía producir un análisis de lo político y, claro esta someter este análisis a las
normas de la ética. De esta manera el filósofo tendría un triple beneficio

1. Ser analista y pensador de esta objetividad brutal y confusa que es la

empiricidad de las políticas reales
2. Ser quién determina los principios de la buena política la que se ajuste a las
exigencias de la ética.
3. No ser militante de ningún proceso político verdadero de modo que podría
indefinidamente enseñarle a lo real en la modalidad que más le atrae el juicio

La política se puede entender de TRES (3) modos diferentes: a) como práctica política
(individual o colectiva) b) como ciencia política o politología y c) como filosofía política
que enjuicia los hechos políticos desde una perspectiva filosófica incluyendo el análisis
de los principios políticos desde un punto de vista ético .

Los principales autores que han desarrollado los contenidos de la filosofía política han
sido Augusto Comte, Emile Durkheim, Alexis Tocqueville, y por supuesto los autores de
la llamada escuela de Fráncfort.

En la antigua Grecia, Aristóteles, cuando hablaba del hombre, se refería a el como

ZOOM POLITIKPN (animal político) ; los términos sociedad y política eran para el un
único termino. En la vida política, los griegos no veían una parte de la vida, sino que la
veían en su totalidad. Por tanto, un hombre no político era un ser inferior. Hay que
destacar que en esta época no existían jerarquizaciones, sino una dimensión horizontal
en la política.

En Roma, lo que los griegos llamaba POLIS, los romanos llamaban CIVITAS. Estas
últimas eran ciudades organizadas jurídicamente, basada en el consenso de la ley.
Empieza a existir una dimensión más verticalizada de la política (aparecen despotismos,
realezas, principados)

Para el clero, la política se torna mas teológica, yu el discurso de la política se configura

como ético político. En cambio para Maquiavelo, la política debía separarse de la moral y
de la religión. La política debía ser además independiente, porque tiene sus propias
leyes, leyes que el político debe aplicar; autosuficiente o autentica (bastaba para
explicarse a si misma) y era causa primera, ya que generaba otras esferas, como la
social y la económica.

Para Hobbes, la política todo lo previene y todo lo genera, el método es el lógico

matemático, es decir, el deductivo, y por ultimo afirmaba que el hombre era malo pro
naturaleza, y que en sociedad se volvía peor.

En los últimos siglos, la autonomía de la sociedad con respecto al Estad presupone otra
diferencia de la esfera económica (se separa la política de la económica y de la
sociedad) ; reaparecen las jerarquías en la política y surge la sociología la que suponía
que la sociedad es tan autónoma que puede volverse objeto de una ciencia en si misma.
Finalmente, en los últimos años, las masas que siempre estuvieron alejadas de la
política, ahora estaban presentes en ella, la política esta masificada, ubicada en todos
lados (ubicuidad de la política).

2. Política como ciencia

Diferencia entre filosofía, ciencia y teoría
a. La filosofía puede ser vista como un contenido d saber, y como un método de
adquisición de dicho saber, es subjetiva, universal (no está dividida) y no aplicable
(no está dedicada a problemas de aplicación); por ultimo presupone un razonar
correcto.
 b. La ciencia es un modo autónomo de estudiar la política, queriendo decir que la
política tiene imperativos y sus leyes (es especifica); es objetiva, es especifica o
segmentario, es decir, esta dividida, y es aplicable.
c. La teoría es un conjunto de ideas que están sistemáticamente relacionadas, y
pertenece tanto a la filosofía como a la ciencia.
d. Tanto la filosofía como la ciencia tienen teoría, pero la ciencia no es solo
teoría; es indagación (investigación) y aplicación (traducción de la teoría en
práctica)
e. El filósofo se pregunta el porqué de las cosas, mientras que el científico se
pregunta el cómo. Es decir, que la filosofía se refiere a un “comprender ideando”,
mientras que la ciencia se refiere a un “comprender observando”

3. Similitudes entre la filosofía política y filosofía

1. La filosofía política utiliza los métodos de la filosofía en general, y mientras que
la filosofía se refiere a verdades públicamente alcanzables y demostrable, la
filosofía política se relaciona con lo público reflexionando sobre cuestiones que
preocupan a la comunidad en su conjunto.
2. Se alcanzan conocimientos demostrables a través de investigaciones
sistemáticas.

Diferencias entre filosofía política y filosofía

1. La diferencia fundamental es la especialización (ya que el objeto de estudio y
de la filosofía política es lo político).
2. La filosofía política se ocupa de las relaciones de poder entre gobernantes y
gobernaos, la índole de la autoridad, el conflicto social y la actividad política,
mientras que el filósofo se preocupa por los problemas de la sociedad en
general.

4. El pensamiento político

La política es el objeto de estudio del filósofo político, la cual cambia a lo largo

del tiempo. Existe una preocupación por el orden. El filósofo político vive en una
sociedad ya formada con instituciones y gobernantes, en las cuales dichas
instituciones representan un ordenamiento de poder y autoridad y definen el espacio
político y el tiempo político.
 El objetivo en común que tienen los filósofos políticos es resolverle problema del
orden, y averiguar cuáles son las causas del desorden, se utiliza palabras como paz,
estabilidad, armonía y equilibrio.

La actividad política es una respuesta a ls cambios en la sociedad, y estas

actividades políticas son provocadoras d conflictos porque representan a individuos y
grupos que van a tratar de estabiliza una situación de modo afín a su necesidades.
De esta manera, la policía es tanto una fuente de conflicto como un modo de
actividad que busca resolver conflictos.

La filosofía política constituye una forma de ver los fenómenos políticos, y el modo de
ver estos fenómenos depende del lugar donde se sitúa el observador (el teórico
describe lo que ve). Por otra parte, la imaginación es utilizada por los teóricos
políticos para ilustrar o describir una situación. Dicha imaginación no prueba ni refuta,
solo permite ver cosas que de otro modo no se advierten. No obstante, es una
herramienta utilizada en la teorización.

Finalmente, una teoría política consiste en una serie de conceptos ligados por una
especie de principio de representación, y cualquier alteración a este principio daría
como resultado una teoría diferente. Para un filósofo político, el pasado nunca es
totalmente sustituido, sino que se lo recupera constantemente.

5. LA MORAL Y LA ETICA

El lenguaje ordinario no distingue entre términos “moral” y “ética”. Usamos

ambos indistintamente para referirnos a normas, conductas y comportamientos del ser
humano. Etimológicamente ambos términos se refieren respectivamente a mores o
ethos, al comportamiento o conducta del ser humano conectado a las costumbres, a los
hábitos y al carácter de los individuos.

Decimos por ejemplo, que tal o cual conducta o comportamiento es moral o inmoral,
ético o contrario a la ética, significando que es “bueno o malo”, de acuerdo con un
determinado código o conjunto de normas que consideramos generalmente aceptadas.
Y tendemos a suponer en la mayoría de los casos que este código o conjunto de normas
puede ser universal, o sea , compartido por todos y cada uno de los miembros de la
especie humana con independencia de las diferentes culturas.
Pero desde un punto de vista técnico-filosófico las palabras “moral” y “ética” no tienen
idéntico significado. “Moral” es el conjunto de comportamientos y normas que solemos
aceptar como válidos; y “ética” es la reflexión sobre por qué los consideramos válidos y
la comparación con otras “morales” que tienen personas diferentes. Por esos se suele
decir que, hablando con propiedad, la ética es la filosofía moral o disciplina filosófica que
estudia las reglas morales y su fundamentación. O también la teoría (o ciencia) del
comportamiento moral de los hombres en sociedad.

Hay que saber que hay tantas éticas o filosofías morales como morales propiamente
dichas y que no hay acuerdo entre los filósofos sobre cuál sea la mejor manera de
fundamentar las reglas morales.

Esta situación plantea un primer problema ¿debemos usar las palabras “moral” y “Etica”
como las usa la mayoría de gente, esto es, como equivalentes, o más bien debemos
aceptar la diferenciación entre “moral y “Etica” establecida por los filósofos y atenernos a
un punto de vista meramente descriptivo de las filosofías morales existentes o más bien
apuntamos a una determinada corriente (utilitarismo, existencialismo, marxismo, ética
discursiva, contractualismo, etc.) de filosofía moral en el mundo contemporáneo.

Para el caso específico de la Etica un buen ejemplo de que este criterio puede dar el
ensayo de Fernando Savater, donde decide emplear ambas palabras como equivalentes
para mejor comunicar a todos el propio punto de vista.

En las últimas décadas, como consecuencia del gran desarrollo alcanzado por algunas
ciencias como la Etología y la Sociología, a los filósofos de la moral les han salido
competidores. Tanto los científicos como los humanistas deberían considerar la
posibilidad de que haya llegado la hora de sacar por un tiempo la ética de manos de los
filósofos y biologizaria

a. Ética, política y derecho

En nuestras sociedades se ha ido imponiendo un concepto muy empobrecido

de lo político, un concepto peyorativo, muy alejado, en cualquier caso, de lo que fue el
concepto clásico, griego, de política, en lel momento de nacimiento de la ética. Conviene
empezar, pues para aclarar las cosas, con una consideración acerca de la relación entre
ética y política.

Para ello seguramente lo mejor es ir al lugar clásico de nacimiento de ambas:

Aristóteles. En principio, la diferencia entre los temas de, por ejemplo, la ética a
nicomaco y de la política aristotélica es muy patente. Los temas de la etica son: la teoría
del bien, la teoría de la felicidad, la teoría de la virtud, la teoría de la justicia y la teoría de
la amistad: en cambio, los temas de la política son: el análisis de la comunidad civil y
familiar, el análisis de las constituciones, la consideración de los diversos tipos de
regímenes y la educación de los jóvenes.

Asi pues, sin nos atenemos a su origen la diferencia entre la ética y la política desde un
punto de vista metodológico es intuitivamente clara.

La ética tiene por objeto el análisis de las virtudes, la búsqueda de la felicidad y la

consideración n de que sea la justicia, que hemos de considerar virtuoso y justo para
que el individuo llamado hombre puede ser feliz, en suma : la vida buena del ser
humano.

La política por su parte , tiene por objeto el análisis de las constituciones y regímenes
que los hombres se han dado en su vida en común para explorar, desde ahí, cuál puede
ser el régimen mejor, en suma la comunidad buena (o el buen gobierno) de los hombres
asociados.

El concepto aristotélico, griego, noble de la política de puede traducir así: la política es la

ética de lo colectivo, “Un primer punto, que puede tenerse por evidente, es que el bien
se deriva de la ciencia soberana, de la ciencia más fundamental de todas: y este es
precisamente la ciencia política (politike fainetai) ella es, en efecto, la que determina
cuales son las ciencias indispensables para la existencia de los estados, cuales son las
que los ciudadanos deben aprender y hasta qué grado deben poseerlas. Además, es
preciso observar que las ciencias más estimadas están subordinadas a la política: me
refiero a la ciencia militar, a la ciencia administrativa, a la retórica. Como ella se sirve de
todas las ciencias prácticas y prescribe, también en nombre de la ley, lo que se debe
hacer y lo que se debe evitar, podría decirse que su fin abraza los fines diversos de
todas las demás ciencias; y por consiguiente, el fin de la política será el verdadero bien,
el bien supremo del hombre. Además, el bien es idéntico para el individuo y para el
estado, por lo tanto, en el presente tratado estudiaremos todas estas cuestiones que
forman en cierto sentido un tratado político.

b. La legitimidad del Estado

Es de vital importancia y necesario conocimiento la definiciones y diferentes

tipos de estado conocidos a nivel mundial y de América latina, para así enriquecer
nuestros conocimientos sobre la administración publica y crecer como seres humanos
tanto intelectual como moralmente. Tocaremos en este pequeño trabaj las definiciones
básicas del estado, surgimiento y evolución del estado, diferentes tipos de estado,
estado de derecho, análisis del estado venezolano y situación actual

6. DEFINICION DE ESTADO

Al definir al Estado, definiremos primeramente a la palabra “Estado”, que es un

ser o sea un todo que se compone de varios factores organizado con elementos físicos y
formales. La palabra “Estado” viene del latín Status y se define como una comunidad
política desarrollada, de un fenómeno social, el Estado es un ente jurídico supremos, o
algo no visible pero palpable en los sujetos sometidos a un orden jurídico establecido
que nos limita y reconoce derechos, pero estos derechos son una forma de organización
de vida, porque somos nosotros mismos quienes creamos derechos y limitamos
derechos, y no tan solo como los “otorga” la Constitución, entonces tenemos que radicar
todo en un solo ente supremo capaza de autorregularse, por eso de la justificación del
Estado.

El Estado es la organización jurídico-política mas perfecta que se conoce hasta el

presente. Es un ente orgánico unitario, estructurado jurídicamente bajo la forma de una
corporación, que detente el ejercicio del poder.

El Estado está conformado por las siguientes bases: población, territorio, estructura
jurídica y soberanía. La población entra aquí como uno de los elementos más
importantes en la formación el Estado, son aquellos grupos de personas que se reúnen
en un territorio determinado, instalándose en una comunidad política para crear
derechos y obligaciones sobre los demás, creando a su vez el orden jurídico para el
mantenimiento del orden dentro de una población. Es bien pues la población la causa
que origina el nacimiento del Estado.

El Estado podrá dar unidad política y jurídica a varias comunidades nacionales,

como lo testimonia la historia, pero no pude ser anterior a ellas. Primero existen el
hombre y los grupos comunitarios y sociales que este compone y después la persona
jurídica llamado Estado. La justificación que tiene la población para con el Estado es el
que la da forma y estructura jurídica natural a esto, actuando a través de sus diferentes
funciones en que se desarrolla su actividad. “Estado”: del participio latino “Status” el
termino en su sentido moderno fue introducido por Maquiavelo al hablar de lo stato, lo
convierte en sustantivo abstracto con una significación similar a la de polis para los
griegos y civitas para los romanos, es decir, comunidad humana suficiente en sí, con
gobierno propio a independiente, supremo en su orden. Se diferencia de otros términos
de parecida índole, como el de “sociedad”, porque esta admite otras caracterizaciones
fuera de la sociedad política y porque no toda sociedad política es Estado. Al Estado
generalmente se le define como la sociedad civil jurídica y políticamente organizada. En
eso consiste el Estado, en la institucionalización jurídica y política de la sociedad

Es justamente por esto que Kelsen un de los grandes teóricos del estado
moderno afirma que “el Estado tiene como elementos constitutivos esenciales el poder
público, el territorio y el pueblo

7. JUSTICIA DIVINA Y JUSTICIA HUMANA

7.1. Concepto de justicia

Innúmeros son los pensadores y las escuelas filosóficas que han abordado el
problema de concepto de la justicia. Desde los antiguos filósofos griegos anteriores a
Sócrates, hasta los actuales tratadistas de filosofía jurídica. En Heráclito y en
Parménides, por ejemplo, encontramos ya rudimentos, aun cuando no muy claramente
perfilados. Según parece, fue Pitágoras el primero que dio un concepto pitagórico estaba
basado en el talión y definía lo justo diciendo “que consiste en dar exactamente a otro lo
que se ha recibido” o bien “en que el ofensor sufriera el mismo daño que había hecho al
ofendido”. El mismo Aristóteles hace algunas críticas a estos conceptos, y Del Vecchio
lamenta la falta de fuentes directas de información sobre el pensamiento pitagórico, para
poder apreciar la justeza de dicha críticas

Lo que se puede hacer resaltar en los conceptos mencionados es la idea de

proporcionalidad, de igualdad, de contracambio, que después desarrollo con maestría el
pensador de Estagira.

Pero la definición de justicia más conocida es la de Ulpiano, quien dice: Justitia est
constants et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Este concepto que se traduce
justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien su derecho, ha sido
criticado en el sentido de que es puramente formal, de que carece de contenido, porque,
en efecto. ¿Cuál es el derecho de cada quién?. Se podría decir que el derecho cada
quien es lo que corresponde. ¿y qué es lo que a cada quien corresponde?. Como se ve,
el problema se desplaza, pero no se resuelve. Y esto no puede ser de otro modo, puesto
que el contenido de la formula será suministrado por el caso concreto. No puede ser
fijado de antemano, porque no se puede abarcar, en un solo concepto, la infinita
variedad de las relaciones humanas, en su aspecto de justicia.

La realidad social no puede ser captada por conceptos rígidos y exactos, debido a
su fluidez, a su inconstancia, a su mutabilidad. Forzosamente tiene que ser interpretada
por nociones formales e incompletas como la de la justicia. Solamente cuando el caso
concreto se presenta, estas adquieren un contenido más o menos preciso. Y decimos
“más o menos preciso”, porque en la a cuestión que nos ocupa, bien puede ocurrir que,
en un momento dado , presentada la situación que se trata de valorar, no se sepa con
exactitud a quién corresponde la justicia o cual sea el acto justo, pueden suscitarse
dudas , controversias, indecisiones. Por ello Kelsen ha podido decir el problema de la
justicia misma, hoy lo consideran todavía sin resolver, a pesar de esfuerzos milenarios,
los que dé él se ocupan profesionalmente, si se prescinde de que alguna que otra vez tal
o cual profesor afirma, entre las sonrisas de sus colegas, saber lo que es justo.

7.2. Consideraciones en torno a la definición de Ulpiano

A pesar de todas las críticas que se hayan podido y hacer la definición de

Ulpiano en la que ha prevalecido a través del tiempo y devenido clásica.

Sin embargo, la justicia, más que consistir en “dar a cada quien su derecho”
consiste, a nuestro modo de ver, en “dar a cada quien lo que le corresponde”. En efecto,
puede darse el caso de que le persona que de acuerdo con la ley de Estado, tiene un
derecho, no le corresponda este de acuerdo con la justicia ideal o absoluta.

A su definición Ulpiano agrega inmediatamente “Los preceptos del derecho son

estos: vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada quien lo suyo. “Los dos primeros
conceptos, a nuestro parecer, sin dejar completamente de ser jurídicos, corresponden
más bien a lo moral. En cuanto el tercero, Kant dice que sería absurdo “si se tradujera
diciendo “dar a cada uno lo suyo”, porque a nadie se le puede dar lo que ya tiene”. A
nuestro parecer, el filósofo de Konigsberg confunde la propiedad con la posesión. Se
puede dar a una persona lo que es suyo, si por ejemplo, no tiene lo que en lenguaje
jurídico se llama la “posesión derivada” (tenencia material) con animus domini; como
cuando se devuelve un deposito, o como cuando, en los sistemas en que la
compraventa simple es un contrato meramente consensual, el comprador no recibe, por
cualquier motivo que sea, inmediatamente la cosa, en el momento mismo del acto, sino
después de pasado algún tiempo, en este caso, cuando la cosa es entregada, se está
dando el comprador algo que ya le pertenecía, que ya era suyo, pues el contrato se
perfecciono con el mero consentimiento de las partes, y, por tanto, la cosa paso a ser ya
propiedad del comprador, máxime si este había ya pagado su precio.

Así pues, si se puede dar a una persona “lo suyo”, cumpliendo de ese modo con
la justicia. Empero, mejor nos parece traducir el precepto “dar a cada uno lo que le
corresponde”, ya que la justicia no se limita a dar o devolver lo que es de uno, sino
inclusive tiende en ocasiones a dar lo que no es de uno, pero que, sin embargo, le
corresponde, como cuando al acreedor se le adjudican bienes de la propiedad del
deudor, los que, en consecuencia, no son de aquel, para que el crédito insoluto sea
cubierto.

Por esta razón, tampoco aceptamos que el sentido de la formula suum cuique
tribuere, según Kant, deba ser este “entra en un estado (de cosas) en que cada uno
puede conservar lo suyo (su propiedad) contra (el ataque de) los demás”, si así fuera, no
se podría embargar al deudor incumplido bienes de su propiedad para cubrir el adeudo,
pues, de acuerdo con la formula, debería conservar lo suyo. Y si se dijera que el
acreedor también debe recuperar lo que le corresponde, se plantearía este dilema; o el
acreedor se queda sin cobrar su crédito para que el deudor conserve lo suyo, o este se
queda sin lo suyo para que el acreedor recupere lo que le corresponde.

La justicia no solo consiste en una obligación positiva: “dar a cada quien lo que le
corresponde”, sino también es una negativa: no “perturbar a nadie en lo que le
corresponde”, no solo consiste en “dar”, sino también en “respetar”. La fórmula completa
seria, pues, esta justicia es la constante y perpetua voluntad de dar y respetar lo que le
corresponde a cada uno. Quizás se diga entonces que, de acuerdo con este concepto,
tampoco se podrán embargar bienes al deudor moroso, puesto que la justicia consiste
también en respetar lo ajeno, lo que a cada quien corresponde. Mas esto no es asi, se
podrá embargar bienes al deudor incumplido para cubrir la deuda, en virtud de que, si
bien es cierto que los bienes que se embarguen son suyo, son de su propiedad, sin
embargo, no le corresponde.
 En efecto, desde el momento en que incurre en mora, una parte de su patrimonio,
se vuelve ilegitima, injustamente adquirida, el deudor obtiene un lucro indebido y, por
tanto, esa parte no le corresponde. Recuérdese que aquel principio elemental de justicia
que reza: nadie debe enriquecerse con detrimento e injusticia de otro, de tal manera que
lo empobrezca sin causa legitima alguna.

A la definición que hemos aceptado, quizás se le pueda hacer igualmente la crítica

de que es puramente formal. Pero esto, según hemos dicho, no puede ser de otra
manera puesto que es imposible que exista algún concepto de la justicia que embarque
todas las situaciones jurídicas de la realidad en su constante devenir.

7.3. Justicia divina

Este mismo concepto que hemos admitido, ¿podemos también aplicarlo a la

justicia divina? Hemos dicho que el poder de Dios es infinito, su voluntad, en
consecuencia, es omnipotente, y su razón posee la sabiduría absoluta. No puede haber
discrepancia entre su voluntad todopoderosa y su razón, toda sapiensa y bondad, pues
si así fuera se produciría una desarmonía que no va de acuerdo con su naturaleza. Su
voluntad, que todo lo puede, hallase, sin embargo, sujeta a su razón omnisciente.

Y como esta razón es omniscia, todo lo sabe, todo lo comprende. Conoce

también la justicia en toda su perfección y, por tanto, su voluntad puede aplicarla con
toda exactitud y eficacia. En una palabra, solo la justicia divina es perfecta, porque la
Suma Razón todo lo sabe y la suma voluntad todo lo puede. Y en el día del juicio final,
según la doctrina cristiana, esa justicia brillara en todo su esplendor, todo lo oculto será
descubierto. Y todo lo que se dijo a los oídos será gritado desde los tejados serán
separados los buenos de los malos, y a cada quien se le dará según sus obras, o sea, a
cada quien se le dar lo que le corresponde. El ser supremo sabe perfectamente lo que
cada uno merece.

De acuerdo con estas ideas, el concepto de justicia que hemos expuesto es

aplicado en el aspecto positivo a la suprema justicia del creador. El también dará a cada
uno lo que le corresponde. Pero en el aspecto negativo, dio concepto no es aplicable
¿Qué derechos deberá respetar el todopoderoso para no ser injusto? ¿Cómo podríamos
nosotros, los ignaros decirle a Él, que todo lo sabe, que debe conservarnos tales o
cuales bienes, que el mismo, no dio, para no ser inicuo’ en otras palabras, la justicia
divina consiste también en da a cada uno lo que le corresponde, pero no es respetar lo
que cada quién posee ya que, en definitiva, nada es de los humanos.

Cualquiera que sea el concepto d justicia humana que se acepte, esta no puede
coincidir exactamente con la divina, debido a la imperfección moral y cognoscitiva del
hombre.

7.4. La justicia en dos parábolas cristianas

Entre las enseñanzas del fundador del cristianismo encontramos muchas veces
representada la idea de la justicia en el sentido divino; tenemos, por ejemplo, la parábola
de la viña, la del siervo infiel, la de las diez vírgenes, la de la red.

En algunas de ellas, como en la de los obreros de la viña y en la de los siervos fieles tal
parece que la idea de la justicia divina pugna con la aceptada por nuestra razón.

En la de los viñadores, por ejemplo ¿es justo que el obrero que trabajo menos, que
trabajo una hora, reciba salario igual que el que trabajo durante todo el día’ A primera
vista, eso nos parece injusto. Sin embargo, recuérdese que los obreros que laboraron
durante todo el día, ellos mismos aceptaron, al ser contratados, que cada uno recibiría
un denario de jornal. Nuestra razón no rechaza que la suprema ley en los contratos sea
el acuerdo de las voluntades. Se confirma, además, lo que ya hemos dicho, que nada es
nuestro y, por tanto, nadie tiene derecho a protestar contra la justicia divina. ¿O no me
es lícito hacer lo que quiero? ¿Acaso es malo tu ojo, porque yo soy bueno? (la bondad
se sobrepone a la justicia estricta). Esta última interrogación se puede interpretar así:
¿ves mal, consideras malo, que yo sea bueno? (se dice el organo por la función). Y, en
realidad, ¿es injusto que alguien sea bueno? Bien, puede suceder que lo sea, como
quizá en este caso, pero el bien, repetimos está por encima de la justicia, es un valor
mas alto.

Finalmente, cuando cristo dice: “y muchos primeros serán los últimos y los últimos
primeros” se puede entender, o bien que muchos de los que ocupan el último lugar en
este mundo, en cuanto a riquezas, honores, poderío, serán los primeros en el reino de
los cielos por sus malas obras ; bien, relacionando la frase con la parábola de los
obreros viñadores, que el que comience tardíamente a hacer obras buenas recibirá el
mismo trato en el reino celeste, que el que reciba aquel que desde temprana hora
comenzó a hacerlas. En otros términos que lo que cuenta no es la posición que se
ocupe en este mundo, sino las buenas obras que se realicen, y que nunca es tarde para
arrepentirnos de las malas obra lo que cuenta es el arrepentimiento sincero.

7.5. Sobre el cristianismo en antagónico al orden jurídico humano

Por las parábolas que hemos examinado a título de ejemplo, y por otros pasajes
más de los evangélicos, fuente directa de la doctrina cristiana, se ha sostenido qu esta
se contrapone al orden jurídico humano. Lo que nos parece injusto desde el punto de
vista de este, se dice, desde el cristiano aparece como justo, y viceversa. Lo que nuestro
derecho ordena, lo que prohíbe el cristianismo. Esto recomienda el perdón nuestro
derecho exige el castigo.

7.6. Opinión de Francisco Carnelutti

Carnelutti critica directamente la postura de Leoni, o sea, que el cristianismo es

ajuridico o, en el plano religioso, completamente antijurídico, comienza por examinar las
enseñanzas de Cristo contenidas en los evangelios y que versan sobe economía, tema
que no abordaremos por no tener mucha relación con nuestro punto.

Dice después que los fariseos, como muchas personas modernas, tenían probablemente
la idea, o al menos la sospecha de que el pensamiento de Cristo fuese negativo a la
materia jurídica, y de ahí que haya formulado aquella pregunta ¿es licito dar el tributo
(censo) al Cesar, o no? La respuesta que el maestro dio; “Dad, pues, al Cesar lo que es
del Cesa, y a Dios lo que es de Dios”, implica el reconocimiento de la necesidad del
ordenamiento jurídico o del Estado, que son, desde diversos puntos de vista, la misma
cosa. Mas no basta el orden jurídico para regular las relaciones entre los hombres, es
necesario también el orden divino.

La ingenuidad de considerar a la parte como opuesta al todo, sigue diciendo Carnelutti –

ha originado que se ponga al Cesar y a Dios, en el mismo plano, y si pretenda que con
la enseñanza “Dad al Cesar lo que es del Cesar, y a Dios lo que es de Dios”, se hace
alusión al principio de la separación de la iglesia y del Estado. Lo que se deriva de dicha
enseñanza, die, es la condena de la concepción teística y omnipotente del Estado.

Como se ve, aunque no lo declare abiertamente, Carnelutti es paritario de la sujeción del

Estado a la Iglesia. Nosotros consideramos que debe prevalecer el principio
generalmente admitido en la actualidad, es la separación de los dos poderes: el temporal
y el espiritual. La historia demuestra cuantas tropelías e injusticias se han cometido
cuando un solo poder absoluto es el que rige.

Ciertamente que el Cesa, y todo los gobernantes, y todos los humanos, y todos los seres
en general, se hallan sometidos, en últimas instancias, al poder divino , pero siendo la
iglesia una institución organizada por los hombres, es claro que debe tener su campo
propio de acción, y este es el espiritual: para nada debe tener injerencia en las cosas
temporales de la política y de la organización del estado. A nuestro modo de ver, el
fundador del cristianismo estableció la separación tajante de una y otra institución. “Dad
al Cesar lo que es del Cesar, y a dios lo que es de dios”. Y no es que queremos poner al
Cesar en el mismo plano de Dios.

Si bien el primero se halla sujeto al altísimo, dispone, sin embargo, con todo ser
humano, de un amplio margen de libertad. No es el hombre un simple polichinela movido
por la mano divina; puede escoger entre el bien y el mal, entre lla justicia y la injusticia.
Recuérdese la doctrina del libre albedrio hecha valer por la iglesia Católica. Si asi no
fuera, el ser humano no sería responsable de sus actos, así como no lo es la piedra que
golpea insensible cuando es arrojada con violencia. Con todo esto no queremos negar
que la doctrina cristiana acepta el orden jurídico del Estado, quizás como un mal menor
necesario, y que este orden sea insuficiente para regir las relaciones de los hombres.

En conclusión, podemos decir, con respecto al tema que nos ocupa, algo parecido a lo
que dijimos cuando hablamos de la moral, entre los preceptos jurídicos del Estado y las
enseñanzas de Cristo hay puntos de coincidencia y punto e adversidad o indiferencia.
Solo que las normas cristianas, en ocasiones, son mucho más severas y rigurosas que
las estrictamente jurídicas: “oísteis que fue dicho a los antiguos: no mataras: y quien
matare, será reo de juicio. Mas yo os digo: que todo el que irritare con su hermano, será
reo de juicio. Y quien dijere a su hermano: idiota o cobarde, será reo del concilio
(concejo o sanedrín, y quien le dijere: fatuo (necio, simple, corrompido), será reo de
fuego del infierno”

8. EL PROBLEMA DE LA VERDAD

En su cátedra de ética decía también Leopoldo Baeza que la humanidad no ha

cometido mayor estupidez que la cometida por Poncio Pilato. Cundo después de haber
preguntado a Cristo: ¿y que es la verdad”, antes de que el Nazareno contestara le dio
las espaldas y se dirigió al pueblo .

Que perdida en efecto para la ciencia y la filosofía ¿Quién podría decir con exactitud lo
que es la verdad? Inútiles han sido los esfuerzos que se han hecho para definirla en
forma indubitable; sus contornos se pierden en las nebulosidades de lo desconocido.
Los más osados exploradores del pensamiento filosófico no han logrado arrancarle su
secreto, el cual permanece virgen como el metal que se aloja en las montañas, (Yo soy
el camino, y la verdad, y la vida), había dicho ya Jesús.

Esta afirmación, sin embargo, es ambigua y no de una noción clara de lo que la verdad
sea. Ahora bien, si el silencio fue la respuesta del salvador a Pilato,. Cuán grande no
será el misterio de la verdad, que tú el mismo maestro lo supo expresar.

Las alas de nuestro conocimiento están pegadas con cera común las de Ícaro, y se
desprende tan pronto como se acercan al sol de la verdad. Por ello la justicia humana es
fortiori imperfecta. Además, el mismo hombre, para no alcanzarla, la encubre con su
falsía y su mendacidad. Todo esto hace que la tarea del juez sea sumamente delicada,
para poder fallar este con justicia, necesita previamente conocer La verdad de los
hechos lo cual, como se ha dicho, es muy difícil por no decir imposible. Quizás por eso
haya dicho Jesucristo “No queráis juzgar y no seréis juzgado; No queráis condenar y no
seréis condenado, Perdonad y seréis perdonados: porque con el juicio con que habréis
juzgado seréis juzgados y con la medida con que habréis medido seréis medidos
vosotros”

8.1. Ley del Talión

Si el hombre estuviera capacitado para conocerla verdad en toda su grandeza, la

lex talionis seria seguramente la medida proporcional que más se acercara a la perfecta
justicia. Pero, por desgracia, como ha hecho notar Charles Renouvier, si bien esta ley es
buena en si la equivalencia matemática que supone es irrealizable. Hay que tener en
cuenta igualmente lo que ya decía Aristóteles: que n se debe castiga de la misma
manera un delito involuntario que un voluntario. Cuando el delito no es premeditado,
cuando no existe dolo por parte del agente, sino que el hecho es cometido en un
momento de ira exacerbada o por e culpa e imprudencia del autor es claro que la ley del
talión no sería aplicable. Empero en los delitos dolosos en que interviene la voluntad
perversa del malhechos, consideramos que el ideal sería la aplicación exacta de dicha
ley. Mas como se trata precisamente de un ideal el mismo es irrealizable.
Jean Marie Guyau por el contrario, niega la justicia de la “ley del talión” por la idea de
venganza que en él se contiene; se debe castigar al delincuente nos dice para hacerle
expiar su falta, sino para tratar de corregirlo. Pretender que un delito sea castigado por el
daño que ocasiono, seria pues “lo hecho, hecho esta” (pensamiento semejante sostenía
ya Pitágoras). Nada se va a remediar con añadir un mal el del castigo al otro que ya
existe, el del delito “agréguese el mal sensible del castigo al mal moral de la alta con
pretexto de expiación, y se habrá duplicado la suma de los males sin reparar nada. Si se
aceptase la pena como expiación del delito, como una venganza, la misma no podría ser
justificada, prosigue Guyau, la pena de muerte, por ejemplo, sería un asesinato cometido
por el verdugo, con la agravante de que este no tendría ningún interés personal que
explicara su crimen.

Más todo castigo se justifica por la utilidad social que persigue con la posible enmienda
del delincuente. La ley del talión no tiene como fin la defensa social ni l prevención del
delito, sino la venganza del daño causado por eso es inaceptable, afirma el pensador
francés.

Así pues, se castigara l delincuente no porque haya delinquido, sino porque puede
volver a delinquir, se castigara no un hecho consumado, sino uno posible en el futuro.
¿es justo esto? , preguntamos nosotros. ¿es justo que se castigue a una persona por
una acción que todavía no comete, pero que pueda llegar a cometer?. La respuesta,
evidentemente, es negativa. A nuestro parecer, la pena no solo debe ser medio
correctivo de defensa social, sino también reparador hasta cierto punto vengativo por el
atado en sustitución del individuo debe ser tanto enmendadora del criminal, como
compensadora del delito ocasionado. Si la “ley del talión” pudiera aplicarse con riguroso
exactitud, acaso si sería la regla que más se aproximara a la perfecta justicia, cuando
menos en el derecho real.

8.2. Justicia y legalidad

El problema de la justicia no solamente se presenta cuando se trata de aplicarla

a un caso concreto, sino también cuando se intenta determinar qué es lo justo en
abstracto en general, en cierta situación jurídica. En el robo, por ejemplo, que es lo más
justo. ¿Condenar únicamente a la devolución de la cosa robada, o también el pago de
una indemnización, ya sea para la víctima del delito o para el estado como representante
de la sociedad, o habrá de exigirse, además, que se imponga al responsable una pena
de prisión o cualquiera otra sanción corporal. Y en este último caso. ¿Qué castigo será
la más conveniente el menos injusto?. Por otra parte, ¿Cómo medir con justicia el tiempo
de la reclusión.

El problema admite diversas y múltiples soluciones sin que se pueda precisar con
exactitud cuál es la justa. En esa virtud el legislador humano puede escoger alguna o
algunas de ellas o todas a la vez y al hacerlo lo mismo puede estatuir con justicia que
caer en la injusticia.

Sócrates, sin embargo, ha dicho que loes legal es justo. No ha faltado quien haya
querido interpretar esta frase en el sentido de que el pensador griego quiso afirmar con
ella que el hombre justo debe acatar las leyes independientemente de que sean justa o
injustas y no que todo lo que el legislador ordene sea justo por fuerza. Más adelante en
efecto, Sócrates paree confirmar esta interpretación cuando dice “Por tanto aquel se
hallara en legalidad que se conforme a los reglamentos políticos y estará en la legalidad
quien lo traspase. Así que ser justo será obedecerlos e injusto el desobedecerlos.
Consiguientemente quien obra legalmente es justo y quien ilegalmente injusto.

8.3. La equidad

El derecho estatal no debe ser inflexible puesto que no es perfecto. Para suplir
esta imperfección del legislador hacerse necesaria la equidad del juzgador. Después de
lo que sobre el particular ha dicho Aristóteles, muy poco o nada se ha dicho de nuevo y
muy poco o nada se puede decir de novedoso, los equitativo y lo justo, decía el
pensador heleno, son una misma cosa, y siendo buenos ambos la única diferencia que
hay entre ellos es que lo equitativo es mejor un, la dificultad está en que lo equitativo
siendo lo justo no es lo justo legal lo justo según la ley, sin que es una dichosa
rectificación de la justicia rigurosamente legal. La equidad viene a corregir los errores o a
llenar los vacíos de la ley. No puede el legislador prever todos los casos que se pueden
presentar en la realidad, ni puede preverlos siempre con justicia, la legislación del
Estado por eso no debe ser duro e inflexible como el granito sino dúctil y maleable como
la cera. Por consiguiente dice Aristóteles el hombre equitativo es el que no sostiene su
derecho con extremado rigor, sino que por lo contrario cede de el aun cuando tenga en
su favor el apoyo de la ley.
Diremos entonces con Kant que “el tema (dictum) de la equidad es pues. El derecho
muy estricto es una injusticia muy grande, (Summum Jus summa innuria).

GRACIAS